CLASE

N° 8

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS.

EL ARRENDAMIENTO

A. DEL ARRENDAMIENTO

El contrato de arrendamiento es otro de los contratos, generalmente consensuales, pero actualmente cubierto de formalidades recomendables de observar, en donde el objeto del contrato también es una cosa, aunque más particulannente es el goce sobre ella. En efecto, una de las partes se obliga a dar el goce (o más propiamente a hacer gozar o permitir el goce) de una cosa a la otra parte, por un cierto tiempo, y a cambio de un precio determinado o determinable. El arrendamiento (sin apellidos), puede discutirse si responde a un género contractual, del cual, dependiendo de la naturaleza del objeto de la prestación (cosa mueble, inmueble urbano, inmueble rural, trabajo, etc.) se definirán las especies contractuales propias (arrendamiento de cosa mueble, arrendamiento de inmuebles urbanos, arrendamiento de servicios, etc.). Decimos que puede discutirse pues, en realidad, el Código civil no nos entrega, a pesar de las apariencias, un régimen normativo único, sino que reglas propias para cada tipo de arrendamiento, relegándose incluso a norma supletoria por el advenimiento de diversos estatutos especiales o leyes particulares que regulan un tipo en particular de arrendamiento, como es el caso del arrendamiento de predios urbanos o el arrendamiento con promesa de compra o leasing habitacional. Lo que sí mantiene el Código civil es un doble e importante rol: 1° Un rol supletorio de la voluntad para la determinación del régimen contractual;

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y 2° Un rol de generador de principios generales y de reglas comunes a todos los tipos de arrendamiento, en cuanto éstas no resulten contrarias a las de los estatutos especiales. En claro, el Código civil, en materias de arrendamiento, constituye el derecho común aplicable a los contratos de arrendamiento. Los orígenes se encontrarían en la figura contractual romana de la locatio conductio que comprendía, en realidad, una serie de contratos (locatio conductio rei, operis, operarum) que hoy la técnica contractual considera como contratos independientes (arrendamiento de cosas, de obra y de servicios). a. Concepto

Nuestro Código civil 10 define en el Art. 1915, señalando que: "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado". Nótese que el Código no utilizó la tipología clásica de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. A. Bello cuidó en señalar que la obligación del arrendador era de "conceder" el goce de una cosa. El Código civil español, por ejemplo, optó por especificar que la obligación es de dar el goce o uso de una cosa, mientras el Código civil francés utilizó la obligación de hacer (jaire jouir a I 'aufre d 'une chose) para definirla. b. Clases

El Código civil trata cinco tipos o clases de arrendamiento: b.l. El arrendamiento de cosas, que es aquel donde el objeto de la prestación es una cosa de la cual se concede el goce de la misma. b.2. La confección de obra material, donde el objeto de la prestación es la realización de un hecho material (trabajo) que tiene por fin la ejecución de una obra.

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b.3. El arrendamiento de servicios inmateriales, donde el objeto de la prestación es la ejecución de un hecho inmaterial, que tiene por fin la realización de un servicio determinado. b.4. El arrendamiento de transporte, que es aquel donde el objeto de la prestación también es un hecho material, pero que recae en una actividad relacionada con una persona o cosa. b.5. El arrendamiento de criados domésticos, donde el objeto de la prestación es también la realización de un hecho material (trabajo) que tiene por fin la ejecución de las labores de casa. Estas reglas a pesar de encontrarse tratadas en los Arts.1992 a 1995, se encuentran, en realidad, derogadas orgánicamente por el Código del Trabajo. Estas diferentes clases de arrendamiento los desarrollaremos latamente, más adelante. Las materias que a continuación se analizan se refieren, en consecuencia, al arrendamiento de cosas salvo que se exprese 10 contrario. c. Características del arrendamiento

El arrendamiento es un contrato y, por 10 mismo, genera obligaciones. El precio que paga el arrendatario por el goce concedido por el arrendador, 10 diferencia del comodato, en el que también se concede el uso y goce de una cosa, pero gratuitamente. Por su naturaleza contractual, se distingue del usufructo, aunque en ambos también se concede el goce de una cosa (gratuita u onerosamente), en que aquel es un Derecho real. De ahí que se expliquen otras tantas diferencias entre ambos, como por ejemplo: 1. Que en el usufructo el nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto suceSIVO.

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2. Que el usufructo está protegido por una acción real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales. Dispone en casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una acción posesoria. 3. Que el arrendamiento no se extingue con la muerte de las partes; en cambio, el derecho de usufructo, por ser de carácter personalísimo, se extingue por la muerte del usufructuario. 4. Que el sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley. 5. Que el arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena. 6. Que el derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio, el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

c.l. Es un contrato consensual El contrato de arrendamiento, en efecto, se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del mismo (cosa cuyo goce se concede y precio). DeCÍamos que este contrato se ha solemnizado en la práctica, al punto de exigirse su escrituración por varias razones: 1a. Tratándose de predios urbanos, la Ley N° 18.10 1 sobre Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos, prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. 2a . En materia de prueba, pues existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (Art.1709).

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3a . Para efectos de oponibilidad, cuyo es el caso respecto del tercer acreedor de una finca hipotecada (Art.1962), donde si el arrendamiento de bienes raíces consta en escritura pública para hacerlo oponible al tercer adquirente le basta inscribirlo antes de la inscripción hipotecaria en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. 4a . Tratándose de predios rústicos, que es solemne por disposición de la ley, pues el contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años (Art. So D.L. N° 993).

sa. En materia de administración de bienes raíces, pues si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a S u 8 años, dependiendo de si el predio es urbano o rústico, requerirá autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso. 6a . En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor Ramos Pazos ofrece para explicar el valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos señala este autor que es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas por los Arts. 99 Y ss. del Código de comercio. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse. En efecto, es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficioso, convenga con éste un nuevo contrato. En la práctica, el primitivo arrendatario tendrá a su disposición todos los mecanismos ligados al incumplimiento del contrato hasta obtener una adecuada y completa indemnización de perjuicios, acreditada que sea la existencia del contrato.

c.2. Es un contrato bilateral El arrendador debe proporcionar o conceder el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

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Al ser bilateral cobra importancia la incorporación de la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

c.3. Es un contrato de tracto sucesivo En este tipo de contratos la resolución no opera con efecto retroactivo, por eso hablamos de terminación. Cierta doctrina estima que no sería válido convenir un pacto comisario calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos con cláusula "ipso facto", puesto que la ley N° 18.10 1 en su Art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador o mediante notificación personal efectuada por un Notario.

c.4. Es un contrato oneroso-conmutativo El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente, además las prestaciones se miran como equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo. A pesar de su carácter oneroso-conmutativo, no opera la lesión enorme al pactarse una renta excesiva en relación a la que se considere un justo precio. Lo anterior no significa que no opere este vicio del contrato en la cláusula penal pactada (Art. 1544).

c.5. Es un contrato nominado y típico Recibe una denominación por la ley y se encuentra reglamentado en ella.

c.6. Es un contrato entre vivos Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores. Tratándose del arrendamiento de cosas, además sus obligaciones son transmisibles,

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por lo que continúan produciendo sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes. No ocurre lo mismo, por cierto, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en el de ejecución de una obra, como veremos oportunamente. c.7. Es un contrato temporal

Lo que resulta obvio, pues una de las características de las obligaciones es su carácter temporal. Lo anterior no debe confundirse con el plazo de duración del arrendamiento. Si este es indetenninado o se arrienda por toda la vida del arrendatario, no significa por ello que sea perpetuo, siempre será temporal y expuesto, por cierto, a tenninarse anticipadamente en caso de incumplimiento. c.8. Es un contrato principal

Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. c.9. Constituye un título de mera tenencia (Art.714)

El arrendatario reconoce dominio ajeno. Es más, el precio que paga es precisamente por gozar de uno de los atributos propios del dueño, el uso y goce de la cosa. d. Intervinientes del contrato de arrendamiento

Intervienen dos partes que reciben una denominación común y general para todo tipo de arrendamiento: La que da el goce de ellas se llama arrendadora, y la que da el precio por ese goce, arrendataria (Art.1919). Estas partes pueden recibir, además, nombres especiales dependiendo del tipo de arrendamiento de que se trate, como el arrendatario de predios urbanos que se le denomina inquilino; el arrendatario de predios rústicos que se denomina colono; el arrendatario de los servicios o ejecutor de la obra material se denomina artífice o empresario; en el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador pasa a ser empleador, y el arrendatario de empleado; en el arrendamiento de transporte se llama consignante a aquel que confía las cosas para el transporte, acarreador al que efectúa el

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transporte y consignatario a la persona a quien van dirigidas las mercaderías; y finalmente, amo y criado, al arrendador y arrendatario, respectivamente, en el arrendamiento de criados domésticos. e. Elementos esenciales del arrendamiento

Siendo el arrendamiento un contrato y, por lo mismo, un acto jurídico, deben concurrir todos los elementos esenciales, generales (de existencia y validez) y los esenciales especiales que lo hacen propio. e.l. La voluntad de las partes Sin vicio que la afecte y atendida su naturaleza consensual, las voluntades de las partes deben acordarse sobre los elementos esenciales especiales del contrato para perfeccionarlo: la cosa cuyo goce se concede y el precio a pagar por él. l. La representación en el arrendamiento Pudiendo celebrarse por medio de mandatario o representantes, el arrendamiento al ser considerado como un acto de administración y no de disposición, no exigiría al mandatario mandato especial, bastándole que se hayan otorgado las facultades del Art. 2132. 2. Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el D.L. N° 993, que debe celebrarse por instrumento público o privado, que en este último caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años. Los Arts.1756 y 1761 contienen limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer bajo la administración ordinaria del marido, o -en su caso- los derechos de la sociedad o del marido bajo la administración ordinaria especial a cargo de la mujer o la extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores.

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El Art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Por su parte, el Art.1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inc. 4° del Art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas que tienen a su cargo (Art. 407), norma que también se aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del Art. 256, todo ello sin perjuicio de la limitación natural establecida para los casos en que los pupilos cesen su incapacidad, como cuando el menor cumple los 18 años o el demente recupera la razón. La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, pero sólo en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los Arts.1756 y 1761. Por último, la voluntad de ambos cónyuges se requiere, tratándose de un bien declarado familiar (Art.142 inc.1°), a fin de poder darlo en arrendamiento. La sanción, si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario, es la nulidad relativa. e.2. La cosa arrendada

Cuando hablamos de la cosa arrendada, entendemos que se refiere al objeto sobre el cual recae el goce que se concede y causa el precio que se paga por él.

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Esta cosa arrendada, entonces, debe reunir los requisitos generales del objeto del acto jurídico, es decir, existir o esperarse que exista, ser comerciable y lícito. El Art.1916 indica la regla general en esta materia, expresando qué cosas son susceptibles de darse en arrendamiento, todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, incluyendo la cosa ajena. Dándose en arrendamiento la cosa ajena, el arrendatario, de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Excepcionalmente no pueden darse en arrendamiento a pesar de tener esta calidad, 1° las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe y 2° los derechos personales (habitación yuso). e.3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento Las reglas de la determinación del precio en la compraventa se aplican supletoriamente al precio del arrendamiento. En consecuencia, el precio debe ser real, serio y determinado o determinable, con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. Lo que sí hay que remarcar como diferencia notable es que el precio del arrendamiento puede consistir en dinero, parte en dinero y parte en frutos de la cosa arrendada, o incluso, exclusivamente en frutos. En este último caso, el arrendamiento recibe el nombre jurídico de aparcería y el nombre corriente o popular de "medias", siendo propio del arrendamiento de predios rústicos.

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Efectos del arrendamiento

Pongamos en aplicación las claves dadas para el estudio de los efectos de los contratos. Recordemos que si el contrato correspondía, como en este caso, a un título de mera tenencia, nacía siempre para el deudor la obligación principal de restituir la misma cosa. Además, si es oneroso, nacerá la de pagar un precio. En estos contratos inevitablemente se generaba una cadena de obligaciones consecuenciales para el deudor: Recibirla ~ usarla ~ cuidarla ~ repararla ~ restituirla.

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Para el acreedor a la obligación principal de entregar y la lógica de recibir, le seguían las obligaciones correlativas necesarias para que el deudor pudiera usar la cosa: Entregar ~ Mantener en buen estado de uso ~ sanear ~ recibir.

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1. Obligaciones del arrendador

Aquí constatamos la utilidad de lo dicho. El arrendamiento, en efecto, genera para el arrendador la obligación entregar la cosa ~ Mantenerla en estado de servir para el fin para el que ha sido tomada en arrendamiento ~ Librar al arrendatario de toda perturbación y amenaza que pudiera afectar el goce. 1. Obligación de entregar la cosa arrendada

En el Art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arrendamiento podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Aunque no puede llegar a confundimos, hubiese sido preferible que el legislador utilizara la palabra entrega en lugar de tradición. En efecto, si la cosa arrendada es un inmueble inscrito la única forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Ciertamente esta exigencia no es aplicable en el arrendamiento, por 10 que cualquier forma de entrega ficta servirá, como cuando se entregan las llaves del inmueble. La utilidad de la inscripción del arrendamiento existe, por cierto, pero para otros efectos (Art.1962). i. Estado en que debe entregarse la cosa arrendada

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por 10 que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Este estado se obliga a mantenerlo el arrendador durante todo el tiempo del arrendamiento. En esta parte el arrendamiento se distingue fuertemente del usufructo, pues el usufructuario no puede reclamar el mal estado de la cosa que recibe en usufructo.

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ii. Responsabilidad del arrendador por el

mal estado de la cosa Dependerá de la magnitud del mal estado, en relación a la imposibilidad total o parcial de usar la cosa. Imposibilidad Total. En efecto, si el mal estado o la mala calidad de la cosa impidiesen al arrendatario usarla para el fin para el que la arrendó, podrá demandar el término o incluso la nulidad del contrato en conformidad a lo que dispone el Art.1932. Imposibilidad Parcial. Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el Art.1932 inc. 2°. Por regla general. en ambos casos podrá demandar, además, la indemnización de perjuicios conforme lo pennite el Art.1933. Esta disposición es especial, nos recordaremos, por cuanto limita la indemnización al daño emergente cuando el vicio fuere anterior al contrato. Sólo abre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de mala fe o grave negligencia del arrendador, entendida como el conocimiento del vicio o la imposibilidad de ignorarlo. Excepcionalmente, el arrendatario no tiene derecho a indemnización cuando de su actuar se revela negligencia que justifica la aplicación del principio del nema auditur (la ley no protege a los negligentes): 1° Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo. 2° Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte. 3 ° Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (Art.1934).

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iii. Incumplimiento y mora del arrendador en

entregar la cosa arrendada

La regla general es la misma para todos los contratos bilaterales, el arrendatario asume las consecuencias del incumplimiento, salvo que opere una eximente de responsabilidad. Los derechos que se le conceden al arrendatario frente al incumplimiento parecieran ser diferentes, dependiendo de la situación en que éste se verifique. Lo cierto es que en realidad son los mismos, pero atendida los particularismos del arrendamiento (no hay resolución sino tenninación) y el errado empleo de la voz "desistirse" (aunque no cabe duda que se refiere a la tenninación), parecieran distintos. 1" situación (terminación más indemnización). Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios.

Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y sólo podrá solicitarse el ténnino del contrato. 2 a situación (cumplimiento forzado más indemnización). En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (Arts. 1925 y 1926). iv. Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

En ambos casos se siguen las reglas generales, en relación a la entrega de la cosa en la compraventa. En cuanto al tiempo, la entrega se verificará en la época fijada en el contrato y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración.

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En cuanto al lugar, la entrega se verificará en el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa (Arts.l587, 1588 y 1589). 2. Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada

Para justificar esta obligación de la naturaleza del arrendamiento, por lo que puede pactarse de contrario, decíamos que el arrendatario pagaba un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que había sido arrendada y que ese estado se obligaba a mantenerlo el arrendador durante todo el tiempo del arrendamiento (Art.1927). En otras palabras, no basta con que la cosa arrendada sea sólo al principio apta para su uso. El contenido de esta obligación le impone al arrendador la carga de asumir todas las reparaciones necesarias en la cosa arrendada, que no sean locativas, que son de cargo del arrendatario (a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada Art.1927 inc. 2°). Lo estudiado en materia de clasificación de las mejoras (necesarias, útiles o voluptuarias) es completamente aplicable en este caso. Reparaciones necesarias son las inversiones o trabajos que aparecen como indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada.

Son de cargo del arrendador, por lo que si las efectúa el arrendatario, el arrendador debe reembolsarle su costo, a menos que concurran los presupuestos que señala el Art.l93 5: 1. Que se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario, y 2. Que de ellas no le haya dado pronta noticia al arrendador.

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Si el arrendatario dio la noticia, pero no pudo darla oportunamente o si el arrendador no trató de hacerlas oportunamente, el arrendador deberá pagar al arrendatario su costo razonable, siempre que éste pruebe la necesidad de dichas reparaciones.

Las reparaciones útiles. Son aquellas inversiones o trabajos no indispensables, pero que aumentan el valor venal de la cosa. No siendo necesarias, no está obligada a abonarlas el arrendador a menos que haya consentido en que se efectúen y que se las pagaría (Art.1936). Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias son aquellas que, no siendo ni necesarias ni útiles, consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, que no aumentan, generalmente, el valor comercial de la cosa o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato de arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. Obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa Esta obligación es una obligación de garantía propia de los contratos de cambio onerosos (saneamiento) y que impone, por un lado, un no hacer al arrendador, cuando lo obliga a no turbar él mismo el derecho del arrendatario y, por el otro lado, una obligación de hacer, cuando le impone la de garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

i. Primer aspecto. Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada El arrendador no sólo turba o molesta por sí, sino que se entiende hacerlo por aquellos respecto de los cuales es civilmente responsable. Turba, molesta o inquieta al arrendatario cuando, en términos generales, le impide hacer

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uso O goce legítimos de la cosa, sea porque la cambia, altera o modifica, sea porque provoca inconvenientes con las reparaciones que en ella introduce. De todo ello responde conforme al Art.1929. En efecto, la ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el Art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Evidentemente, en situaciones excepcionales donde las reparaciones sean urgentes e indispensables, es decir, de aquellas que no pueden sin grave inconveniente diferirse, la ley obliga a asumir al arrendatario una parte del daño, obligándolo a sufrirlas, aunque le priven del goce de una parte de la cosa arrendada. La otra parte del daño la asume el arrendador, sufriendo la rebaja proporcional (dependiendo de la magnitud de la parte de que lo priva) y temporal (por el tiempo que dure la privación) de la renta. Claro está que si la magnitud de la perturbación recae sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Para que el arrendatario tenga, en todo caso, derecho a indemnización por causa de reparaciones, es necesario: 10 Que las reparaciones provengan de una causa anterior al tiempo del contrato y desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla (Art.1928 inc. 4°). 2 0 Que las reparaciones hayan de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o peIjuicio del arrendatario (Art.1928 inc. 5°). ti. Segundo aspecto. Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada

Los terceros pueden perturbar el goce de la cosa como consecuencia de trabajos materiales que allí realicen o como consecuencia de derechos que

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reclaman sobre ella. En el primer caso las turbaciones son por vías de hecho, y en general, se consideran problemas de vecindad que debe solucionar directamente el arrendatario; mientras que en el segundo caso, las turbaciones se realizan por vías de derecho, que obligan al "saneamiento". Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de derecho:

Las perturbaciones por vías de hecho como sólo importan ejecución de actos materiales y no implican pretensiones de derecho, no imponen al arrendador ninguna responsabilidad según el Art. 1930 inc. 1°. El propio arrendatario deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño. Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, como cuando un tercero un derecho real sobre la cosa (ser usufructuario o beneficiarse de una servidumbre o dueño, ejerciendo la acción reivindicatoria para reclamarla), afectan el derecho del arrendador, por lo que necesariamente debe intervenir en auxilio del arrendatario y en tutela de su propio derecho. En este caso, las obligaciones del arrendatario siguen la mecánica de las obligaciones del comprador frente al vendedor en el saneamiento de la evicción. Efectivamente, según el Art.193l, esta acción que dirige el tercero contra el arrendador, impone al arrendatario la obligación de notificarle a éste de su ocurrencia, por lo si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador (Art.193 1 inc.2°). Esta obligación del arrendatario hay que entenderla en relación con el Art. 896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al contrato de arrendamiento. Los derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada a un tercero serán diferentes según la magnitud de la perturbación que sufriere:

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10 Cuando la perturbación es de escasa importancia. sólo tiene derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (Art. 1932 inc. 2°). Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato (Art.1930 inc. 3°). ]O

Tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (Art.1930 Incs. 4° y 5°). f2. Obligaciones del arrendatario También aquí se comprueba la utilidad de las claves dadas para entender los efectos de los contratos con la secuencia enunciada. El arrendatario se obliga a recibir la cosa ---+ a usarla legítimamente ---+ a pagar por ese uso ---+ a cuidar la cosa como un buen pater familae ---+ a efectuar las reparaciones (locativas) ---+ ya restituirla. 1. Obligación de pagar el precio

Por su carácter bilateral y oneroso, el Art.1942 inc.l ° impone al arrendatario la obligación de pagar un precio o renta por el goce que se le concede. La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Una situación diferente se presenta cuando existe disputa en cuanto al monto o renta del arrendamiento después de que se haya efectuado la entrega, pues en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (Art.1943).

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En esta parte, la ley N° 18.10 1, contempla un mecanismo más efectivo y que fomenta la escrituración del contrato, pues presume que la renta es la que declara el arrendatario. i. Época en que debe pagarse el precio

Siendo un elemento de la naturaleza del arrendamiento, la época en que debiera hacerse el pago, debería ser aquella que convinieron o acordaron las partes y en su silencio, la que define la ley. Sin embargo, el Código integra la costumbre antes de aplicar la ley, por lo que a falta de estipulación, se pagará en la época que señale la costumbre del país y sólo en defecto de costumbre, se aplicarán las reglas del Art.1944 y que son las siguientes: 1a. Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, será mensual. Generalmente por meses anticipados y dentro de los cinco o diez primeros días de cada mes. 2a . Si se trata de predios rústicos, será anual. 3a . Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto número de años, meses o días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año. 4a . Si se arrienda por una suma única y total, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento, como en el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra a pagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al término del contrato. ii. Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del Art.1489. La demanda de terminación del contrato por no pago de rentas, puede enervarse pagándolas el arrendatario, en dos ocasiones, denominadas reconvenciones de pago: Cuando se le practica la primera reconvención de pago, es decir, a la notificación de la demanda; o, en la audiencia del juicio sumario respectivo, en donde se le practica la segunda reconvención.

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Ahora bien, el Código establece una regla general, que reconoce en la ley N° 18.101 una excepción importante. Esta regla general señala que si el incumplimiento del contrato le es imputable a culpa del arrendatario, cualquiera sea la obligación incumplida, incluyendo el no pago de rentas, el arrendatario deberá pagar las rentas insolutas y, además, todas las pendientes por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo (arrendamiento a plazo indeterminado), o en que el arriendo hubiera terminado, sin desahucio (arrendamiento a plazo fijo). La única forma de eximirse es proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Como se ve, éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario. La excepción en el caso de la ley N° 18.101 viene dada en que el arrendatario se encuentra obligado a pagar las rentas sólo hasta el día en que restituya el inmueble, independiente del plazo pendiente. iii. Derecho legal de retención del arrendador

Expresión de la autotutela en el Derecho civil, el derecho legal de retención se le concede al arrendador sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. Procede, bajo declaración judicial, en los siguientes casos: 10. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato. 2°. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario. 3 0. Por la mora de restituir la cosa arrendada.

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4°. Por ténnino del contrato por culpa del arrendatario. 5°. Para responder por las rentas y servicios adeudados. El arrendador, para asegurar el pago del precio y de las indemnizaciones a que tenga derecho, puede retener (previa declaración judicial que así 10 autorice) todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen a menos de prueba contraria. 2. Obligación de usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato

Las cosas tienen un uso natural y un uso social que hace que las partes puedan omitir su señalamiento expreso en la convención, como cuando se arrienda un libro, se entiende que es para leerlo, o un automóvil, se entiende que es para movilizarse en él. Por lo mismo, si las partes han consignado el destino que se le dará al uso de la cosa, ésta deberá usarse según lo allí expresado o el espíritu de la convención. A falta de estipulación, el Código recurre a la naturaleza social de la cosa, es decir, a los usos '"a que la cosa es naturalmente destinada", o a los que resulte evidente de deducir de la propia naturaleza del pacto, o sea "que debían presumirse de las circunstancias del contrato" o a la costumbre del país. Pareciera que el uso de la conjunción disyuntiva "o" se emplea para mostrar un orden a seguir para definir el uso de la cosa, aunque en el fondo la función del elemento consuetudinario es el que está presente en esta regla. 3. Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia

El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes, confonne lo establece el

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Art.194l en relación con el Art. 2320, el que señala que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. i. Regla general El Art.1939 expresa que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve, 10 que es lógico si se considera que en este contrato ambas partes reportan utilidad. Sin embargo, el Código parece introducir aquí, en materia de incumplimiento de la obligación de conservación de la cosa, la noción de "incumplimiento relevante o esencial", en cuanto señala que el arrendatario responderá de los perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, sólo en el caso de un grave y culpable deterioro. El deterioro leve sólo autoriza para demandar indemnización de peIjuicios.

ii. La delegación de la obligación de conservación. La cesión y el subarrendamiento Al subarrendar o ceder el arrendamiento el arrendatario podría delegar, con efectos vinculantes para el arrendador, la obligación de conservación. El Art.1946 contiene la regla general en esta materia, que como en otros casos, no resulta aplicable en un caso especial de arrendamiento de predios urbanos regido por la ley N° 18.101.

Regla general. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. Hay dos situaciones distintas.

En el subarrendamiento, hay una convención de arrendamiento entre el arrendatario y el tercero, sobre la cosa que el primero detenta a su vez como arrendatario. Ese contrato, como cualquier otro, produce efectos

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relativos. El arrendador es un tercero en la convención de subarrendamiento. En la cesión. en cambio, hay transferencia del derecho personal a un tercero, el cesionario, que pasa a ocupar el lugar del arrendatario, lo que genera una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este último todas las cauciones que se habían dado en virtud del contrato cedido. Excepción. Tratándose de bienes raíces urbanos destinados a la habitación, a plazo fijo superior a un año, según el Art. 5° de la ley N° 18.101 la facultad de subarrendar es un elemento de la naturaleza. Es decir, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario.

Habiéndose estipulado la prohibición, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el período que falte. En consecuencia, la regla general sobre la prohibición, como elemento de la naturaleza, se entiende también implícita en los contratos a plazo fijo inferiores a un año y a los de duración indefinida. 4. Efectuar las reparaciones locativas

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros habituales o corrientes que se originan por el uso legítimo que se hace de las cosas, por lo que corresponde asumirlas al arrendatario, a menos que ellos provengan de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada. En general constituyen, también, reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, sin que necesariamente correspondan al primer tipo de deterioros (Arts. 1927 y 1940). De ellas se encarga el Código en el Art. 1940: "El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.".

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5. Restituir la cosa arrendada

El goce del arrendatario es esencialmente temporal y, por tanto, debe restituir la cosa al término del arriendo (Art.1947). i. Forma de restitución de la cosa arrendada

El estado de entrega puede figurar expresamente (lo que es altamente conveniente) como estipulación en el pacto. En ese caso, la cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, habida cuenta del deterioro propio del uso y goce legítimos (Art.194 7). Si no constare el estado de la cosa al momento de la entrega, el Código -en una primera lectura- nos sorprende al presumir un estado "regular de servicio" de la cosa y no lo que sería lo normal, que la cosa esté en buen estado, pues de otro modo no se habría contratado o se habría reclamado de ella oportunamente. Pero la sorpresa no es tal y aparece de inmediato la lógica de presumir ese estado, pues esa presunción legal ampara al arrendador y como tal admite la prueba en contrario del arrendatario, es decir, la prueba de que la cosa fue recibida en mal estado de servicio, lo que será muy dificil de acreditar, pues en ese caso no es lógico que se haya contratado o no se haya reclamado. Creemos que igualmente el arrendador puede desestimar la presunción y probar que la cosa le fue entregada en buen o excelente estado de servicio. Si la cosa arrendada es mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador. Si es inmueble, el Art.1948, se hará entregándolo enteramente desocupado (de cosas y personas), poniéndola a disposición del arrendador, fictamente entregándole las llaves. ii. El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario

Como los plazos se extinguen por la llegada del día fijado, la regla general es que basta el simple retardo, pues se produce la interpelación contractual (expresa o tácita) del deudor, para constituirlo en mora.

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En materia de arrendamiento, sin embargo, la doctrina mayoritaria cree que la llegada del plazo y el retardo en la restitución no bastan para dar por expirado el arrendamiento. Se fundan en que la ley exige igualmente que se requiera judicialmente al deudor para constituirlo en mora. Lo expresado 10 deducen del Art.1949 que dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a 10 demás que contra él competa como injusto detentador. Creemos que hay un error en esta lectura que se hace de la regla. Nótese, antes que todo, que el Art. 1950 contempla dentro de las reglas por las cuales expira el arrendamiento, la del N° 2: "por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo". El tiempo expira cuando llega el día fijado y éste hace expirar el contrato. La exigencia o alteración de la regla general, se explica por dos razones: 1° Como la negativa de restituir puede ser legítima (en casos que se invoque derecho legal de retención por el arrendatario) o dar cuenta de la reconducción tácita del arrendamiento (cuando éste recae en cosa inmueble), 10 que implica una renovación temporal limitada del mismo, la ley exige al arrendador una manifestación clara de la voluntad de dar por expirado el arrendamiento. 2° Que sólo a partir del requerimiento judicial nacerá la obligación de indemnizar los perjuicios de la mora, aunque el contrato haya terminado el día fijado para su vencimiento. iii. Derecho legal de retención del arrendatario

Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los muebles que había introducido el arrendatario en el inmueble a fin de garantizar el pago de la renta e indemnizaciones. Para el arrendatario, la ley concede el mismo derecho legal de retención, cuando con motivo del arrendamiento

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se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago. Mientras eso sucede no se entiende en mora de restituir. El arrendador puede encontrarse obligado a indemnizar al arrendatario los perjuicios provocados en los siguientes casos (Art.1937): l. Por los trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario o cambiando o alterando la cosa arrendada (Art.1928). 2. Por la turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (Art.1930 inc.4°). 3. Por el mal estado de la cosa arrendada (Art.l928 inc. 4°). 4. Por las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condición de abonarlas (Art. 1936 inc. 1°). 5. Por el exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (Art. 2° transitorio ley N° 18.101). El arrendatario deberá hacer valer su derecho de retención en la audiencia de estilo. El único caso en que el arrendatario carecerá del derecho de retención se da cuando se produce la extinción involuntaria (caso fortuito o expropiación), del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada (Art.1937 inc. 2°). iv. La tácita reconducción

Suele haber una enorme confusión en cuanto a este efecto excepcional del contrato de arrendamiento. Se cree que él es un elemento de la natura-

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leza de todo contrato de arrendamiento de bienes raíces a plazo fijo y más ampliamente de todo contrato en donde se entrega una cosa para su uso y goce (comodato), aplicable, además, a todo tipo de cosas y cuyo efecto es la prórroga o renovación automática del contrato bajo exactamente las mismas modalidades anteriores y en particular por el mismo tiempo. Todo lo dicho es inexacto. De partida, este efecto es aplicable sólo al arrendamiento de cosas raíces sin que sea determinante que el contrato sea de plazo fijo, aunque nonnalmente éstos lo sean. No es aplicable, en consecuencia, al como dato de cosas raíces o muebles ni al arrendamiento de cosas muebles o servicios. Enseguida, no opera automáticamente, sino cuando, bajo cualquier forma, aparece de manifiesto y de manera inequívoca la intención de ambas partes de perseverar en el arrendamiento a pesar de encontrarse éste terminado. En el ejemplo del Código se reúnen las condiciones de esta fórmula cuando el arrendatario, con el beneplácito del arrendador (se excluye el pago por consignación) hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación. Finalmente, los efectos de la tácita reconducción son precisos: Se entiende renovado el contrato bajo las mismas condiciones, salvo en lo que se refiere a la vigencia del plazo. Es decir, si el predio es urbano, el contrato "con esta renovación" se transforma en un contrato de plazo fijo expreso no superior a tres meses, prorrogables por tácita reconducción, por el mismo tiempo, en forma sucesiva. Si en cambio es un predio rústico, se transforma en un contrato de plazo fijo tácito, que es aquel necesario para utilizar las labores principiadas o coger los frutos pendientes. iV.l. Concepto

La doctrina suele definirla, imprecisamente, como la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes, concurriendo una serie de requisitos legales. La tácita reconducción constituye una excepción, pues la regla general es que los contratos no se renueven a su extinción. Consecuencia de este

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carácter excepcional es que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo, como 10 señala el Art. 1957: "Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación". v. La cláusula de no enajenar la cosa arrendada Según el Art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Lo anterior es lógico. De partida, estas cláusulas de no enajenar son excepcionalísimas pues a11egis1ador no le gustan, ya que violentan la libertad contractual y la libre circulación de los bienes. Legalmente, se admiten en escasas ocasiones, como en la donación, usufructo, fideicomiso. Doctrinariamente, sólo cuando no afectan derechos de terceros, tienen una duración limitada en el tiempo y un fundamento legítimo. vi. El embargo de la cosa arrendada La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El Art. 1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el Art.1962, ya analizado. vii. El pacto comisario en el arrendamiento El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o califi-

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cado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la ley N° 18.101, lo rechaza pues considera que implicaría la renuncia de derechos irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la restitución de la propiedad deba solicitarse jurídicamente, por 10 que habría pugna con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la sanción, en caso de que se pacte, sería la nulidad absoluta del pacto. viii. La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas

El Art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

10 Por la destrucción total de la cosa arrendada; 2 0 Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

3 o Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. 4 o Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. viii. l. La destrucción total de la cosa arrendada

Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa, por haber desaparecido el objeto de la prestación contraria. Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (Art.1932, inc. 2°).

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viii. 2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo La duración del contrato puede ser detenninada o indetenninada. En el contrato de duración detenninada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está detenninada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su ténnino está detenninado por la costumbre del país. En tales casos, la llegada del ténnino pone fin automáticamente, ipso iure al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el Art.1954. El contrato de arrendamiento de duración indetenninada no se extinguirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, noticiándole esa intención a través del denominado desahucio. El desahucio pasa a constituir el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. ElArt.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es detenninado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente. El Art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad estará, sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho. viii. 2. 1. El desahucio El desahucio constituye un acto unilateral que se puede poner en ejercicio sea por vía judicial o extrajudicial (Art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente, el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.

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El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. A esta regla hacen excepción las especiales de la ley N° 18.10 1, aplicables a los bienes raíces urbanos. ElArt. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el Art.195l. El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se desprende del Art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. Resultaría posible solicitar la rescisión del desahucio por afectarle un vicio de la voluntad. viii.2.2. Los plazos de desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos. Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes (Art.195l, inc.2°). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo (Art.1951, inc. 3°). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el Art.197 6 dispone que el desahucio deberá darse con una anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rústicos, el Código civil regula la antelación del desahucio en el Art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la

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duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente. Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

viii.3. La extinción del derecho del arrendador Por extinción del derecho del arrendador se incluyen varios casos o hipótesis diferentes. Lo concreto es que el efecto que producen es el mismo: se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de cumplir su principal obligación, la de proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hacen expirar el derecho del arrendador pueden no ser atribuible s a su voluntad, como cuando con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito pierde su derecho, por ello las denominaremos involuntarias, o bien, pueden serles atribuible s a su hecho o culpa, por lo que las llamaremos voluntarias. La importancia de esta clasificación se encuentra en determinar si esta extinción generará indemnización de perjuicios.

viii.3.1. La extinción involuntaria del derecho del arrendador Regla general, hace expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo estipulado para su duración, sin que genere obligación de indemnizar los perjuicios. Excepción. Se obliga a indemnizar los perjuicios al arrendador de mala fe, esto es, aquel que tiene la conciencia de haber arrendado la cosa sabiendo o debiendo saber la incertidumbre de su derecho. El Art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución

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del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. El Art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea causada por una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la tenninación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado. Cuando se expropie el bien arrendado, se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por el Estado (Art. 1960). viii.3.2. La extinción del derecho de arrendador por hecho o culpa suyos

Cuando el arrendador, por ejemplo, enajena la propiedad arrendada o no paga el precio debido al vendedor de la cosa dada en arrendamiento o no paga los impuestos fiscales que grava al inmueble, perderá la cosa y con ello su derecho sobre ella por su hecho o culpa. El arrendador se obliga a indemnizar los perjuicios causados al arrendatario, sólo si el adquirente no estaba obligado a respetar el arriendo. Pues si 10 estaba, no hay perjuicio. 1. El arrendador indemniza los perjuicios causados al arrendatario e incluso al subarrendatario, cuando el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo (Art.1963)

En este caso el arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario, pues

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éste no puede directamente reclamar perjuicios sino al subarrendador, quien deberá reembolsarle las pensiones pagadas anticipadamente. 2. El arrendador no indemniza los perjuicios causados al arrendatario cuando el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo

La obligación de respetar el arriendo es excepcional, pues el adquirente es un tercero absoluto frente al contrato, por 10 que sus efectos no le alcanzan. Sin embargo, hay casos excepcionales en que el adquirente debe respetar el arrendamiento (Art.1962). 2.1. Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo

Título lucrativo, aunque parezca 10 contrario, es sinónimo de título gratuito, se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario. Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (Art.1 097). El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, recibe la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. 2.2. Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios"

Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura

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pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

2.3. Están obligados a respetar el arriendo los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria En este caso, los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada.

viii.4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento viii.4.1. La sentencia judicial de término de contrato (Art.1950 N° 4) Esta forma de tenninación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.

viii.4.2. La insolvencia del arrendatario (Art.1968) La insolvencia declarada del arrendatario (su declaración de quiebra), no pone necesariamente fin al arriendo, ya que el síndico, habiendo decidido y propuesto la continuación del giro del fallido, podrá sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor.

viii.5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato, éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (Art.1945). Regla que, como hemos dicho, no es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley N° 18.101.

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viii. 6. Restitución anticipada de la cosa arrendada Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El Art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día. Regla que, al igual que la anterior, no es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley N° 18.1 O1. B. ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS REGIDOS POR LA LEY N° 18.101 El arrendamiento de bienes raíces urbanos se rige, en lo general y con carácter supletorio, por las reglas del arrendamiento de cosas del Código civil y, en lo especial, y para los tipos de inmuebles que allí se definen, por un estatuto especial, la ley N° 18.101.

a. Tipos de inmuebles que caen bajo el ámbito de aplicación de la ley N° 18.101 1° Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano; 2° Las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

Exclusiones: Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su Art. 2°, los siguientes bienes raíces: 1. Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación; 2. Inmuebles fiscales; 3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;

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4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; 5. Estacionamientos de automóviles o vehículos, y 6. En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional N° 19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se sustanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento. b. Reglas que alteran los principios de aplicación general del Código civil b.l. Presunción en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito, se presume que la renta es la que declara el arrendatario. b.2. La mora y el reajuste de las devoluciones de dinero

En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. b.3. lrrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

Se consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Ello podría explicar esa resolución que dictan los tribunales cuando se solicita la aprobación de un avenimiento logrado en un juicio regido por estas normas, normalmente se provee "Téngase por aprobado en 10 que no fuere contrario a derecho", para así dejar firme todo aquello que no

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implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley N° 18.10 1.

b.4. Simplificación del procedimiento del pago por consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el Art. 23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7°, del Título XIV, del Libro IV del Código civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inc. 3° del Art. 1956, esto es, la tácita reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignación. Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el Art. 1601 inc. 5° que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley N° 18.10 1, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

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No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la fonna señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que nonnalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.

b.5. Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación del IPC.

b.6. Desahucio y restitución El desahucio no tiene que ser fundado, y exige que sea efectuado judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un Notario Público. Los plazos están establecidos en relación a la duración del arrendamien-

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1. Tratándose de contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Eso sí, el plazo total no puede durar más de seis meses (Art. 3°). El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del ténnino de desahucio y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución.

2. En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda (Art.4°). También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe.

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3. Contratos a plazo fijo con duración superior a un año En este caso la ley N° 18.101 no dio plazo especial, por ende, se aplica el Art.1976, que establece la regla general remitiéndose al Art.l944. El Art.195l establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas. C.

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

a. Concepto y aclaraciones previas De acuerdo con el Art.19l5, el arrendamiento puede tener por objeto "ejecutar una obra", de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir corno "aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado". La persona que torna a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice. El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad de saber si estarnos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que, además, suministre o proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma. El Art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra. Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aun cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estarnos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento.

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En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cuál de ellos suministre lo principal.

b. Algunas reglas especiales que alteran los principios de aplicación general del Código civil Le son aplicables, con carácter supletorio, las reglas estudiadas del arrendamiento de cosas y, más ampliamente, las reglas y principios generales del Código civil. Destacaremos sólo dos particularidades que conviene desarrollar.

b.l. En cuanto a la teoría de los riesgos No hay excepciones al principio general, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra la soporta éste, y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Lo que pasa es que cuando la obra perece el artífice pierde con ello su trabajo, aun cuando no sea por su culpa o la de las personas de las cuales responde. En este sentido, podemos decir que el artífice comparte la pérdida con la persona que le encargó la obra. El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, pertenece al acreedor. En este contrato habrá que saber quién es el acreedor. Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto, el acreedor es quien encargó la obra. El riesgo, por lo tanto, también es íntegramente asumido por el que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes condiciones: 1° Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él; 2° Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla, y 3° Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (Art. 2000, inc. 3°).

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b.2. En cuanto al precio en el contrato de ejecución de obra material La regla general es que las partes 10 hayan detenninado de común acuerdo. El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará a esta detenninación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El Art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos, como es habitual, en materia de arrendamiento frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre. c.

Efectos del contrato de arrendamiento de obra material

Son los derechos y obligaciones que nacen para las partes.

c.J. Obligaciones de la parte que encarga la obra J. Declarar si aprueba o rechaza la obra Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicó. También es posible una aprobación parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes (Art. 2001).

2. Pagar el precio El precio debe pagarse en la fonna y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

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c.2. Obligación del artífice 1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (Art.2002) Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero. d. Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución. Analicemos las diferentes situaciones de incumplimiento, distinguiendo a cuál de las partes éste le es imputable. d.l. ¡a situación. Si el incumplimiento es del artífice Si el incumplimiento es imputable al artífice, deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar la indemnización de perjuicios correspondiente. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero. d.2.

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situación. Si el incumplimiento es del que encargó la obra

Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (Art.1999).

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e. De la extinción del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales y, además, concurren dos causales específicas. e.l. Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra

En este caso, el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (Art.1999, inc. 2°). En consecuencia, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole 10 que valga el trabajo hecho y 10 que hubiere podido ganar en la obra. e.2. Por muerte del artífice

El Art. 2005 señala que todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra. Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes: el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quien encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero. D.

CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

Un edificio es una obra material, qué duda puede caber. Lo que diferencia a la construcción de un edificio de otra cualquiera obra material es la cantidad de profesionales intervinientes (arquitecto, ingeniero calculista, constructor, etc.) y el precio que se paga por el edificio. Asimismo, existen normas que regulan especialmente la construcción de un edificio depen-

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diendo del destino del mismo, en especial, cuando se trata de edificios destinados a la vivienda. En la construcción de un edificio el que encarga la obra (mandante en el lenguaje corriente de la construcción y, sobre todo, el de la construcción mediante procesos de licitaciones públicas) propone al artífice o mandatario (constructor) un precio único por toda la obra (contratación a suma alzada), o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material. Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado, cobran importancia la aplicación de normas especiales, como la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), la Ordenanza de dicha ley (OGUC) y las normas que se han dictado para complementarla, las que complementan e integran la regulación general. Esta especificidad, llevó al profesor Alessandri a definirlo como contrato de empresa, noción que consideramos en todo caso inapropiada, para expresar que se trataba de "aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado".

a. Aplicación de las reglas generales del Código civil al contrato de construcción de un edificio Las reglas del Código civil son perfectamente aplicables en todo aquello que las leyes especiales no lo modifican. La regulación está dada principalmente en el Art. 2003.

En relación al precio, se niega al artífice o mandatario un aumento del precio por encarecimiento de los materiales o jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. En relación al aumento imprevisto de los costos de la obra. El Código se pone en el caso (Art. 2003 N° 2) de aumentos imprevistos en los costos de la obra producto de circunstancias desconocidas, como un vicio oculto

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en el suelo, imponiendo al empresario la obligación de hacerse autorizar para ellos por el dueño y en caso de negativa del dueño a ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. Pareciera ser éste un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión relacionada directamente con un vicio redhibitorio de la materia. En cuanto a la responsabilidad del artifice. Por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada por el que la encargó, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de cinco años contados desde la entrega.

Responde, entonces, cuando haya vicios o defectos de la construcción; cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio, y cuando se presenten vicios de los materiales. El Art. 2004 dispone que esta responsabilidad se extienda a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos. El arquitecto encargado de la obra responderá de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción. b. Reglas especiales aplicables al contrato de construcción de un edificio

La Ley General de Urbanismo y Construcciones integra, particularmente en materia de responsabilidad en la construcción de edificios destinados a la vivienda, a los profesionales intervinientes en él. b.1. De la responsabilidad por los daños causados 1. Personas responsables El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea

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durante su ejecución o después de tenninada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios. En efecto, serán responsables por sus acciones u omisiones en el ámbito de sus respectivas competencias los arquitectos, ingenieros civiles. ingenieros constructores y constructores civiles que para los efectos de ésta ley, son las personas que se encuentran legalmente habilitadas. Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.

Sin perjuicio de 10 establecido en el N° 3 del artÍCulo 2003 del Código civil, los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer, a su vez, en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas. Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios. En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquéllas. La detenninación de los profesionales intervinientes no es fácil para la víctima, por 10 que, por ejemplo, identificar a los proyectistas y constructores de su vivienda, puede resultar muy dificil. Para facilitar esta situación, la Ley General de Urbanismo y Construcciones (Art.18) establece que el propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al presente artículo. Tratándose de personas jurídicas deberá individualizarse a sus representantes legales.

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2. Periodo de garantía de la construcción Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo prescribirán en los siguientes plazos: i. 10 años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble: ii. 5 años, cuando se trate defallas o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones;

iii. 3 años si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado de las obras, y iv. En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados, las acciones prescribirán en el plazo de 5 años. Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado en el número 3, que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. En tanto las acciones relativas a las infracciones prescribirán al momento de la recepción de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales. Los propietarios que soliciten un permiso de edificación podrán contratar un revisor independiente, persona natural o jurídica con inscripción vigente en un registro que para estos efectos mantendrá el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Sin embargo, la Ordenanza General podrá determinar las edificaciones en que será obligatoria la contratación de un revisor independiente para los respectivos permisos de edificación o de recepción definitiva. En el desempeño de sus funciones, los revisores independientes deberán verificar que los proyectos de edificación y las obras cumplan con las disposiciones legales y reglamentarias, y emitir los informes que se requieran para tales efectos, cuyo contenido determinará la Ordenanza General. Con todo, los revisores independientes no verificarán el cálculo de estructuras.

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3. De los particularismos del contrato de promesa de compraventa de las unidades de un edificio Sabemos que el contrato de promesa de compraventa es un contrato preparativo solemne, donde la solemnidad consiste en la sola escrituración, lo que originaba discusiones acerca de la comunicabilidad de la solemnidad cuando, por ejemplo, la cosa prometida era un inmueble. La ley N° 19.932, que modifica en esta parte la LGUC, dispuso normas especiales en lo referente a las promesas de compraventa de inmuebles proveniente de edificios construidos, estableciendo dos importantes y relevantes exigencias: 1a La exigencia de otorgar las promesas bastando instrumentos privados autorizados ante Notario, y 2a La obligación del promitente vendedor (Inmobiliaria o Constructora del edificio) de garantizar el cumplimiento de su obligación de vender y traditar el inmueble, sin gravámenes, mediante una póliza de seguro o boleta de garantía para el promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador. Este es el texto del Art.138 bis de la LGUC: "Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa de compraventa, deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en

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el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador. Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador". E. EL ARRENDAMIENTO

DE SERVICIOS

a. Concepto Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria. b. Clases de arrendamiento de servicios El arriendo de servicio, como dijimos en un primer momento, puede consistir en: l. Arrendamiento de servicios inmateriales; 2. Arrendamiento de criados domésticos, y 3. Arrendamiento de transporte. Las normas del arrendamiento de criados domésticos, ya lo advertimos, se encuentran orgánicamente derogadas por el Código del Trabajo quien ha entrado a regular enteramente esta materia, razón por la cual no la trataremos. Por lo tanto, advertimos que estas normas se aplican entonces a estos servicios cuando son contratados bajo la modalidad de un "contrato civil de prestación de servicio a honorarios", pues si lo son bajo la modalidad

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de un contrato de trabajo, cae -por supuesto- bajo las reglas especiales del Código del ramo. c. El arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones o servicios en que predomina la inteligencia o más propiamente la destreza intelectual sobre el esfuerzo puramente manual. En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los Arts. 2006 al20 12, que es un contrato innominado o atípico preferentemente mercantil.

c.1. Clases de arrendamiento de servicios inmateriales 1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra El Art. 2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts. 1997, 1998, 1999 Y 2002, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido analizadas. Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar, "como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso". En los ejemplos del Código hay, sin embargo, una gran diferencia entre ambos servicios. En efecto, en el primero, el servicio es intelectual-creativo, mientras en el segundo el servicio es intelectual-mecánico. Es decir, no es 10 mismo crear una obra que corregir el impreso de una obra ya escrita por otro.

2. Servicios que consisten en una larga serie de actos El Art. 2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen.

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Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.

3. Servicios prestados por los profesionales El Art. 2012 señala que los artículos anteriores se aplican a los servicios que según el Art. 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en 10 que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unida la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato. En esta hipótesis, a primera vista, se encuentran la mayoría de los profesionales independientes como los médicos, contadores, abogados. Los abogados tienen, además, la representación de su cliente en virtud del poder que ésta confiere en el mandato judicial. En fin, estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato y, subsidiariamente, al arrendamiento de servicios. El Art.l 09 N° 3 del Código del Trabajo hace aplicables sus disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

F. EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE a. Concepto El Art. 2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. Lo cierto es que el transporte se ha constituido en una actividad mercantil que, por lo mismo, se rige preferentemente por las disposiciones del Código de comercio y las leyes especiales relativas a ciertos tipos específicos de transporte.

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Efectivamente, el Código de Comercio, en su Art. 171 señala que las disposiciones del presente Título ("Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables") son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código civil sólo son subsidiarias o supletorias. Este Código especial lo define como un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas. Se denomina terrestre no sólo el que se realiza por tierra, sino también, por ríos, canales y lagos navegables. En este capítulo nos referiremos a las normas civiles supletorias del transporte. b. Intervinientes

El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes. La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario. Cargador y consignatario pueden ser la misma persona. Son partes del contrato el porteador y el cargador. El consignatario es, en principio, un tercero, que interviene civilmente de dos formas que ya conocemos al estudiar el efecto relativo de los contratos:

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A través de una estipulación afavor de otro, por cuanto una vez aceptada la estipulación por el consignatario, surge el derecho para él de reclamar al porteador las mercaderías en el lugar de destino. A través de una promesa de hecho ajeno. por cuanto el consignatario debe cumplir su obligación de pagar el porte o precio que de otra forma recaería en el cargador promitente cuando el consignatario no lo acepte. El precio de este contrato en materia civil se le denomina flete, y en materia mercantil porte al igual que en el transporte aéreo. c. Características Este es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo y de libre discusión. Detengámonos en esta última característica para decir que la práctica comercial ha variado en el tiempo. Hoy el contrato se presenta más bien como un contrato de adhesión, por cuanto las cláusulas aparecen impresas y de hecho se adhiere al contrato simplemente sin discutirlo. Esta transformación reviste importancia y 10 veremos en especial cuando estudiemos las cláusulas limitativas de responsabilidad.

d. Clasificación El contrato de transporte admite diversas clasificaciones:

d.i. En cuanto a lo que se transporta, puede ser transporte de cosas o mercaderías y de personas. d.2. En cuanto a la persona que ejecuta el transporte, puede ser transporte efectuado por empresarios públicos o por empresarios particulares. El Código de comercio define a los empresarios públicos de transporte como aquellos que tienen anunciado y abierto al público un establecimiento de conducción y las ejecutan en los períodos, por el precio y las condiciones que prefijan sus anuncios (Art. 172 inc. 30); mientas que son transportistas

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL ARRENDAMIENTO

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privados de transporte los que, ejerciendo la industria de conducción, no han ofrecido al público sus servicios y se encargan libremente de la conducción de las personas o mercaderías a precios convenidos (Art. 172 inc. 2°). d.3. En cuanto a la vía o medio por el cual se lleva a cabo el transporte, puede ser transporte terrestre, aéreo, marítimo o fluvial. d.4. En cuanto la cantidad de vías o medios que se emplean, puede ser transporte simple, cuando solamente se utiliza un tipo de conducción o transporte multimodal o combinado, cuando en el contrato se utilizan otras vías, sea marítima o aérea, para el transporte de las mercaderías o personas. e. Efectos del arrendamiento de transporte Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes. e.l. Obligaciones del acarreador (empresario de transportes) 1. Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado; 2. Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (Art. 2016), Y 3. Velar por la persona o cosa que transporta. Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe subentenderse en él la obligación de proporcionar "seguridad", en los términos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga, del mismo modo que los contratos de cambio llevan implícita una obligación de garantía.

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El Art. 2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, corno responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. 4. El Art. 2015 agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el transporte. 5. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

e.2. Obligaciones del cargador o consignante 1. Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (Art. 2019); 2. Pagar el precio o flete del transporte (Art. 2018), y 3. Reparar los daños ocasionados (Art. 2018).

f Término del contrato Normalmente terminará una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El Art. 2020 señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de 10 dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

CLASE

N° 9

DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TÍPICOS EN PARTICULAR. EL CONTRATO DE SOCIEDAD

A.

GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO DE SOCIEDAD

El contrato de sociedad se encuentra regulado, en cuanto a sus disposiciones generales, en el Código civil y en lo referentes a las sociedades comerciales en el Código de comercio y leyes especiales. El Código civil le dedica el Título XXVII, del Libro IV, denominado: "De la Sociedad". La sociedad, como fenómeno jurídico, existe mucho antes de su aparición como contrato en Roma. La idea de sociedad, o más precisamente la idea de asociarse, la encontramos ya en el Código babilónico de Hamurabi y en los Evangelios, especialmente en la parábola de los talentos (Mateo 25.14) Y en la de las diez minas (Lucas 19.11). Los fenicios son, casi con certitud, según los historiadores, el primer pueblo o civilización en utilizar la sociedad en el comercio internacional. Sin embargo, la primera manifestación histórica conocida de la sociedad se puede encontrar en la regla de las avarías comunes de la Lex Radia de Jactu que organizaba la contribución en las pérdidas, dotando para ello el contrato de transporte marítimo de una cláusula societaria, entre aquellos que confiaban sus mercaderías a las vicisitudes del mar y de los negocios internacionales, mil años antes de Cristo. Algunos autores sitúan el nacimiento de la sociedad en plenas guerras púnicas, cuando los publicanos toman a su cargo el aprovisionamiento

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de armas y víveres de los ejércitos romanos. Esta figura se utiliza enseguida para la recaudación de impuestos, y no es sino cronológicamente después que ésta se habría empleado para operaciones comerciales privadas. La sociedad como contrato nos llega efectivamente de Roma. Con un pequeño eclipse medieval producido no tanto por la ignorancia del Derecho romano, sino más bien por el hecho que la sociedad feudal reposaba sobre bases que se prestaban mal para el análisis contractual de las relaciones colectivas, los fundamentos de la sociedad pasan ya en la época contemporánea, bajo la lupa y el análisis de los autores clásicos franceses, lean Domat y principalmente loseph Pothier, cuyos estudios inspiraron los redactores del Código civil francés y la doctrina contemporánea francesa y mundial. Desde la época de la dictación del Código de Napoleón el artÍCulo 1832 trata la sociedad como un contrato, siendo estas disposiciones, en tanto comunes, aplicables a todo tipo de sociedades en Francia. Lo mismo pasa en el Derecho español que hasta hoy contiene tanto en el Código civil como en el de comercio la misma naturaleza contractual para las sociedades civiles y las compañías mercantiles. En 1995, con el reconocimiento de las sociedades unipersonales, en Francia se pone fin a un debate largo, de casi 20 años, en que se discutía la validez teórica de considerar la sociedad como un contrato, al menos un contrato en la forma como le define el artículo 1101 del Código civil francés, sobre todo, cuando se trataba de analizar la sociedad comercial de capitales, precisamente la sociedad anónima. La verdad sea dicha, tanto en Francia como en los países herederos de su cultura jurídica, el análisis de la sociedad bajo el ángulo de la "teoría general del contrato" siempre penó y sigue penando a justificarse. Trataremos esta clase referida al contrato de sociedad, en su regulación civil, es decir, a las sociedades civiles, y en particular a las sociedades colectivas civiles, como sociedades de Derecho. Luego, analizaremos la situación jurídica que se presenta con las denominadas sociedades de hecho.

DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TIPICOS EN PARTICULAR. EL CONTRATO DE SOCIEDAD

B.

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LA SOCIEDAD DE DERECHO

Con la denominación sociedad de Derecho nos referimos a aquella que cumple y observa, además de los requisitos de la esencia generales propios a todo contrato, los de la esencia especiales o propios al contrato de sociedad, sin los cuales degenera en un contrato distinto o en una situación fáctica que es la sociedad de hecho y que goza de la personalidad jurídica, al cumplirse las condiciones previstas por la ley, perfeccionado que sea el contrato de sociedad.

a. Concepto La define el Código civil en el Art. 2053, señalando que "La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados".

b. Comentarios y críticas a la definición Son variados los comentarios y críticas que se le pueden formular a la definición. Nos limitaremos a destacar sólo algunos:

b.l. Ausencia de otrofin que persigue normalmente la sociedad: La realización de una economía para los socios En efecto, no toda sociedad tiene por fin poner algo en común para repartirse utilidades, pues muchas veces la sociedad se constituye para poder aprovechar de una economía y ese fin no le quita el carácter colaboratorio.

b.2. Ausencia de una condición esencial defuncionamiento: La contribución a las pérdidas La regla general es que un concepto cumpla su función de definir una noción cuando reúne todos los elementos esenciales que lo hacen propio. El concepto del Art. 2053 no contempla este elemento esencial, con lo cual

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podría pensarse en la validez de las denominadas sociedades leoninas, que permiten para algunos socios participación sólo en las utilidades sm contribución a las pérdidas. Como elemento esencial que es, la contribución o participación de los socios en las pérdidas, aun cuando el Código no lo establezca en su definición, provocará la inexistencia o nulidad absoluta de sociedad, o podría hacer que ella degenere en un contrato diferente (atípico en este caso). Se ha entendido que este elemento esencial se encuentra contenido en la parte en que se trata de la responsabilidad de los socios, que es diferente dependiendo del tipo social, ya que si la responsabilidad está limitada hasta el monto de los aportes, los socios no responden más allá de él, mientras que si no está limitada, las deudas sociales pueden hacerse efectivas en el patrimonio personal de los socios. A diferencia de la sociedad colectiva mercantil, en la sociedad colectiva civil todos los socios, incluso el que sólo aporta su industria o trabajo, participan de las utilidades y las pérdidas aun cuando ello no se exprese en el pacto. En la sociedad colectiva comercial, en cambio, el socio industrial podrá tener una participación menor en las utilidades, y no tener contribución en las pérdidas. b.3. AnacronÍa del concepto y necesidad de reformularlo El concepto del Código civil resulta anacrónico y, por lo mismo, urge reformularlo, pues en ella la sociedad o compañía aparece necesariamente como un contrato entre dos o más personas en circunstancias que la existencia de sociedades que se forman con una sola persona (sociedades unipersonales) es ya realidad en Chile. Lo determinante de la sociedad bajo el fenómeno de la unipersonalidad es que ya no se hace necesario el contrato como acto de base para constituirla y ello ha demostrado el rol que tienen los estatutos sociales como verdadero acto de nacimiento de la sociedad. Desde siempre los estatutos sociales fueron considerados una misma cosa con el contrato de sociedad. Hoy una persona puede constituir una sociedad sin contrato, pero no puede hacerlo sin estatutos sociales.

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b.4. Poca claridad en cuanto a la personificación societaria Al establecer el Código que "la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados", y que la sociedad "es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan", podría llegarse a la errónea conclusión que del solo contrato nace la persona jurídica. El contrato de sociedad nace del acuerdo de voluntades de los socios sobre los elementos esenciales del mismo. Cumplidos, luego, ciertos trámites de carácter jurídico-administrativos (inscripción de un extracto en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces respectivo y de su publicación en el Diario Oficial) nace la persona juridica societaria. Esto significa que claramente existe un contrato de sociedad y una persona jurídica societaria. La persona jurídica societaria pluripersonal requiere, entonces, de un contrato de sociedad, de inscripción conservatoria y de publicación en el Diario Oficial. En ese contexto se expresa el Art. 3 o de la Ley de Sociedades Anónimas que señala que ésta se forma, existe y prueba por escritura pública, inscrita y publicada en la forma señalada precedentemente. La persona jurídica societaria unipersonal requiere, entonces, de estatutos de sociedad, de inscripción conservatoria y de publicación en el Diario Oficial. Si no se concluye la inscripción y publicación el contrato de sociedad no será sociedad-persona jurídica, y se reducirá a un simple contrato atípico de colaboración entre personas. c. Clasificaciones

l. En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial (Art. 2059). Sociedad civil es aquella que no es comercial. Constituyen la regla general, en teoría por su carácter general y subsidiario, pues en la praxis son muy escasas.

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Sociedad comercial es aquella que se fonna para negocios que la ley califica como de actos de comercio. Estas sociedades, a diferencia de las civiles, son siempre solemnes. 2. En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima. Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (Art. 2061). Esta sociedad puede ser civil o mercantil.

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con patrimonio de las obligaciones sociales en fonna ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en fonna ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda social, más allá de sus aportes. El nombre o razón social de estas sociedades se fonna con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra "y compañía". Sociedad de responsabilidad limitada, es un tipo de sociedad de personas regulada por la ley N° 3.918, que puede definirse como aquella en que los socios, cuyo número no puede ser superior a 50, sólo responden hasta el monto de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales.

Esto las diferencia con las sociedades colectivas, en donde los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra Limitada.

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Sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes (Art. 2061). En estas sociedades existen dos clases de socios:

Los socios gestores, a quienes les corresponde, como su nombre 10 indica, la gestión o administración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. Los socios comanditarios, que representan a los inversionistas de capital que no tienen injerencia en la administración y responden sólo hasta la concurrencia de sus aportes. La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma en que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

Sociedad anónima es aquella que se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (Art. 2061). La Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas define en el Art. 10 estas sociedades como "una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables".

d. Elementos de la esencia de toda sociedad d.l. El aporte de los socios 1. ¿Cuál es el elemento de la esencia: la estipulación del aporte o el aporte mismo? El elemento de la definición claramente es "la estipulación de poner alguna cosa en común", pero pareciera que el elemento de existencia del

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contrato es el efectuar el aporte estipulado, al menos eso deja ver el Art. 2055 cuando señala que "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". Sin embargo, concluiremos que el elemento esencial es la estipulación del aporte y no el aporte mismo. En el contrato de compraventa las partes estipulaban un precio y el comprador se obligaba a pagarlo. Si no había estipulación de precio no había compraventa, si no se pagaba finalmente el precio, no por eso dejaba de haber compraventa, había incumplimiento de la obligación del comprador y nacían para éste los derechos respectivos. En el contrato de sociedad, en cambio, las partes estipulan un aporte y todos se obligan a enterarlo (pagarlo). Si no hay estipulación de aporte no hay sociedad. Si los socios incumplen su obligación, la sociedad-personificada podrá exigir el cumplimiento forzado de los aportes, o los demás socios podrán "dar por disuelta la sociedad" (Art. 210 1). En ambos casos no deja de haber sociedad. Entonces, ¿si no se enteran finalmente los aportes habrá o no sociedad? Habrá sociedad, la que durará hasta mientas los socios cumplidores no decidan darla por disuelta. Confirma esta solución el propio Código que establece que el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (Art. 2083). 2. Requisitos del aporte El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (Art. 2083). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio, por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. d.2. La participación en las utilidades. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse recíprocamente. Por ello, es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades.

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Los beneficios deben ser estimables en dinero y su distribución se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (Arts. 2066 y 2077). d.3. La contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también se contribuye en las pérdidas. 1. Regla general

Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (Art. 2067). De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas, a prorrata de la división de los beneficios, que no es lo mismo que decir a prorrata de sus aportes. En efecto, el Código señala que a falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios. 2. Reglas aplicables al socio industrial

Existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado "socio industrial" en los Art. 2069 para la sociedad colectiva civil y Art. 383 del Código de comercio para la sociedad colectiva comercial. En la sociedad civil el socio industrial participa en las pérdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo, y de los beneficios, conforme a lo que determine el Juez (Art. 2069). El Art. 383 del Código de comercio establece que, a falta de arreglo, el socio industrial "llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas".

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d.4. La ajJectio societatis o intención de formar la sociedad La ajJectio societatis es un elemento bastante oscuro, básicamente, porque no se sabe a qué corresponde realmente. Algunos señalan que se refiere al ánimo o intención de colaboración permanente que debe existir entre los socios (que se exige no sólo al comienzo sino durante toda la vida de la sociedad); otros creen ver en ella la intención de asociarse para formar una persona jurídica, distinta de los socios; también se cree que responde al simple ánimo de asociarse con otros para participar de una comunidad de fines animus contrahendae societatis, sin consideración de la persona jurídica. En realidad, pareciera que la ajJectio societatis no es sino el ajJectus contractus aplicado al contrato de sociedad, que no es un contrato como los otros, 10 que está directamente relacionado con el supuesto carácter bilateral que se le asigna. En efecto, en la sociedad no podríamos hablar del mismo ajJectus contractus que se presenta en los contratos bilaterales, pues en el contrato de sociedad se sustitute la oposición de intereses por la convergencia de intereses de los socios, y esta convergencia de intereses exige una afección o colaboración distinta entre los socios unidos por una comunidad de fines o beneficios recíprocos. Como sea que se conciba, la ajJectio societatis parece más presente en las sociedades de personas que en las sociedades de capitales.

d.5. ¿ y la pluripersonalidad. no es un elemento de la esencia? Es un elemento de la esencia de la sociedad-contrato, es decir, de la sociedad pluripersonal personificada, pero claramente ha dejado de serlo para la sociedad unipersonal, por razones evidentes. C.

LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

a. Concepto Sociedad colectiva civil es aquella en que todos los socios, administrando por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a sus aportes.

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b. Características Es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurídica.

b.l. Es un contrato consensual Según la doctrina mayoritaria, el Código civil chileno en el Art. 2053 se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pues aquél exigía que constara por escrito. La verdad es que eso no es exacto por dos razones: la En el Código de Napoleón (Art.1834) sólo se exigía la escrituración para aquellas sociedades cuyo objeto superara los 150 francos de la época (bastante dinero); 2a No es efectivo que A. Bello se habría separado del Código civil francés, al definir la sociedad, pues en el Art.1832 del Code de Napoleon ésta se definía: "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir el beneficio que de ello pudieran obtener", es decir, prácticamente A. Bello en nada se apartó del concepto del Code, sino que más bien lo adoptó a la letra. Hoy, el Art.1832 del Código francés, contentando en parte a los autores de las doctrinas "institucionalistas" y "de la empresa" que tuvieron gran influencia en la pugna acerca de la naturaleza contractual de la sociedad y recepcionando el fenómeno de la unipersonalidad, la define señalando: "La sociedad es instituida por dos o más personas que convienen por un contrato de afectar a una empresa común bienes o su industria con miras de repartir el beneficio o de aprovechar la economía que de él pudiera resultar. Puede ser instituida, en los casos previstos por la ley, por el acto de voluntad de una sola persona. Los socios se obligan a contribuir en las pérdidas". En consecuencia, el contrato de sociedad en Francia sigue siendo consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos

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sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para, junto a la inmatriculation, dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma. En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con fonnalidades "ad probationem" o incluso con solemnidades, o fonnalidades ad solemnitatem cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ejemplo, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (Art. 350 C. com.): "la sociedad colectiva se fonna y prueba por escritura pública inscrita en los ténninos del Art. 354". Las sociedades especiales, como por ejemplo la anónima, no sólo exige escritura pública, sino que se fonna, existe y prueba por ésta, la inscripción conservatoria y la publicación.

b.2. Es un contrato bilateral o más bien plurilateral Algunos autores, a pesar de reconocer que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas entre los socios, sino obligaciones de éstos para con la sociedad y viceversa, igualmente consensuan en que es un contrato bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes. Nuestra opinión es que el contrato de sociedad no es bilateral, sino multilateral o plurilateral y a eso nos referimos al tratar la affectio societatis.

b.3. Es un contrato de tracto sucesivo Aunque no es puramente un contrato de tracto sucesivo, puede así concebirse, si se considera que las obligaciones que nacen del contrato de sociedad se suceden en el transcurso de vida societaria para los socios. Los cuales las extinguen en la medida que van naciendo. Por ejemplo, la obligación de participar de las decisiones sociales y de contribuir en su administración.

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b.4. Es un contrato que persigue unfin de lucro

El contrato de sociedad persigue un lucro el que puede consistir en beneficios o economías. No puede haber una sociedad que no persiga fines de lucro, pues en dicho caso más bien se trataría de una corporación. b.5. No se puede clasificar en oneroso o conmutativo o aleatorio, pues no es un contrato bilateral

Sin embargo, si no quedase más remedio que sujetarse a la clasificación legal, éste sería oneroso y conmutativo, aunque bien podría ser aleatorio, si analizamos el Art. 2066 que autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas. b.6. Sirve como acto de base para constituir una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados

El contrato de sociedad no personifica por sí mismo a la sociedad, como ya lo explicamos. b.7. Es un contrato "intuito personae"

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias: 1. Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia, como muchos autores señalan, de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2. La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (Art. 2103). 3. La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los (Art. 2108).

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b.8. Es un contrato principal

En efecto, no requiere de otro para subsistir. b.9. Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y enforma ilimitada (Art.2095 en relación con el Art. 2068)

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. En la sociedad colectiva comercial, además de ilimitada es solidana. En la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en fonna limitada porque lo hace sólo en proporción a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. Art. 2095. "Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos". c. Administración de la sociedad colectiva civil

La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión de los negocios sociales. A. Bello reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie de mandato. Ello explica, por ejemplo, que los administradores de la sociedad en principio podrán ejercer los simples actos de administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización expresa de la ley o los estatutos sociales.

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c.l. Formas de administración 1. El socio administrador puede ser nombrado por los socios Los socios pueden acordarse en designar a uno de ellos como administrador, siendo relevante saber cuándo se produce el acuerdo, si en el acto constitutivo de la sociedad o en un acto posterior. i.

r situación. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad

Las facultades del socio administrador, entonces, forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad (Art. 2071), lo que trae aparejada una serie de consecuencias. Art. 2071. "La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato". Una de las consecuencias principales de designar al administrador en el acto constitutivo es que el socio administrador no puede renunciar ni ser removido sino por causa prevista en dicho acto o, renunciar por aceptación unánime de los socios, o ser removido por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil. Esto trae inmediatamente otra consecuencia fundamental, si la renuncia o la remoción no es causada en la forma señalada, esto acarreará la terminación de la sociedad. Sólo si cumplen con las exigencias señaladas, podrá procederse a la designación de un nuevo administrador. El administrador removido por causa grave, debe indemnizar a la sociedad (Art. 2093). Art. 2072. "El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocIOS.

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Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por talla que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad". ii. 2 a situación. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitución de la sociedad

Las facultades del administrador serán las que se fijen en dicho acto cuya naturaleza es la de un mandato. El socio administrador podrá renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. La administración, en este caso puede ser ejercida por uno o varios administradores. iii. Administración a cargo de un administrador

Confiriéndose la administración a un solo administrador, éste goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato y expuesto a que si el acto aún no se ha consumado la mayoría de los consocios puede oponerse a él. Art. 2075. "El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato. Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales". iv. Administración por varios administradores

La regla general es que los varios administradores pueden actuar indistintamente en forma separada o conjunta. La excepción es que los administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, y así debe quedar establecido en el estatuto o poder respectivo. Habiéndose dispuesto que la administración

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será conjunta, los socios administradores no podrán actuar separadamente ni aun con el pretexto de una urgencia, conforme al Art. 2076.

2. La administración la entregan los socios a una persona ajena a la sociedad El tercero nombrado pasa a ser un administrador delegado (Art. 2079) que deberá igualmente responder de los perjuicios que pudiere acarrear a la sociedad.

3. Administración ejercida por todos los socios Si los socios no han designado administrador, la administración corresponde a todos ellos (Art. 2081). En efecto, la ley entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades legales y dentro del contexto del giro ordinario de la sociedad. Sin perjuicio de ello, el Código igualmente estableció ciertas reglas de administración que pasan a señalarse y que resultan ser aplicables también a la comunidad, corno lo estudiarnos oportunamente.

1 a regla. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2 a regla. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3 a regla. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4 regla. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. U

d. Efectos del contrato de sociedad colectiva civil Los efectos del contrato de sociedad son analizados, por sus particulares características, corno las obligaciones que tienen éstos para con la sociedad

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y viceversa y las de éstos para con terceros. Las obligaciones que asumen los socios entre sí, son las que se les imponen en el ejercicio de la administración de la sociedad que ya fueron analizadas. A pesar de esta claridad, al tratarse las obligaciones de los socios para con la sociedad el Código titula el párrafo respectivo como "Obligaciones de los socios entre sí", párrafo que comprende los Arts. 2082 a 2093. d.l. Obligación de los socios para con la sociedad

l. Obligación de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o usufructo Sobre la obligación o promesa de efectuar el aporte y el aporte mismo, que ya fue estudiada, aparece la forma en que cumple la promesa o aporte. En efecto, sabemos que se puede prometer un aporte en dominio o usufructo. Cuando el aporte se hace en dominio, el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradición. Cuando el aporte se hace en usufructo, igualmente debe efectuarse la tradición del derecho real a la sociedad, y el goce pertenecerá a la sociedad. En ambos casos, los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte. 2. Obligación de saneamiento En tomo a la obligación de saneamiento, el Art. 2085 dispone que "El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio". 3. Obligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia Responde, en consecuencia, de culpa leve.

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4. Prohibiciones especificas del socio de la sociedad colectiva mercantil 1. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. 2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social. 3. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración. 4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

d.2. Obligación de la sociedad para con los socios Esta obligación se refiere al reembolso de las sumas que el socio le adelanta para que pueda funcionar la sociedad. En efecto, el Art. 2089, señala que "Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado. Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos". Una segunda obligación que, en realidad, más bien es una prohibición para el socio de la sociedad de personas, es la de no incorporar a terceros a la sociedad sin el consentimiento de los demás socios. En efecto, el Art. 2088 establece que ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en

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la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. Esto significa que el socio no puede disponer libremente de sus derechos sociales, en términos de vender todo o una parte de ellos a un tercero. La posibilidad de asociar en su participación social a un tercero está permitida, pues no significa introducir un nuevo socio a la sociedad. d 3. Obligaciones de los socios para con los terceros

Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los socios, pues pueden contratar con terceros en su propio nombre o en el nombre de la sociedad. Si el contrato que el socio celebra lo es a su propio nombre, evidentemente, que se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.

Sin embargo, si el contrato en cuestión el socio lo celebra a nombre de la sociedad, en el entendido que podía representarla, para que la obligue debió hacerlo a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o contrato, pues si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que contrata a nombre propio. En efecto, si el socio obraba con poder szificiente obliga a la sociedad. En cambio, si obró excediéndose de los límites de su mandato sólo obliga subsidiariamente a la sociedad y hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio. Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales sólo podrán perseguir el derecho personal que emana del título, que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.

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e. La teoría de los riesgos en el contrato de sociedad La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la pérdida la soporta la sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumplió su obligación. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al Art. 2084 inc.l 0. En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El Art. 2102 inc.l 0, que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios. En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que señala que las cosas perecen para su dueño. A su vez, el Art. 2084 inc.I ° señala, que en este supuesto, "la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie". Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. "Art. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella".

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Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte dará derecho a los socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir la resolución del contrato de sociedad con la indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello confonne al Art. 210 l. Art. 2101 "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".

f Disolución de la sociedad La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también, es el primer paso en la liquidación de la sociedad. La disolución de la sociedad está regulada en los Arts. 2098 a 2115.

j 1. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se hafTjado para que tengafin (Art.2098 inc.JD)

Art. 2098. "La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta". En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración, se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (Art. 2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como 10 es la muerte de cualquiera de los socios.

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Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime "y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva", conforme al Art. 2098 inc. 2°, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

12. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad Art. 2099. "La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad".

13. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los Arts. 2100 inc.l ° y 2106. Art. 2100. "La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total".

14. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Art. 2100 inc. 2° "Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de 10 prevenido en el siguiente artículo". Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha

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pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Art. 2102. "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella".

f5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolución se refieren los Arts. 2085, 2102 Y 2101 con relación a los Arts. 2083, 2108 Y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato. Art. 2101. "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta" . Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (Art.1489). La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el Art. 2055, que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Pero, en realidad, el Art. 2055 no puede sino referirse al aporte corno elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.

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6. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato "intuito personae" o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene corno objetivo evitar

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que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social. Art. 2103 inc.l o • "Disuélvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos". A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto, la sociedad se disolverá por aplicación del Art. 2071. Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (Art. 2103 inc. 2°). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se llevarán a cabo. Art. 2103 incs. 2° y 3°. "Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo". Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.

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Art. 2104. "La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas".

17. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo "podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido" (Art. 2106). Art. 2106. "Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales" . Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a si los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

18. Acuerdo unánime o resciliación de los socios Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular del Art. 2107 y en general del Art. 1545. Art. 2197. "La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios".

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f9. La renuncia de cualquiera de los socios 1. Cuestión previa

Para determinar los casos en que procede la renuncia, deben hacerse las siguientes distinciones: Si la sociedad es de plazo indeterminado, es decir, las que pactan por toda la vida de los socios, éstos pueden renunciar en cualquier momento. Si la sociedad es de plazo fijo, es decir, se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso, el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (Art. 2108):

1. Que la renuncia esté contemplada en los estatutos y se realice conforme a ellos, y 2. Que exista un grave motivo para ello. 2. La renuncia como causa de extinción de la sociedad

Art. 2108. "La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia". i. Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1°. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

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La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios. Art. 2109. "La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio".

r. El socio al renunciar debe estar de buenafe La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al Art. 2111, trae las siguientes consecuenCiaS:

Primera consecuencia: Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Segunda consecuencia: Los socios podrán, asimismo, excluir al socio que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. 3°. La renuncia no debe ser intempestiva La renuncia se entiende intempestiva cuando, por ejemplo, resulta perjudicial para un negocio que está negociando o ejecutando en ese momento por la sociedad. g. Efectos de la disolución Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber, como lo prescribe el Art. 2115.

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En la disolución de la sociedad, que es materia de arbitraje, el Árbitro aplicará las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas nonnas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código civil (Art. 2115 inc. 2°). Lo que conviene destacar es que estas sociedades no conservan la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. D.

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a. Concepto La sociedad de hecho es aquella que le falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad, lo que faculta a cualquiera de los contratantes para pedir la liquidación de la sociedad y el retiro del aporte. Art. 2057. "Si se fonnare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal".

b. Requisitos para que opere la sociedad de hecho b.l. Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad Para que exista sociedad de hecho, la ley requiere, a lo menos, de cualquiera actuación, que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero (Art. 2057).

b.2. La sociedad de hecho, conforme al Art. 2057 no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno Para que sean aplicables las nonnas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto

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debe ser nulo como contrato de sociedad, pero además no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, de proceder la conversión del acto nulo no hay sociedad de hecho. c. Efectos de la sociedad de hecho

Los Arts. 2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En tomo a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros. La sociedad de hecho, en todo caso, subsiste para los terceros, por 10 que la nulidad declarada no les afecta.

c.l. Efectos entre las partes El Art. 2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen interés en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de sociedad.

c.2. Efectos con relación a los terceros La sociedad de hecho existe como sociedad frente a terceros, en el entendido que esta subsistencia busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad. El Art. 2058 es consagración de la teoría de la apariencia: "la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". El Código de comercio en su Art. 359 señala que "el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones". El antiguo Art. 363, derogado por la ley N° 19.499, señalaba que "los terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligación para con la sociedad".

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La ley, estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, sin embargo con relación a los terceros, pennite que ésta opere, por lo que los deudores de la sociedad de hecho no podrán eximirse del cumplimiento de sus obligaciones so pretexto o invocando la nulidad de la misma. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de fonna solidaria, confonne al Art. 357 inc. 2° del Código de comercio, cumpliéndose las siguientes condiciones: 1a Que uno de los socios haya celebrado un contrato a nombre de la sociedad nula. 2a Que el tercero contratante lo haya hecho de buena fe, esto es, ignorando que la sociedad era nula. 3a Que la sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.

BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Derecho civil. De los contratos, Edit. Ediar-ConoSur, 1988; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4., Edit. Nascimento, 1942; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, tomos II y III, Colección de Manuales Jurídicos, N° 119, Edit. Jurídica de Chile, 2008; DÍAZ MUÑoz, Erika, El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurídica de Chile, 1985; FUE YO LANERI, Fernando, Derecho Civil: Tomo Quinto: Los Contratos en Particular, y demás Fuentes de las Obligaciones, volumen 1I: Contratos Preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S.A., 1963; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1986; PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación Comercial Moderna, Edit. Jurídica de Chile, 1991; TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ Cm, Carlos, Contratos, AbeledoPerrot, 2010. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL ABELIUK MANASEVISCH, René, El Contrato de Promesa, Edit. Ediar Editores Ltda., 1983; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Compra- Venta i de la Promesa de Venta, T.l, Edit. Litografía Barcelona, 1917; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4., Edit. Nascimento, 1942; DÍEZ DUARTE, Raúl, La Compraventa en el Código civil Chileno, Edit. Cono Sur Ltda., 2a ed., 1993; OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades Civiles y Comerciales,

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Edit. Jurídica de Chile; PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, T.I, 3a ed., Edit. Jurídica de Chile, 200 l; STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato, Edit. Jurídica de Chile, 1989. LECTURAS RECOMENDADAS ALBORNOZ POLLMANN, Laura, "Contrato de ejecución de obra a suma alzada: ¿Cuál es la vigencia y real aplicación del supuesto de invariabilidad que se contiene en el Art. 2003 C.C.", in Estudios de Derecho Civil, Juan Andrés Varas Braun - Susan Turner Saelzer (coord.), Ed. LexisNexis, 2005, pp. 35-60; RABAT CELIS, Fernando José, "Acerca de la cesión de créditos" in La Semana Jurídica. año 7, N° 343, pp. 11-28.