PRESTACIONES PATRIMONIALES PÚBLICAS DE NATURALEZA NO TRIBUTARIA: LA FINANCIACIÓN DEL DÉFICIT DEL SISTEMA ELÉCTRICO M. Bacigalupo (UNED)

I. INTRODUCCIÓN La presente ponencia se inserta en el marco temático de la ponencia sectorial del Congreso dedicada a las prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria. Pero no contiene un estudio teórico acabado sobre tal categoría, ni siquiera una aproximación a un estudio de semejantes características, sino que –mucho más modestamente- se limita a presentar un supuesto de aplicación sectorial de la categoría, aunque ciertamente muy controvertido, extraído en este caso del ámbito de la regulación del sector eléctrico en uno de sus elementos estructuralmente más delicados. Concretamente, se analizan en esta ponencia diversos pronunciamientos judiciales relativos a la obligación de ciertas compañías eléctricas de financiar el déficit del sistema eléctrico, así como la nueva fórmula de financiación de dicho déficit que prevé la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La ponencia no tiene otro propósito que el de aportar los elementos necesarios para un debate, de orden tanto jurídico como de política regulatoria, que en esta ponencia no es posible sustanciar. En muy apretada síntesis, el déficit consiste en un desajuste entre los ingresos y los costes del sector eléctrico1. En un primer momento, dicho déficit se originó debido a que la tarifa regulada no bastaba para cubrir los costes regulados del sistema eléctrico, y particularmente el coste de generación soportado por las distribuidoras que se encargaban del suministro. En 2009, tras la completa liberalización del suministro, el déficit siguió aumentando debido a que los ingresos del sistema continuaron siendo inferiores a los costes regulados. El volumen del déficit acumulado (la deuda acumulada del sector eléctrico) se calcula en más de veintiséis mil millones de euros, lo que da una idea sobre las dimensiones del problema. Antes de la Ley 24/2013, el déficit se financiaba por las matrices de los principales grupos empresariales del sector eléctrico español. Algunas de esas empresas recurrieron en sede judicial, por la vía especial de protección de derechos fundamentales, ciertas liquidaciones provisionales de la antigua Comisión Nacional de Energía (o CNE), con el fin último de cuestionar por vía indirecta el sistema de financiación del déficit2. Los recursos se

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Así lo describe, en esencia, el preámbulo de la citada Ley 24/2013, que se refiere a “desequilibrios anuales entre ingresos y costes del sistema eléctrico”. 2

Como es sabido, la CNE se ha integrado, con otros reguladores sectoriales y la autoridad de competencia, en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), cuya norma de creación es la Ley 3/2013, de 4 de agosto.

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desestimaron por la Audiencia Nacional, desestimación que confirmó en casación el Tribunal Supremo. La citada Ley 24/2013 persigue la sostenibilidad del sistema y modifica el modo de financiación de eventuales desajustes entre ingresos y costes regulados. Tales cuestiones son el objeto esencial de esta ponencia3. Su análisis viene precedido de un apartado introductorio sobre el déficit, que no pretende sino facilitar la comprensión de dichos aspectos esenciales para no especialistas.

II. EL DÉFICIT Y SU FINANCIACIÓN HASTA LA LEY 24/2013 Creemos no exagerar si afirmamos que el del déficit es, con diferencia, el problema más grave del sector eléctrico4. De hecho, a tal déficit se le conoce con distintos apellidos en función del momento en que se ha generado, lo que da muestra de su permanencia en el tiempo. Si en un primer momento se podía hablar de déficit de tarifa, en la actualidad sería más descriptivo afirmar que se trata de un déficit de ingresos de las actividades reguladas, de un déficit del sistema de liquidaciones o, incluso, de un déficit estructural5. Lo explicamos a continuación. El déficit surgió debido a la intervención administrativa en el precio final de la energía mediante el anterior sistema de tarifa integral (de ahí que se le llamase déficit de tarifa)6. Los gobiernos que se sucedieron desde la década de 2000 se han venido resistiendo a incrementar –más que moderadamente (aproximadamente en línea con el IPC)- el precio de la tarifa regulada que pagaba el consumidor final, al ser tal encarecimiento una medida obviamente impopular. Con independencia del juicio que pudieran merecer los distintos conceptos, el cálculo y la configuración normativa de los costes regulados del sistema, todo ello en el plano de la política energética y regulatoria, lo cierto es que tal práctica regulatoria

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Me apoyo para ello en un trabajo anterior (en colaboración con A. Estoa), publicado en el número 14 (2014) de la RCD, del que la presente ponencia constituye una actualización. 4

Baste citar el preámbulo del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, sobre transposición de ciertas Directivas al ordenamiento español, que califica la situación de déficit de “riesgo inasumible”. 5

A los efectos de esta ponencia hemos preferido adoptar el término “déficit del sistema eléctrico”, que nos parece el más omnicomprensivo. De “estructural” tilda el déficit el preámbulo de la Ley 24/2013. 6

Sobre el déficit pueden consultarse, entre otros, los trabajos de GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael: “El régimen económico del sector eléctrico”, LAVILLA RUBIRA, Juan José: “El déficit tarifario en el sector eléctrico”, ambos en la obra colectiva Derecho de la regulación económica, III. Sector Energético, Tomo II, Iustel, Madrid, 2009, pág. 859 y ss.; MEDINA, Sara, y RAMS RAMOS, Leonor, “Las ayudas públicas en el sector eléctrico: El déficit tarifario”, en la obra colectiva Derecho de la competencia y energía eléctrica, Civitas, Navarra, 2009, pág. 245 y ss.; o a MATEU DE ROS Y CEREZO, Rafael: “El déficit de la tarifa eléctrica: origen y regulación por el derecho positivo”, en la obra colectiva Tratado de regulación del sector eléctrico. Tomo I. Aspectos jurídicos, Aranzadi, Navarra, 2009, pág. 347.

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motivó que dichos costes, y entre ellos el de generación de la electricidad, no se cubriesen a través de los ingresos que se recuperaban del cliente final mediante la tarifa7. A continuación realizamos un somero repaso de las distintas disposiciones que sucesivamente han venido regulando el problema del déficit. En 2000, diversas disposiciones establecieron un sistema de imputación del déficit a los perceptores de los derechos de compensación de los llamados costes de transición a la competencia (CTC) previstos en la disposición transitoria sexta de la Ley 54/19978 (y recientemente polémicos, una vez más, a raíz de la revelación periodística de una investigación de la Fiscalía Anticorrupción sobre la omisión de una liquidación definitiva de los mismos9). El Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, estableció como coste permanente el desajuste de ingresos de las actividades reguladas anterior a 2003 y previó su inclusión en tarifa hasta 2010. La asignación de tal desajuste se distribuyó entre las productoras que contribuyeron al desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas, de acuerdo con los porcentajes que fijaba en el Anexo10. El Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, identificó a las empresas financiadoras del déficit, y estableció los porcentajes para ello a través de la modificación del apartado 9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, sobre el procedimiento de liquidación de actividades reguladas11. 7

El Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, vigente durante el sistema de tarifa integral, definía el déficit como “la diferencia entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores por sus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados a dichas tarifas”. Los costes regulados figuraban en el art. 17.1 de la Ley 54/1997, en estos términos: “costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento”. 8

Resolución de la Dirección General de Energía de 28 de marzo de 2000, sobre precedencia en la repercusión de déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas correspondientes al año 2000, con carácter provisional; la Orden de 21 de noviembre de 2000, por la que se establece para el año 2000 y siguientes, la precedencia en la repercusión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas; así como la Orden ECO/1588/2000, de 12 de junio, por la que se establece para el año 2000 y siguientes la precedencia en la repercusión del déficit de ingreso en las liquidaciones de las actividades reguladas. 9

http://economia.elpais.com/economia/2014/12/07/actualidad/1417982144_467499.html.

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Dicho Anexo se refería a Iberdrola, SA, Unión Fenosa Generación, SA, Hidrocantábrico Generación, S.A, Viesgo Generación, SL, Endesa y Elcogás, SA. 11

En concreto, la norma dispuso que “(c)uando el fondo acumulado en la cuenta específica abierta en régimen de depósito tenga saldo negativo, será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto: Iberdrola, S. A.: 35,01 por ciento. Unión Eléctrica Fenosa, S. A.: 12,84 por ciento. Hidroeléctrica del Cantábrico, S. A.: 6,08 por ciento. Endesa, S. A.: 44,16 por ciento. Elcogás, S. A.: 1,91 por ciento”. A través del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, se habilitó al entonces Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer

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Sucesivas disposiciones sobre tarifas aplicables a partir de 2007 fijaron el déficit de tarifa ex ante para cada ejercicio. Tal importe se adjudicaría mediante subasta a ciertas entidades que quedarían subrogadas en posición acreedora12. Con arreglo a tal sistema se celebraron tres subastas, la última de ellas en septiembre de 200813. El preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, reconocía que las medidas adoptadas hasta ese momento se habían revelado insuficientes. El nuevo enfoque consistía en establecer límites anuales de incremento del déficit a modo de senda para la progresiva suficiencia de los peajes de acceso. A través de una nueva disposición adicional vigésimo primera a la Ley 54/1997, se fijó el importe máximo del déficit ex ante anual para los sucesivos años hasta 2013, fecha a partir de la cual los peajes serían suficientes para cubrir los costes de las actividades reguladas sin que pudiese aparecer déficit ex ante14. El Real Decreto-ley citado también estableció un nuevo mecanismo de financiación del déficit, en vista de que el sistema de subastas se había mostrado “insuficiente”. El nuevo sistema consistía en la cesión de los derechos de cobro a un fondo de titulización (Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, o FADE), el cual emitiría pasivos mediante un mecanismo competitivo en el mercado financiero, con la garantía del Estado15. También en 2009 tuvo lugar la completa liberalización del suministro eléctrico, tras sucesivos adelantos en el calendario previsto a tal fin en la citada Ley 54/1997. En tal fecha, se pasó del suministro a tarifa a través de los distribuidores al suministro a través de compañías comercializadoras. El suministro regulado se mantuvo, en cierto modo, a través de la tarifa de último recurso (o TUR)16. A nuestros efectos, la diferencia esencial entre dicha TUR y la anterior tarifa integral es que la TUR pretendía ser aditiva, es decir, cubrir todos los costes del suministro para evitar la generación de déficit17. Así, el artículo 18 de la Ley 54/1997 señalaba a propósito de dichas tarifas que “se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos”. Pero el objetivo de limitar la aparición de los sujetos que deberán aportar financiación y las cuantías correspondientes en aquellos períodos de liquidación en que exista déficit para retribuir las actividades reguladas. 12

Real Decreto 1636/2006, de 29 de diciembre; Real Decreto 871/2007, de 29 de junio; Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, y Orden ITC/694/2008, de 7 de marzo. 13

La página web de la CNE, anterior regulador, contiene información detallada al respecto de tales subastas (www.cne.es, apartado “Subastas déficit ex ante”). 14

La disposición adicional vigésimo primera, citada, declaró como empresas financiadoras del déficit, en distintos porcentajes, a Iberdrola, SA (35,01%); Hidroeléctrica del Cantábrico, SA (6,08%); Endesa, SA (44,16%), EON España, SL (1%) y GAS Natural SDG, SA (13,75%). 15

Con respecto al FADE pueden consultarse los apartados 5 a 9 de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en redacción dada por la disposición final primera de la Ley 24/2013, que mantiene la vigencia de la Ley anterior en este punto. 16

Cabe aclarar, sin embargo, que los consumidores a TUR se consideraban a todos los efectos consumidores del mercado liberalizado (art. 5.1 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril). 17

Sobre la anterior TUR véase SALA ATIENZA, Pascual: “La tarifa de último recurso”, en Temas de Derecho Energético, Bosch, Barcelona, pág. 103.

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déficit estuvo lejos de cumplirse. El coste de generación dejó de ser relevante, pero otros costes regulados siguieron sin recuperarse a través de los peajes. Recientemente hemos asistido a un aluvión de disposiciones que tienen como trasfondo el déficit eléctrico. Muchas de ellas afectan al anterior régimen especial (generación a partir de fuentes renovables), al que se suele acusar (con discutible fundamento) de ser el principal motivo de desajuste entre ingresos y costes del sistema. Citamos algunos ejemplos. La enumeración es tan prolija (y elocuente) que hemos preferido llevar a pie de página el concreto objeto de cada modificación: Real Decreto-ley 13/201218; Real Decreto-ley 20/201219; Real Decreto-ley 29/201220; Ley 15/201221; Real Decreto-ley 2/201322, Ley 15/201323; y Real Decreto-ley 9/201324.

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Esta norma minoró la retribución de las actividades de transporte y distribución; adoptó medidas relativas a los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares (o SEIE, en terminología de la Ley 54/1997), consideró como ingresos liquidables el saldo de fondos propios del anterior regulador (la Comisión Nacional de Energía) y del saldo de la partida de ‘Efectivo y otros activos líquidos liquidables’ del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA); suspendió nuevas autorizaciones administrativas de instalaciones de transporte; redujo el gasto en restricciones por garantía de suministro, pagos por capacidad y servicio de interrumpibilidad. 19

Este Real Decreto-ley revisó los costes de generación de régimen ordinario en los SEIE, estableció que los suplementos territoriales serán abonados por los consumidores de dichas comunidades autónomas, limitó la retribución de la inversión en transporte a los activos no amortizados y habilitó al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para adoptar criterios de progresividad en los peajes. 20

El Real Decreto-ley 29/2012 dispuso la inaplicación de primas para instalaciones de régimen especial no finalizadas en la fecha límite para inscripción o venta o con equipos no previstos en el proyecto de ejecución, suprimió la prohibición de reconocer déficit ex ante a partir de 1 de enero de 2013 que contenía la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 (en su redacción anterior), aunque sin que ello supusiese negar el principio de suficiencia tarifaria, el cual se mantenía en el artículo 18 de la Ley. 21

La Ley 15/2012 creó las siguientes figuras impositivas: impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en la generación nuclear; impuesto sobre almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas y canon por la utilización de aguas para la generación. Además, modificó tipos impositivos de impuestos especiales para gas natural y carbón, suprimiendo las exenciones para los productos energéticos utilizados en la producción de energía eléctrica y en la cogeneración de electricidad y calor útil. También incluyó una modificación de la Ley 54/1997 que afectaba al régimen especial, eliminando la prima imputable a la generación a partir de combustibles no renovables (por ejemplo, generación termosolar con gas natural), salvo instalaciones híbridas entre fuentes consumibles y no consumibles. 22

Esta norma modificó el régimen de retribución primada de la producción de energía eléctrica en régimen especial y estableció un nuevo modo de cálculo de la actualización del IPC para la retribución regulada de actividades. 23

Esta ley autorizó un crédito extraordinario de 2.200.000.000 de euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo para la financiación de costes de la generación renovable. 24

El Real Decreto-ley 9/2013 modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 para introducir el nuevo régimen retributivo aplicable a la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables, con arreglo al cual dicha actividad se financia mediante ingresos procedentes del mercado y una retribución específica adicional que cubra costes de que una empresa eficiente y bien gestionada no

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Pese a todas esas modificaciones, hasta los últimos momentos de vigencia de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, el déficit siguió sin tener una solución clara25. La Ley 24/2013 se aprueba con el firme propósito de encauzar el problema del déficit. Antes de estudiar dicha Ley monográficamente, y en lo que nos afecta, nos ocupamos de la mencionada desestimación de los recursos que, por vía especial de protección de derechos fundamentales, pretendieron anular el modo de financiación del déficit establecido hasta la Ley 24/2013. A ello se dedica el apartado siguiente.

III. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES El presente apartado distingue los pronunciamientos de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de los de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conoció en casación de la desestimación de los diversos pleitos de protección de derechos fundamentales interpuestos contra diversos actos de liquidación de la CNE. 1) Pronunciamientos de la Audiencia Nacional Como se viene repitiendo, la Audiencia Nacional se pronunció sobre el modo de financiación del déficit a raíz de diversos recursos presentados por tres obligadas a financiar el mismo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales26. Los recursos se dirigían contra distintas liquidaciones provisionales de la CNE que establecían los importes que dichas empresas estaban obligadas a aportar para la financiación del déficit. A fin de evitar repeticiones innecesarias, nos fijaremos únicamente en la sentencia de 19 de diciembre de 2012, dictada en el primero de los recursos presentados. Las sentencias posteriores reiteran los argumentos de ese primer pronunciamiento. A efectos expositivos, abordaremos primero el pronunciamiento previo sobre el bono social, y seguidamente la recupere del mercado. Este régimen retributivo ha sido incorporado posteriormente a la nueva Ley 24/2013 del Sector Eléctrico (art. 14.7). 25

De hecho, sentencias como la del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013 (Rec. 403/2012) anularon disposiciones sobre tarifas debido a la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes regulados del sistema. 26

Incluimos una relación de las fechas de algunas de las sentencias, el número de recurso y la recurrente: 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1, 2 y 13/2012, de IBERDROLA, SA), 30 de enero de 2013 (Rec. 2/2012 de IBERDROLA, SA; Rec. 9, 11 y 20/2012 de ENDESA, SA; Rec. 12/2012, de GAS NATURAL SDG, SA), 6 de marzo de 2013 (Rec. 4/2012, de IBERDROLA, SA), 3 de julio de 2013 (Rec. 3/2013, de IBERDROLA, SA), 13 de noviembre de 2013 (Recurso 13/2013, de ENDESA, SA); y 20 de noviembre de 2013 (Rec. 1/2013, de IBERDROLA, SA). Además se dictó la sentencia de 28 de noviembre de 2012, desestimatoria de un recurso de GAS NATURAL contra ciertas liquidaciones de la CNE, si bien esta última no se planteó por la vía especial de protección de derechos fundamentales.

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doctrina de la Audiencia Nacional en relación con la financiación del déficit del sistema eléctrico.

1.1.

El precedente del pronunciamiento sobre el bono social

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 venía precedida de un pronunciamiento del Tribunal Supremo relativo a la financiación del bono social que, a primera vista, parecía guardar cierta semejanza con la discusión sobre la financiación del déficit. Se trataba de la Sentencia de 7 de febrero de 2012 (Rec. 419/2010) por la que el Tribunal Supremo declaró inaplicable, a instancia de IBERDROLA, el mecanismo de financiación del bono social previsto en el Real Decreto-ley 6/2009 (el cual fijó porcentajes a soportar por empresas productoras)27. En dicho asunto, IBERDROLA había alegado que ese mecanismo era contrario al Derecho de la UE, por discriminatorio contra las compañías productoras, pues la financiación del bono recaía sobre ellas, y no sobre otras del sector eléctrico. Además, existía discriminación al exigirse la financiación del bono social a las concretas productoras relacionadas en la disposición adicional segunda de la norma en cuestión, en un doble sentido: por tratarse de dichas productoras, y no otras, y porque los porcentajes de financiación carecían de justificación. La sentencia acogió tales argumentos y consideró que los preceptos impugnados imponían obligaciones de servicio público de forma discriminatoria y no transparente, contraviniendo los artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, con la siguiente argumentación28: “[La obligación de servicio público] es discriminatoria puesto que carga toda la financiación del bono social en unas empresas concretas de un sector (el de generación de energía eléctrica), sin que se explicite la razón…”

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En concreto, el fallo de la sentencia declaró inaplicables el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda, último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, así como las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009 (revisión de peajes a partir de 1 de julio de 2009), como consecuencia de la declaración de inaplicabilidad anterior. 28

Señala el artículo 3.1: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, los Estados miembros, de conformidad con su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la presente Directiva, con miras a la consecución de un mercado de electricidad competitivo, seguro y sostenible desde el punto de vista medioambiental, y no ejercerán discriminación entre aquellas en cuanto a derechos y obligaciones”. El artículo 3.2 dispone: “En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse… al precio de los suministros… Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales…”

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“Para prever dicha ayuda social con cargo al sector eléctrico o a una parte del mismo resulta imprescindible que se aduzcan razones suficientes… que permitan excluir un trato injustificadamente perjudicial (discriminatorio) para las empresas afectadas y que haga que las obligaciones impuestas sean transparentes y susceptibles de control en cuanto a su aplicación”. “En lo que respecta a la imposición de la carga de financiación del bono social a una lista nominativa de empresas en la disposición transitoria segunda del Real Decretoley, nos encontramos con la misma falta de justificación… incumpliendo con ello la exigencia comunitaria de que la obligación de servicio público sea no discriminatoria, transparente y controlable”. “Al no fijar dicho criterio ni especificar en virtud de qué parámetros precisos se atribuye el porcentaje de financiación concreto a cada una de las empresas afectadas se impide verificar y controlar a cada una de ellas la exactitud o corrección de tales porcentajes y, en todo caso, se les discrimina respecto a las no incluidas en el listado…” “La falta de transparencia… origina que tales decisiones o las consecuencias o aplicación de las mismas no puedan ser debidamente controlables… lo que incumple las exigencias de la Directiva 2003/54/CE”. La sentencia se dictó sin el previo planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE). Ello se fundamentó en que el asunto era similar al resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto Federutility29 (es decir, la sentencia aplicó la teoría del “acto claro”). A continuación veremos por qué la Audiencia Nacional descartó que la sentencia sobre la financiación del bono social constituyera un precedente válido para el enjuiciamiento (de la constitucionalidad) de la obligación de financiación del déficit tarifario.

1.2.

Pronunciamientos de la Audiencia Nacional

En vista del resultado del asunto anterior (financiación del bono social), IBERDROLA reprodujo, en esencia, los argumentos sobre discriminación que había hecho valer ante el Tribunal Supremo, alegando ante la Audiencia Nacional la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, la cual abría la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. Junto a ello, con cita del precedente sobre el bono social, IBERDROLA alegó que la obligación de financiar el déficit era también una obligación de 29

Sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C-265/08, Rec. 2010 p. I-3377). Señala la sentencia del Tribunal Supremo: “Consideramos que a la vista de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de 20 de abril de 2010 (Asunto C-265/08, Federutility), la contradicción de la normativa española con la Directiva 2003/54 reiteradamente citada es clara y nos exime de dicho planteamiento”.

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derecho público a efectos de la Directiva 2009/72/CE, lo que determinaba la vulneración del Derecho de la UE, en vista del principio de primacía. Así, IBERDROLA alegó ante la Audiencia Nacional que la liquidación 11/2011 de la CNE y, por extensión, el sistema de financiación del déficit, debían anularse por el carácter discriminatorio que resultaría de lo siguiente: de un lado, la financiación recaía sobre ciertas empresas del sector eléctrico, y no sobre empresas de otros sectores; de otro, la financiación recaía sobre empresas nominalmente identificadas (las que en 2005 tenían derecho a percibir CTC), y no sobre otras del mismo sector. También se aducía discriminación por comparación con las empresas financieras. Y finalmente, alegó la desproporción de los porcentajes y que la obligación recayese en las matrices de los grupos empresariales, que no realizan actividades reguladas. La sentencia, de entrada, desestimó la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración. No nos detendremos en ello. Nos parecen más relevantes los argumentos de fondo. En cuanto al objeto del procedimiento, la Sala señaló que consistía en determinar: “Si el sistema de financiación del déficit tarifario es contrario al artículo 14 de la Constitución en cuanto que la Disposición Adicional 21ª LSE en relación con la Disposición Transitoria 1ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril, impone a ciertas empresas del sector eléctrico, entre ellas la actora, que lo financien”. Y ello en vista de la poco disimulada estrategia procesal de IBERDROLA, según la cual “lo litigioso no está en la liquidación impugnada [de la CNE], sino en las normas de cobertura”. Por lo que se refiere al fondo, la sentencia desestimó el recurso con base en los siguientes argumentos, que desarrollamos a continuación: a) el Estado como regulador y objeto del recurso; b) los términos de comparación; y c) la inaplicabilidad del precedente sobre el bono social. A) El Estado como regulador de un servicio esencial y objeto del recurso La sentencia consideró que la obligación de financiar el déficit impuesta a determinadas empresas constituía una prestación patrimonial de carácter público, semejante a un préstamo forzoso, que debía considerarse lógica en el sistema eléctrico, en el cual del Estado prestacional se ha pasado al Estado regulador30. Dicho sector, al ser de interés general o tener la calificación de servicio esencial, es de carácter regulado. La regulación pretende que el libre mercado satisfaga los requerimientos de la sociedad en su conjunto, de 30

Ese cambio de paradigma se ha estudiado en numerosas ocasiones. Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos citar, por orden de antigüedad, a FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: “Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy”, RAP, núm. 150, 1999; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel Ángel: La Competencia, Madrid, Alianza Editorial, 2000; BACIGALUPO SAGGESE, Mariano: “Electricidad, servicio público y mercado”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, Tomo I, Aspectos Jurídicos, Pamplona, Aranzadi, 2009; o a MONTERO PASCUAL, Juan José: “Regulación económica y Derecho de la competencia. Dos instrumentos complementarios de intervención pública para los mercados de interés general”, en Fundamentos de regulación y competencia, Madrid, Iustel, 2013.

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forma eficiente. Tal poder regulador se plasma en ciertas potestades normativas de policía, tarifarias, etc. que vinculan a las entidades concernidas en una relación de sujeción especial con la Administración. En dicho contexto, la intervención consistente en designar ciertas empresas para financiar el déficit debía considerarse legítima. De hecho, según la Audiencia Nacional, el cauce impugnatorio empleado revelaba que lo cuestionado no era la legitimidad de tal régimen, sino qué sujetos resultaban obligados a financiarlo a tenor del mismo. Esto es, que no habría razón jurídica válida para que se impusiese la obligación de financiación a la actora y no a otros. Así pues, siendo legítimo el objetivo de cubrir el déficit, debía determinarse si era discriminatorio que fuesen las empresas financiadoras unas pocas, entre ellas la actora, y no aquellas que el recurso identificó como términos de comparación. De ello nos ocupamos seguidamente. B) Los términos de comparación Recordemos que IBERDROLA alegó la existencia de discriminación en su situación de obligada a financiar el déficit, por comparación con: (i) las empresas de otros sectores productivos; (ii) las de otros sectores energéticos; (iii) las entidades financieras; y (iv) otras empresas del sector eléctrico. La sentencia no consideró válido ninguno de dichos términos de comparación, por las siguientes razones: Otros sectores productivos y otros sectores energéticos: los términos de comparación con otros sectores productivos u otros sectores energéticos no se consideraron válidos porque, en vista de la caracterización del sistema eléctrico, era razonable que fuesen los operadores de un sistema regulado los que soportasen la obligación (otros sectores energéticos tienen su propia regulación). Respecto de sectores no energéticos, esa razonabilidad era aún mayor. La sentencia añadió que incluso los consumidores contribuyen a financiar el déficit, al ser el mismo un coste permanente31. Entidades financieras: en el caso de las entidades financieras, la Sala señaló que tal cuestión no dejaba de ser una opción de lege ferenda. Además, esas entidades ya estaban involucradas en la financiación del déficit mediante el régimen de titulización de los derechos de cobro de las entidades financiadoras del déficit. Resto de empresas del sector eléctrico: el término de comparación referido al resto de empresas del sector eléctrico se consideró el de más entidad. La sentencia examinó la circunstancia de que la obligación de pago viniese impuesta a las matrices de las generadoras en régimen ordinario y de las distribuidoras (no así a las 31

Además del coste del déficit, otros costes permanentes figuraban en el artículo 16.5 de la anterior Ley 54/1997, con arreglo al cual tenían dicha consideración los costes de las actividades de suministro en los territorios insulares y extrapeninsulares (anteriores SEIE), los costes reconocidos al operador del sistema así como los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.

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generadoras de régimen especial, que representaban un 41,02% del mercado de generación, ni al transportista ni a las distribuidoras). Pues bien, esa imposición normativa debía también superar el juicio de funcionalidad y considerarse razonable por las siguientes razones: o

Relación entre financiación del déficit y CTC: la designación de ciertas empresas como financiadoras era una situación arrastrada a lo largo de toda la secuencia normativa sobre regulación del déficit. Si bien la causa del déficit se debía a una opción de política tarifaria consistente en la contención del incremento de la tarifa eléctrica, lo cierto es que las empresas financiadoras no eran enteramente ajenas a ello en su origen. En ese momento originario, la obligación venía impuesta a las principales generadoras de régimen ordinario, que eran las que obtenían mayores ingresos por el incremento de los precios debidos a la percepción de CTC32. Así, diversos informes de la CNE identificaban a las generadoras como causantes del déficit inicial33. Según dichos informes, la fórmula de reparto del déficit pretendía que aportasen más las empresas que contribuyeron a la formación del déficit por haberse beneficiado de unos precios de mercado elevados (artificialmente elevados) y que, además, recuperaron los CTC con mayor rapidez. La Sala añade dos sentencias previas, de 20 de enero de 2004 y 9 de diciembre de 2005, en las que constató la vinculación de la obligación de cubrir el déficit con los CTC34.

o

Proporcionalidad: los afectados (entre ellos el Grupo IBERDROLA) eran los principales grupos empresariales en el sistema eléctrico; es decir, las

32

Así, de la Orden de 21 de noviembre de 2000 (punto 1º) y de la Orden ECO/1588/2002 (punto 1º), antes citadas, se deducía que la financiación del déficit originario se relacionó con la percepción de CTCs. Se dice así en los puntos 1º de ambas Órdenes que en caso de haber déficit de ingresos en las actividades reguladas “este se imputará a los perceptores de derechos de compensación según la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997...” y en los respectivos puntos 5º que “las cantidades descontadas a cada empresa a los efectos de cubrir el déficit de ingresos de las actividades reguladas de un año, serán tenidas en cuenta...” para calcular los CTCs. 33

La sentencia cita el informe 12/2000 de la CNE a la que luego sería la Orden de 21 de noviembre de 2000. En dicho informe ya se indicaba que con la fórmula de reparto del déficit se pretende “... que aporten más aquellas empresas que más se han beneficiado de unos precios de mercado elevados, los que han contribuido en gran medida a la formación del déficit y que, además, son las que han recuperado los CTCs con mayor rapidez”. Esa idea se mantiene en informes posteriores como el 16/2002 a lo que luego sería el citado Real Decreto 1432/2002, y que con cita de la Memoria justificativa de lo que en ese momento era proyecto del Real Decreto señalaba que si “la causa del déficit es por «precios de mercado elevados artificialmente», parece evidente que la parte del déficit que se hubiese originado por este motivo, no debe trasladarse al consumidor en ningún caso, al margen de otras actuaciones que dieran realizarse”; es decir, identifica a las generadoras como causantes de ese déficit inicial. 34

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en los Recursos 1026/2000 y 640/2002, respectivamente, contra la Orden ECO/1558/2002.

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empresas más relevantes del sector35. Ello hacía presumir su mayor solvencia y capacidad para asumir la obligación. De ahí el juicio favorable que la medida merecería desde el punto de vista de la proporcionalidad. El hecho de imponerles la prestación patrimonial a las matrices de los principales grupos empresariales no supondría un trato diferenciado arbitrario, injustificado o desproporcionado. o

Matriz como obligada: el que la obligación de pago se impusiese a la matriz y no a otras empresas de su grupo no implicaría un trato discriminatorio porque el término de comparación no se predicaba respecto de un tercero. Al tratarse de un grupo de empresas, procedería entender que diseña estrategias en el conjunto de esos segmentos antes indicados (desde la generación hasta el suministro).

o

Transcurso del tiempo y aquietamiento: las empresas financiadoras habían intervenido en los trámites de audiencia y alegaciones, tanto ante la Administración (ordinaria) como ante la CNE, sin que constase su discrepancia acerca de su inclusión como financiadoras36. La Sala añadió que en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales en los que se invoca el artículo 14 de la Constitución no parecía de recibo alegar la falta de justificación de un trato desigual (arbitrario) cuando, al menos desde el año 2000, ha sido objeto de ese trato sin que haya cuestionado la razón de su inclusión37.

o

Resto de empresas del sector eléctrico: el resto de los concernidos en el sistema eléctrico no quedarían al margen del objetivo de paliar el déficit. Así, la sentencia cita el ejemplo del régimen especial de generación, cuya retribución primada había resultado minorada38, y cuyos procedimientos de preasignación de retribución habían sido suspendidos (Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero).

35

La sentencia cita la Resolución de la CNE de 16 de febrero de 2006 -confirmada por sentencia de la misma Sala de 2 de octubre de 2008 (recurso 546/2006)- sobre la consideración de algunos grupos, entre ellos IBERDROLA, como operadores principales y operadores dominantes a los efectos del artículo 34 RD-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia. 36

La sentencia añadió que incluso en un Voto particular un Consejero de la CNE se aludía a las negociaciones de las mismas con el Gobierno respecto de lo que luego fue el Real Decreto 1432/2002 (cfr. Voto particular al Informe 16/2002). 37

Dice la sentencia que ello en nada impedía recurrir el acto que ha impugnado, pero afectaba a que sea atendible su motivo de impugnación. Dicho de otro modo, el paso del tiempo restaba fuerza al argumento de discriminación de la recurrente. 38

Lo cual se había confirmado en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 12 de abril de 2012 –Recursos 35 y 40/2012- y otras posteriores.

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C) Inaplicabilidad del precedente sobre financiación del bono social Por último, la sentencia descartó que fuese aplicable al caso de la financiación del déficit el precedente del Tribunal Supremo sobre la financiación del bono social. Recordemos que tal sentencia reconoció el derecho al reintegro de lo abonado por IBERDROLA para la financiación del bono social debido a la existencia de discriminación y en atención a los principios de supremacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la Sala señaló que en una resolución previa ya se había advertido de la falta de relación entre ambos asuntos39. Sus conclusiones no serían aplicables al caso de autos por las siguientes razones: Falta de aquietamiento: en ambos casos se trataría de obligaciones de pago, de prestaciones patrimoniales impuestas normativa y nominativamente a las principales empresas eléctricas. Sucede que, a diferencia de lo expuesto para la financiación del déficit (que se venía manteniendo desde 2000 sin que se hubiese impugnado la tal obligación), en el caso del bono social el recurso jurisdiccional fue inmediato. Motivación: en el caso del déficit de tarifa existirían razones que explican su imposición. Con respecto a la financiación del bono social, la estimación del recurso se debió precisamente a que no se advertía razón alguna. Tampoco sería aplicable la citada Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Federutility. En esta sentencia se ventilaban obligaciones de servicio público y, en concreto, la compatibilidad con la Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003, de una medida consistente en la fijación de precios de referencia en el suministro de gas natural, de forma que el precio resultante no era el de mercado. La sentencia se refería, por tanto, a si la Administración puede fijar tales precios cuando se supone que debe jugar la libertad de oferta y demanda. Pero no se planteaba a quién se imponía una obligación de pago. 2) Pronunciamientos del Tribunal Supremo La recién analizada sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2012, fue recurrida por IBERDROLA en casación. El recurso fue desestimado por sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec. 292/2013)40. Dicho recurso se fundamentó en tres motivos basados en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable (art. 39

Se trató del auto de 18 de abril de 2012 (Procedimiento de Derechos Fundamentales 4/2012) en el que se afirmó que la figura del bono social, en cuanto obligación de servicio público, no era equiparable a la imposición de financiación del déficit de tarifa. 40

Por razones de coherencia, nos referimos a la casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional recién analizada. Se advierte, en cualquier caso, de que dicho pronunciamiento venía precedido de sendas sentencias de 18 de noviembre de 2013 (Rec. 843/2013 y 848/2013), desestimatorias de recursos de casación similares al aquí examinado.

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88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio): 1) vulneración del principio de igualdad; 2) vulneración del mismo principio por omisión de pronunciamiento sobre el porcentaje imputado; y 3) imprescriptibilidad. Se analizan por separado.

2.1.

Vulneración del principio de igualdad

IBERDROLA alegó en su primer motivo el error de la sentencia de instancia al considerar que no existía discriminación con respecto a empresas de otros sectores o con respecto a otras empresas del sector eléctrico. El Tribunal Supremo no acoge este motivo porque, afirma, existe un claro paralelismo entre la determinación de las empresas gravadas y la precedente inclusión de las mismas en el ámbito de los beneficiarios de los CTC. Es decir, acoge el razonamiento de la sentencia de instancia. La sentencia de casación aclara que el dato de las obligadas a financiar el déficit no puede tomarse de forma aislada y descontextualizada, sino situándolo dentro de la dinámica propia del sector energético. En tal contexto, las financiadoras fueron, en su día, beneficiarias de CTC. Ello las singulariza no sólo respecto de las demás empresas del sector de la energía eléctrica, sino también, con mayor motivo, respecto de los demás sectores económicos. Así pues, afirma la sentencia dictada en casación, de un lado, que tales empresas reclamaron y obtuvieron importantes cantidades que otras empresas no recibieron, en concepto de CTC. Y, de otro, su posición relevante en el mercado energético también las singularizaba. En conclusión, ni su situación era igual a la de las otras empresas, ni la imposición de la obligación era desproporcionada. Además, existiría una clara diferencia entre el asunto del que se conoce en casación y el precedente del bono social. Este último, a diferencia de la financiación del déficit, consistía en una obligación de servicio público. En definitiva, dicho precedente sobre el bono social no resultaría aplicable.

2.2.

Sobre el porcentaje de financiación

El recurso reprocha a la sentencia impugnada que considerase lo relativo al porcentaje de participación en la financiación del déficit una cuestión de legalidad ordinaria ajena al artículo 14 de la Constitución, y que debía por ello permanecer al margen de un procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales. A juicio de la recurrente, existía una relación directa entre tal porcentaje y el principio de igualdad. A diferencia de lo afirmado por la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo considera que la cuestión del porcentaje de financiación podía afectar al derecho de igualdad, de modo que era preciso resolver sobre ello. Ahora bien, para rechazar el motivo de casación el Tribunal Supremo se remite a la previa sentencia de 18 de noviembre de 2013, ya citada (Rec. 848/2013, interpuesto por ENDESA), en la que se afirmó la coincidencia sustancial de los

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porcentajes con las respectivas posiciones de las empresas en el sector, así como con la proporción en que las mismas se beneficiaron de los CTC. A ello la sentencia dictada en el recurso de IBERDROLA añade que la discusión sobre la concreta proporción imputada a dicha empresa exigía una actuación probatoria que no existía.

2.3.

Imprescriptibilidad

El tercer motivo se fundamentó en la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, de modo que no cabía afirmar, como hacía la sentencia recurrida, que existió un aquietamiento de IBERDROLA a la imposición de la obligación de financiación del déficit. Además, IBERDROLA afirmaba en su recurso que había recurrido la Orden de 21 de noviembre de 2000 y la Orden ECO/1588/2020, de 12 de junio, así como diversos actos administrativos de aplicación de las mismas. Este motivo de casación tal vez fuese el menos fundado del recurso. Como se dijo antes, la sentencia de la Audiencia Nacional no se fundamentaba en que el aquietamiento de IBERDROLA ante actos y disposiciones previas le hubiese privado de recurso. Cuestión distinta es que, al formular su juicio, la Sala tuvo por hecho relevante, a modo de obiter dictum, el que la obligación de financiación hubiese tenido un recorrido tan largo sin que la actora hubiese manifestado un rechazo claro contra ella. En vista de ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra la sentencia de instancia, que declaró la inexistencia de una vulneración del derecho fundamental a la igualdad derivada de la exigencia de financiar el déficit tarifario impuesta normativamente a determinadas empresas. La regulación del sector energético español en general y, en particular y por lo que aquí interesa, el criterio que finalmente ha prevalecido en sede jurisdiccional en torno a la validez del mecanismo de financiación del déficit del sistema eléctrico tal vez resulten llamativos (o incluso altamente sorprendentes) para un observador externo no familiarizado con las peculiaridades de la “cultura regulatoria” real que rodea este sector en nuestro país. El fondo de los litigios comentados (como de tantos otros que frecuentemente se suscitan en este sector) probablemente no se pueda entender de modo cabal y adecuado si se ignora o soslaya el contexto de ciertas prácticas y hábitos -no exentos de una evidente dimensión problemática (ni, por tanto, cuestionamiento y controversia), pero muy extendidos en la regulación del mismo– cuales son los acuerdos o pactos regulatorios entre el Gobierno y la Administración (titulares de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria, respectivamente) y las empresas del sector, sobre todo las cinco grandes (acuerdos o pactos que, sin embargo, y como acredita la práctica, rara vez alcanzan cabalmente el objetivo perseguido de evitar la litigiosidad posterior). Estos acuerdos son la mayoría de las veces implícitos (por no decir opacos), pero pese a que se trata del ejercicio de potestades públicas (sea el ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria) en ocasiones adoptan incluso -sin pudor- la forma de acuerdos explícitos y transparentes (si

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bien, constatada como una realidad inveterada la cultura del pacto regulatorio entre la Administración y las grandes empresas del sector, resulta sin duda preferible que tales acuerdos sean transparentes y no opacos). Recuérdese, sin ir más lejos, el llamado Protocolo Eléctrico (Protocolo para el establecimiento de una nueva regulación del sistema eléctrico nacional de diciembre de 1996, suscrito por el Ministerio de Industria y Energía y las empresas eléctricas), en el que, entre otros muchos extremos, se acordaron los CTC y que constituyó la base de la Ley del Sector Eléctrico de noviembre de 1997. O, más recientemente, las conversaciones y acuerdos (éstos, por el contrario, no explícitos) que al parecer precedieron al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en el que no pocos expertos observaron la apariencia de una transacción en cuya virtud el Gobierno habría “concedido” la derogación del Real Decreto-ley 11/2007, de 7 de diciembre, por el que se detrae de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero41 (pese a que este mecanismo, vehementemente cuestionado por las empresas afectadas, resultó posteriormente declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea por el Tribunal de Justicia de la UE42) a cambio de la financiación del bono social por determinadas empresas productoras de energía eléctrica43. De cualquier forma, veremos a continuación que el mecanismo de financiación del déficit del sistema eléctrico, confirmado por los tribunales en los términos anteriormente expuestos, ha sido sin embargo modificado por el legislador en la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013).

IV. LA REGULACIÓN DEL DÉFICIT EN LA LEY 24/2013 Analizaremos la regulación del déficit en la Ley 24/2013 en sendos apartados: de un lado, la regulación general del problema; y, de otro, las previsiones sobre los sujetos obligados a financiarlo, que difieren según nos refiramos al ejercicio 2013 o al 2014 y posteriores. 1) La Ley 24/2013 y el déficit de tarifa La Ley 24/2013 tiene como uno de sus principales objetivos enmendar el problema del déficit. El preámbulo de la norma insiste en la trascendencia de dicho problema y cifra el déficit en más de 26.000 millones de euros, lo que merece, para el legislador, el calificativo de déficit “estructural”, como ya dijimos.

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Disposición derogatoria, 1.b) del Real Decreto-ley 6/2009.

42

STJUE de 17 de octubre de2013 (asunto C-566/11 y otros).

43

Art. 2 y disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009.

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El título III de la Ley se refiere a la “(s)ostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico”, la cual se considera un principio rector de las actuaciones de las Administraciones Públicas y demás sujetos del sector. En atención a tal principio, cualquier medida normativa en relación con el sector que suponga un incremento de coste para el sistema o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibrio del sistema. Además, se establecen restricciones tasadas a la aparición de desajustes temporales anuales, estableciendo como mecanismo correctivo la obligación de revisión automática de los peajes y cargos que correspondan si se superan determinados umbrales, como enseguida veremos. Los desajustes temporales que, sin sobrepasar esos umbrales, no se compensen mediante una subida de peajes y cargos serán financiados por todos los sujetos del sistema (ya no por un reducido grupo preseleccionado de sujetos) en proporción a su retribución. Los derechos de cobro correspondientes a déficits de ingresos no podrán cederse al FADE desde el 1 de enero de 2013 (apartado 3 de la disposición adicional sexta de la Ley 24/2013). Por último, la Ley establece la aprobación anual por el Ministerio de las previsiones de la evolución anual de las diferentes partidas de ingresos y costes del sistema eléctrico para 6 años. La nueva Ley también incluye novedades sobre los ingresos del sistema, contrapartida de los costes regulados. Con arreglo al sistema de la nueva Ley, los pequeños consumidores recibirán el suministro al precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) que, como la anterior TUR, tendrá en cuenta el coste de producción de la energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan, así como los oportunos costes de comercialización. Es decir, el PVPC será aditivo. El suministro de referencia se completa con los consumidores vulnerables, con derecho a bono social. Como es obvio, los consumidores que lo deseen o los que no cumplan los requisitos para acogerse a un precio regulado se suministrarán a través de una comercializadora libre. La parte regulada del precio de suministro consistía hasta ahora en los peajes de acceso. La Ley 24/2013 sustituye tal esquema de recuperación de costes de las actividades reguladas a través de peajes (sin perjuicio de posibles asignaciones presupuestarias) por uno nuevo que distingue entre peajes y cargos, como ya hemos adelantado, cantidades ambas que se incluyen en la contraprestación que pagan los consumidores. Mientras los peajes se limitan al coste de las actividades de transporte y distribución, los cargos permitirán la recuperación de los costes regulados del sistema distintos de los anteriores (generación renovable, extracoste de la generación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, mecanismos de capacidad, anualidades del déficit del sistema eléctrico). A diferencia de lo que sucedía antes, la metodología para la fijación de los peajes se establecerá por la CNMC (art. 16.1.a de la Ley 24/2013 y art. 7.1.b de la Ley 3/2013)44. En cambio, la metodología de 44

El artículo 7.1.b), citado, asigna a la CNMC la función de aprobar “(l)a metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución, que se establecen en el artículo 17.1 de la Ley 54/1997… de acuerdo con el marco tarifario y retributivo establecido en dicha Ley y en su normativa de desarrollo”. La referencia al artículo 17.1 debe entenderse hecha, ahora a los correlativos artículos de la Ley 24/2013.

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cálculo de los cargos se establecerá por el Gobierno, previo informe de la CNMC (art. 16.3 de la Ley 24/2013). Cabe aclarar que, a tenor de la disposición adicional octava de la Ley 3/2013 de creación de la CNMC, la función de liquidación de las actividades reguladas de la extinta CNE pasará al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, si bien el traspaso está sujeto a las asignaciones presupuestarias y de medios que sean oportunas (disposición adicional cuarta de la Ley) y todavía no ha tenido lugar. En vista de ello, la CNMC seguirá realizando dicha función hasta que el traspaso sea efectivo (disposiciones adicionales primera, segunda y cuarta, así como disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley 3/2013, y disposición transitoria sexta del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto). 2) La financiación del déficit en la Ley 24/2013 Dejando a un lado el déficit correspondiente al ejercicio 2012, esencialmente titulizado a través del FADE, la Ley 24/2013 regula de distinto modo el déficit o los desajustes temporales de los ejercicios 2013 y 2014 (y posteriores). En esencia, el déficit que resulte de las liquidaciones a realizar a partir de 1 de enero de 2014 se financiará por todos los sujetos del sistema de liquidaciones, en proporción a su respectiva retribución. En cambio, el déficit de 2013, ya sea el que la propia Ley reconoce anticipadamente o el que resulte de posibles desajustes temporales, se financiará por las empresas que venían actuando como financiadoras hasta la fecha. Se explica más en detalle a continuación distinguiendo ambos ejercicios.

2.1.

Desajuste de ingresos para 2014

La Ley 24/2013 modifica el sistema de financiación del déficit de las actividades reguladas45. Tal regulación resulta, en esencia, del artículo 19 y de la disposición adicional sexta de dicha Ley. En muy apretada síntesis, el desajuste temporal de ingresos a partir de 2014, que anteriormente era financiado por las matrices de los grandes grupos empresariales eléctricos, pasa financiarse por todos los sujetos que reciben retribución con cargo al sistema, hasta un límite, en proporción a su retribución. Dejando a un lado el apartado 3 de dicho artículo 19, que enseguida analizamos, el contenido del artículo citado puede resumirse así: el apartado 1 señala que el desajuste temporal se concreta en un déficit o superávit que sea consecuencia de las liquidaciones del

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La Ley 24/2013 no se refiere a déficits, sino a “desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema”. Tal expresión (desajuste temporal) debe su origen al momento en que la Ley 54/1997 previó importes de déficit reconocido ex ante para cada ejercicio, de modo que todo importe que superase las previsiones ex ante se consideraba un desajuste temporal. Aquí empleamos indistintamente la expresión déficit o desajuste temporal pues, en la práctica, han tendido a equipararse.

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ejercicio46. El apartado 2 del citado artículo fija el límite máximo del 2% de posible generación de déficit de ingresos estimados del sistema para cada ejercicio. Además, la deuda acumulada por desajustes de ejercicios anteriores no podrá superar el 5% de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio. Los peajes, en su caso, o cargos que correspondan se revisarán, al menos, en un total equivalente a la cuantía en que se sobrepasen los citados límites47. El apartado 4 se refiere al improbable caso, al menos de momento, de que exista un superávit de ingresos resultante de las liquidaciones del sistema eléctrico en cada ejercicio48. El quinto y último apartado de este artículo impide revisar los cargos a la baja siempre que existan pagos que correspondan a deudas pendientes de años anteriores. El citado apartado 3 del artículo 19 es el relativo a la modificación del ámbito subjetivo de los obligados a financiar el déficit. A tenor del mismo: La parte del desajuste por déficit de ingresos que, sin superar los mencionados límites, no se compense mediante un incremento de peajes y cargos se financiará por todos los sujetos del sistema de liquidaciones49. La financiación se efectuará en proporción a sus respectivas retribuciones50. En este punto se tuvo en cuenta la 46

Art. 19.1: “Se entenderá que se producen desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema eléctrico si como resultado de las liquidaciones de cierre del sistema eléctrico en un ejercicio resultara un déficit o superávit de ingresos”. La aclaración de que el déficit del ejercicio vendrá referido a la liquidación ‘de cierre’ se añadió a sugerencia de la CNE, efectuada en su informe 16/2013 al Anteproyecto de dicha norma. 47

Tales límites se redujeron con respecto a lo previsto en el Anteproyecto (allí eran del 2,5% y del 10%, respectivamente). La CNE también sugirió en su citado informe que se suprimiese la revisión automática de peajes y cargos, lo cual no fue atendido. Además, dicho organismo señaló que la revisión debía limitarse a los cargos, y ello a fin de no afectar a las competencias de la CNMC en la determinación de la metodología para la fijación de peajes para la retribución de las actividades en red (pág. 61 del Informe 16/2013), sugerencia que tampoco se incorporó al texto final del proyecto. 48

Si así fuese, el mismo será considerado ingreso liquidable del ejercicio en curso. Si existen desajustes de años anteriores, estos ingresos se destinarán a la reducción de las cantidades pendientes de devolución correspondientes a los mismos (art. 19.4). 49

El mismo artículo aclara que: “A estos efectos se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones a aquellos que reciben la liquidación de su retribución con cargo a las diferentes partidas de costes del sistema, tanto directamente como a través del operador del sistema o de los distribuidores”. Ello supone que serán financiadores del déficit los sujetos que reciban retribución de la CNMC por su actividad de transporte, distribución, gestión comercial, sistemas no peninsulares y productores en régimen especial, así como los consumidores que perciben retribución del operador del sistema en concepto de interrumpibilidad o los productores que reciben pagos por capacidad. El informe 16/2013 de la CNE al que nos venimos refiriendo sugirió que la redacción del comentado artículo 19 excluyese expresamente de entre los obligados a financiar el déficit a los sujetos que reciben fondos del sistema pero que no realizan ninguna actividad del sector eléctrico: FADE, el Fondo de Titulación de Activos resultantes de la Moratoria Nuclear, los titulares de cobro del déficit de 2005 y del déficit adjudicado en la 2ª subasta del déficit ex ante (pág. 62). 50

Art. 19.3.1º: “La parte del desajuste que, sin sobrepasar los citados límites, no se compense por subida de peajes y cargos será financiada por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen”.

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observación de la CNE de que la financiación del déficit se hiciese en función de la retribución de los sujetos, y no en atención a los derechos de “cobro” del sistema, como establecía el Anteproyecto51. La obligación de financiación anterior se aplica también al caso de las liquidaciones provisionales a cuenta de la definitiva de cada ejercicio52. En la práctica, la aplicación del déficit supondrá, en su caso, una minoración en la retribución de los sujetos a los que nos hemos referido53. Estos sujetos tendrán derecho a recuperar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación de cierre en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes al ejercicio en que se hubiera producido dicho desajuste temporal. En este punto no se acogió la sugerencia de la CNE consistente en que el plazo de recuperación del importe de la financiación se redujese de cinco a dos años. A juicio del anterior regulador, tal reducción a dos años reduciría incertidumbres y mitigaría el impacto de desajustes pasados en precios regulados futuros. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará mediante orden ministerial. Al respecto, el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores, ha venido a establecer tal metodología de cálculo54. 51

Así pues, tal retribución, que servirá para determinar la proporción en la que cada sujeto deba financiar el desajuste correspondiente, será la reconocida provisionalmente en la orden de revisión de peajes de acceso. El informe lo explica en estos términos: “De mantenerse que el déficit se reparta en función del derecho de cobro, se estaría dando prioridad en la recuperación de sus costes a los agentes que más ingresos perciban, aun cuando estos no sean exclusivamente para la remuneración de sus costes sino de los costes del conjunto de los agentes. Así un agente que perciba ingresos tendrá prioridad en la remuneración de sus costes reconocidos sobre el que no los perciba. Se estaría conculcando por tanto el principio de que los distribuidores recaudan para el conjunto del sector: lo harían, en primer lugar para ellos, y lo que les sobra una vez que han visto retribuidos sus costes para el resto de los agentes, que serían los que asumirían los déficits en caso de producirse”. 52

Art. 19.3.2º: “Si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierre de cada ejercicio aparecieran desviaciones transitorias entre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual”. Tal aclaración se añadió también, con respecto al Anteproyecto, a sugerencia de la CNE, que consideró oportuno “separar y especificar… entre cómo se distribuye el posible desajuste temporal entre los sujetos en las liquidaciones provisionales del ejercicio, de lo que resulta aplicable a los límites al desajuste del ejercicio completo”. 53

Así, en síntesis, la CNMC calculará un índice de cobertura de ingresos (el porcentaje de gastos cubierto por los ingresos) y aplicará dicho índice a la retribución de los distintos sujetos. 54

En este Real Decreto se establece una metodología para determinar el tipo de interés que se reconoce a las empresas financiadoras del déficit del 2013 en cada uno de los siguientes períodos: (i) un período inicial, que abarca desde el 1 de enero de 2014 hasta la mencionada liquidación de cierre, en el que se reconoce un tipo de interés del 0,624 por 100 (suma del Interest Rate Swap (IRS) más el Credit Default Swap (CDS) a un año de las empresas eléctricas financiadoras); y (ii) un período final, que abarca desde la liquidación de cierre hasta que se cumplan los quince años el 31 de diciembre

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El régimen previsto en el citado artículo 19 debe completarse con las previsiones de la disposición adicional sexta de la Ley 24/2013. A tenor del apartado primero de dicha disposición, tanto la obligación de financiación de los desajustes y desviaciones producidos por déficit de ingresos como los límites establecidos en dicho artículo 19 se aplicarán a las liquidaciones que se realicen a partir del ejercicio 2014 y para la deuda acumulada desde 1 de enero de 2014. Recordemos que, transitoriamente, las liquidaciones se efectuarán por la CNMC. Con ello se marca una clara diferencia entre el régimen de la Ley 54/1997 y el nuevo previsto por la Ley 24/2013. Las restantes previsiones acerca del déficit que contiene la disposición adicional sexta se refieren esencialmente al ejercicio 2013, del cual nos ocupamos a continuación.

2.2.

Déficit y desajuste de ingresos para 2013

El ejercicio 2013 reviste alguna particularidad que se trata por la citada disposición adicional sexta, así como por las disposiciones adicional decimoctava y final primera de la Ley 24/2013. En esencia, para 2013 se reconoce un importe de déficit (ex ante) de hasta 3.600 millones de euros, sin perjuicio de posibles desajustes temporales para dicho año, en lo que exceda dicha cifra. Tales importes (de déficit o de desajustes temporales) se financiarán, como hasta ahora, por las matrices de los grandes grupos empresariales, que recuperarán dicho importe, con intereses, en un plazo de quince años. Con arreglo a citada disposición adicional decimoctava, para 2013 se reconoce la existencia de un déficit de ingresos de liquidaciones del sistema eléctrico por importe máximo de 3.600 millones de euros, sin perjuicio de los desajustes temporales que pudieran producirse en el sistema de liquidaciones eléctrico para dicho año55. Tal cantidad es asimilable en la práctica a un importe de déficit ex ante en los términos en que se preveía por la anterior redacción de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/199756. El exceso de déficit de

de 2028, en el que se reconoce un tipo de interés del 2,195 por 100 (Obligaciones del Estado a ocho años más 31,8 puntos básicos). En caso de que se produzcan desajustes de ingresos en años posteriores al 2014, éstos serán financiados por todos los sujetos del sistema de liquidaciones de forma proporcional a su retribución y se recuperarían en cinco años. En este Real Decreto se establece una metodología, análoga a la establecida para el déficit de 2013, que permite determinar el interés reconocido a las empresas en caso de que llegaran a producirse estos desajustes en años posteriores al 2014. 55

Según el informe de 21 de enero de 2014, de la CNMC, a la propuesta de Orden de peajes para 2014, el déficit previsto para el cierre del ejercicio 2013 a tenor de la memora de dicha norma “ascendía a 3.595,5 M€, inferior en 4,6 M€ al límite establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 24/2013”. Finalmente, en la liquidación de cierre del año 2013, aprobada por la CNMC el 26 de noviembre de 2014, se establece un déficit de ingresos del sistema eléctrico de 3.540 millones de euros. 56

Antes se dijo que el Real Decreto-ley 29/2012 suprimió la exigencia de suficiencia de los peajes y prohibición de déficit ex ante a partir de 1 de enero de 2013 que establecía la disposición adicional

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ingresos que se genere sobre tal cantidad para 2013 se considerará un desajuste temporal cuya regulación figura en la disposición final primera de la Ley 24/2013, que modifica la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997. La disposición adicional decimoctava señala que el déficit reconocido para 2013 por importe máximo de 3.600 millones generará el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por los ingresos del sistema de los quince años sucesivos a contar desde el 1 de enero de 2014 hasta su satisfacción. Es decir, pese a que a partir del 1 de enero de 2014 los importes aportados en concepto de financiación del desajuste se recuperarán en un plazo máximo de cinco años (art. 19.3 de la Ley 24/2013), para 2013 tal plazo será de quince años. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se revisen los peajes y cargos57. Los obligados a financiar el déficit serán las matrices de los cinco grandes grupos empresariales a los que nos hemos venido refiriendo. El tercer apartado de la disposición adicional sexta de la Ley 24/2013 señala que los derechos de cobro correspondientes a déficits de ingresos del sistema de liquidaciones generados desde 1 de enero de 2013 no podrán cederse por sus titulares al FADE. Sin embargo, la comentada disposición adicional decimoctava señala que, para la financiación de los déficits previstos en la misma, los derechos de cobro correspondientes se podrán ceder de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente por el Gobierno (ha de entenderse, por tanto, que al margen de FADE). Dicho procedimiento ha sido regulado por el antes citado Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, que exige la comunicación de la cesión de los derechos de cobro a la CNMC. La disposición final primera de la Ley 24/2013 modifica la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997. De entrada, tal técnica normativa consistente en mantener la vigencia parcial de una norma derogada casi en su totalidad resulta criticable. En la medida de lo posible, hubiese sido preferible un tratamiento completo y coherente de todas las cuestiones relativas al déficit en un mismo texto normativo, en este caso en la Ley 24/2013. Con arreglo a dicha disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, en la redacción dada a la misma por la Ley 24/2013, el desajuste de las liquidaciones de las actividades reguladas que se produzca en 2013 se financiará por las matrices de los cinco grandes grupos que han venido financiando tal desajuste hasta la fecha. Como se dijo, será vigésimo primera de la Ley 54/1997. Pues bien, es precisamente la supresión de tal exigencia la que ha permitido al legislador fijar de antemano un déficit previsto para 2013, a modo de déficit ex ante. 57

Con arreglo al artículo 7 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, el tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho desajuste temporal a partir del 1 de enero de 2014, hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva, será provisionalmente de un 2,00 por ciento. Como ya ha sido señalado, la metodología de cálculo definitiva del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro del déficit de 2013 y de eventuales desajustes temporales negativos posteriores ha sido desarrollada por el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre.

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a partir del 1 de enero de 2014 cuando los desajustes pasarán a financiarse por todos los sujetos del sistema que perciben su retribución del sistema de liquidaciones. De acuerdo con lo previsto en el primer apartado de dicha disposición adicional, cuando por la aparición de desajustes temporales durante 2013 el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la CNMC (o por el órgano liquidador que proceda), en las liquidaciones mensuales de las matrices de los grandes grupos empresariales del sector aplicando ciertos porcentajes de reparto58. Las empresas tendrán derecho a recuperar esas aportaciones en las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes al ejercicio en que se hubieran producido. Las cantidades serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se revisen los peajes y cargos. Como se ha dicho, el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, reconoce para el período inicial, que abarca desde el 1 de enero de 2014 hasta la liquidación de cierre del ejercicio 2013 (aprobada por la CNMC el 26 de noviembre de 2014), un tipo de interés del 0,624 por 100 [suma del Interest Rate Swap (IRS) más el Credit Default Swap (CDS) a un año de las empresas eléctricas financiadoras], y para el período final, que abarca desde la liquidación de cierre hasta que se cumplan los quince años el 31 de diciembre de 2028, un tipo de interés del 2,195 por 100 (Obligaciones del Estado a ocho años, más 31,8 puntos básicos). El desajuste para 2013 se calculará mediante una liquidación complementaria a la liquidación provisional 14 del ejercicio 2013, y como se ha señalado la liquidación de cierre del año 2013 ha establecido finalmente un déficit de ingresos del sistema eléctrico de 3.540 millones de euros (inferior, por tanto, al importe máximo reconocido en la disposición adicional decimoctava de la Ley 24/2013)59. Finalmente, el segundo párrafo de la disposición adicional sexta garantiza los derechos de cobro correspondientes a la financiación del déficit que hayan sido reconocidos hasta 2013, incluido. Con una redacción muy mejorable, la citada disposición señala que los titulares de derechos de cobro correspondientes a déficits o desajustes de las liquidaciones de las actividades reguladas que se hubieran producido hasta el ejercicio 2013, incluido éste, no se verán afectados por la obligación de financiación que resulta del artículo 19 en lo que se refiere a las cantidades concretas relativas a dichos derechos. Con ello se quiere decir que, en caso de realizarse una minoración de la retribución a percibir del sistema en los términos 58

Son los que venían estableciéndose: Iberdrola, SA: 35,01%; “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA: 6,08%; Endesa, SA: 44,16%; EON España, SL: 1%; y Gas Natural S.D.G., S. A.”: 13,75%. 59

Si el importe del desajuste temporal para 2013 no hubiese sido conocido en el momento de aprobación de la disposición sobre peajes de acceso del período siguiente, en dicha disposición se hubiera reconocido de forma expresa, incluyendo intereses, el importe que se estimara que fuese a ser financiado. A tal fin, se habilitaba a la Dirección General de Política Energética y Minas para modificar dichos importes por los realmente financiados por cada empresa cuando se dispusiera de esa información (apartado 3 de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 57/1997, en la redacción dada a la misma por la disposición final primera de la Ley 24/2013).

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del citado artículo 19, tal minoración no podrá afectar a los derechos de cobro correspondientes a la financiación de déficit pasado.

V. CONCLUSIONES 1. El déficit de ingresos del sistema eléctrico se originó a principios de la década del año 2000. Su aparición se debió a la decisión del titular de la potestad tarifaria de no incrementar las tarifas reguladas (o no hacerlo en la medida necesaria que hubiera exigido el principio de suficiencia tarifaria), de modo que los ingresos regulados pasaron a ser inferiores a los costes del sistema. Desde tal fecha, y bajo la vigencia de la anterior Ley 54/1997, el importe del déficit se ha ido incrementando sin que las sucesivas medidas adoptadas que pretendieron atajar el problema resultasen eficaces. Su importe se cifraba a finales de 2013 en el orden de los 26.000 millones de euros, lo que da muestra de su magnitud. 2. De acuerdo con la regulación anterior a la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013), el importe del déficit ha venido soportándose por las matrices de los cinco grandes grupos empresariales del sector eléctrico con arreglo a unos determinados porcentajes. Diversas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, confirmadas en casación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, han declarado que tal sistema de financiación del déficit no configura una prestación patrimonial pública contraria al derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 CE. Y ello en atención a las particularidades de las financiadoras y al origen de tal sistema de financiación, fundamentado en la percepción de los antiguos costes de transición a la competencia. Con todo, la ratio decidendi de estos pronunciamientos jurisprudenciales probablemente no se pueda entender de modo cabal y adecuado si se ignora o soslaya el contexto de ciertas prácticas y hábitos (nos referimos a los acuerdos o pactos regulatorios entre el Gobierno y la Administración, titulares de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria, respectivamente, y las empresas del sector, sobre todo las cinco grandes) que conforman una “cultura regulatoria” del sector eléctrico español –y del energético en general- no exenta de cuestionamiento y controversia, pero ciertamente real. 3. La Ley 24/2013 pretende encauzar el problema del déficit del sistema eléctrico a través de una regulación que, en síntesis, puede resumirse del siguiente modo: a. La sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico pasa a ser un principio rector de dicho sistema. b. El déficit para 2014 (y eventuales desajustes posteriores) se financiarán por todos los sujetos del sistema (ya no por un grupo preseleccionado de sujetos), en unos límites determinados y en proporción a la retribución que perciban del mismo. Tales sujetos dispondrán de un derecho a la devolución

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de esos importes y de los intereses correspondientes en un plazo de cinco años. c. Para el ejercicio 2013 se reconoce un déficit por importe máximo de 3.600 millones de euros, sin perjuicio de posibles desajustes temporales que excedan de dicha cifra (la liquidación de cierre del año 2013, aprobada por la CNMC el 26 de noviembre de 2014, ha establecido finalmente un déficit de ingresos del sistema eléctrico de 3.540 millones de euros, un importe inferior al máximo reconocido). Este déficit se financiará por las matrices de los cinco grandes grupos empresariales del sector eléctrico, que dispondrán del derecho a la devolución de esos importes, con sus correspondientes intereses, en un plazo de quince años.

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