Los Derechos de Autor (Propiedad Intelectual) en relación a la Ley Orgánica de Comunicación y a la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado.

1.-

Antecedentes.-

1.1.- El 13 de octubre de 2011 se publicó en el RO 555, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado, que prohíbe varios tipos de Abuso de Poder de Mercado y varias modalidades de Acuerdo Restrictivo de la Competencia. Entre los casos de Abuso de Poder del Mercado, está en su Art. 9, numeral 17, la modalidad de Abuso de Propiedad Intelectual: “Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son: 17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la materia.” El subrayado es propio.

Es decir, si puede existir abuso de derechos de autor según esta norma, y por tanto su ejercicio podría ser sancionado.

1

1.2.-

El 25 de junio de 2013 se publicó en el RO 022, la Ley Orgánica de

Comunicación, que en sus Arts. 10 y 92, señala: “Art. 10.- Normas deontológicas.- Todas las personas naturales o jurídicas que participen en el proceso comunicacional deberán considerar las siguientes normas mínimas, de acuerdo a las características propias de los medios que utilizan para difundir información y opiniones:

3. Concernientes al ejercicio profesional: k. Respetar los derechos de autor y las normas de citas.” “Art. 92.- Actores de la publicidad.- La interrelación comercial entre los anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación social y demás actores de la gestión publicitaria se regulará a través del reglamento de esta ley, con el objeto de establecer parámetros de equidad, respeto y responsabilidad social, así como evitar formas de control monopólico u oligopólico del mercado publicitario.

La creatividad publicitaria será reconocida y protegida con los derechos de autor y las demás normas previstas en la Ley de Propiedad Intelectual.

Los actores de la gestión publicitaria responsables de la creación, realización y difusión de los productos publicitarios recibirán en todos los casos el reconocimiento intelectual y económico correspondiente por los derechos de autor sobre dichos productos.” El subrayado es propio.

2.-

Los Derechos de Autor en la Propiedad Intelectual.-

2.1.- La Propiedad Intelectual.

2

La Propiedad Intelectual refiere la protección de las creaciones intelectuales, la misma que confiere y reconoce a sus creadores una serie de prerrogativas y derechos exclusivos por un tiempo determinado, para beneficiarse de las mismas, de acuerdo a los términos establecidos por las leyes, entre ellas, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación.

Desde el punto de vista académico, es una rama del derecho que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales, que básicamente consisten en creaciones intelectuales, en diversos ámbitos, provenientes del esfuerzo, trabajo o destreza humana, los mismos que son objeto de un reconocimiento del Estado a través del otorgamiento de los derechos de explotación exclusiva a su titular por un tiempo determinado.

De este concepto podemos extraer básicamente varias ideas que ayudan a comprender su alcance.

-

Es una rama del derecho. Existe, como veremos a continuación, todo un sistema normativo que regula la protección de las creaciones intelectuales, tanto en el ámbito nacional como internacional.

-

Su objeto es la protección de bienes inmateriales, independientemente de que estos bienes puedan ser representados o incorporados en un bien material. Ej: Canción – Disco; Diseño – Silla.

-

Estos bienes inmateriales pueden abarcar y comprender los ámbitos industrial, comercial, técnico, literario, científico, y/o artístico.

-

El fundamento de esta protección para los creadores sobre sus creaciones está dado por el reconocimiento al esfuerzo, trabajo, inversión, etc.

-

El Estado a través de las leyes otorgan derechos exclusivos, un monopolio legal de explotación a sus creadores por un tiempo específico, explotación condicionada a las Leyes de la República, según consta en el Art. 322 de la

3

Constitución del Ecuador1, tiempo luego del cual dichas creaciones pasan al dominio público.

A decir del ilustre tratadista Ricardo Antequera Parilli, la Propiedad Intelectual es “un espacio jurídico dentro del cual caben varios sistemas normativos que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales de diferentes órdenes: industriales, comerciales, técnicos, artísticos, científicos y literarios”. 2

Respecto de lo señalado por el doctor Antequera podemos rescatar que se refiere a multiplicidad de sistemas normativos, pues cada una de las ramas en que se divide la Propiedad Intelectual, trae consigo una serie de reglas, regulaciones y leyes, que tiene como denominador común un objeto inmaterial, pero que por ser distintos reciben un tratamiento jurídico diverso.

Este es justamente el caso

ecuatoriano, ya que no solamente existen normas de Propiedad Intelectual en la Ley del ramo, sino también en el Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado y en la Ley Orgánica de Comunicación en lo que tiene que ver con los Derechos de Autor.

Por otra parte, para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, señala que: “La propiedad intelectual se refiere a las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías: La propiedad industrial, que incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas. El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como 1

Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad. 2 Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 3.

4

dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y televisión”.3 El subrayado es propio.

Con esta última cita podemos evidenciar la división bipartita tradicional del derecho de Propiedad Intelectual, el mismo que se lo ha dividido en Propiedad Industrial y Derecho de Autor y Conexos, siendo que incluso en algunas legislaciones de diferentes países se refieren a Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial, incluyendo en el primer término al Derecho de Autor y Derechos Conexos.

Sin perjuicio de lo anterior, como veremos más adelante, para nuestra Ley de Propiedad Intelectual, y en virtud del Derecho Comunitario Andino del que somos parte, la Propiedad Intelectual comprende una ramificación tripartita, cuando señala: “Art.1. El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador.

La propiedad intelectual comprende:

1. Los derechos de autor y derechos conexos. 2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los siguientes: (…) 3. Las obtenciones vegetales. (…)”.

3

El subrayado es propio.

Fuente: http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf

5

2.2.- Propiedad

Intelectual

en

la

normativa

ecuatoriana

y

en

los

Instrumentos Internacionales frente a los principios del Derecho de la Competencia.

En el año 1998, se expide la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador, donde básicamente quedan derogadas todas las normas anteriores relativas al trato y reconocimiento de derechos sobre bienes inmateriales que se encontraban dispersa en múltiples disposiciones legales.

Así, desaparecen del ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia de Derecho de Autor, la Ley de Derechos de Autor, publicada en el Registro Oficial No. 149, de 14 de agosto de 1976, y el Decreto Supremo No. 2821, publicado en el Registro Oficial No. 735, de 20 de diciembre de 1978, junto con su reforma mediante Ley No. 161, publicada en el Registro Oficial No. 984, de 22 de julio de 1992; el Reglamento a la Ley de Derechos de Autor, publicado en el Registro Oficial No. 495, de 30 de diciembre de 1977; y, el resto de Decretos Ejecutivos o Acuerdos Ministeriales relacionados con la materia que de cualquier forma se opongan o resulten incompatibles con la nueva Ley.

De esta forma, la vigente Ley de Propiedad Intelectual comprende todas las ramas tendientes a la protección de bienes intangibles, que se recogen en el ya citado artículo 1 de dicha norma, que volvemos a transcribir para mayor precisión y comprensión: “Art.1. (…) La propiedad intelectual comprende:

1. Los derechos de autor y derechos conexos.

2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los siguientes: a. Las invenciones; 6

b. Los dibujos y modelos industriales; c. Los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados; d. La información no divulgada y los secretos comerciales e industriales; e. Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales; f. Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de comercio; g. Los nombres comerciales; h. Las indicaciones geográficas; e, i. Cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o comercial.

3. Las obtenciones vegetales.

Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los derechos consagrados por el Convenio de Diversidad Biológica, ni por las leyes dictadas por el Ecuador sobre la materia”.

Respecto de la Ley de Propiedad Intelectual del año 1998 debemos señalar que la misma fue producto de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado ecuatoriano al pasar a ser miembro (1996) de la Organización Mundial de Comercio OMC (1994), en especial las contenidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1995), que constituye el Anexo IC del Tratado de Creación de OMC. En este sentido, nuestros legisladores de la época ajustaron la normativa relativa a la Propiedad Intelectual, con su alcance, objetos de protección, vigencia, contenido, limitaciones y excepciones, protección y observancia, a los estándares señalados en esta norma internacional, yendo incluso un poco más allá de los mínimos recomendados, razón por lo cual nuestra norma interna es conocida mundialmente como una norma ADPIC PLUS que otorga mayor protección y reconoce mayor derecho que 7

el que incluso países desarrollados reconocen en sus propios ordenamientos jurídicos. Sin embargo de lo anterior, no debemos olvidar que en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado, existen normas sobre Propiedad Intelectual, y lo propio en la Ley Orgánica de Comunicación.

Hay que rescatar que esta norma crea la autoridad nacional competente en materia administrativa, con facultad y competencia no sólo para otorgar o denegar registros de Propiedad Intelectual en todas sus modalidades, sino también para velar por la protección y observancia de la misma, dotándole de potestad sancionadora. Así, nace el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el mismo que según el artículo 346 de la Ley de Propiedad Intelectual, tiene los siguientes fines: “Art. 346. Crease el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), como persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio, autonomía administrativa, económica, financiera y operativa, con sede en la ciudad de Quito, que tendrá a su cargo, a nombre del Estado, los siguientes fines: a) Propiciar la protección y la defensa de los derechos de propiedad intelectual, reconocidos en la legislación nacional y en los Tratados y Convenios Internacionales; b) Promover y fomentar la creación intelectual, tanto en su forma literaria, artística o científica, como en su ámbito de aplicación industrial, así como la difusión de los conocimientos tecnológicos dentro de los sectores culturales y productivos; y, c) Prevenir los actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad intelectual, así como velar por el cumplimiento y respeto de los principios establecidos en esta Ley”. El subrayado es propio.

Sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay que especificar que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el mercado y/o los 8

consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las normas de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son actos que atentan contra la propiedad intelectual, sino que son actos que impiden el abuso de esos derechos.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual de 1998, fue posteriormente codificada y publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 426, el 28 de diciembre de 2006. Esta codificación entre otras cosas, actualizó los valores de las multas aún se encontraban en Unidades de Valor Constante (UVC), poniéndolas en dólares de los Estados Unidos de América.

Posteriormente, la Ley Orgánica de Regulación y control de Poder de Mercado expedida en el 13 de octubre de 2011, Registro Oficial Suplemento # 555, reforma y deroga ciertas disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, señaladamente tipifica como ilegal el abuso de la Propiedad Intelectual y deroga normas sobre todo en materia de competencia desleal.

Además, nuestra Ley de Propiedad Intelectual, tiene su Reglamento, debidamente aprobado y publicado en el Registro Oficial 120 de 1 de febrero de 1999, que contiene disposiciones para la aplicación de la ley.

Por otro lado, es parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico interno, el ordenamiento Comunitario Andino, el mismo que contiene una serie de Decisiones en materia de Propiedad Intelectual que detallamos a continuación.

-

Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (1993).

-

Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial (2000).

-

Decisión 345 Régimen Común de protección de los Obtentores Vegetales (1993).

9

-

Decisión 689. Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486, para permitir el desarrollo y profundización de derechos de propiedad industrial a través de la normativa interna de los países miembros. (2008).

-

Decisión 391. Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. (1996).

El Ecuador al ser parte de la Comunidad Andina de Naciones, se rige por estas normas comunitarias en materia de propiedad intelectual, es decir, para efectos de este Estudio, se debe considerar la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (1993), la misma que es de aplicación directa y tiene primacía sobre las del derecho interno (salvo sobre la Constitución).

Al

respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado en relación con estas dos características del Derecho Andino lo siguiente: “(…) es necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, dada la característica intrínseca de primacía, requisito este existencial para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros (…) cuando declaró la “validez plena” de los siguientes principios: a) El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales. b) El ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros. Estos principios alcanzan su plena validez con la entrada en vigor del Tratado constitutivo del Tribunal, a partir del 19 de mayo de 1983 -en que este cuerpo legal comienza a regir en la Subregión-, por cuanto su artículo 2 ratifica que las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión (…). 10

(…) la jurisprudencia andina al referirse a la preeminencia, a partir de la sentencia de nulidad del 10 de Junio de 1987, producida con motivo del proceso 02-N-86 (G.O.A.C. No. 21 del 15 de Julio de 1987. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, BID/INTAL, Buenos AiresArgentina, 1994, Tomo I, pág. 90), se había expresado en los siguientes términos: “...ha de tenerse en cuenta..., que el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de Integración que se cumple en una Comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino” (…). (…) Y posteriormente, siguiendo al profesor Dámaso RUIZ-JARABO COLOMER, este órgano jurisdiccional andino ratificó: “...además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente en su efecto directo y su primacía. “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigido...”. 4

Ahora bien, esto no quiere decir que el derecho interno que regula la materia de Propiedad intelectual quede anulado o no sea aplicable, sino que, por el contrario, 4

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 30-IP-1998.

11

siempre que lo complemente y no impida su efectiva vigencia, regirá con todos sus efectos.

Respecto de lo anterior el mismo Tribunal andino de Justicia ha manifestado lo siguiente: “La doctrina jurisprudencial del Tribunal ha sido constante y reiterada al establecer, a partir de la vigencia de la Decisión 85 y concretamente en la interpretación prejudicial 02-IP-88 a la que puso fin la sentencia del 25 de mayo de 1988 (G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988, también recogida en Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, 1984-88, pág.139), refiriéndose en esa ocasión al desarrollo normativo interno de la ley comunitaria, que esta última, así como la doctrina y la propia jurisprudencia interpretatoria recomiendan aplicar criterios restrictivos, con arreglo al principio del “complemento indispensable”, para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, prescribiendo que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y...de ningún modo la entraben o desvirtúen”. Luego de sentada la referida jurisprudencia, el Tribunal previno acerca de la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, “la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”. Esta jurisprudencia aplicable también al presente caso, ha sido reiterada por el Tribunal. Así, en la sentencia que puso fin al caso 10-IP-94, el pronunciamiento del Tribunal fue contundente:

12

“...El desarrollo de la ley comunitaria por la legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios tales como el del ‘complemento indispensable’, según el cual no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas. Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal, debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica. Significa ésto que para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo absoluto por la Comunidad, lo cual resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y lógico de la expresión ‘régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena.” (Sentencia de fecha 17 de marzo de 1995, caso “Nombres de publicaciones periódicas, programas de radio y televisión y estaciones de radio difusión”, publicada en la G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995 y en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 199495, pág. 54).

Con lo cual reiteraba el Tribunal lo expresado en la sentencia correspondiente al caso 02-IP-88, en la cual expresó: “No se puede admitir en consecuencia que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre tales aspectos...” regulados por la legislación comunitaria “o que se insista en mantener la vigencia de leyes nacionales anteriores a la norma comunitaria incompatibles con ella...”, debiendo únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional. (Sentencia de fecha 25 de mayo de 1988, publicada en la G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988 y en la Jurisprudencia del

13

Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, BID/INTAL, Buenos Aires-Argentina, pág. 139)”.5

Así, tenemos el marco regulatorio interno que rige el Sistema de Propiedad Intelectual, manifestando, como se mencionó en líneas anteriores, que a pesar de que nuestra norma interna nacional sea ADPIC PLUS, el Régimen Común Andino ha coadyuvado a equilibrar en gran medida este desbalance que se provoca en nuestro país con la aplicación de una norma de estándar tan elevado.

Debe quedar claro que la normativa comunitaria está sobre la normativa interna, pero no está por sobre la Constitución del Ecuador. Es menester en este punto, señalar que los Tratados Internacionales deben sujetarse a lo expresado por nuestra Constitución, así se determina en el Art. 417 de la Carta Magna: “Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución.”

Igualmente, sobre el orden jerárquico para la aplicación de las normas, el Art. 425 de la Constitución señala: “Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.” 5

Ibídem.

14

Es decir, para la aplicación siempre está primera la Constitución y luego los Tratados y Convenios Internacionales.

Así mismo, el Art. 426 de la Constitución señala que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.

El Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Repárese que no se refiere exclusivamente a la Ley de Propiedad Intelectual, consecuentemente debe entenderse que se refiere a los Cuerpos Legales en general, incluida claro, la Ley Orgánica de Control del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación, ya que estas contienen normas relacionadas con la propiedad intelectual y específicamente con los Derechos de Autor.

Claro, para lo anterior se tendrá presente lo dicho en el Art. 304, de la Constitución, que señala que la política comercial tendrá los siguientes objetivos: “6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”

También, la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado señala en los siguientes artículos que los actos jurídicos no prevalecen sobre la realidad jurídica: “Art. 3.- Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

15

La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.

Art. 9.- No será admitida como defensa o eximente de responsabilidad de conductas contrarias a esta Ley la valoración del acto jurídico que pueda contenerlas.

Art. 48.- La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúa sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa.”

En este sentido, el Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley, este es un mandato imperativo constitucional, y estas condiciones son clarísimas, ya que la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación tienen supremacía sobre la Ley de Propiedad Intelectual.

La supremacía constitucional permite que la Carta Magna se aplique sobre los Tratados Internacionales, en este caso, sobre las Decisiones de la Comunidad Andina, y adicionalmente, la LORCPM y la LOC tienen supremacía sobre la Ley de Propiedad Intelectual.

Es decir, la protección a la propiedad intelectual en algunos casos no puede darse debido a que esa propiedad intelectual está siendo utilizada para incurrir en varias conductas tipificadas como prohibidas por la Ley Orgánica de Control del Mercado. Es decir, esa propiedad intelectual ha excedido los límites para los cuales fue conferida. Señaladamente, puede darse el caso de que un Derecho de Propiedad Intelectual que protege un Derecho de Autor pueda ser ejercido abusivamente y por tanto pueda perder su protección resuelta por la

16

Superintendencia de Control de Mercado, en ese caso, la Ley Orgánica de Comunicación no debería respetarlo.

2.3.- La Propiedad Intelectual en los Convenios Internacionales.

Múltiples son los convenios en materia de Propiedad Intelectual de los que el Ecuador es parte como veremos a continuación, dentro de los cuales se incluye a los Derechos de Autor:

Por un lado tenemos los convenios más antiguos relacionados con el Derecho de Autor y con la Propiedad Industrial. El Convenio de Berna de 1886 y el Convenio de París de 1883, respectivamente. El Ecuador pasó a ser miembro de estos instrumentos en 1991 (Berna) y en 1999 (París). El Convenio de Berna “(…) fue revisado en París (1896) y en Berlín (1908), completado en Berna en 1914 y revisado nuevamente en Roma (1928), en Bruselas (1948), en Estocolmo (1967) y en París (1971), y por último, fue objeto de enmienda en 1979. (…) El Convenio se funda en tres principios básicos y contiene una serie de disposiciones que determinan la protección mínima que ha de conferirse, así como las disposiciones especiales para los países en desarrollo que quieran valerse de ellas”.6 El Convenio de París, abarca y se aplica a “(…) la propiedad industrial en su acepción más amplia, con inclusión de las patentes, las marcas de productos y servicios, los dibujos y modelos industriales, los modelos de utilidad (una especie de “pequeña patente” establecida en la legislación de algunos países), las marcas de servicio, los nombres comerciales (la denominación que se emplea para la actividad industrial o comercial), las indicaciones geográficas (indicaciones de procedencia y denominaciones de origen) y la represión de la competencia

6

http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/442/wipo_pub_442.pdf

17

desleal. Las disposiciones fundamentales del Convenio pueden dividirse en tres categorías principales: trato nacional, derecho de prioridad y normas comunes”. 7

Nuestro país además es parte del convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde el 22 de mayo de 1988. Este convenio fue firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970 y fue enmendado en 1979. La OMPI es una organización intergubernamental que en 1974 pasó a ser uno de los organismos especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. “(…) Los orígenes de la OMPI se remontan a 1883 y a 1886, cuando se adoptaron, respectivamente, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Ambos Convenios preveían el establecimiento de sendas “Oficinas Internacionales”. Las dos Oficinas se unieron en 1893 y en 1970 fueron sustituidas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, establecida en virtud del Convenio de la OMPI. La OMPI tiene dos objetivos principales. El primero de ellos es fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo. El segundo es asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones que entienden en materia de propiedad intelectual y que han sido establecidas en virtud de los tratados administrados por la OMPI”. 8

También somos parte de la Convención de Roma (1961) sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, que suscribimos en 1964. Este tratado tiene por objeto reconocer protección internacional a quienes a través de sus prestaciones logran que las obras lleguen al público, reconociéndoles derechos afines o conexos.

Además,

Ecuador

es

suscriptor

y

miembro

del

Tratado

OMPI

sobre

Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas –TOIEF- y el Tratado OMPI sobre Derecho de Autor –TODA-, ambos rigen desde el 2002 en nuestro ordenamiento 7 8

Ibídem Ibídem

18

jurídico, y son conocidos internacionalmente como los tratados internet de la OMPI. “Estos tratados son considerados como actualizaciones y complemento de la protección garantizada por el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias (Convenio de Berna) y la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Convenio de Roma), y tratan los desafíos creados por los avances de las tecnologías digitales, en particular la diseminación de contenidos protegidos en redes digitales tales como internet (…)”.

9

En materia de Propiedad Industrial suscribimos además en el año 2001 el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, que permite “(…) solicitar protección por patente para una invención simultáneamente en un gran número de países mediante la presentación de una solicitud de patente "internacional". Puede presentar una solicitud de esa índole todo aquel que sea nacional o residente de un Estado Contratante. Tal solicitud se presenta generalmente ante la oficina nacional de patentes del Estado Contratante del que el solicitante es nacional o residente o, a elección del solicitante, ante la Oficina Internacional de la OMPI en Ginebra (…)”.10

Finalmente, y como se mencionó en el tema anterior, Ecuador por ser miembro de la OMC, es parte también del Acuerdo sobre los ADPIC, que entró en vigor el primero de enero de 1995, y es norma para nuestro país desde 1996, siendo hasta la fecha el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual. “(…) Las esferas de la propiedad intelectual que abarca son: derecho de autor y derechos conexos (los

artistas

intérpretes

o

ejecutantes,

los

productores

de

fonogramas y los organismos de radiodifusión); marcas incluye marcas de servicios; indicaciones geográficas incluye indicaciones de origen; dibujos y modelos industriales; patentes incluye la preservación de los vegetales; esquemas de trazado; y información no divulgada incluye secretos comerciales y datos de pruebas. (…) Se aplican normas especiales de transición si un país en desarrollo 9

http://blog.derecho-informatico.org/faqs/ompi-tratados-de-internet/ http://www.wipo.int/pct/es/treaty/about.html

10

19

no otorgaba protección mediante patentes de productos a un determinado sector de tecnología -especialmente, las invenciones de productos farmacéuticos o productos químicos agrícolas- en la fecha general de aplicación del Acuerdo para ese Miembro, es decir, en el año 2000 (…)”.

11

Como ya se explicó previamente,

nuestro país con la expedición de la Ley de Propiedad Intelectual (1998), rebasó estos mínimos estándares de protección exigidos y renunció al régimen de transición señalado.

Los tres principales elementos de ADPIC se refieren a normas mínimas de protección que establecen los principales elementos de la protección, la materia que ha de protegerse, los derechos que han de conferirse y las excepciones permisibles a esos derechos, y la duración mínima de la protección; la observancia a través de un conjunto de disposiciones relativas a los procedimientos

y

recursos

internos

civiles

y

administrativos,

medidas

provisionales, prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera, y procedimientos penales; y, solución de diferencias, sujetas al procedimiento de solución de diferencias de la OMC.

Todos estos tratados y convenios internacionales establecen las bases para uniformar y estandarizar la protección mínima de la propiedad intelectual y reconocer los derechos de los creadores sobre sus creaciones a través de las fronteras.

3.-

Sobre los derechos de autor.-

El Derecho de Autor comprende todo el conjunto de facultades y prerrogativas que se otorgan al creador de una obra original. Es por tanto la rama de la Propiedad Intelectual que se encarga de regular la protección de las obras creadas por el hombre, reconociéndole los derechos subjetivos sobre las mismas.

11

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel2_s.htm

20

Para el doctor Ricardo Antequera Parilli, el Derecho de Autor es “(…) un sistema normativo, integrado en el marco de la Propiedad Intelectual, que atribuye derechos subjetivos al autor sobre sus creaciones intelectuales con características de originalidad, en el dominio literario, artístico o científico”.12 Para Delia Lipszyc, “(…) el derecho de autor en sentido objetivo, es la denominación que recibe la materia; y en sentido subjetivo, alude a las facultades de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad o individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la protección dispensada”. 13

Es por tanto su objeto de protección la OBRA original, sobre la que el autor tiene derechos exclusivos desde el mismo momento de su creación, sin estar supeditado a formalidad alguna como luego veremos.

Nuestra normativa define la obra como: Decisión 351 de la CAN: “Art. 3.- (…) Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma (…)”. Ley de Propiedad Intelectual: “Art. 7.- (…) Obra: Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse (…)”.

Ahora bien, tanto la Decisión 351 como la Ley de Propiedad Intelectual señalan a través de catálogos meramente enunciativos, los diferentes tipos de obras que se encuentran protegidos y amparados por el Derecho de Autor:

12

Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 16. 13 Ibídem. Pag. 69.

21

“Decisión 351: Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; c) Las composiciones musicales con letra o sin ella; d) Las obras dramáticas y dramático-musicales; e) Las obras coreográficas y las pantomimas; f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías; h) Las obras de arquitectura; i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; j) Las obras de arte aplicado; k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; l) Los programas de ordenador; ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales.

Ley de Propiedad Intelectual: Art. 8: “La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente 22

Título son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.

Las obras protegidas comprenden, entre otras, las siguientes:

a) Libros, folletos, impresos, epistolarios, artículos, novelas, cuentos, poemas, crónicas, críticas, ensayos, misivas, guiones para teatro, cinematografía, televisión, conferencias, discursos, lecciones, sermones, alegatos en derecho, memorias y otras obras de similar naturaleza, expresadas en cualquier forma; b) Colecciones de obras, tales como antologías o compilaciones y bases de datos de toda clase, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio de los derechos de autor que subsistan sobre los materiales o datos; c) Obras dramáticas y dramático musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general las obras teatrales; d) Composiciones musicales con o sin letra; e) Obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales; f) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos, comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas; g) Proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería; h) Ilustraciones, gráficos, mapas y diseños relativos a la geografía, la topografía, y en general a la ciencia; i) Obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la fotografía; j) Obras de arte aplicada, aunque su valor artístico no pueda ser disociado del carácter industrial de los objetos a los cuales estén incorporadas; k) Programas de ordenador; y, 23

l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y anotaciones; compendios, resúmenes y extractos; y, otras transformaciones de una obra, realizadas con expresa autorización de los autores de las obras originales, y sin perjuicio de sus derechos. (…)”. (El subrayado y sombreado fuera de texto original).

En este sentido, cualquier creación intelectual, en los campos artístico, científico y literario, que sea original, le otorga a su titular derechos exclusivos que conforman su contenido.

Estos derechos han sido clasificados en dos categorías:

- Derechos morales o de carácter personal, que están destinados a garantizar la tutela de la personalidad del autor en relación a su obra, y son inalienables, imprescriptibles, inembargables, irrenunciables, ilimitados y extra patrimoniales; y,

- Derechos Patrimoniales que son los relacionados con la explotación de la obra, y garantizan al autor la obtención de un beneficio económico. Tienen duración limitada.

Al respecto la doctrina especializada señala: “(…) La creación de la obra intelectual protegida legalmente, confiere al autor dos grupos de prerrogativas, dos aspectos de un mismo beneficio: el que se conoce como derecho moral o derecho personalísimo del autor y el derecho económico o pecuniario. En realidad no se trata de dos derechos, sino de dos aspectos o fases del mismo derecho. a) El derecho moral está representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y concluir la obra, de modificarla o destruirla; por la facultad de mantenerla inédita o publicarla, con su nombre, con un seudónimo o en forma anónima; por la prerrogativa de elegir intérpretes de la obra, de darle cierto y 24

determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, así como por exigir que se mantenga la integridad de la obra y de su título, e impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada. b) El derecho pecuniario, económico o patrimonial, por su parte, implica la facultad de obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra y tiene como contenido sustancial el derecho de su publicación, el derecho de reproducción, de traducción y adaptación; el derecho de ejecución y de transmisión”.

14

A su vez, estos dos aspectos comprenden una serie de facultades. Por un lado los derechos morales le permiten al autor reivindicar la paternidad de su obra, divulgarla y mantener su integridad; y, por otro lado, los derechos patrimoniales le permiten realizar personalmente o autorizar a un tercero para que pueda efectuar la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra.

El artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual, señala expresamente el reconocimiento a los derechos morales señalados cuando menciona: “Art. 18. Constituyen derechos morales irrenunciables, inalienables, inembargables e imprescriptibles del autor: a) Reivindicar la paternidad de su obra; b) Mantener la obra inédita o conservarla en el anonimato o exigir que se mencione su nombre o seudónimo cada vez que sea utilizada; c) Oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor; d) Acceder al ejemplar único o raro de la obra que se encuentre en posesión de un tercero, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda; y,

14

David Rangel Medina, “Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. Pág. 878 – 879.

25

e) La violación de cualquiera de los derechos establecidos en los literales anteriores dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios independientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley”.

Por su parte la Decisión 351 de la CAN “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla; b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor (…)”.

A continuación explicaremos muy brevemente cada uno de estos derechos:

Paternidad.- El autor es el creador de la obra, que tiene derecho a reivindicar esta paternidad en cualquier momento, puesto que los derechos morales son imprescriptibles.

Divulgación.- El autor tiene la facultad de mantener su obra en el inédito o darla a conocer por primera vez al público. Esto implica que legislaciones como la nuestra considere como un agravante de la infracción al derecho de autor se realice sobre una obra inédita.

Integridad.- Esta facultad del autor le permite oponerse a toda deformación o mutilación de su obra que pueda atentar contra su reputación o su honor, a fin de que se mantenga tal y como se concibió, sin perjuicio de que el mismo autor le otorgue a un tercero la potestad de transformar la obra.

26

Por otro lado, tanto la Decisión 351 de la CAN como la Ley de Propiedad Intelectual en sus artículos 13 y 19 respectivamente, coinciden en señalar que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio… c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

Finalmente la normativa es clara en señalar que la explotación de la obra por cualquier forma, y especialmente mediante cualquiera de los actos arriba detallados, es ilícita sin la autorización expresa del titular de los derechos de autor, salvo que se trate de una excepción legal.

Comentaremos

brevemente

que

implica

cada

uno

de

estos

derechos

patrimoniales.

Reproducción.- Tomando la definición de nuestra ley, consiste en la fijación o réplica de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal o definitivo, de modo que permita su percepción, comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella.

Comunicación pública.- Es todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución

de

ejemplares

a

cada

una

de

ellas,

como

por

ejemplo

representaciones escénicas, proyecciones o exhibiciones públicas, emisión de obras por radiodifusión, transmisión o retransmisión por cable de una obra

27

radiodifundida o televisada, exposición pública de obras de arte, acceso público a base de datos, etc.

Distribución.- Poner a disposición del público el original o copias de la obra mediante venta, arrendamiento, préstamo público o cualquier otra forma.

Importación.- Consiste en la facultad de prohibir la introducción en el territorio ecuatoriano, incluyendo la transmisión analógica y digital, del original o copias de obras protegidas, sin perjuicio de obtener igual prohibición respecto de las copias ilícitas.

Transformación.- Facultad del creador para hacer o autorizar a un tercero que realice obras derivadas modificando su obra, ya sea adaptándola, traduciéndola, etc.

3.1.-

Objetivos,

limitaciones

y características

de

los

derechos

de

autor: novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos.

El objetivo de brindar protección a los creadores sobre sus obras y reconocerles derechos exclusivos sobre las mismas, es reconocer su esfuerzo, sacrificio, y tiempo invertido, incentivando a los mismos para que continúen generando creaciones y puedan seguir la suerte de su obra. La desprotección de creadores de obras, a criterio de Antequera, “(…) limita el desarrollo de recursos humanos, estimula la “fuga de cerebros” (porque los creadores emigran hacia entornos donde el resultado de su creatividad esté tutelado), se pierde la capacidad creativa cuando solamente se estimula la labor de “piratear” y disminuyen las disponibilidades de apoyo y financiamiento para las industrias culturales (…). Por ello, como comenta Lipszyc, cuando no existen las 28

condiciones adecuadas para una protección efectiva del derecho de autor, se retarda el desarrollo de las industrias de bienes culturales, pues desalienta a los titulares de derechos sobre obras extranjeras a autorizar su reproducción y difusión en territorios que no ofrecen garantías jurídicas, privando al sector laboral de fuentes de trabajo y al fisco de ingresos (…)”.15

En la misma obra citada, Antequera menciona una premisa fundamental que aclara la justificación al Derecho de Autor como sistema de protección jurídica y la interrelación existente entre derecho a la cultura y derecho de autor: “Sin autor no hay obra. Toda creación se nutre de un orden cultural preexistente. La desprotección al autor, desalienta la creatividad intelectual”.16

Incluso es importante tener presente que este reconocimiento del derecho del Autor sobre su creación ha llegado al nivel de ser reconocido como un derecho humano incorporado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, específicamente en el artículo 27 que señala: “Art. 27.- 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. (Negritas fuera de texto original).

Como características del Derecho de Autor, podemos mencionar las siguientes:

-

El Derecho de Autor se adquiere de manera automática, esto es, sin necesidad de registro. Así, una vez que el creador exterioriza una idea y la

15

Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 65. 16 Ibídem. Pag. 38.

29

plasma en una obra, se convierte en titular de la misma y nacen la protección legal otorgando todo el contenido del derecho antes anotado. -

Por lo anterior, se concluye que el Derecho de Autor no está sujeto a formalidad alguna, como ocurre con la Propiedad Industrial. Si bien existe la posibilidad de registrar obras, este no es un requisito para su reconocimiento jurídico, siendo por tanto este acto meramente declarativo y no constitutivo de derechos.

-

La originalidad de las obras es característica fundamental en esta materia. Lo original viene de la idea de que algo es originado por alguien, creado por un individuo que plasma su impronta o huella creativa, y de ahí que lo que no es original es una copia. Incluso las obras derivadas, para gozar de protección deben ser originales, por lo que podemos concluir que obra original y obra originaria no son lo mismo, ya que la obra originaria es de donde deriva otra, necesitando la primera y la segunda ser originales. Al respecto señala Antequera que “(…) Lo original de la obra apunta a su “individualidad” (y no a la novedad stricto sensu, propia del “derecho invencional”), es decir, que el producto creativo, por su forma de expresión, debe tener suficientes características propias como para distinguirlo de cualquier otra del mismo género, a diferencia de la copia, total o parcial, de la creación de otros (…)”. 17

-

El Derecho de Autor no protege una idea sino la forma como la idea se exterioriza. Lo contrario sería equivalente a señalar que no puedan existir diversas obras basadas en una misma idea, como ocurre generalmente con películas, canciones, libros, etc., los mismos que basados en una solo idea, han podido ser desarrollados por sus creadores de diversas maneras en el mismo o distinto género.

-

El Derecho de Autor no prejuzga sobre el mérito ni el esfuerzo de la creación. Este tema queda para el subjetivismo y la apreciación del público que disfrutará de las creaciones. Así, no importa si la obra es meritoria, igual recibirá protección.

17

Ibídem. Pag. 89.

30

-

Sólo pueden ser considerados autores las personas naturales, ya que las personas jurídicas no tiene voluntad ni capacidad de crear. Estas últimas pueden ser titulares de derechos más no creadoras de obras. Así, en un primer momento tanto la calidad de autor como la calidad de titular confluyen en la misma

persona del creador, pudiendo posteriormente

cederse o traspasarse la titularidad a un tercero. Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones expresamente contempladas en la normativa donde la titularidad la tiene desde un inicio una persona jurídica pues así lo señala expresamente la norma cuando reconoce ciertos casos especiales como los de la obra audiovisual, o aquellas obras creadas bajo relación de dependencia o encargo, donde por un lado desde el inicio se reputa titular al productor audiovisual o al empleador o comitente, los mismos que podrían ser personas jurídicas. -

El derecho de autor es transferible por acto entre vivos o transmisible por causa de muerte. Esto último se evidencia del plazo de protección que confiere nuestro ordenamiento jurídico al señalar que el autor tiene derechos sobre la obra durante toda su vida y hasta 70 años luego de su muerte, siendo sus herederos los llamados a ejercitar este derecho como titulares sucesivos.

-

Nuestra ley expresa también que los derechos de autor no ingresan al haber de la sociedad conyugal, siendo por tanto de exclusiva propiedad de su creador, sin perjuicio de los beneficios económicos fruto de la explotación de su obra que siguen el régimen general.

Respecto de las limitaciones o excepciones al derecho de autor, podemos indicar que éstas derivan de la propia naturaleza del derecho, y vienen dadas en virtud de que ningún derecho es absoluto, y en particular, el derecho de autor, al tener una estrecha e íntima relación con una amplia gama de aspectos y materias como la educación, investigación, cultura, competencia, etc., debe propender a no entrar en conflicto con éstas, sino más bien complementarlas o coadyuvar a su desarrollo. 31

Es por esa razón que se dice que estas limitaciones otorgan el equilibrio necesario para que se puedan desarrollar otros derechos fundamentales. En relación a lo dicho podemos citar al abogado Carlos Alberto Cabezas Delgado, negociador de algunos instrumentos internacionales que promueven excepciones y limitaciones al derecho de autor en el seno de la OMPI, quien señala: “Lo anterior implica que cada país puede hacer uso de las flexibilidades que otorgan los instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan, desarrollen y utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y adaptados a la realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y promoción de otros derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje fundamental”. 18

Específicamente podemos indicar que nuestro ordenamiento jurídico trae señaladas las limitaciones y excepciones que se deben considerar para el ejercicio de los derechos de los autores sobre sus obras. Así tenemos que tanto la Decisión 351 de la CAN, y la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículos 21 y 21 así como en el 83 respectivamente, establecen que siempre que se cumpla la regla de los tres pasos podrán realizarse ciertos actos que se encuentran expresamente detallados en los artículos referidos.

La regla de los tres pasos señala que para que se considere una excepción al derecho de autor y por tanto no se deba pedir autorización al creador o titular para determinado uso, deben tratarse de:

-

Casos especiales;

-

Que no atenten contra la normal explotación de la obra;

-

No cause un perjuicio injustificado al creador.

18

Carlos Alberto Cabezas Delgado, “Justificación de las limitaciones y excepciones al DA como mecanismos para flexibilizar el sistema de propiedad intelectual y lograr que sea una herramienta para el desarrollo de la sociedad, Artículo publicado en www.i-sur.com

32

Es decir, en los casos en que el titular de los derechos de autor se opone al uso de la obra en casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de la obra; y que no cause un perjuicio injustificado al creador, pues podríamos estar frente a un caso de Abuso de Propiedad Intelectual. “Decisión 351: Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se

establezcan mediante las legislaciones internas de los Países

Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”. “LPI: Art. 83.- Siempre que respeten los usos honrados y no atenten a la normal explotación de la obra, ni causen perjuicios al titular de los derechos, son lícitos, exclusivamente, los siguientes actos, los cuales no requieren la autorización del titular de los derechos ni están sujetos a remuneración alguna: (…)”.

No obstante lo señalado, se debe indicar que se vienen trabajando una serie de reformas en la legislación nacional para efectos de reconocer y tipificar otras excepciones, así como reformular las ya existentes en aras de ampliarlas para que ayuden a consolidar un ambiente de respeto a los derechos intelectuales, justificando y legitimando su existencia. Una de estas excepciones es el Derecho de Control de Poder del Mercado o Derecho de la Competencia.

Respecto de los tipos de limitaciones y excepciones que se reconocen a nivel mundial por las diferentes legislaciones podemos señalar lo siguiente: “Se han reconocido por los estudiosos de esta temática, ciertos grupos de limitaciones y excepciones que pueden clasificarse en:

33

- Las llamadas limitaciones, que excluyen a ciertas obras o materiales de protección, como por ejemplo los textos legales, noticias del día, etc.; - Las llamadas utilizaciones permitidas o excepciones a la protección, donde la obra por su naturaleza se encuentra protegida, pero ante determinadas

circunstancias

o

modalidades

de

utilización

otorgan

inmunidad o una eximente a quien las utiliza. Como por ejemplo los usos relativos a enseñanza como el derecho de cita o las excepciones para bibliotecas, o los usos que promueven la no discriminación como las excepciones para personas con discapacidad, etc.; y, - Las llamadas licencias obligatorias, que permiten que se utilice una obra protegida por Derecho de Autor pagando previamente al titular de dicho derecho una compensación y siempre que se cumplan ciertas condiciones.

Podemos concluir señalando que cada una de estas clases o grupos de limitaciones o excepciones al Derecho de Autor y los Derechos Conexos, tienen fundamentos diversos tanto políticos como jurídicos. Por un lado existen fuertes motivos de política pública tendientes a que no se protejan ciertas obras para lograr y facilitar el acceso general del público a las mismas, como ocurre con el primer grupo denominado limitaciones; existen por otro lado concesiones, no tan amplias, que autorizan ciertos usos de obras protegidas, donde se anulan los derechos patrimoniales que tienen los autores sobre sus obras en determinadas circunstancias justificadas por el interés público, como ocurre con el segundo grupo llamado excepciones; y, finalmente la última clase o grupo, denominado licencias obligatorias, donde el interés público justifica la utilización de obras sin obtener el consentimiento previo del autor, de una manera aún menos amplia que las excepciones, ya que este uso está sujeto a un pago, sea este una remuneración o una compensación apropiada”.19

19

Ibídem.

34

Lo interesante del estudio y conocimiento de las excepciones es que sin lugar a dudas ayudan a conocer la regla general. Tan sencillo como explicarle a los bibliotecarios o a las universidades las diversas excepciones de las que se pueden valer para conseguir y cumplir con sus objetivos educativos y de acceso a la información y conocimiento, sin que se irrespete el ordenamiento jurídico constituido que hoy por hoy se vulnera por desconocimiento o por la existencia de normas jurídicas rígidas que pueden caer en el absurdo.

Ejemplo de esto último es que en Ecuador las bibliotecas no puedan realizar el préstamo público de las obras que administran sin la respectiva licencia otorgada por cada uno de los cientos o miles de autores de los libros que poseen, ya que eso sería distribuir la obra, una forma de explotación que si no cuenta con la autorización del titular no es permitida según la ley.

4.-

Los Derechos de Autor en la Ley Orgánica de Comunicación.

Como ya se manifestó en párrafos anteriores, el 25 de junio de 2013 se publicó en el RO 022, la Ley Orgánica de Comunicación, que en sus Arts. 10 y 92, señala: “Art. 10.- Normas deontológicas.- Todas las personas naturales o jurídicas que participen en el proceso comunicacional deberán considerar las siguientes normas mínimas, de acuerdo a las características propias de los medios que utilizan para difundir información y opiniones:

3. Concernientes al ejercicio profesional: k. Respetar los derechos de autor y las normas de citas.” “Art. 92.- Actores de la publicidad.- La interrelación comercial entre los anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación social y demás actores de la gestión publicitaria se regulará a través del reglamento de esta ley, con el objeto de establecer parámetros de equidad, respeto y 35

responsabilidad social, así como evitar formas de control monopólico u oligopólico del mercado publicitario.

La creatividad publicitaria será reconocida y protegida con los derechos de autor y las demás normas previstas en la Ley de Propiedad Intelectual.

Los actores de la gestión publicitaria responsables de la creación, realización y difusión de los productos publicitarios recibirán en todos los casos el reconocimiento intelectual y económico correspondiente por los derechos de autor sobre dichos productos.” El subrayado es propio.

Estos dos postulados sobre Derechos de Autor, van de la mano con la Ley de Propiedad Intelectual, que como vimos, en su Art. 1 comprende todas las ramas tendientes a la protección de bienes intangibles, entre ellos, los Derechos de Autor: “Art.1. (…) La propiedad intelectual comprende:

1. Los derechos de autor y derechos conexos. (…)”

El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y televisión.20

20

Cfr. WEB de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf

OMPI:

36

Es decir, claramente la protección de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos, está dada tanto por la Ley de Propiedad Intelectual como por la Ley Orgánica de Comunicación.

5.-

Los Derechos de Autor en la Ley Orgánica de Comunicación y a la Ley

Orgánica de Control de Poder del Mercado.

A fin de establecer la analizada eventual oposición que sobre los Derechos de Autor y Derechos Conexos existiría entre la Ley Orgánica de Comunicación y a la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado, cabe ahora señalar y analizar las normas en éste último Cuerpo Legal.

La Ley Orgánica de Control de Mercado, entre otros casos de Abuso de Poder del Mercado, señala en su Art. 9, numeral 17, la modalidad de Abuso de Propiedad Intelectual: “Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son: 17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la materia.” El subrayado es propio.

37

Como sabemos, los Derechos de Autor y Derechos Conexos, están dentro de los Derechos de Propiedad Intelectual.

Cabe analizar en primer término, que se considera poder de mercado y su relación con el mercado relevante.

5.1.- Mercado Relevante, Poder de Mercado y Medición del Poder del Mercado.

No existe proceso alguno de defensa de la competencia si no se definen los mercados relevantes. Este es el primer paso antes de efectuar un análisis jurídicoeconómico en materia de derecho de defensa de la competencia. De un mercado relevante mal definido resultará un análisis y unas conclusiones jurídicas y económicas erradas.

Independientemente de los criterios emitidos por las partes en un proceso, la única llamada a definir el mercado relevante es la autoridad de competencia, que es la que ostenta la potestad discrecional y la objetividad. Sin embargo, las partes en el proceso, con conocimiento en la materia, también pueden demostrar cuál es el mercado relevante a la Autoridad de Competencia. Así lo ratifica la doctrina y la jurisprudencia. En un comunicado la Comisión europea encargada del tema ha afirmado que «el objetivo de la presente Comunicación es orientar sobre la forma en que la Comisión aplica los conceptos de mercado de producto de referencia y mercado geográfico de referencia al aplicar la normativa comunitaria de competencia»21. A continuación, ha establecido que «la definición de mercado permite determinar y definir los límites de la competencia entre empresas, así como establecer el marco dentro del cual la Comisión aplica la política de competencia»22 y que «al hacer públicos los procedimientos que sigue para determinar el mercado y al indicar los criterios y elemento de prueba en los que se 21

Comunicación de la CE relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de Competencia (Diario Oficial C 372 de 9-XII-1997), Introducción, num. 1. 22 Ibid., num. 2.

38

basa para adoptar una decisión, la Comisión persigue una mayor transparencia de su política y de su proceso decisivo en el ámbito de la política de competencia»23. Finalmente, puntualiza que «basándose en la información inicialmente disponible o en la información comunicada por las empresas afectadas, la Comisión suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentración o unas prácticas restrictivas de la competencia»24. Con lo cual, es la autoridad de competencia quien define oficialmente qué es el mercado relevante.

En el caso concreto de Abuso de Propiedad Intelectual, el mercado relevante tendrá que ser, sin duda, aquel relacionado o delimitado por el producto o servicio protegido por las normas de propiedad intelectual en general, o por el Derecho de Autor o sus Conexos en particular.

Independientemente de los tipos de supuestos concretos de conductas anticompetitivas, en todos los casos la aplicación de las normas depende de sus consecuencias competitivas en el mercado, tanto de carácter negativo o restrictivo, como eventualmente positivo (efectos anti y pro-competitivos). A decir de Velasco San Pedro, «el aspecto fundamental a tener en cuenta para delimitar el mercado relevante, aunque no el único como se verá enseguida, es el de los productos o servicios de la empresa o empresas en cuestión, de manera que habría que considerar como formando parte del mismo mercado a todos los productos o servicios del mismo tipo o similares. Pero la trascendencia de esta delimitación es distinta, dependiendo del tipo de conducta u operación de la que se trate25, en este caso, del Abuso de Propiedad Intelectual.

En los Acuerdos Colusorios, se trata fundamentalmente de apreciar en qué medida un acuerdo sustrae o favorece la competencia entre los productos o servicios de la misma clase que los afectados por el acuerdo. 23

Ibid., num. 4. Ibid., acápite III.26. 25 Luis Antonio Velasco San Pedro, Diccionario de Derecho de la Competencia. España. 2006. 24

39

En el Abuso de posición dominante (o Abuso de Poder del Mercado) por su parte, hay que determinar, en primer momento, si la empresa en cuestión tiene poder de dominio (generalmente poder monopolístico, aunque no cabe descartar la consideración a estos efectos también del poder de monopsonio o poder de compra) sobre el tipo de productos o servicios que constituyen su mercado, que es en este punto el aspecto más importante, aunque también deben tenerse en cuenta otros varios factores como el de su cuota en el mercado. En un segundo momento, deben valorarse las consecuencias de la conducta considerada sobre el conjunto de los productos o servicios similares de ella y de las demás empresas.

Dentro del derecho comunitario europeo, el TJ-CE, ha fijado criterios para la determinación de mercados relevantes o referentes. Ellos constan en la Comunicación de la Comisión europea de 9-XII-199726, donde el mercado relevante se muestra como un término técnico utilizado para identificar y definir las barreras de competencia entre los agentes económicos. El objetivo de definir el mercado relevante, tanto en el producto, como en sus dimensiones geográficas, es el identificar a los competidores reales del agente o agentes económicos investigados, que sean capaces de influir en su comportamiento y de prevenir que se comporten independientemente de la presión de una efectiva competencia27.

Actualmente tiene gran relevancia la llamada prueba SSNIP (siglas en inglés de «small but significant non–transitory increase in prices»). Conforme a esta prueba se estimaría que forma parte del mismo mercado el mínimo grupo de productos para los cuales un hipotético monopolista encontraría posible y beneficioso realizar un –SSNIP‒ (concretamente un incremento de precios entre un 5% y un 10%) 28. Esta prueba es evocada en la citada Comunicación Comunitaria, cuando señala 26

DOCE C372/5, de 9-XII-1997. Cfr. Guías de la Unión Europea (EU guidelines), «Market definition is a tool to identify and define the boundaries of competition between firms… The objective of defining a market in both its product and geographic dimension is to identify those actual competitors of the undertakings involved that are capable of constraining their behavior and of preventing them from behaving independently of an effective competitive pressure». 28 Cfr. DOCE C372/5, de 9-XII-1997. Ap 17. 27

40

que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles o a proveedores localizados en otro lugar en respuesta a un pequeño (5% al 10%) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas consideradas29.

La Comisión y el TJ-CE han ido estableciendo diversos criterios para valorar este aspecto. Así, por ejemplo, si la intercambiabilidad es limitada se considera que el producto ofrecido por la empresa concernida puede constituir por sí solo un mercado relevante (cfr. STC TJ-CE 14-II-1978, asunto 27/76 United Brands, en relación con las bananas, que al estar disponibles todo el año y ser consumidas preferente por niños pequeños, personas mayores y enfermos, se consideraron que no eran intercambiables con otras frutas frescas). Un producto que admite usos distintos, puede figurar simultáneamente en dos o más mercados diferentes (cfr. STC TJ-CE 12-II-1979, asunto 85/76 Hoffmann-La Roche, en relación con vitaminas que admiten usos bionutritivos y usos industriales; la Comisión ha seguido planteamientos similares en otros productos susceptibles de distintas utilizaciones, por ejemplo, decisión de 18-VII-1988, asunto British Sugar, en relación con el azúcar, para consumo doméstico y uso industrial, y de 7-XII-1988, asunto vidrio plano, respecto al vidrio plano para automóviles y para la construcción). Igualmente se han considerado como mercados separados, entre otros, los de recambios (cfr. STC TJ-CE 9-XI-1983, asunto 322/1981 Michelin, que distinguió entre el mercado de neumáticos destinados a la fabricación de automóviles y el mercado de reposición de los neumáticos originales), los de materias primas (cfr. STC TJ-CE 6-III-1974, asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents, que estimó que eran mercados diferentes los de una determinada materia prima –una sustancia química– y los del producto fabricado con dicha materia prima –un medicamento–). De la misma manera se han considerado mercados relevantes los mercados reducidos o estrechos (cfr. STC TJ-CE 31-V1979, asunto 22/78 Hugin, en relación con los recambios de las cajas 29

Ibid.

41

registradores marca Hugin; decisión de 29-VII-1987, asunto BBI Boosey & Hawkes, respecto a instrumentos musicales de cobre utilizados por orquestas de cobre de estilo británico).

Este análisis desde el punto de vista de la demanda debe completarse con la consideración desde el punto de vista de la oferta. El tema es determinante en la valoración de una posición de dominio, donde, entre otros aspectos, debe constatarse que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen la posición de la empresa cuestionada. Desde esta última perspectiva, debe valorarse si el producto o servicio al que los consumidores no encuentran sustitutivos razonables, es susceptible de llegar a suministrar o crearse con relativa facilidad por otras empresas (esta es la llamada sustituibilidad de la oferta).

Si así sucediera, no cabría hablar de poder de mercado, sin embargo en los temas de propiedad intelectual, otras empresas no pueden fácilmente crear productos protegidos por el derecho de propiedad intelectual.

Otro de los factores a tener en cuenta para la delimitación del mercado relevante es el geográfico. Como señala la Comunicación comunitaria sobre mercado relevante, «el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas».

En los casos de Abuso de Propiedad Intelectual, el mercado geográfico sería todo el territorio nacional ecuatoriano, debido al alcance de territorialidad que se concede en la protección del referido derecho.

42

5.2.- Doctrina y Jurisprudencia Internacional sobre Abuso de Propiedad Intelectual en General.-

5.2.1.-

Más allá de lo señalado en Régimen de Competencia30, si bien en el

Ecuador no existe doctrina sobre el particular en la esfera internacional son varios los autores que se han referido a la figura de Abuso de Propiedad Intelectual, ya sea como una conducta individual, o como una conducta compuesta con otra de Abuso de Poder de Mercado, como el caso de la Negativa Injustificada a Contratar, por ejemplo.

Cabanellas de las Cuevas define el abuso como: “Exceso, mal uso o empleo arbitrario de un derecho o facultad. Acción despótica del jefe o gobernante. Consecuencia exagerada de un principio. Cualquier acto que, saliendo fuera de los límites trazados por la razón, impuestos por la justicia o aconsejados por la equidad, ataque directa o indirectamente las leyes, situaciones o intereses legítimos. Perspectiva: El abuso configura una de las antítesis del Derecho, con una expresión de injusticia que solivianta a cuantos no explotan. No suele tipificarlo una conducta antijurídica plena, aún cuando el codificador penal se haya apropiado de la voz de diversas figuras sancionadas con el fuero común, y en los represivos especiales, (…) junto con otras manifestaciones abusivas en las esferas de lo político y de lo judicial, y de las funciones públicas y de las actividades privadas. Esta amplitud obedece a que el abuso suele caracterizar por un desbordamiento de facultades lícitas en principio, que tientan a explotarlas contra su finalidad o el régimen jurídico existente en un inicuo beneficio para quien abusa o, en la proyección antisocial más repulsiva, en perjuicio tan solo de las víctimas»31.

30

Régimen de Competencia. Comentarios de Marcelo Marín Sevilla. Varios Autores, 2012, Editado y Publicado por la Universidad de los Hemisferios y la Corporación de Estudios y Publicaciones. 31 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, t. II, 21ª ed., Heliosta, Buenos Aires 1989, p. 52.

43

El subrayado es propio.

Como vemos, el Abuso de Derecho, existe. Aunque hay varias definiciones de abuso de derecho, en general todas coinciden en dos elementos: se dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe, o del ejercicio de un derecho que ha excedido el fin para el cual fue conferido.

En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos: ya no son potestades absolutas de los particulares.

Por tanto, para que se configure el abuso del derecho en general, y abuso de Derecho de Autor y Conexos en particular, deben haber dos condiciones no simultáneas:

(i)

que exceda los límites de la buena fe; y,

(ii)

que exceda el fin para el cual ese derecho fue conferido.

Estas condiciones, quizá difíciles de descubrir, deben considerarse según la regla de la sana crítica en el derecho clásico y de acuerdo con la regla de la razón en el derecho de la competencia. Dada la subjetividad de estos conceptos, únicamente la discreta, sensata y atinada práctica de la autoridad de competencia podrá establecer la línea divisoria entre lo correcto y lo abusivo.

5.2.2.-

Este tema ha sido desarrollado sustancialmente en el campo de la

propiedad industrial. Como sabemos, esta rama del derecho busca impulsar la innovación, con el respectivo reconocimiento a los creadores y retribuyendo sus esfuerzos con la explotación comercial exclusiva, lo que impide a terceros el uso no autorizado. Por otro lado, el derecho de defensa la competencia prohíbe que a través de negativas injustificadas de venta, las empresas con posición de dominio 44

impidan el acceso de otros competidores al mismo mercado o se reserven para ellas ciertos mercados relacionados donde no participan.

Las autoridades de defensa de la competencia pueden calificar un bien como “facilidad esencial” si se considera un insumo indispensable e insustituible para concurrir en un mercado y es de propiedad de alguno de los operadores económicos que participa en aquel mercado; si esto ocurre, eventualmente la autoridad podría ordenar que lo comparta con sus competidores32. Sentado lo anterior, la negativa de acceso a facilidades esenciales podría considerarse como una práctica anticompetitiva aun cuando ellas estén protegidas por la propiedad intelectual, como veremos más adelante.

La protección de la exclusividad otorgada por la propiedad intelectual se asume comúnmente como un monopolio legal concedido en un período de tiempo. Si el material protegido no puede reproducirse sin autorización del titular y sin ese bien ningún competidor puede acceder al mercado, entonces es posible –no necesario– que estemos ante una facilidad esencial.

Igualmente, como lo señala el catedrático español Alberto Bercovitz Rodríguez Cano: “Si se restringe la libre competencia por los titulares de derechos de propiedad industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgadas que no responda a esas finalidades, habrá un abuso de derecho y podrá declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre competencia. Junto a este dato hay que tener en cuenta que (….) tampoco se admite en general que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial pueda hacerse para compartimentar el mercado. Y ello es así, precisamente, porque la compartimentación de mercado es incompatible con las finalidades para las que se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial.

Es decir, que la

32

En los casos Magill 1998 y IMS Health 2001, la Comisión Europea ordenó a sus titulares que otorguen licencias a terceros, los que se convertirían en competidores directos.

45

utilización de esos derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto (...) al regular los diversos supuestos de propiedad industrial.”33

Juan Carlos Riofrío, igualmente nos dice:

"A veces los factores del mercado pueden estar tentados a abusar de su derecho a ciertos signos distintivos, en perjuicio de la competencia, lo que configuraría un acto de competencia desleal"34. A este postulado habría que añadirle que, en el caso de que un operador económico con poder de mercado abuse, entonces, adicionalmente, configuraría abuso de propiedad intelectual.

5.2.3.-

Nutrida

Jurisprudencia

respalda

los

postulados

anteriores.

Revisemos pues, cuál es el primer caso de Abuso de Propiedad Intelectual que se haya podido registrar, hasta posteriormente, ver los casos Maguill e IMS.

Caso Ford vs. ALAM.-

Al hablar del primer caso registrado de Abuso de

Propiedad Intelectual, estamos hablando del caso Ford vs Asociación de Fabricantes de Automóviles con Licencias –ALAM-. abogado de Rochester

llamado George Selden

En efecto, en 1879, un

solicito una patente en los

Estados Unidos para un vehículo de carretera movido por motor de gasolina, la patente le fue concedida en 1895.35

A cambio de un porcentaje sobre los futuros ingresos, Selden puso su valiosa patente en manos de un grupo de financieros de Nueva York en 1897, quienes durante los primeros años del siglo XX consolidaron un proceso mediante el cual los fabricantes de automotores debían afiliarse a la ALAM, la cual servía como conducto para justificar tarifas de 1 ¼ por ciento sobre ventas anuales como cuota de afiliación. Casi todos los fabricantes de automóviles parecieron estar conformes 33

Cfr. Bercovitz Rodirguez- Cano, Alberto, La Unión Europea, estudios y documentos: Derecho de la Competencia Europeo y Español. No. 3. La Protección de la Libre Competencia y la Propiedad Intelectual, Madrid. L. Ortiz Blanco y S. Cohen (1999) p. 52. 34 Juan Carlos Riofrío Martínez – Villalba, Régimen de Competencia, Cooporaciones de Estudios y Publicaciones, Ecuador, 2012, Pg. 402 35 Cfr. Historias de Forbes. Daniel Gross. Profit Editorial. Barcelona. 2013.

46

y se unieron a la ALAM, salvo Henry Ford, quien en 1903 intentó fijar la tarifa de venta de sus automóviles a fin de no pagar los royalties la ALAM.

La ALAM presentó una demanda, y luego de 8 años y varias instancias, la Corte de Apelación validó la Patente de Selden (Patent No. 549.160) en 1911, pero únicamente haciéndola aplicable a vehículos a gasolina de dos tiempos y no de cuatro tiempos, ello debido a que en la fecha que fue concedida la patente (1895), únicamente existía el motor a combustión de vapores de gasolina de dos tiempos, y no existía aún la mejora de motores de cuatro tiempos que eran los que fabricaba Ford.

La Corte de Apelación consideró en el caso Ford vs Alam, que esta última había excedido los límites para los cuales fue concedida la patente, ya que si bien la protección abarcaba a los motores con combustión de vapores de gasolina, pues era innegable que los únicos motores a combustión existentes a 1895 eran los motores de dos tiempos. En este sentido, la patente de motores a combustión de vapores de gasolina no fue concedida para los motores de cuatro tiempos, motivo por el cual, Henry Ford ganó la batalla legal Antitrust. La patente había excedido los límites para la cual había sido creada: únicamente motores a combustión de dos tiempos.

5.2.4.“El

mismo

Christopher Bellamy y Graham Child señalan: principio

es

de

aplicación

cuando

varias

personas

actúan

concertadamente obtienen derecho de propiedad industrial e intelectual (…) con la intención de dividir el mercado."36

Ortiz Blanco, por su parte nos dice que:

36

Christopher Bellamy, Graham Child, op. cit. Pag. 448

47

No pueden utilizarse los derechos de propiedad industrial como instrumento para restringir la competencia entre empresas no relacionadas37;

No se puede prohibir a un Licenciatario impugnar un Derecho de Propiedad Intelectual (Criterio del TJE en el Caso Windsurfing 25-IV-1986)38.

En España, Gustavo Ghidini manifiesta: "(…) la disciplina dirigida a tutelar la libertad de competencia (ulteriormente) contiene el ejercicio negocial de los derechos de propiedad intelectual dentro de los límites compatibles con el respeto de interés general a la salvaguarda de la fisonomía concurrencial del mercado mismo."39

Es decir, al final del día, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado, tiene al ejercicio económico de los derechos de propiedad intelectual dentro de los límites del respeto al bienestar general.

Igualmente, Ortiz Blanco continúa: “(…) los derechos de propiedad intelectual no son contrarios al Tratado de Roma que instituye un mercado de libre competencia. Lo que sí puede ser contrario al principio de libre competencia es el ejercicio que se haga de tales derechos."40

El mismo tratadista manifiesta:

"Pero no basta con considerar que la excepción a la libre competencia tiene que limitarse al derecho exclusivo tal como ha sido delimitado legalmente, sino que es 37

Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea: Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53. . 38 Ibid. 39 Gustavo Ghidini, Aspectos Actuales del Derecho Industrial, Propiedad Intelectual y Competencia, Editorial Comares 2002, España. Pag 9 40 Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, Editorial Dykinson, Derecho de la Competencia Europeo y Español, Curso de Iniciación, 1999, España. Pag. 50

48

preciso tener en cuenta también que el ejercicio que se haga de las facultades legalmente otorgadas tiene que ser conforme con la finalidad perseguida por la Ley al otorgar ese derecho exclusivo."41

Así mismo, "si se restringe la libre competencia por los titulares de derecho de propiedad industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgados que no responda a esas finalidades habrá un abuso de derecho y podrá declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre competencia."42

Igualmente, señala "Junto a este dato hay que tener en cuenta que en mercados regionales como es el caso de la Unión Europea, tampoco se admite en general que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial pueda hacerse para compartimentar

el

mercado.

Y

ello

es

así,

precisamente,

porque

la

compartimentación del mercado es incompatible con las finalidades para las que se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial. Es decir, que la utilización de ese derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto en la Ley al regular los diversos supuestos de propiedad industrial."43

Ortiz Blanco finaliza: "(…) los acuerdos a través de los cuales se restringe la competencia y los que pueden ser instrumentos los derecho de propiedad industrial, pueden ser no solamente horizontales, sino que pueden ser también verticales. Esto es importante porque ello significa que también puede restringirse la competencia en forma ilícita en los contrato de licencia, cuando se incluye cláusulas limitativas de la actuación de alguna de las empresas participantes en el contrato y esas

41

Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit. España. Pag. 52 Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52 43 Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52 42

49

limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente atribuidas al titular del derecho sobre el que la licencia recae."44

5.2.5.-

Martínez Medrano, al ratificar que no se debe exceder ningún límite

para el cual fue conferida una patente, expresa:

"Se ha dicho que mientras el titular de la patente ejerce los derechos que fueron conferidos, es decir que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene problemas con la ley antitrust. Cuando se excede del marco establecido por esos derechos, entonces deja de tener la protección conferida por la ley de la patentes."45

Así mismo, "En España se resolvió que el titular de un derecho de propiedad industrial no realiza una práctica prohibida por el hecho de ejercitar competencias derivadas de la titularidad de la patente, pero lo hace si pretende extender el objeto de la patente."46

5.2.6.-

Es menester señalar la apreciación que Bercovitz Rodriguez – Cano

expresa a continuación:

"(..) no puede ignorarse que el monopolio que representa la utilización de la marca como derecho exclusivo sólo se justifica en la medida necesaria para que la marca cumpla su función, debiendo evitarse que ese monopolio amplíe actuaciones no justificadas por esa función de la marca y que redundarían en perjuicio de la libre competencia dentro del mercado. Pues bien, a estos efectos conviene recordar que la función de la marca consiste en identificar y diferenciar en el mercado los productos y servicios para los que han sido concedida."47

44

Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 54 Gabriel Martínez Medrano, Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, El Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Editorial Depalma 2002. Argentina. Pag. 223 46 Gabriel Martínez Medrano, op cit. Pag. 223 47 Rodríguez- Cano, Alberto Bercovitz, Introducción a las Marcas y otros Signos Distintivos en el Tráfico Económico, editorial Aranzadi, España, 2002, Pag. 143 45

50

5.2.7.-

Así mismo, Xavier Serrabou efectúa un interesante trabajo de

Propiedad Intelectual y Competencia

48

, contenido sobre el cual trabajamos a

continuación. Serrabou nos expresa:

"El abuso del monopolio de la patente se produce cuando el titular defrauda la finalidad que persigue la protección jurídica, por ejemplo, al dejar de explotar el invento; si realiza un ejercicio antisocial del derecho o cuando al actuarlo trata de extender su posición dominante más allá de los límites de la exclusividad." Igualmente, nos dice que “La adquisición de los derechos exclusivos sobre una invención, derivados de la legislación de patentes, constituye un elemento esencial de ésta, y por lo tanto, plenamente legítimo frente a las normas de competencia, sin embargo, tal adquisición puede ser utilizada para lograr efectos lesivos de la competencia, que exceden del monopolio legal derivado de las normas tuitivas de la propiedad industrial. La legislación estadounidense ha dado origen a una nutrida jurisprudencia en esta materia.

En los supuestos que pueden dar lugar a una infracción de la legislación regulatoria de la competencia, cabe mencionar las siguientes:

5.2.7.1.-

Adquisición de las patentes necesarias para operar en determinado

mercado: Frente a la conducta de una empresa que, mediante sus actividades de investigación y desarrollo, obtiene determinadas patentes, está la firma que adquiere de terceros una parte sustancial de las patentes correspondientes a cierto sector productivo, obteniendo así los medios necesarios para impedir el acceso a posibles competidores al correspondiente mercado.

Este tipo de conducta excluyente de la concurrencia posible ha sido considerada ilícita en diversos fallos estadounidenses. El criterio a utilizar con el propósito de distinguir la adquisición legítima de patentes, frente a la que resulta sancionable 48

Serrabou Ginebra, Xavier, La Propiedad Industrial y la Competencia Económica en México. 2013

51

bajo las normas de competencia, debe basarse en la determinación del grado en que tal adquisición es necesaria para las operaciones de la empresa compradora, o bien demuestra una intención de excluir a los posibles competidores.

Cabe observar que el hecho de que una licencia puede ser suficiente para permitir a una empresa aprovechar las invenciones logradas en relación con el sector en que opera es susceptible de facilitar la imputación de propósitos anticompetitivos a las adquisiciones de patentes, con la facultad de exclusión de posibles empresas concurrentes que derivan de aquellas. La posibilidad de lograr acceso a las nuevas invenciones mediante licencias no exclusivas fue expresamente tenida en cuenta para calificar la conducta de la empresa imputada en el caso United Schoe Machinery.

El objeto del enjuiciamiento en este caso recaía en determinadas

cláusulas contenidas en los contratos de arrendamiento de maquinaria para la fabricación de calzado por parte de la empresa United Schoe Machinery, que venía a suponer, en la práctica, la vinculación entre la máquina patentada –objeto directo de la máquina de arrendamiento-, y otras máquinas y suministros también procedentes del arrendador. En este caso el Tribunal falló por mayoría a favor de la empresa United Schoe Machinery al considerar que las cláusulas analizadas no suponían violaciones a las normas antitrust, es decir, el arrendador intentó abusar de su propiedad intelectual al extender su patente a las otras máquinas que se usaban junto con aquella patentada49.

5.2.7.2.-

Adquisición

fraudulenta

de

patentes.

Mediante

falsas

manifestaciones, ocultación de antecedentes u otros medios prohibidos, una empresa puede lograr en su favor patentes en forma contraria a las normas que prevén el otorgamiento de éstas. La demostración de tal adquisición fraudulenta da lugar, claro está, a la nulidad de la patente correspondiente. Esta es una conducta monopolizadora punible, que exige elementos subjetivos tales como el conocimiento de la falsedad de la información suministrada a las autoridades, la intención dolosa, así como el hecho de que la falsedad haya jugado un papel 49

Los contratos vinculados en el Derecho de Competencia. Carmen Herrero Suarez, 2006, Madrid. P. 270.

52

determinante en el otorgamiento de la patente. Principios similares deben ser sancionables bajo las normas de competencia.

5.2.7.3.-

Transacciones utilizadas para obstaculizar el acceso a los mercados:

Una transacción entre un solicitante de una patente y una empresa que se opone a tal solicitud puede dar lugar a una restricción de la competencia, si tal transacción es utilizada para excluir a competidores potenciales, más allá de lo necesario para lograr una adecuada protección de las invenciones involucradas. En el caso United States vs Singer Manufacturing Co., una empresa italiana se opuso a una patente utilizada, en los Estados Unidos, por una firma de ese país. Esta reconoció la prioridad de la empresa italiana, a cambio de una licencia a su favor. Posteriormente, debido a la posibilidad del ingreso de competidores japoneses al mercado estadounidense, la patente en cuestión fue cedida a la firma de Estados Unidos, con el fin de que ésta opusiera la patente, con mayores posibilidades de éxito contra dichos competidores potenciales.

Uno de los cargos aceptados por la Corte Suprema era que el conjunto de relaciones entre las empresas imputadas formaba parte de una conspiración de la que se beneficiaban éstas, así como ciertas licenciatarias de ellas, que se veían protegidas de la competencia de los oferentes japoneses. De mayor importancia es que la transacción que dio origen a la patente, fue, conforme al fallo aquí analizado, un elemento necesario para que la Oficina de Patentes de Estados Unidos concediera los derechos ante ellas solicitados. De esta forma, el vicio imputable a la conducta de las partes en este caso debe centrarse en la manera en que la patente fue obtenida, contraria a los propósitos de la legislación que da origen a tales derechos. Es decir, hubo una colusión entre las empresas imputadas cuyo objetivo fue excluir a competidores potenciales, más allá de lo necesario para lograr una adecuada protección de las invenciones involucradas, la colusión implicó en sí misma un exceso en la finalidad de la transacción. El juez White expresó al respecto lo siguiente:

53

-Existe un interés público... que las partes han subordinado a sus propósitos privados, el interés público en que sólo se otorguen los monopolios derivados de las patentes cuando el progreso de las artes y de las ciencias útiles sea promovido, dándose al público como contraprestación una invención novedosa y útil. Cualquiera sea la obligación de una parte individual de poner en conocimiento de la Oficina de Patentes las prioridades existentes... la colusión entre los peticionarios dirigida a evitar que tales prioridades lleguen a conocimiento de esa Oficina es, claramente, una imposición inequitativa sobre ésta y sobre el público.-

Este último enunciado pone de manifiesto la forma en que las transacciones entre partes interesadas en un procedimiento relativo a la obtención de una patente pueden dar lugar a una conducta lesiva de la competencia. Si bien una transacción de esa especie no impide, jurídicamente, las tareas a cargo de la Oficina de Patentes, en sistemas como el estadounidense o el mexicano, en cuanto a la búsqueda de anterioridades u otros elementos susceptibles de invalidar la patente otorgada, supone una conducta dolosamente dirigida a dificultar tal búsqueda, si existen elementos en poder de las partes que darían lugar a la negativa de solicitud de patente en caso de llegar a conocimiento de las autoridades competentes.

En consecuencia, tales partes de patentes a una sociedad controlada por firmas competidoras puede cumplir funciones similares, aumentando la dispersión de la tecnología entre éstas y permitiendo una más fácil concesión de licencias a terceros. Sin embargo, la cooperación entre titulares de patentes puede llevar a actos innecesariamente restrictivos de la competencia, que exceden del marco de los derechos exclusivos derivados de tal titularidad. Un caso típico en este sentido es United States vs Nacional Lead Co. Se trataba allí de diversas patentes relativas a invenciones que permitían fabricar, mediante ciertos procedimientos, compuestos de titanio. En virtud de instrumentos jurídicos basados en licencias cruzadas, los titulares de tales patentes procedieron a una división de los mercados mundiales relativos a los compuestos involucrados. La concesión de 54

sublicencias sólo era posible si los sublicenciatarios se avenían a respetar tal división de mercados.

Es decir, en este caso los titulares de las patentes,

utilizaron a estas para repartirse los mercados, situación que es sancionada por el Derecho de Competencia ya que la Propiedad Intelectual no es compatible con un Acuerdo restrictivo de la competencia en la modalidad de repartición de mercados, situación que es absolutamente sancionable.

La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que se trataba de una práctica ilícitamente restrictiva del comercio (tipo de colusión o acuerdo entre firmas). Puede observarse que las patentes, de por sí, autorizaban a sus titulares a excluir a sus posibles competidores respecto de la utilización de los procedimientos patentados; no permitían impedir que éstos concurrieran mediante el empleo de otras técnicas, posibilidad que en este caso dejaba de ser teórica. La división de mercados derivada de la cooperación entre los titulares de patentes, por lo tanto, producía restricciones innecesarias sobre la competencia, en exceso de las derivadas de los correspondientes derechos de la propiedad industrial.

En un informe de la Comisión Antitrust de Estados Unidos, se mencionan diversos elementos a ser tenidos en cuenta con el fin de determinar los efectos anticompetitivos de la operación de patentes en comunidad. Así, debe tenerse en consideración el grado en que las patentes afectadas son complementarias o competitivas. En el primer supuesto, una invención es necesaria para una adecuada utilización de los otros procedimientos o productos patentados; la cooperación entre titulares de las patentes permite una explotación de tales productos o procedimientos por un número mayor de empresas.

Por el contrario, las patentes competitivas permiten la concurrencia entre sus titulares, sin necesidad de recurrir a licencias cruzadas u otras operaciones similares. Por lo tanto, toda limitación sobre las actividades de los titulares de tales patentes, derivadas de su cooperación, en relación a éstas, puede dar lugar a

55

efectos restrictivos de la competencia, no susceptible de ser justificados por los derechos de propiedad industrial originales.

5.2.7.4.-

Limitaciones

territoriales,

restricciones

sobre

la

investigación,

controles sobre la concesión de licencias a terceros pueden, en determinados contextos, formar parte de un acuerdo anticompetitivo no comprendido en el marco que legitiman las patentes de que son titulares sus participantes.

5.2.7.5.-

Otro elemento a ser tenido en cuenta respecto de la operación de

patentes en comunidad (cruzadas) es la operación de mercado ocupada por las firmas intervinientes. En un cuadro caracterizado por la concentración de la oferta de una empresa, su adquisición de derechos, aunque sólo parciales, respecto de nuevas invenciones, pueden tener efectos negativos sobre la competencia, de mayor trascendencia que las consecuencias positivas derivadas de la cooperación en materia de patentes.

Así, las licencias basadas en nuevas patentes pueden permitir a una firma dominante mantener sus ventajas competitivas sobre posibles concurrentes; las licencias que ella otorgue bajo sus propias patentes pueden ser relativamente inútiles, desde el punto de vista de ampliación de la oferta, debido a que las ventajas que la empresa dominante goza en otros campos, pueden obstaculizar tal ampliación.

5.2.7.6.-

Los supuestos y casos precedentemente descritos no agotan los

posibles tipos de conductas lesivas de la competencia resultantes de la adquisición de derechos sobre las patentes. Debido a la gran variedad de éstas, a la diversidad de supuestos que pueden quedar comprendidos den categorías tales como la operación de patentes cruzadas en comunidad y a los muy distintos efectos que los actos previstos en este apartado pueden tener sobre la competencia y el interés económico general, es ésta un área donde la elaboración

56

de reglas generales resulta particularmente difícil, según surge del estudio del derecho comparado.

Sigamos. En ciertos supuestos, la justificación derivada de las patentes puede desaparecer, ya sea por las limitaciones que impone la legislación de la propiedad industrial o porque el ejercicio de los derechos derivados de las patentes forma parte de una maniobra anticompetitiva de mayores dimensiones. Así, por ejemplo, cuando se adquieren patentes o derechos parciales sobre éstas, de alguna forma lesivas de la competencia, el ejercicio de las acciones derivados de tales patentes será la consecuencia natural de tal adquisición y el propósito de maniobra anticompetitiva, la cual, por estar viciada en su totalidad, da carácter de ilícitas a sus distintas partes.

Entre los actos relativos a utilización de patentes,

susceptibles de configurar una lesión contra la legislación protectora de la competencia, cabe mencionar los actos siguientes:

5.2.7.6.1.-

Ejercicio de las acciones derivadas de las patentes contra los

infractores de éstas. La iniciación de las acciones previstas en la legislación de patentes contra quienes utilizan, sin la debida autorización, las invenciones protegidas, constituye la consecuencia esencial de los derechos otorgados al titular de una patente, sin la cual carecería de significado económico o jurídico. Tales acciones, sin embargo, pueden entablarse sobre la base de patentes adquiridas de forma ilegítima, en cuyo caso la ilicitud que pesa sobre la obtención de tales patentes deben extenderse necesariamente al ejercicio de las acciones en ella fundadas, con el fin de dar efecto a las prohibiciones impuestas por la legislación de competencia.

Bajo la legislación estadounidense, el caso más representativo en esta materia es Kobe, Inc. Vs . Dempsey Pump Co. Kobe había logrado una posición monopólica en el mercado de bombas sin pistón para la extracción de petróleo a través de la adquisición de la totalidad de las patentes existentes en ese campo y mediante contratos para la adquisición de patentes futuras, suscritos con los vendedores de 57

aquellas. Sobre la base de estas patentes entabló acciones contra un competidor potencial, por utilización de las invenciones protegidas por aquellas, haciendo uso, asimismo, de tales acciones para desprestigiar a un competidor. El tribunal interviniente, observando la posición que las patentes ocupaban en la monopolización llevada a cabo por la parte actora, expresó lo siguiente:

-No podemos permitir que los tribunales sean un vehículo para mantener o llevar a la práctica un monopolio ilegal que tiene como propósito la eliminación y prevención de la competencia... Si sólo existiera aquí una acción por infracción (de una patente), no podría solicitarse la indemnización de los daños resultantes, pero (los hechos)... dan apoyo a la conclusión de que, aunque Kobe creía que alguna de sus patentes eran infringidas, el verdadero propósito de su acción por tal infracción... era promover el monopolio existente y eliminar a Dempsey como competidor. La acción por infracción y las actividades a ella relacionadas, no son, por supuesto, ilícitas en sí, y aisladamente no serían suficientes para fundar una acción... pero cuando se considera el esquema monopolístico completo que las precedió, consideramos, como el aquo, que fueron llevadas a cabo a fin de dar efecto a la maniobra ilegal.-

5.2.7.6.2.-

Ejercicio de acciones sobre la base de patentes nulas. Se condenan

este tipo de acciones, cuando ellas se basan en una maniobra de mala fe por parte de quienes las entablan. A la misma conclusión cabe llegar bajo la legislación mexicana: la dificultad de conocer la validez de una patente, frente a los elementos que pueden aportarse en su contra en el curso de un procedimiento, lleva a que las acciones entabladas sobre la base de patentes nulas carezcan en buen número de casos de los elementos de dolo o culpa necesarios para configurar los diversos ilícitos previstos en las normas de competencia.

5.2.7.6.3.-

No utilización de las invenciones patentadas. Bajo la legislación de

patentes estadounidense no existe la obligación de uso respecto de las 58

invenciones protegidas por tales derechos de propiedad industrial, cosa distinta de lo que sucede en otros países, lo que da lugar a que, mediante una patente, pueda evitarse en forma total la utilización de una invención. No obstante estos efectos evidentemente inconvenientes, la jurisprudencia estadounidense se ha mostrado renuente a considerar que tal falta de empleo o la iniciación de acciones sobre la base de patentes no explotadas constituyen infracciones contra la legislación antimonopólica.

Se ha estimado que la falta de imposición de una obligación o carga de uso sobre el titular de una patente, frente a la posición tomada por otras legislaciones, supone que los autores de la ley de patentes estadounidense se inclinaron por otorgar amplias facultades en ese sentido a los inventores y a sus derecho habientes. No obstante, en ciertas circunstancias la no utilización de invenciones puede

llevar

a

la

configuración

de

infracciones

contra

la

legislación

antimonopólica. Tal es el caso cuando la falta de uso se debe a una acción concertada dirigida a tal fin o cuando se adquieren patentes de terceros con el fin de bloquear la utilización de las correspondientes invenciones.

No existe en

derecho de competencia ecuatoriano una norma que declare a esta situación como ilegal, para ello, debe usarse prudentemente la Cláusula General Prohibitiva en casos de Acuerdo Concertado, ello sí sería perfectamente posible.

5.2.7.6.4.-

Sobre las cláusulas restrictivas en los contratos de licencia, este

tema es uno de los de mayor trascedencia y desenvolvimiento en las últimas décadas. Este desarrollo se vincula con tres facetas fundamentales: la creciente importancia de los contratos de licencia en las economías industrializadas, las dificultades que plantea la determinación de las reglas precisas aplicables a las cláusulas restrictivas incluidas en tales contratos y la vital función económica que las citadas operaciones revisten para la tranmisión internacional de tecnología, particularmente entre los países desarrollados y naciones en vías de desarrollo. Las legislaciones regulatorias de la competencia constituyen tan sólo uno de los enfoques jurídicos adoptados frente a las cuestiones planteadas por los contratos 59

de licencia en general y por sus cláusulas restrictivas en particular. Gran número de países receptores de tecnología han adoptado legislaciones específicamente dirigidas a la regulación de los contratos de licencia entre licenciantes extranjeros y licenciatarios locales; asimismo, en el marco de la UNCTAD se han emprendido negociaciones dirigidas a la elaboración de un Código de conducta en materia de transferencia internacional de tecnología.

La legislación protectora de la competencia se ha inclinado por regular las cláusulas restrictivas incluidas en los contratos de licencia conforme a las reglas generales previstas en la legislación regulatoria de la competencia, lo que lleva a tener en cuenta que diversos principios que regulan son aplicables en forma general en esta materia, a veces en forma convergente y otras con sentidos contradictorios que deben ser conciliados frente a las hipótesis particulares que entran en juego.

Por una parte, las cláusulas incluidas en los contratos de licencia pueden tener efectos sobre la libre concurrencia en infracción a las normas de competencia. En este sentido, debe tenerse en cuenta que tales efectos pueden manifestarse respecto del mercado en que opera el licenciante como productor, del correspondiente a la oferta del licenciatario, o del de tecnología. En segundo término, la conducta del licenciante debe juzgarse teniendo en consideración la posibilidad de que configure un abuso de posición sustancial; esta posición, a su vez, puede tener lugar en el mercado en que dicho contratante opere como usuario de su propia tecnología, o sea como oferente de bienes o servicios, o en el mercado correspondiente a los conocimientos técnicos. Por otra parte, ha de tenerse presente que la obstaculización del otorgamiento de licencias, mediante la imposición de condiciones relativamente estrictas en su respecto, puede llevar a la explotación de los avances técnicos por las firmas que les den origen, tendencia en sí misma que es contraria a la mayor competencia y libertad en los mercados, además de impedir los efectos favorables para el interés económico general que cabe normalmente atribuir a la difusión de nuevos conocimientos técnicos. 60

5.2.7.6.5.-

Otro aspecto a evaluarse es la medida en que las condiciones

impuestas por el licenciante constituyen el mero ejercicio, a través de terceros, de los derechos inherentes a la titularidad de las patentes, o bien representan una extensión del poder de los mercados derivado de éstas en materias ajenas a su naturaleza.

Debido a la naturaleza de los conocimientos técnicos, su apropiación por quien los origina es marcadamente imperfecta, lo que es manifiesto en el caso de las invenciones patentadas, que dan lugar a que, expirado el plazo de los correspondientes derechos de propiedad industrial, pasen al dominio público. Esto lleva a que en diversos actos relativos a tecnología los beneficios derivados directamente por las partes prioritariamente involucradas sean inferiores de los que se hacen posibles a la sociedad en su conjunto: tales actos, por lo tanto, tienen un impacto positivo sobre el interés económico general superior al que experimentan los contratantes. En el caso de las licencias, los beneficios que el licenciatario puede conseguir directamente mediante el acceso a nuevas tecnologías constituyen el motivo de que él suscriba el correspondiente contrato; sin embargo, también resultan beneficiados por tales operaciones los operarios y los sectores del público que logran un mejor conocimiento de nuevas técnicas como consecuencia de su utilización más amplia.

Se trata de uno de los tantos casos de economías externas que caracterizan a las actividades relacionadas con los conocimientos, la educación y la investigación. Sin embargo, las cláusulas restrictivas de la competencia en contratos de licencia, pueden ser, por ejemplo, las Cláusulas relativas a regalías.

Las posibilidades de infracción a la legislación regulatoria de la competencia son de mayor significación en el caso de regalías discriminatorias. Éstas pueden tener un efecto lesivo sobre la competencia, al colocar a un licenciatario en condiciones de inferioridad frente a las empresas que operen el mismo sector; asimismo, las 61

regalías diferenciales pueden ser un medio para imponer prestaciones adicionales, como condición para la concesión de menores tasas. Las regalías discriminatorias pueden constituir también un abuso de posición sustancial, por aplicación de los principios aplicables a dicha figura.

5.2.7.6.6.-

Otro caso de posible ilegalidad, es el de la imposición de

prestaciones suplementarias en los contratos de licencia.

Las Cláusulas de retrocesión de mejoras, mediante las cuales se obliga a la firma receptora a transmitir las mejoras o perfeccionamientos realizados sobre la tecnología recibida o a ceder o licenciar derechos de patentes obtenidos por la primera sobre diversas invenciones, también pueden ser consideradas ilegales.

Podemos concluir que, sin embargo, estas cláusulas analizadas no presentan un impacto negativo sobre la competencia en la medida en que no otorguen derechos exclusivos

a

favor

del

licenciante

original

y

den

al

licenciatario

una

contraprestación razonable por sus invenciones o desarrollos. Las cláusulas que otorgan derechos exclusivos a favor del licenciante original, sea en forma expresa o mediante la obligación de ceder las patentes que se obtengan respecto de las mejoras desarrolladas por el licenciatario, posibilitan la concentración de la tecnología y de los derechos sobre ésta en el licenciante y dificultan la circulación de los conocimientos en el sistema económico. Son asimismo innecesarias para proteger los legítimos intereses del licenciante, pues una licencia no exclusiva es suficiente para asegurar que éste no quedará en posición desventajosa frente a otros competidores, y particularmente frente al licenciatario.

5.2.7.6.7.-

Otro caso que podría considerarse ilegal, es la Fijación de precios del

licenciatario. Las cláusulas mediante las cuales el licenciante fija los precios a ser cobrados por su co-contratante, por los productos objeto de la licencia o fabricados con los procedimientos en ella previstos, han creado sustanciales dificultades

bajo

las

legislaciones

antimonopólicas.

Bajo

el

derecho 62

estadounidense si bien no se las ha considerado per se ilícitas, sólo se las reputa lícitas en las licencias relativas a patentes, y no así en las de marcas o en los contratos de transferencia de tecnología no patentada, entre otros aspectos a considerarse.

5.2.7.6.8.-

Otras cláusulas y disposiciones también pueden considerarse

contrarias al Derecho de Competencia, tales como las referidas a: Restricciones territoriales, Restricciones sobre la exportación, Cláusulas relativas al personal del licenciatario, Restricciones sobre la investigación y las adaptaciones del licenciatario, Prohibición de utilización de tecnologías competitivas, Restricciones sobre el volumen y estructura de la producción, Cláusulas que limitan las posibilidades de entablar acciones de nulidad respecto de las patentes del licenciante, Otras cláusulas relativas al personal del licenciatario pueden resultar ilícitas en función de los principios generales relativos a los abusos de poder de mercado.

5.2.7.7.-

Otras operaciones basadas en la concesión de derechos respecto de

invenciones patentadas se prestan a adoptar formas relativamente complejas; los límites de este postulado impiden agotar el análisis de la validez de las cláusulas en ellas incluidas, frente a los principios de la legislación regulatoria de la competencia. Cabe mencionar, sin embargo, a título ilustrativo, algunas de las estipulaciones contractuales que son susceptibles de resultar ilícitas bajo tales principios: a) Cláusulas que dificulten o penalicen las acciones relativas a la validez de la patente bajo la que se otorga la patente. b) Cláusulas mediante las cuales se limite la producción u otros derechos del licenciatario con posterioridad a la expiración de las correspondientes patentes. c) Relaciones sobre los medios a ser utilizados para la comercialización y sobre las personas a las que podrán venderse los productos fabricados bajo la licencia. d) Cláusulas mediante las cuales se limite la utilización por el licenciatario de sus propias marcas. Estas cláusulas suponen la obligación explícita o implícita de utilizar las marcas del

63

licenciante. e) Cláusulas que permitan al licenciante interferir con la dirección y administración del licenciatario.

Estas cláusulas pueden resultar justificadas si su marco de aplicación se encuentra restringido a lo necesario para asegurar el cumplimiento de los fines legítimos del licenciante, por ejemplo, si permiten a éste inspeccionar las instalaciones del licenciatario con el fin de comprobar si se cumplen las estipulaciones contractuales estipuladas en relación con la utilización de conocimientos técnicos secretos, o si tienden a asegurar el cumplimiento de especificaciones de calidad. Si su extensión es excesiva puede impedir la toma de decisiones independientes entre empresas competidoras.

5.2.7.8.-

Sobre la Licencia de Marcas, sus efectos son sustancialmente

distintos de los que cabe atribuir a las patentes. Sin perjuicio del poder de mercado que puede derivarse de determinados signos, poder que no deriva de la naturaleza de éstos, sino de la publicidad que los acompaña y de los productos que la identifican, las marcas no otorgan exclusividad alguna sobre determinada línea de mercaderías.

Las licencias de marcas no juegan un papel sustancial en la difusión deconocimientos; los beneficios que de ellas pueden derivar el interés público son, por lo tanto, marcadamente más limitados que en el supuesto de contratos relativos a patentes o secretos industriales. Surge del análisis precedente que los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de las licencias de marcas difícilmente resulten injustificados, tanto por no resultar del ejercicio de derechos inherentes a los signos tutelados por la legislación de propiedad industrial, como por la falta de ganancias en eficiencia que compensen las consecuencias negativas ocasionadas por la limitación de la competencia.

64

Finalmente, Xavier Serrabou50 luego de sus amplias explicaciones arriba expresadas, nos dice que entre las prácticas relacionadas con licencias de marcas que pueden plantear dificultades bajo la legislación reguladora de la competencia pueden mencionarse, a título ilustrativo, las siguientes:

a.-

Utilización de las marcas para impedir importaciones: una empresa que

cuenta con licenciatarios de marcas o distribuidores de diversos países puede intentar impedir la venta de ellos fuera de sus mercados locales mediante el empleo de marcas sobre las que goza de derechos exclusivos en terceros países. Sin perjuicio de las dificultades que crea este tipo de situaciones bajo el derecho de marcas, particularmente en relación con el problema del agotamiento de los derechos del titular de una marca luego de efectuada su primera venta, en relación con las importaciones, y de la extensión territorial de los derechos otorgados a los licenciatarios, este tipo de división de mercados debe considerarse ilícito frente a las normas de competencia en la medida que presente efectos sustanciales sobre la competencia.

La utilización en forma no exclusiva de determinados signos distintivos, que constituyen la esencia del derecho concedido al titular de una marca no lleva en sí la facultad de dividir mercados, ni ésta es necesaria para el ejercicio efectivo de tal derecho.

b.-

Restricciones territoriales: dado que los efectos anticompetitivos derivados

de las restricciones territoriales, impuestas en las licencias de marcas, rara vez serán necesarios para lograr propósitos favorables al interés económico general, debido a los escasos efectos que respecto de éste (ganancias en eficiencia) presentan tales licencias, esa forma de división de mercados será generalmente ilícita. Podrá encontrar elementos de justificación si forma una parte de operaciones más amplia, tales como la organización de sistemas de distribución, o si se encuentra vinculada a la transferencia de conocimientos técnicos. En tales 50

Serrabou Ginebra, Xavier, op cit. 2013.

65

supuestos, las restricciones territoriales deberán ser evaluadas conforme a los criterios mencionados anteriormente.

c.-

Cláusulas atadas: la imposición de estas cláusulas en relación con la

licencia de marcas, ha sido analizada en la imposición de prestaciones suplementarias.

d.-

Utilización de las mismas marcas por empresas competidoras: esta práctica

ha dado lugar a las llamadas marcas colectivas. Estas marcas permiten a diversas empresas competidoras simplificar sus operaciones de comercialización y publicidad mediante la utilización de un signo común para sus productos. En ciertos casos, suelen aumentar la competencia entre las empresas que las emplean

al facilitar, mediante

la

homogeneización

de

las ofertas,

las

comparaciones de precios. Pueden también servir, sin embargo, para establecer abusos de poder sustancial excluyente de las empresas que no las utilizan, o para instrumentar repartos de mercados ilegales a la luz de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado.

5.3.- Doctrina y Jurisprudencia Internacional sobre Abuso de Derecho de Autor en particular.

El Derecho de Autor es parte del Derecho de Propiedad Intelectual, consecuentemente, el abuso de derecho de autor, al igual que en la generalidad del abuso de propiedad intelectual, también consiste en el ejercicio abusivo o excesivo, más allá de los límites para los cuales fue conferido. Cita Quintana Sánchez51, sobre los derechos de autor, a dos casos famosos:

51

Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag. 250 y ss.

66

1.-

Maguill (1988).

En el caso Maguill, las tres empresas: RTE, ITP y BBC, tenían como política de difusión enviar la programación de las emisiones de TV con una licencia gratuita a la prensa diaria o periódica que se solicitara, pero estableciendo las condiciones en que podían difundirse, condiciones de difusión que podían consistir en publicar las programaciones de TV de manera diaria o cada dos días, por ejemplo.

Las tres empresas siempre hacían respetar estas condiciones, emprendiendo acciones legales contra quienes las incumplían, ya que dichas difusiones de programación estaban protegidas por derechos de autor.

La empresa Magill TV Guide Ltd intentó publicar una guía semanal de televisión que incluyera la programación conjunta de las tres empresas antes mencionadas, acompañándolas de imágenes y cometarios, sin embargo, las tres empresas de televisión se lo impidieron argumentando la existencia de derecho de autor y consiguiendo órdenes de las autoridades nacionales que prohibieron a Magill reproducir la información contenida en los listines diarios para la publicación semanal mencionada.

Por lo anterior, en 1986 Magill denunció estos hechos ante la Comisión Europea, afirmando que constituían actos de abuso de posición de dominio, en la modalidad de negativas injustificadas a conceder licencias para la publicación de sus programas semanales, en infracción del artículo 86- actual artículo 82 del Tratado de Roma (normas europeas de defensa de la competencia). En 1988 la Comisión Europea resolvió el caso declarándolo fundado y ordenando a las empresas de televisión que facilitaran, sobre una base no discriminatoria, sus respectivas listas diarias con el avance semanal de programas a los terceros que lo solicitaran, y que les permitieran reproducir la información de los listines.

La Comisión

consideró que la información de los listines diarios constituía una facilidad esencial necesaria para la producción de la guía semanal completa. Asimismo, la Comisión 67

señalo que si las empresas de televisión preferían conceder licencia de reproducción, la contraprestación que exigieran debía ser razonable.52

Según este Tribunal Europeo, a través del uso de sus derechos de autor las tres empresas de televisión estaban obstaculizando el acceso de un nuevo producto al mercado, el cual iba a competir con los listines, que ellas publicaban. “Esta conducta les permitía conservar un monopolio de un mercado derivado en el que no actuaban, es decir, el de las guías semanales de televisión.”53

Si bien el Tribunal señaló que la mera titularidad de un derecho de propiedad intelectual no atribuye posición de dominio, entendió que tener la información sobre la cadena, el día, hora, y el titulo de los programas a ser transmitidos era consecuencia necesaria de la actividad de programación de las empresas de televisión. Por esta razón, concluyo que las empresas de televisión eran la única fuente de dicha información para Magill, lo que les otorga un oligopolio de hecho.54

El Tribunal calificó como un error que las partes hayan considerado que los actos en ejercicio de un derecho de autor, realizados por empresas con posición de dominio, se encontraban exentos de las prohibiciones contempladas en las normas comunitarias de la libre competencia. De lo anterior, “el Tribunal concluyo que el ejercicio del derecho excluyente por el titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento abusivo.” (…) “Acto seguido, definió tres circunstancias para considerar que dicho comportamiento era abusivo: -

Primera: no existía sustituto real o potencial de una guía de televisión con la totalidad de los programas que se transmitirían la semana siguiente, pues las empresas de televisión solo permitían que los periódicos publiquen la programación con uno o máximo dos días de anticipación. 52

Idem Supra. Idem Supra. 54 Idem Supra. 53

68

-

Segundo: la negativa no se encontraba justificada ni por la actividad de radiofusión ni por la edición de revistas de televisión.

-

Tercera: las empresas de televisión se reservaron el mercado de las guías semanales de televisión (es decir un mercado secundario), excluyendo cualquier competencia mediante la negativa de la información para la elaboración de dichas guías (una materia prima indispensable).”55

En resumen, el Tribunal Europeo de Justicia entendió que la negativa a proporcionar la información, alegando derecho de autor sobre la misma, obstaculizaba la aparición de un nuevo producto, que no ofrecían las empresas de televisión, pese a que existía demanda potencial de parte de los consumidores, de este modo, al negarse a permitir el uso de aquella información se estaba impidiendo la aparición de un nuevo producto.56

En el Estudio que nos ocupa, la licencia de audiovisuales es fundamental para ingresar en el mercado ecuatoriano, que es otro mercado relevante geográfico y por tanto con otros consumidores. La eventual negativa a licenciar estaría obstaculizando la aparición de un nuevo producto aun cuando existiría demanda potencial de parte de los consumidores ecuatorianos.

2.-

IMS Health (2001).

Los hechos de éste caso tuvieron su origen en Alemania. Intercontinental Marketing Services Health GMBH & Co. OHG (en adelante IMS Health ) es el mayor proveedor de información sobre ventas y prescripciones médicas de productos farmacéuticos. Esta empresa suministra a los laboratorios informes sobre las ventas efectuadas a las farmacias alemanas. Tales informes ordenan las ventas según un conjunto de zonas o segmentos construidos en función de una división

55 56

Idem Supra. Idem Supra.

69

geográfica del territorio alemán (en adelante referido como estructura de segmentos, denominación derivada del término brick structure.

Dichos informes eran utilizados por los laboratorios para asignar áreas de venta, diseñar esquemas de incentivos y remuneraciones para sus representantes de ventas, y definir sus estrategias de marketing. IMS Health creó un grupo de trabajo en el que participaron los laboratorios que eran sus clientes, con la finalidad de que proponga mejoras para la determinación óptima de los segmentos a considerar. De esta manera se definieron los segmentos teniendo en cuenta criterios como las circunscripciones administrativas y los códigos de los distritos postales de Alemania, así como la densidad poblacional, los enlaces de transporte, y la distribución geográfica de las farmacias y de los consultorios médicos.

Considerando ese conjunto de segmentos, desde enero del año 2000 IMS Health elabora sus estudios sobre la base de una estructura básica que contiene 1.860 segmentos o de una estructura derivada de 2.847 segmentos. IMS Health distribuyó gratuitamente sus estructuras de segmentos entre farmacias y consultorios médicos. Esto contribuyó a que dichas estructuras se convirtieran en el estándar del sector y a que los laboratorios que eran clientes de IMS Health adaptaran sus sistemas informáticos y de distribución.

Paralelamente a estos hechos, un antiguo gerente de IMS Health dejó tal cargo y en 1998 creó la empresa Pharma Intranet Information AG, con la finalidad de vender estudios de mercado sobre las ventas regionales de productos farmacéuticos en Alemania, ordenadas también sobre la base de estructuras de segmentos. Inicialmente, trabajó con una estructura de 2.201 segmentos, pero ante las reticencias de algunos clientes potenciales –acostumbrados a las estructuras de IMS Health - empezó a trabajar con estructuras de 1.860 ó 3.000 segmentos, es decir, iguales o muy similares a las de IMS Health. 70

En el año 2000 IMS Health consiguió provisionalmente que la Corte Distrital de Frankfurt prohibiera interinamente a Pharma Intranet Information AG la utilización de cualquier estructura derivada de la de 1.860 segmentos. El sustento de dicha medida fue que la estructura de segmentos utilizada por IMS Health era una base de datos que podía estar protegida por derechos de autor. Luego de ello, National Data Corporation Health GMBH & Co. (en adelante NDC) adquirió a Pharma Intranet Information AG. IMS Health logró que también se le impusiera a NDC la prohibición antes indicada.

En diciembre del año 2000 NDC denunció ante la Comisión Europea a IMS Health argumentando que su negativa a concederle licencia para utilización de la estructura de 1.860 segmentos infringía el artículo 82 del Tratado de Roma. En julio de 2001 la Comisión Europea dictó una medida cautelar ordenando a IMS Health que concediera licencia para el uso de la estructura de 1.860 segmentos a todas las empresas que operaban en el mercado alemán de servicios de datos de ventas regionales. Según la Comisión, la estructura de 1.860 segmentos creada por IMS Health constituía una facilidad esencial, pues se había convertido en el estándar de hecho del sector, y la negativa a brindar acceso a la misma sin justificación objetiva creaba el riesgo de eliminar toda la competencia en el mercado de referencia.

En agosto de 2001 IMS Health solicitó la anulación de la decisión de la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia, así como la suspensión de su ejecución hasta que no hubiera un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. En octubre de ese año el Tribunal de Primera Instancia aceptó la suspensión solicitada. Al mismo tiempo, en julio de 2001, la Corte Distrital de Frankfurt decidió suspender el procedimiento iniciado por IMS Health para impedir que NDC utilice la estructura de 1.860 segmentos por estar protegida por derechos de autor y, acto seguido, planteó ante el Tribunal Europeo de Justicia varias cuestiones prejudiciales respecto de la interpretación del artículo 82 del Tratado de Roma. 71

Fue en respuesta a estas consultas que el Tribunal Europeo de Justicia emitió la sentencia que veremos.

Cabe agregar que en septiembre de 2002 la Corte

Superior Regional de Frankfurt dictó un fallo señalando que si bien la estructura de 1.860 segmentos se encontraba protegida por derechos de autor, esto no impedía que terceros pudieran desarrollar otras estructuras basadas en códigos postales, incluso si llegaban a tener un número similar de segmentos que aquella estructura. Esto significaba que NDC podía usar legítimamente una estructura de segmentos que satisficiera las necesidades de los clientes, aunque fuera muy similar a la de IMS Health.

Tomando en cuenta esa decisión judicial alemana, en agosto de 2003 el Tribunal de la Comisión Europea revocó la medida cautelar dictada en contra de NDC, señalando que ya no era urgente que se otorgaran las licencias para el uso de la estructura de 1.860 segmentos, antes del pronunciamiento de fondo de la Comisión.57

Sobre ambos casos, la Comisión Europea, como autoridad de defensa de la competencia, calificó a los derechos de autor protegidos por las legislaciones de propiedad intelectual de los países miembros, como Facilidades Esenciales (FE), y ordenó a sus titulares que le otorguen licencias a terceros, incluso para utilizarlas en el mismo mercado en que ellos operaban, es decir con lo que se convertirían en sus competidores directos. En estos casos la Autoridad europeas evaluó cuáles son las circunstancias excepcionales bajo las cuales se ha considerado que el acceso al mercado, promovido por las normas de libre competencia, tiene primacía sobre la protección otorgada por la propiedad intelectual.

Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato (Conducta que está tipificada en los Arts. 9 numeral 9, y 11 numeral 13 de la Ley 57

Idem supra.

72

Orgánica de Control de Poder del Mercado), prohibidas por las normas de facilidades esenciales de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva, pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.58. Continúa Quintana, “si un bien se califica como facilidad esencial es muy probable que se obligue a su propietario a compartir su uso con terceros, al entenderse que éstos no tienen otra alternativa para competir que acceder a dichos bienes. Consecuentemente, la negativa de acceso a facilidades esenciales se considera como una práctica contraria a la competencia.”59

Para la aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esenciales de frente a los Derechos de Autor, deben estar presentes los siguientes elementos que se señalan a continuación: 

“No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.



Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso, sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.

58

Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag. 250 y 251 59 Quintana Sánchez Eduardo, op cit. 251

73



No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es imprescindible- pues la negativa sería válida.”60

La Doctrina de las Facilidades Esenciales está bastante relacionada con la negativa a licenciar, “en tal virtud, la negativa de otorgar licencias o permitir su utilización por terceras empresas ha sido considerada como abuso de posición de dominio por parte de sus titulares, ordenándose en último término que permitan su utilización a terceros.”61

Si bien los casos Maguill e IMS constituyen íconos en lo que a Derecho de Competencia se refiere y su supremacía sobre la Propiedad Intelectual, también es cierto que tanto la Corte Suprema de Estados Unidos como el Tribunal de Justicia Europeo han sido cautelosos al tratar casos relacionados con la Doctrina de las Facilidades Esenciales y han sido escépticos en utilizarla para sustentar una obligación de trato, pese a ello estas autoridades han reconocido que bajo determinada circunstancias las empresas dominantes o con poder monopólico no pueden negar el acceso a ciertos bienes necesarios para la competencia. Por ejemplo, en Estados Unidos la DFE constituye una excepción al principio general de libertar de comercio y, por ello, es aplicada restrictivamente por las Cortes según los criterios correspondientes a las negativas de trato. En Europa, por el contrario, las normas se han interpretado en sentido menos restrictivo, considerando que las empresas dominantes sí tienen ciertas obligaciones de cooperación con los rivales, pues tiene un -especial responsabilidad- en el mercado.”62

De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad 60

Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 251 Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 252 62 Idem supra. pag. 252 y 253 61

74

Intelectual, pero no está por sobre la Ley Orgánica de Comunicación.

La

Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso de la propiedad intelectual sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de ordenar al titular que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son mayores que los desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos regulatorios en que debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una retribución que remunere adecuadamente la inversión del titular.63

Cada conducta debe ser tratada y evaluada según sus circunstancias particulares, no existen listados de subtipos jurídicos taxativos ni reglas generales para todos los casos en las relaciones del derecho de competencia con la propiedad industrial, sin embargo, podemos anotar algunos criterios: a.- Las normas de libre competencia prevalecen sobre la exclusividad conferida por los derechos de propiedad intelectual si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo de nuevos productos o servicios para los que existe demanda potencial64; b.- La simple titularidad de los derechos de propiedad industrial no tiene un significado especial para la libre competencia, el ejercicio de los derechos sí que puede ser contrario a las normas antitrust65; c.- El ejercicio de los derechos de propiedad industrial por una única empresa o por un grupo de empresas interrelacionadas entre ellas, podría constituir un abuso de posición dominante 66; d.- El abuso puede consistir en pretender extender el monopolio derivado de la patente o de la marca más allá de las facultades que legalmente le han sido atribuidas; o de pretender utilizar las facultades exclusivas con finalidades contrarias a las que justifican la concesión de las patentes o de las

marcas (Criterio del TJE en el Caso

Windsurfing 25-IV-1986)67; e.- El abuso puede consistir también en exigir precios abusivos o no satisfacer las necesidades del mercado68; f.- No pueden utilizarse los derechos de propiedad industrial como instrumento para fortalecer o para 63

Idem supra. pag. 276 Criterio del Tribunal Europeo de Justicia en el caso IMS Health. Cfr. Baldo Kresalja Roselló (Director). Anuario Andino de Derechos Intelectuales.. Editorial Palestra. Lima. 2005. p. 269. 65 Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea: Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53. 66 Ibid. 67 Ibid. 68 Ibid. 64

75

establecer acuerdos restrictivos de

la competencia entre empresas no

relacionadas69; g.- No se puede prohibir a un Licenciatario impugnar un Derecho de Propiedad Intelectual (Criterio del TJE en el Caso Windsurfing 25-IV-1986)70.

Finalmente, es importante destacar lo dicho por Christopher Bellamy y Graham Child específicamente sobre el abuso de propiedad intelectual, ellos comentan: “la mera existencia de una patente, una marca registrada o un derecho de autor no es suficiente para que haya una posición dominante, ni es por sí mismo abusivo el ejercicio, por parte de una empresa dominante de un derecho de propiedad industrial e intelectual71. Sin embargo, sí se ha señalado como abusivo el registro de marcas para dividir mercados 72, insistir en condiciones no equitativas en acuerdos de licencias73, plantear de forma abusiva pleitos por supuestas infracciones para obligar a los demandados a firmar licencias restrictivas74, y negarse a conceder licencias o a ejercitar derechos de autor contra fabricantes de recambios75. No obstante, la negativa a conceder licencias no constituye por sí misma un abuso de posición dominante76, pero sí que lo será ejercer los derechos de propiedad intelectual persiguiendo un fin manifiestamente contrario a los objetivos del art. 86 del Tratado de Roma77. En cambio, sí puede ser un abuso cobrar un precio excesivo78 por un producto protegido por un derecho de propiedad industrial o intelectual”79.

69

Ibid. Ibid. 71 Hoffman-La Roche c. Centrafarm. 72 Ver, p. ej., Bayer/Tanabe, Octavo Informe sobre la política de competencia (1979), pto. 125, Airam/Osram, [1982] 3 CMLR 614, Undécimo Informe (1982), pto. 97. 73 Eurofima. 74 Zip Fasteners (aspectos de patente), Comunicado de Prensa 1 P (78) 111. Ver también, Decca Navigator System, DOCE 1989 L43/27. 75 Ver Ford (paneles de carrocería), Decimoquinto Informe (1986), punto 49; Ver # 10‒023, post. Ver Asunto 53/87 Consorzio Italiano Della Componetistica Di Ricambio per Autoveicoli et Mexican c. Renault, STC 5-X1988. Cf. IBM, # 8‒065, post, relativo a la información de interfase. 76 Asunto 238/87 Volvo AB c. Erik Veng (UK) Ltd, STC 5-X-1988. 77 Asuntos T‒69/89, T‒70/89 y 76/89 Radio Telefis Eireann e.a. c. Comisión STC 10-VII-1991. 78 Asunto 24/67 Parke, Davis/Co. c. Probel [1971] Rep 487, Consorzio Italiano, ante. 79 Christopher Bellamy y Graham Child, 1992, op. cit., p. 553. 70

76

6.-

Autoridades Competentes.-

De lo señalado en los puntos 2.2; 3; 4; 5; y 5.3 de este documento, podemos señalar que la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado (LORCPM), no se contrapone a la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) en cuanto a los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos se refiere.

Si bien la LORCPM prohíbe y

sanciona los Abusos de Derechos de Autor y sus Derechos Conexos, pues esta prohibición del Abuso es un complemento indispensable (Principio de la Comunidad Andina) para la normativa de la LOC, ya que esta última legisla sobre la Protección de los Derechos de Autor (en concordancia con la Ley de Propiedad Intelectual), pero no legisla sobre los posibles Abusos de estos Derechos.

De lo anterior extraemos que la competencia de la Autoridad de Comunicación está relacionada con el desarrollo y total protección administrativa (conforme la Ley de Propiedad Intelectual) de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos ejercidos en el marco de los Derechos a la Comunicación; pero la investigación y regulación de posibles abusos del ejercicio de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos está a cargo de la Autoridad de Control de Mercados.

Así las cosas, no existe sobreposición de competencias entre las Autoridades de Comunicación y Control de Poder del Mercado, ni oposición alguna de normas entre la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación.

7.-

Conclusiones.-

7.1.- El Derecho de Autor comprende todo el conjunto de facultades y prerrogativas que se otorgan al creador de una obra original. Es por tanto la rama de la Propiedad Intelectual que se encarga de regular la protección de las obras creadas por el hombre, reconociéndole los derechos subjetivos sobre las mismas.

77

7.2.- El Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Repárese que no se refiere exclusivamente a la Ley de Propiedad Intelectual, consecuentemente debe entenderse que se refiere a los Cuerpos Legales en general, incluida claro, la Ley Orgánica de Control del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación, ya que estas contienen normas relacionadas con la propiedad intelectual y específicamente con los Derechos de Autor.

7.3.- La Propiedad Intelectual, Derechos de Autor en este caso, refiere la protección de las creaciones intelectuales, la misma que confiere y reconoce a sus creadores una serie de prerrogativas y derechos exclusivos por un tiempo determinado, para beneficiarse de las mismas, ello condicionado a los términos establecidos por las leyes, entre ellas, la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, y la Ley Orgánica de Comunicación.

7.4.- Sobre los Art. 10, numeral 3 literal k), y 92 de la Ley Orgánica de Comunicación y sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay que especificar que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el mercado y/o los consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las normas de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son actos que atentan contra la propiedad intelectual (Abuso de Derechos de Autor), sino que son actos que impiden el abuso de esos derechos.

7.5.- Para efectos de iniciar procesos por cualquiera de la modalidad de Abuso de Derechos de Autor (Propiedad Intelectual) del Art. 9 de la LORCPM, se debe en primer lugar, establecer el Poder de Mercado del operador/es económico/s investigado/s en determinado mercado relevante, ya sea

este en mercados

fragmentados o no fragmentados.

78

7.6.- Es la autoridad de competencia quien define oficialmente cuál es el mercado relevante.

En el caso concreto de Derechos de Autor, el mercado

relevante tendrá que ser aquel relacionado o delimitado por el producto o servicio protegido por las normas de propiedad intelectual.

7.7.- En los temas de Derechos de Autor existen monopolios legales, es decir, otras empresas no pueden fácilmente crear productos protegidos por el derecho de propiedad intelectual, ya que existe la protección creada para impedir esta reproducción.

7.8.- En los casos de Abuso de Derechos de Autor, el mercado geográfico sería todo el territorio nacional ecuatoriano, debido al alcance de territorialidad que se concede en la protección del referido derecho.

7.9.- El Abuso de Derechos de Autor viene del ejercicio abusivo de los derechos que le fueron concedidos, y no del derecho concedido per se.

7.10.- La violación a los Derechos de Autor dará lugar a acciones civiles y administrativas, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Sin embargo, el uso indebido de los Derechos de Autor por parte del titular, podría dar lugar a acciones administrativas en su contra en materia de Poder de Mercado.

7.11.- La Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado también tiene un régimen de licencias obligatorias.

En efecto, la Disposición Reformatoria y

Derogatoria –Cuarta- de la Ley Orgánica de Control del Poder del Mercado, señala: “Cuarta.- Sustitúyase el artículo 155 de la Ley de Propiedad Intelectual por el siguiente: “A petición de parte, la Dirección Nacional de Propiedad Industrial podrá otorgar licencias obligatorias cuando se presenten prácticas que hayan sido declaradas mediante resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como contrarias a la libre competencia, en particular cuando constituyan un abuso de poder de mercado por parte del titular de la patente.” 79

Para lo anterior, es necesario que las prácticas hayan sido declaradas mediante resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como contrarias a la libre competencia. Es menester detenernos en este momento y señalar que al referirse al exacto tenor de “Resolución” la Ley no se refiere exclusivamente a la Resolución Final de un caso eventualmente a ser investigado por la Autoridad de Competencia, ello no está señalado por la Ley, consecuentemente, puede ser una Resolución de Medidas Preventivas la que declare que las prácticas son contrarias a la libre competencia.

Finalmente, la norma señala que la Resolución que declara a determinadas prácticas como contrarias a la libre competencia, se harán “…en particular cuando constituyan un abuso de poder de mercado por parte del titular de la patente.” El subrayado es propio. Al expresar –en particular-, la norma no excluye a otro tipo de licencias obligatorias, consecuentemente, las licencias obligatorias también pueden ser solicitadas en el ámbito de los registros de las marcas y derechos de autor, etc.

7.12.- Respecto de las limitaciones o excepciones al derecho de autor, podemos indicar que éstas derivan de la propia naturaleza del derecho, y vienen dadas en virtud de que ningún derecho es absoluto, y en particular, el derecho de autor, al tener una estrecha e íntima relación con una amplia gama de aspectos y materias como la educación, investigación, cultura, competencia, etc., debe propender a no entrar en conflicto con éstas, sino más bien complementarlas o coadyuvar a su desarrollo.

7.13.- Cada país puede hacer uso de las flexibilidades que otorgan los instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan, desarrollen y utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y adaptados a la realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y promoción de otros derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje fundamental”. 80

7.14.- El interés público justifica la utilización de obras sin obtener el consentimiento previo del autor, de una manera aún menos amplia que las excepciones, ya que este uso está sujeto a un pago, sea este una remuneración o una compensación apropiada.

7.15.- La figura de Abuso de Derecho de Autor puede ser una conducta individual o como una conducta compuesta con otra (de Abuso de Poder de Mercado), como por ejemplo la Negativa Injustificada a Contratar.

7.16.- El abuso de Derecho de Autor es el exceso, mal uso o empleo arbitrario de un derecho o facultad.

7.17.- En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos: ya no son potestades absolutas de los particulares.

Por tanto, para que se configure el abuso del Derecho de Autor, deben haber dos condiciones no simultáneas:

(iii)

que exceda los límites de la buena fe; y,

(iv)

que exceda el fin para el cual ese derecho fue conferido.

7.18.- El Derecho de Defensa la Competencia prohíbe que a través de negativas injustificadas de venta, las empresas con posición de dominio impidan el acceso de otros competidores al mismo mercado o se reserven para ellas ciertos mercados relacionados donde no participan.

7.19.- Si se restringe la libre competencia por los titulares de derechos de autor mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgadas que no responda a 81

esas finalidades, habrá un abuso de derecho y podrá declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre competencia.

7.20.- Los derechos de autor no son contrarios a las normas de defensa de la competencia, lo que sí puede ser contrario al principio de libre competencia es el ejercicio que se haga de tales derechos.

7.21.- Mientras el titular de los derechos de autor ejerce los derechos que fueron conferidos, es decir, que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene problemas con las normas de competencia. Cuando se excede del marco establecido por esos derechos, entonces deja de tener la protección conferida por la Ley de Propiedad Intelectual y por la Ley de Comunicación.

7.22.- En los casos Magill (1988) y IMS Health (2001), la Comisión Europea, como autoridad de defensa de la competencia, calificó a los derechos de autor protegidos por las legislaciones de propiedad intelectual de los países miembros, como Facilidades Esenciales (FE), y ordenó a sus titulares que le otorguen licencias a terceros, incluso para utilizarlas en el mismo mercado en que ellos operaban, es decir con lo que se convertirían en sus competidores directos.

Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato, prohibidas por las normas de facilidades esenciales de la competencia.

7.23.- Es importante destacar que en estos casos, la Doctrina de las Facilidades Esenciales se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato (Conducta que está tipificada en los Arts. 9 numeral 9, y 11 numeral 13 de la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado), prohibidas por las normas de facilidades esenciales de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva, 82

pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.

7.24.- Para la aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esenciales en materia de Derechos de Autor, deben estar presentes los siguientes elementos: 

No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.



Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso, sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.



No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es imprescindible- pues la negativa sería válida.

7.25.- De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad Intelectual. La Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso de Derechos de Autor sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de ordenar al titular que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son mayores que los desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos regulatorios en que debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una retribución que remunere adecuadamente la inversión del titular. 83

7.26.- El elemento determinante para establecer el Abuso de Poder de Mercado en la Modalidad de Abuso de Derechos de Autor es el exceso en la aplicación del derecho conferido, es decir, cuando excede los límites para el cual fue creado.

7.27.- La lista de tipos de Abuso de Derechos de Autor que a continuación se detallan, es meramente ejemplificativa, no es taxativa, por lo que pueden incorporarse a ella otras tipos que la Autoridad de Mercados pueda investigar y eventualmente sancionar. Los tipos pueden ser:

7.27.1.-

Puede ser abusivo negarse a conceder licencias o a ejercitar

derechos de autor.

7.27.2.-

Puede ser un abuso cobrar un precio excesivo por un producto

protegido por Derecho de Autor.

7.27.3.-

Puede ser abusivo la negativa a otorgar una licencia para

impidir el desarrollo de nuevos productos o servicios para los que existe demanda potencial.

7.27.4.-

Puede ser abusivo no satisfacer las necesidades del mercado.

7.27.5.-

Si el titular de los derechos de autor se opone al uso de la

obra en casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de la obra; y que no cause un perjuicio injustificado al creador, pues podríamos estar frente a un caso de Abuso de Propiedad Intelectual.

7.27.6.-

También puede restringirse la competencia en forma ilícita en

los contratos de licencia, cuando se incluye cláusulas limitativas de la actuación de alguna de las empresas participantes en el contrato y esas

84

limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente atribuidas al titular del derecho sobre el que la licencia recae.

7.27.7.-

La negativa de acceso a facilidades esenciales se considera

como una práctica contraria a la competencia, aún cuando la facilidad esencial se encuentra protegida por Derechos de Autor, por ello, esta conducta puede configurar en Abuso. Adicionalmente, la Doctrina de las Facilidades Esenciales está bastante relacionada con la negativa a licenciar, en tal virtud, la negativa de otorgar licencias o permitir su utilización por terceras empresas ha sido considerada como abuso de posición de dominio por parte de sus titulares, ordenándose en último término que permitan su utilización a terceros.

7.28.- De lo señalado en los puntos 2.2; 3; 4; 5; y 5.3 de este documento, podemos señalar que la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado (LORCPM), no se contrapone a la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) en cuanto a los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos se refiere. Si bien la LORCPM prohíbe y sanciona los Abusos de Derechos de Autor y sus Derechos Conexos, pues ello no quiere decir que se desconozca tales derechos ya que esta prohibición del Abuso es un complemento indispensable (Principio de la Comunidad Andina) para la normativa de la LOC, ya que esta última legisla sobre la Protección de los Derechos de Autor (en concordancia con la Ley de Propiedad Intelectual), pero no legisla sobre los posibles Abusos de estos Derechos.

7.29.- El ámbito la competencia de la Autoridad de Comunicación está relacionada con el desarrollo y total protección administrativa (conforme la Ley de Propiedad Intelectual) de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos ejercidos en el marco de los Derechos a la Comunicación; pero la investigación y regulación de posibles abusos del ejercicio de los Derechos de Autor y sus Derechos Conexos está a cargo absolutamente facultada la Autoridad de Control de Mercados.

85

7.30.- No existe sobreposición de competencias entre las Autoridades de Comunicación y Control de Poder del Mercado, ni oposición alguna de normas entre la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación en lo que a Derechos de Autor se refiere.

8.-

Recomendación única.-

Remitir el presente Estudio para conocimiento del señor Superintendente de Control de Poder del Mercado.

86