REPUBLICA DE COLOMBIA I

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Despacho del Superintendente de Industria y Comercio Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010) Sentencia No. 007 “Por la cual se decide un proceso por competencia desleal” Expediente No. 06000793 Proceso abreviado por competencia desleal Demandantes: COMERCIALIZADORA CASTRO Y LEÓN Y CÍA LTDA. Demandado: ENVOLVER LTDA.

Procede la Superintendencia de Industria y Comercio a decidir el proceso de competencia desleal promovido por Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. contra Envolver Ltda. 1. ANTECEDENTES: 1.1.

Los hechos de la demanda.

Los señores José Manuel Castro Cortés y Diana Luz León González, como personas naturales, contactaron en el mes de agosto de 2004 a la demandada Envolver Ltda. a fin de comercializar unas bolsas que aquella importaba denominadas “isotérmicas”, en las modalidades genérica y especializada. Afirmaron en su demanda que en el mes de septiembre de ese mismo año respondiendo a las exigencias de la accionada, constituyeron la sociedad Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda., cuyo objeto social estaba dirigido a la distribución y colocación en el mercado de papeles y empaques para la industria en general, productos entre los cuales se encontraban los importados por la demandada, con la que la actora aseguró haber mantenido relaciones comerciales que se prolongaron hasta el mes de marzo de 2005, fecha en la cual ocurrieron las conductas que denunció como desleales. La sociedad accionante apuntó que “por motivos de índole comercial internos” inicio un proceso de “liquidación” con el objetivo de finiquitar las labores mercantiles a partir del 13 de enero de 2005, razón por la cual devolvió a la demandada el inventario de bolsas que tenía en su poder y realizó un cruce de cuentas entre ambas compañías que arrojó como saldo a favor de Envolver Ltda. la suma de $800.000.oo. Adujo que para efectos de llevar a cabo del pago de dicho monto, la demandante le ofreció a la accionada entregarle como activo intangible a su mejor cliente: el propietario del establecimiento Broaster Center Chicken, quien gracias a las gestiones de la accionante, estaba interesado en comprar 30.000 unidades de las “bolsas personalizadas” que la pasiva importaba, operación mercantil que a más de permitir cancelar la obligación a cargo de Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda., le reportaría grandes beneficios a Envolver Ltda., conforme se indicó en el escrito introductorio. Sostuvo la actora que la pasiva rechazó la aludida oferta, alegando el respeto que debía dársele al “canal de comercialización” y, en su lugar, exigió a los socios de la demandante suscribir como personas naturales sendos títulos valores que respaldaran la obligación debida, circunstancias por la cual José Manuel Castro

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 2 _________________________________________________________________ Cortés y Diana Luz León González debieron obligarse a título personal y, en adición, atender por conducto de Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. al propietario del establecimiento Broaster Center Chicken, con el propósito de cancelar la obligación pendiente. No obstante lo anterior, indicó que cuando se disponía a concretar la entrega de 10.000 unidades las bolsas, que debía producirse el 7 de marzo de 2005, su cliente propietario del establecimiento Broaster Center Chicken- le informó que la demandada Envolver Ltda. ya había tomado esa orden y que directamente le entregaría el producto a un menor precio, accionar que, según el dicho de la actora, desconoció todos los derechos comerciales adquiridos, le causó un grave perjuicio a sus intereses y, configuró las conductas desleales de desviación de clientela, desorganización, confusión, engaño, inducción a la ruptura contractual y desconocimiento de los principios de buena fe comercial, usos honestos y sanas costumbres mercantiles. 1.2.

Pretensiones:

En ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista en el numeral 1º del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, la demandante solicitó a este despacho declarar que la demandada incurrió en los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 17º de la citada Ley 256 de 1996, ordenarle el restablecimiento de los derechos de exclusiva sobre el cliente Broaster Center Chicken y, finalmente, condenarla al pago de los perjuicios causados con las conductas denunciadas como desleales, los que estimó en la suma de $7.726.500.oo. 1.3.

Admisión de la demanda:

Mediante Auto No. 0272 del 25 de enero de 20061, se ordenó la apertura del trámite en ejercicio de facultades jurisdiccionales. 1.4.

Contestación de la demanda:

Surtida en legal forma la notificación de la sociedad demandada, está acudió oportunamente presentando el escrito de contestación que obra en el expediente (Fls. 34 a 41, cdno. 1), oponiéndose a las súplicas de la demanda sin proponer excepciones de mérito. 1.5.

Audiencia de conciliación y decreto de pruebas del proceso:

Vencido el término para contestar la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 101 del C. de P. C., las partes fueron citadas a audiencia de conciliación por medio del auto No. 1052 del 2 de marzo de 20062, sin lograrse acuerdo que terminara el litigio3. Mediante auto No. 2003 del 18 de abril de 20064 se decretaron las pruebas 1

Fl. 30, cdno. 1. Fls. 42 y 43, cdno. 1. 3 Fls. 44 a 46, cdno. 1. 4 Fls. 58 a 60, cdno. 1 2

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 3 _________________________________________________________________ oportunamente pedidas por las partes y, posteriormente, con auto No. 0809 del 7 de marzo de 2007, haciendo uso de las facultades previstas por el artículo 179 del C. de P. C., el Despacho decretó otras de oficio5. 1.6.

Alegatos de conclusión:

Vencido el término probatorio y de conformidad con lo previsto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, a través de Auto No. 224 del 6 de febrero de 20086 se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión, oportunidad que fue desaprovechada por ambos extremos procesales. 2. CONSIDERACIONES: Habiéndose agotado las etapas procesales y no presentándose nulidades que impidan proferir un fallo de fondo, procede el Despacho a decidir la instancia en los siguientes términos: 2.1.

La litis:

El presente caso plantea el debate acerca de la presunta deslealtad de los actos desplegados por la sociedad Envolver Ltda., quien en calidad de importadora del producto denominado “bolsas isotérmicas”, distribuido y comercializado por la sociedad demandante, supuestamente trasgredió la cadena de comercialización acordada entre ellas estableciendo contacto directo con el mejor de los clientes de la actora, y ofreciéndole el producto en mención a un menor precio, logrando con ello la desviación desleal del cliente en detrimento de los intereses de la denunciante. 2.2.

Legitimación:

2.2.1. Legitimación por activa: El artículo 21 de la Ley 256 de 1996 establece que “…cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. En el sub lite se encuentra acreditado el cumplimiento de este presupuesto, en la medida en que se probó la efectiva participación de Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. en el mercado de la distribución y comercialización de las “bolsas isotérmicas” importadas por la demandada, lo cual se desprende del contenido de la certificación expedida por el señor Juan Caro en calidad de gerente General del establecimiento de comercio Broaster Center Chicken, documento que da cuenta del suministro de productos por parte de la actora al cliente en mención (fl. 12, cdno. 1); además, de la declaración que rindió en el asunto el señor Jhon Yerson Caro, empleado del referido establecimiento y quién confirmó la existencia de las negociaciones para la época de los hechos entre su empleadora y la demandante, 5

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Fls. 127, cdno. 1.

Fl. 179, cdno. 1.

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 4 _________________________________________________________________ destinadas a la compra por parte de la primera de las bolsas distribuidas por la accionante (fls. 93 a 100, Ib) y, finalmente, de la correspondencia enviada por Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. a clientes, empleados y a la misma demandante en la que se aluden detalles de la actividad comercial de la accionante (fls. 8 a 10 y 13, Ibídem), todo lo cual confirma el ejercicio de las actividades de la demandante en el escenario mercantil, y con ello, su legitimación para promover la presente acción. 2.2.2. Legitimación pasiva: Acorde con el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, “las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”. Existe en el sub examine, suficiente prueba que apunta a demostrar que la sociedad Envolver Ltda. está legitimada para soportar la acción promovida en su contra en tanto que, en primer lugar, de los documentos exhibidos en la inspección judicial practicada en el asunto, surge con claridad que dicha sociedad se dedicaba, para la época de los hechos, a la importación de las “bolsas isotérmicas” cuya distribución y comercialización realizaba la demandante, circunstancia que emana de las declaraciones de importación y las facturas de compra vistas en folios 134 a 137 del cuaderno No. 1 del expediente; en segundo lugar, la demandada aceptó en la contestación de la demanda, mediante manifestaciones constitutivas de confesión a través de apoderado judicial (art. 197, C. de P. C), que efectivamente atendió al cliente de la actora - el propietario del establecimiento Broaster Center Chicken- y que realizó varias negociaciones para suministrarle en forma directa las referidas bolsas, lo que además, fue reconocido como cierto por la pasiva en el marco de la audiencia de que trata el artículo 101 del Estauto ProcesaI7. 2.2.3. Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996: 2.2.3.1. Ámbito objetivo: Según prevé el artículo 2º de la citada Ley de competencia desleal, "los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero". Al respecto, adviértase que de comprobarse el sustrato fáctico de las pretensiones del libelo, esto es, que la sociedad Envolver Ltda., ostentando la calidad de importadora del producto comercializado por la actora y, conocedora de todos los esfuerzos y actividades desplegadas por ésta para obtener la conquista de su cliente, lo haya contactado para ofrecerle a un menor precio las denomindas “bolsas isotérmicas”, no cabría duda acerca de dicha conducta es objetivamente idónea para mantener o 7

Fl. 56, cdno.1

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 5 _________________________________________________________________ incrementar la participación de la demandada en el mercado de la comercialización de papeles y empaques. 2.2.3.2. Ámbito subjetivo: Dispone el artículo 3º de la Ley 256 de 1996 que dicha normativa “se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”. Sobre el particular, reitera el Despacho que en el presente asunto se encuentra ampliamente acreditada la participación de los dos extremos procesales en el mercado, toda vez que la actora dedicaba su actividad mercantil a la compra, distribución y comercialización del producto denominado “bolsas isotérmicas” que, a su vez, era importado por la demandada, circunstancias fácticas corroboradas por las partes en sus escritos de postulación y en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, lo cual denota que ambas sociedades concurrían a un mismo escenario mercantil en pro de la misma clientela. 2.2.3.3. Ámbito territorial Acorde con el artículo 4º de la Ley 256 de 1996, “esta Ley se le aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”, lo que se encuentra acreditado en este asunto puesto que el comportamiento presuntamente desleal que se enrostró a la demandada fue llevado a cabo por Envolver Ltda. en el mercado colombiano. 2.3. Análisis de la deslealtad de los actos concurrenciales ejecutados por la parte demandada: Desde ya advierte el Despacho la improsperidad de las súplicas de la demanda, toda vez que en el presente asunto la demandante no demostró, como era de su incumbencia (art. 177 del C. de P. C.), el sustrato fáctico de sus pretensiones, en la medida en que no se acreditó en el plenario que la sociedad Envolver Ltda. haya contactado al propietario del establecimiento de comercio Broaster Center Chicken cliente de la actora- con el propósito o efecto de favorecer deslealmente su posición en el mercado en detrimento de la demandante; tampoco existe prueba que la pasiva se haya aprovechado de los esfuerzos que la actora invirtió en la conquista del cliente; o que éste haya elegido la oferta de Envolver Ltda. por cuenta de una disminución significativa del precio ofrecido o como consecuencia de la incursión de la importadora en alguna conducta contraria a los parámetros normativos del artículo 7° de la Ley 256 de 1996. Ciertamente, no obra en el plenaro prueba a partir de la cual sea posible colegir que la conducta de la demandada, consistente en no aceptar el ofrecimiento que la actora le hizo como forma de pago de la obligación a su cargo, constituya un comportamiento contrario al principio de buena fe mercantil, a los usos honestos en el

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 6 _________________________________________________________________ mercado o a las sanas costumbres comerciales. En este sentido, para respaldar el sustrato fáctico de las pretensiones no bastaba demostrar que la oferta de la demandante de pagar la suma de $800.000.oo. con un cliente -a título de activo intangible- fuera rechazada por la pasiva, debido a que constituye un asunto incuestionable que la aceptación de la oferta en mención era del resorte exclusivo de Envolver Ltda., tanto más si la sociedad demandante no acreditó la existencia de un deber de aceptación en cabeza de Envolver Ltda. que la hubiera obligado a acceder a la atención de un cliente como pago de la obligación. Tampoco resulta suficiente señalar como desleal que Envolver Ltda. atendiera posteriormente al referido cliente, en tanto que, para efectos de demostrar la configuración de una conducta de competencia desleal era menester probar que la demandada rechazó la aludida oferta de pago con el ulterior propósito de desviar irregularmente el cliente, aprovechando los esfuerzos comerciales de Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. Eventos todos que no encuentran respaldado en los medios de prueba incorporados a la actuación. Contrario a lo apuntado, obra en el expediente acervo suficiente para concluir que la relación mercantil entre la demandada y el tercero -cliente- surgió a instancia de éste último, es decir, porque el propietario de Broaster Center Chicken contactó a Envolver Ltda. para adquirir algunas bolsas “isotérmicas”, y no por cuenta del proceder irregular de la pasiva, como se aduce en la demanda. Sobre el particular, debe apuntarse que las meras afirmaciones de la demandante no tienen la aptitud para probar el fundamento de su pretensión, pues "las atestaciones de las partes que favorezcan sus intereses, carecen, en el sistema procesal civil colombiano, de importancia probatoria a menos que se encuentren corroboradas con otras pruebas, caso en el cual su eficacia proviene de éstas y no de la aserción de la parte"8. En adición, cumple precisar que, tal y como lo reconoció la sociedad actora en su libelo introductorio, mediante manifestaciones constitutivas de confesión a través de apoderado judicial (art. 197 del C. de P. C.), por inconvenientes al interior de la sociedad actora ésta pretendía liquidarse, razón por la devolvió a la accionada el inventario de las bolsas isotérmicas que tenía en su poder y realizó un cruce de cuentas con ella, indicándole que la única razón por la cual la comercializadora continuaría atendiendo al mencionado cliente, era la de obtener los ingresos que le permitieran pagarle la deuda a la convocada, hechos que además, fueron reconocidos por el Despacho como ciertos, en virtud de la confesión ficta o presunta predicable de los numerales 1º a 8º del cuestionario arrimado por la pasiva para el interrogario de parte que debía rendir la representante legal de la demandante (fls. 110 a 112, cdno. 1), de donde surge claramente, que Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. hizo saber a la demandada de la terminación de sus labores comerciales y desplegó actividades tendientes a la liquidación de la empresa. En suma, las causas con ocasión de las cuales el cliente -inicialmente conquistado por la demandante- acudió a la pasiva, lejos de apuntar a la deslealtad de ésta última, tienen origen, de un lado, en la situación financiera y comercial de la Comercializadora Castro y León y Cía., que fue admitida en el libelo de la acción en 8

Cas. Civ. Sentencia de octubre 31 de 2002, exp. 6459.

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 7 _________________________________________________________________ donde se sostuvo que para el mes de enero de 2005 la sociedad había decidido liquidarse y, del otro, en la decisión adoptada por propio cliente. Sobre este particular, obra en el proceso prueba testimonial a patir de la cual es posible determinar que el contacto entre el referido cliente de la demandante y la pasiva, ocurrió como iniciativa del tercero, así lo narró el señor Jhon Yerson Caro Jiménez, quién dijo ser hijo del propietario del establecimiento de comercio Broaster Center Chicken y, simultáneamente, empleado del mismo para la época de los hechos, según el cual el cambio de proveedor de las bolsas ocurrió por causa del incumplimiento de la demandante y a instancia del establecimiento. En efecto, mencionó el testigo que Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda. “definitivamente no cumplia con los pedidos...nos estaban como tomando del pelo con eso...primero con los pedidos y segundo con lo de la personalizada, porque para eso nosotros hicimos inversiones para logos, diskettes, todo eso, entonces resolvimos averiguar...como ahí en las bolsitas dice Envolver Ltda. y dice un número de teléfono y la página de Internet, pues nos metimos en la página...pero no había mayor información, o sea, sí decía que tipo de bolsas vendía...pero nada más, entonces resolvimos fue llamar allá e ir a buscarlos directamente a ellos...a ver si ellos si nos podían hacer lo que necesitabamos" (fl. 95, cdno. 1). Estas manifestaciones, vale decirlo, constituyen la única prueba en el proceso que explica la existencia de una relación comercial entre la demandante y quien fuera cliente de la actora. En el mismo sentido, tampoco obra prueba en el plenario acerca de la disminución significativa en los precios que Envolver Ltda. le ofreció al cliente aludido o que esta, en caso de haberse demostrado, fuera la causa por la cual el tercero -cliente- se abstuvo de comprarle las bolsas a la demandante. Incluso, acerca del precio de las bolsas isotérmicas no existe punto de referencia en el expediente a partir del cual sustentar las afirmaciones del libelo, dado que la actora se abstuvo de probar cúanto le costaba adquirir las bolsas de la demandada, cuál era el valor que ofrecía en el mercado y con base en ello, cuánto fue el porcentaje que Envolver Ltda. disminuyó y le ofreció al propietario del establecimiento Broaster Center Chicken, información ésta que debiá allegarse al proceso a efectos de acreditar que la demandada redujo significativamente el valor del producto para captar irregularmente el cliente de la actora, argumento que se aduce en el libelo como configurativo de deslealtad y que no puede tenerse por respaldado con la información obtenida en la inspección judicial sobre los registros contables de Envolver Ltda. (fl. 168, cdno. 1). Establecido como está que no hay lugar a la calificación de la conducta como constitutiva de competencia desleal, vale la pena agregar que, aun en caso contrario, la estimación y cuantificación del perjuicio que la demandante aportó con su libelo (fol. 21 y 22, cdno. 1), no constituye un hecho susceptible de confesión por parte del afectado, sino una circunstancia que debe ser demostrada a través de los medios de prueba regular y oportunamente allegados a la actuación, precisión esta que, se itera, únicamente se expresa en gracia de la discusión. Conclusión: Como quiera que la demandante no allegó a la actuación las pruebas necesarias para respaldar las circunstancias fácticas que le sirven de fundamento a sus

Sentencia No. 007 de 2010 Hoja No. 8 _________________________________________________________________ pretensiones y dado que, por el contrario, existen medios de pruebas que apuntan a demostrar que la desviación del cliente citado se produjo por decisión de él mismo y como consecuencia de dificultades en la relación mercantil que sostenía con Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda., es del caso denegar las pretensiones de la demanda. 3. DECISIÓN En mérito de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por la Ley 446 de 1998, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: 1. Desestimar las pretensiones de la demanda en virtud de lo consignado en la parte motiva de esta sentencia. 2.

Condenar en costas a la parte demandante. Tásense.

NOTIFÍQUESE El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

Notificaciones: Doctor, GERMÁN ALBERTO HERRERA RIVEROS C.C. No. 79.339.982 T.P. 54.065 del C. S. de la J. Apoderado Comercializadora Castro y León y Cía. Ltda.

Doctor, CARLOS ALBERTO MATEUS HOYOS C.C. No. 6.768.803 T.P. 138.333 del C. S. de la J. Apoderado Envolver Ltda.