08 Tribunal Català de Defensa de la Competència Memòria 2008

TCDC

Tribunal Català de Defensa de la Competència

SUMARI

1.

INTRODUCCIÓ

2.

DIRECCIÓ GENERAL DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

11

2.1.

Context

11

2.2.

Avaluació dels objectius del 2008

12

2.2.1.

Àmbit d’expedients sancionadors

12

2.2.2.

Àmbit de promoció de la competència

14

2.3.

Reptes de futur: objectius del 2009

17

2.4.

Resum executiu

18

3.

TRIBUNAL CATALÀ DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

21

3.1.

Composició

21

3.2.

Introducció

22

3.3.

Activitats realitzades durant l’any 2008

23

Expedients corresponents als procediments previstos a la normativa de defensa de la competència

23

3.3.2.

Activitat d’elaboració d’estudis, informes i propostes normatives

26

3.3.3.

Informació i difusió pública de la defensa de la competència

27

3.3.4.

Relacions institucionals i amb altres entitats

31

3.3.1.

7

ANNEX I: Pressupost i tresoreria del TCDC

35

ANNEX II: Activitat de l’Àrea Econòmica del TCDC

43

ANNEX III: Activitat de l’àrea jurídica del TCDC

47

ANNEX IV: Resolucions del TCDC

51

Introducció

1

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

1

7

INTRODUCCIÓ

La competència és un principi rector de l’economia social de mercat. L’àmplia experiència acumulada ha demostrat que, quan la competència es desenvolupa realment en els mercats, resulta més fàcil l’entrada de noves empreses. Des de la perspectiva del conjunt de l’economia, la competència afavoreix la reducció de la inflació, l’augment de les exportacions, un major creixement econòmic i l’increment de l’ocupació. Des d’una òptica més personal, la lliure competència és una garantia perquè tots, consumidors i empreses, en l’adquisició de béns o en l’ús de serveis, puguem escollir el que s’adeqüi més als nostres gustos i necessitats i obtinguem la proporció qualitat-preu més òptima. De vegades, els principis que han de dirigir la lliure competència no són respectats per alguns agents econòmics, que obliden els beneficis que el funcionament competitiu del mercat té per a la societat. Les autoritats de defensa i promoció de la competència que s’han creat arreu del món tenen la missió d’intervenir en aquests casos, per garantir la bona marxa del mercat, prevenir desviacions, aconseguir que els beneficis arribin al conjunt de la societat i difondre la importància d’aquest dret ciutadà. A Catalunya l’Administració vetlla per la defensa de la competència a través del Tribunal Català de Defensa de la Competència (TCDC) i de la Direcció General de Defensa de la Competència. La Direcció General instrueix els casos, adscrita al departament d’Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya. Per la seva banda, i amb el propòsit de garantir la imparcialitat de les seves decisions, el Tribunal Català de Defensa de la Competència es va constituir com un organisme independent, autònom de l’Administració, que es relaciona amb la Generalitat a través del mateix departament d’Economia i Finances. Els òrgans catalans de defensa de la competència despleguen tres grans àmbits d’actuació. En primer lloc, vigilen i persegueixen qualsevol acord, decisió, recomanació o pràctica dels agents econòmics que potencialment puguin arribar a tenir, o bé el tinguin realment, l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència. La seva actuació abasta també altres conductes prohibides per la normativa de defensa de la competència com ara l’abús de posició de domini o la realització d’actes de competència deslleial. En segon lloc, més enllà de les funcions coercitiva i punitiva, els òrgans catalans de defensa de la competència han de promoure i impulsar la competència i el

8

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

funcionament eficient dels mercats. Finalment els òrgans catalans tenen com a funció informar els ciutadans i les empreses sobre la competència i difondre’n els beneficis. L’actuació dels òrgans catalans de defensa de la competència es fonamenta en les competències que l’article 154 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya atribueix a la Generalitat de Catalunya en matèria de promoció i defensa de la competència. La Memòria del Tribunal Català de Defensa de la Competència ressenya totes les activitats realitzades pel Tribunal i per la Direcció General de Defensa de la Competència durant l’any 2008.

Direcció General de Defensa de la Competència

2

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2

11

DIRECCIÓ GENERAL DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

2.1 CONTEXT Les competències que té assumides la Generalitat de Catalunya en matèria de promoció i defensa de la competència són exercides a través de la Direcció General de Defensa de la Competència (DGDC), òrgan dependent de la Secretaria de Política Financera, Competència i Consum del departament d’Economia i Finances, i per mitjà del Tribunal Català de Defensa de la Competència (TCDC), organisme autònom de caràcter administratiu adscrit a aquest departament. L’any 2008, com l’any anterior en què el procés de reforma dels òrgans catalans de defensa de la competència es va endegar, s’ha de considerar també com un any de transició. En aquest sentit, el Govern de la Generalitat va aprovar, el dia 29 d’abril de 2008, el projecte de llei de l’Autoritat Catalana de la Competència, que preveu la unificació de la Direcció General de Defensa de la Competència i el Tribunal Català de Defensa de la Competència en un sol organisme autònom administratiu. Les raons de la reforma, tal com s’explica extensament en l’exposició de motius del projecte, són essencialment les següents:

• Assumir el nou marc competencial ampliat en relació amb les funcions de promoció i defensa de la competència atribuïdes a la Generalitat per l’article 154 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya.

• Modernitzar l’estructura en el sentit de dotar l’organisme de capacitat per exercir, a més de les

polítiques reactives d’instruir i resoldre expedients sancionadors per les quals van ser creats els actuals òrgans, atès que era aquesta l’única competència que es disposava, també les més proactives relacionades amb el control de les concentracions empresarials i els ajuts públics o de promoció de la competència que impulsa la Unió Europea i es concreten en dos grans blocs tipològics: (i) anàlisi i estudis sobre el funcionament dels mercats sectorials i subsectorials per tal de, a més d’acumular coneixement expert, actuar d’ofici, si és el cas, sobre els sectors més importants per a l’economia catalana i per als consumidors i usuaris, i (ii) informar la regulació

12

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

amb contingut econòmic tant ex-ante com ex-post, per tal d’evitar o recomanar remoure prescripcions no favorables a la competència i no necessàries.

• Confirmar la plena independència de tot el sistema català de competència amb una llei

que crea les condicions objectives necessàries per a l’exercici de les funcions pròpies de l’organisme, per part dels seus responsables des d’aquesta situació d’independència.

• Optimitzar els recursos materials i humans disponibles segons la refosa de dos òrgans molt

petits en un de sol, i així es fa possible ampliar, consolidar i dotar de certa estabilitat un equip de tècnics especialitzats de dimensió i nivell tècnic alt, capaç de donar continuïtat i solidesa a una política de promoció i defensa de la competència que no depengui exclusivament dels alts càrrecs nomenats pel Govern per dirigir l’organisme i per dictar les Resolucions i les propostes de recomanació que calgui adoptar.

2.2 AVALUACIÓ DELS OBJECTIUS DEL 2008 A banda de seguir millorant les condicions de competència dels mercats de béns i serveis de Catalunya, l’any 2008 la Direcció General de Defensa de la Competència es va fixar un gran objectiu: culminar l’esmentat procés de reforma dels òrgans catalans de defensa de la competència a fi de fer efectiu l’exercici de totes les funcions del nou marc competencial en la matèria de promoció i defensa de la competència, que, com s’ha assenyalat abans, va ser ampliat per l’Estatut d’autonomia de 2006. Amb l’aprovació pel Govern del projecte de llei de creació de l’Autoritat Catalana de la Competència, admès a tràmit al Parlament el 30 de maig de 20081, s’acompleix la reforma legal que s’havia previst. A continuació es mostren diferents indicadors d’activitat de la Direcció General de Defensa de la Competència obtinguts l’any 2008, que permeten fer-ne una avaluació global positiva, de la qual es desprèn, en la mateixa línia de l’any anterior, un augment de les actuacions que conformen les polítiques de caràcter proactiu.

2.1.1

Àmbit d’expedients sancionadors

Flux de tramitació dels expedients tramitats per la DGDC l’any 2007 31-12-2007

Entrats el 2008

Acabats el 2008

31-12-2008

5

8

3

10

En el quadre que s’exposa a continuació es pot observar l’evolució trimestral del nombre d’expedients tramitats i la xifra acumulada a final de l’any, incloent-hi en aquest cas els expedients instruïts per la DGDC que han estat resolts pel TCDC i els que es troben pendents de resoldre.

En el moment de redactar aquesta Memòria, la Llei 1/2009, de 12 de febrer, de l’Autoritat Catalana de la Competència va ser aprovada pel Parlament de Catalunya el dia 4 de febrer de 2009.

1

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

13

Nombre d’expedients tramitats trimestralment, generats per denúncia o d’ofici Acumulat 31/12/07

1r trim. 2008

Acumulat 31/3/08

2n trim. 2008

Acumulat 30/6/08

3r trim. 2008

Acumulat 30/9/08

4t trim. 2008

Acumulat 31/12/08

Entrats

64

1

65

4

69

3

72

0

72

Arxivats, sobreseguts, acumulats o traslladats a la CNC

34

2

36

0

36

0

36

1

37

Terminacions convencionals

2

1

3

0

3

0

3

0

3

Resolts pel TCDC

13

3

16

1

17

2

19

1

20

Total acabats

49

55

56

58

60

Instruïts i pendents de resolució pel TCDC

10

3

3

1

2

En diferents fases d’instrucció a la DGDC

5

7

10

13

10

Total en curs

15

10

13

14

12

Fins a la finalització de l’any 2008 el total d’expedients resolts o en tramitació es poden classificar convencionalment d’acord amb la tipologia sectorial següent: EXPEDIENTS RESOLTS O EN TRAMITACIÓ (% respecte del total) 30

25,0

25

20,8 20 18,1 16,7 15,3 15

10

5 2,8 1,4 0

Sector regulars

Entitats de drets públic o empreses consesioneries

Serveis en general

Col·legis professionals o relacionats

Distribució comercial

Transport públic

Autoritzacions singulars de convenis

14

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2.2.2 2.2.2.1

Àmbit de promoció de la competència Estudis, consultes i informes de concentració

L’any 2008 es van du a terme dos informes estudi en matèria d’aeroports d’una certa entitat importants. El primer informe tenia com objecte el disseny de les línies principals que permetessin fer una valoració sobre els efectes que les futures operacions de concentració, Iberia / Spanair i Vueling / Clickair, podrien produir sobre l’activitat aeroportuària de l’aeroport de Barcelona. Per la seva part, el segon informe estudi, que complementava l’anterior, analitzava tècnicament, des de la perspectiva de la competència, els efectes competitius d’aquestes concentracions empresarials en els mercats relacionats amb les rutes que tenen origen/destí en la zona d’influència de l’aeroport de Barcelona. També s’ha d’esmentar l’informe estudi elaborat sobre les possibles pràctiques restrictives de la competència, en concret de venda a pèrdua, en el sector del transport de mercaderies per carretera a Catalunya, endegat com un dels compromisos del Govern en l’acord de tancament de la situació de vaga del transport del 2008. En consonància amb el contingut de la mesura núm. 7 del Pla de mesures contra la inflació a Catalunya, aprovat pel Govern, la Direcció General de Defensa de la Competència va elaborar la Guia de bones pràctiques per a la gestió de serveis públics i la reglamentació d’activitats privades d’interès general. L’objectiu d’aquest treball és (i) difondre la cultura de competència entre els poders públics que presten o ordenen serveis; (ii) oferir-los criteris per escollir entre les diferents formes de gestió d’un servei públic o d’interès general, amb l’objectiu d’eliminar restriccions injustificades a la competència, i finalment (iii) formular recomanacions sectorials concretes com a exemples d’aplicació dels criteris establerts en el punt anterior. Aquest treball, acabat des del punt de vista de contingut, està encara pendent de retocs o canvis de tipus formal (ordenació i jerarquització de continguts) i pendent també de presentació pública i canalització de la seva utilització. En matèria de concentracions cal destacar-ne l’informe emès sobre els potencials efectes de la fusió empresarial entre Clickair i Vueling al territori de Catalunya, arran de la notificació d’Iberia Líneas Aéreas de España, SA a la Comissió Nacional de la Competència de la seva intenció d’adoptar el control exclusiu de l’entitat resultant de la fusió de les empreses esmentades. Quant a les consultes evacuades per la DGDC, els gràfics següents mostren l’evolució que ha tingut lloc durant el període 2003-2008.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

CONSULTES EVACUADES. EVOLUCIÓ PER ANYS (2003-2007) 30 28 25

20

15 12 10 8

5 3

0

3

0 2003

2004

2005

2006

2007

2008

CONSULTES EVACUADES PER SECTORS (2003-2007) Telecomunicacions i noves tecnologies; 5

Administracions, regulació, ajuts públics i concentracions; 2 Agricultura, ramaderia i pesca; 3

Serveis; 21

Col·legis professionals, gremis i similars; 2

Distribucció comercial majorista i minorista; 12 Béns de consum; 1 IPC; 1 Indústria Farmacèutica i farmàcies; 1

Béns d’equip; 1

Energia (hidrocarburs inclosos); 5

CONSULTES EVACUADES SEGONS EL SEU ORIGEN (2003-2007) Defensor del poble; 1 Institut català de l’energia (INCAEN); 1

Direcció general de pesca i acció marítima; 1 Direcció general de turisme; 1

Internes del propi dept. D’economia i finances; 21

Departament de cultura; 1

Empreses i particulars; 16

Gremis, associacions i partits polítics; 5

Departament d’agricultura, alimentació i acció rural; 1 Centre de telecomunicacions i tecnologia de la informació; 1 Cambres de comerç; 1 Ajuntaments; 2

Direcció general del joc i d’espectacles; 1 Dept. De política territorial i obres públiques; 1

15

16

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2.2.2.2

Participació en treballs interdepartamentals i informes de regulació

En primer lloc cal destacar la participació en el Pla de mesures per a la facilitació de tràmits a l’activitat econòmica i empresarial i la simplificació administrativa (2007-2009), el qual conté 48 mesures que han de ser implementades al llarg del període esmentat. Algunes mesures són d’aplicació directa mentre que d’altres requereixen canvis normatius o bé un temps d’execució més llarg (desenvolupament d’aplicacions informàtiques, signatura de convenis amb tercers, etc.). Es va establir que els departaments afectats tramitarien de manera conjunta un projecte de decret que recolliria les mesures que precisessin d’aquest instrument normatiu per tal d’ésser efectives. El maig de 2008 el Govern va aprovar l’esmentat Decret, en l’elaboració del qual la DGDC va participar de manera significativa (Decret 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l’eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per facilitar l’activitat econòmica). Durant l’any 2008 la DGDC ha realitzat tasques de seguiment de la implementació de les mesures del Pla com a membre del grup reduït impulsor2 del Pla de simplificació. També ha intervingut directament en la implementació d’alguna mesura que implicava de manera significativa el departament d’Economia i Finances. També s’ha d’esmentar la participació en la revisió i l’impuls de l’Acord estratègic per a la internacionalització, la qualitat de l’ocupació i la competitivitat de l’economia catalana (2008-2011). La participació de la DGDC en l’anterior projecte de simplificació administrativa ha donat lloc al fet que també participés en aquest projecte interdepartamental. A causa de la importància de la simplificació administrativa i la qualitat de la regulació per a la competitivitat de l’economia catalana, el Govern i els agents econòmics les han incloses com una de les grans línies estratègiques, concretament en la línia 10, anomenada “Regulació, competència, simplificació administrativa i contractació pública (impuls estratègic)”. La DGDC ha participat, en aquesta línia de treball, en dues mesures: la núm. 51, que consisteix a realitzar un seguiment de l’evolució i els efectes de les mesures aprovades pel Govern en matèria de simplificació dels tràmits administratius i de la qualitat de la regulació, i la núm. 52, que té com objectiu específic garantir la qualitat de la nova regulació en matèria de competència i de simplificació administrativa per a les empreses. Un tercer punt en aquest àmbit que cal comentar és l’actuació de coordinació de la transposició de la Directiva de serveis en el mercat interior (2007-2009). La DGDC ha participat durant el 2008, de manera important, en la coordinació de la transposició de la Directiva 2006/123/ CE, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior, que té com objectiu la consecució d’un autèntic mercat únic de serveis a la Unió Europea, tal com va succeir anteriorment amb les mercaderies. Un acord de Govern d’octubre de 2007 creava un grup de treball interdepartamental presidit pel secretari general del departament d’Economia i Finances i la Secretaria de Política Financera, 2

Format per membres dels departaments de la Presidència, Innovació, Universitats i Empresa i Economia i Finances.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

17

Competència i Consum. Aquest grup va rebre l’encàrrec d’instrumentar la coordinació de la transposició, amb un paper significatiu de la DGDC en les tres fases de la transposició de la Directiva (identificació de la normativa potencialment afectada, avaluació de la normativa afectada i modificació). El 2008 ha estat un any dedicat a les fases d’identificació i d’avaluació de la normativa afectada per la Directiva. La transposició de la Directiva de serveis comportarà la modificació d’un nombre significatiu de normes amb l’objectiu d’eliminar obstacles a la lliure prestació i a la llibertat d’establiment en l’àmbit dels serveis, és a dir, en aspectes d’eliminació de barreres administratives a la competència, així com mesures de simplificació administrativa i, en conseqüència, es reduiran significativament les càrregues administratives per a les empreses. Pel que fa a l’activitat d’informe de la DGDC en l’àmbit de la regulació, és a dir, l’emissió d’informes sobre els avantprojectes o projectes de normes que pel seu contingut econòmic afecten o poden incidir sobre la competència, al llarg de 2008 la DGDC ha elaborat vuit informes i/o observacions sobre avantprojectes de llei i projectes de decret, en fase prèvia al Consell Tècnic. L’objectiu d’aquests informes és reduir o eliminar possibles efectes anticompetitius en els mercats, i també prescripcions no ajustades a la Directiva de Serveis en el Mercat Interior de la UE. Finalment, s’ha d’esmentar en aquesta àrea la publicació en el marc del programa PARTNERS col·lecció de textos de l’Institut de Direcció i Gestió Pública d’ESADE, d’un treball redactat amb la participació de dues persones adscrites a la DGDC anomenat Better regulation: una estratègia ineludible, amb el qual es pretén contribuir a promoure les condicions per al desenvolupament de sistemes regulatoris capaços d’assolir els objectius públics d’una manera més eficient, reduint les càrregues administratives que suporten els ciutadans i les empreses quan han de complir les normes. També convé assenyalar la publicació de l’article “Transposar la Directiva de serveis: reptes i oportunitats per a la competitivitat” a la revista d’economia catalana i de sector públic Nota d’economia, que edita el departament d’Economia i Finances.

2.3 REPTES DE FUTUR: OBJECTIUS 2009 A banda de seguir millorant les condicions de competència dels mercats de béns i serveis de Catalunya, per a l’any 2009 hi ha un gran objectiu que és consolidar el procés encetat de reforma dels òrgans catalans de defensa de la competència, amb la constitució de la nova Autoritat Catalana de la Competència, creada mitjançant la Llei 1/2009, de 12 de febrer, de l’Autoritat Catalana de la Competència. La posada en funcionament d’aquest nou organisme significarà, entre d’altres, fer efectiu l’exercici de totes les funcions derivades del nou marc competencial sobre promoció i defensa de la competència, definit per l’Estatut d’autonomia de 2006. Cal afegir que amb l’establiment de la reforma es dóna també compliment al Pla de mesures contra la inflació a Catalunya, aprovat pel Govern de la Generalitat l’any 2006.

18

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2.4 RESUM EXECUTIU D’entre les actuacions dutes a terme durant l’any 2008, se n’han de destacar en primer terme les actuacions encaminades a reformar els òrgans catalans de defensa de la competència, reforma que comporta l’exercici del nou marc competencial ampliat en aquest àmbit en virtut del nou Estatut d’autonomia. En segon lloc, l’avenç qualitatiu i quantitatiu que han significat les actuacions de la DGDC en matèria de promoció de la competència, amb la qual cosa es posa l’accent en les polítiques de competència de caràcter proactiu, d’acord amb els darrers criteris recomanats per la Unió Europea en aquest camp.

Tribunal Català de Defensa de la Competència

3

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3

TRIBUNAL CATALÀ DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

3.1 COMPOSICIÓ President Lluís Franco i Sala Vocals Josep Ramon Dueso i Paratge Margarida Gil i Domènech Cristina Pellisé de Urquiza Josep Maria Carreras i Puigdengolas Secretari Josep Lluís García i Ramírez Assessora econòmica M. Montserrat Escolà i Mateu Assessora jurídica M. Josep Barrera i Aznàrez

21

22

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3.2 INTRODUCCIÓ El Tribunal Català de Defensa de la Competència (TCDC), juntament amb la Direcció General de Defensa de la Competència, constitueixen els òrgans de defensa de la competència que actuen en l’àmbit de Catalunya. La missió del Tribunal Català de Defensa de la Competència és impulsar i preservar l’existència de competència en el mercat en benefici de les empreses i els ciutadans de Catalunya. L’actuació del Tribunal Català de Defensa de la Competència s’emmarca en l’àmbit de les competències que l’article 154 de l’Estatut d’autonomia atribueix a la Generalitat de Catalunya. El Tribunal Constitucional ja va reconèixer a la Sentència 208/1999, d’11 de novembre, la competència de la Generalitat de Catalunya en aquesta matèria. Tanmateix, va ser necessària l’aprovació de la Llei 1/2002, de 21 de febrer, perquè la Generalitat de Catalunya pogués exercir les seves competències. La normativa reguladora configura el Tribunal Català de Defensa de la Competència com un organisme autònom de caràcter administratiu, amb personalitat jurídica pròpia, plena independència i autonomia de gestió, que es relaciona amb la Generalitat de Catalunya mitjançant el departament d’Economia i Finances. D’acord amb la seva normativa, el Tribunal Català de Defensa de la Competència té atribuïdes les funcions següents: ■ Tramitar i resoldre els procediments relatius a la possible existència d’acords, decisions, recomanacions i pràctiques entre empreses restrictius de la competència, així com els relatius a la realització, en el seu cas, d’un abús de la posició de domini de què gaudeixin una empresa o diverses. El Tribunal actua també en relació amb l’eventual conducta deslleial dels operadors econòmics quan falsegi la lliure competència. ■ Resoldre els Recursos contra determinats actes adoptats per la Direcció General de Defensa de la Competència en l’exercici de les seves funcions. ■ Millorar i impulsar la competència mitjançant l’anàlisi de sectors i activitats econòmiques i l’elaboració d’informes i estudis, sigui per iniciativa del Govern de la Generalitat o per la del Tribunal. ■ El Tribunal emet informes sobre les sol·licituds de llicència per a l’obertura de grans establiments comercials des de la perspectiva del seu impacte sobre la competència. ■ Així mateix, correspon al Tribunal l’exercici de la resta de competències previstes a la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència, que, de conformitat amb la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes, pugui assumir a l’àmbit territorial de Catalunya. El Tribunal Català de Defensa de la Competència es compon d’un president, de quatre vocals i d’un secretari. Com a òrgans de suport actuen, sota la direcció dels vocals, la Secció d’Enjudiciament i la Secció de Control, Seguiment i Informes. A més, compta amb personal de suport jurídic, econòmic i administratiu.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

23

3.3 ACTIVITATS REALITZADES DURANT L’ANY 2008 El Tribunal Català de Defensa de la Competència durant l’any 2008 ha impulsat i preservat la competència en el mercat mitjançant la tramitació i la resolució dels procediments per infracció de la normativa de defensa de la competència. Així mateix, ha desenvolupat una funció proactiva mitjançant la realització d’informes, l’impuls d’estudis i la realització d’accions d’informació i de difusió de la competència. El Tribunal ha mantingut també relacions de col·laboració i de cooperació amb altres organismes en l’àmbit de la defensa de la competència. En relació amb l’activitat del Tribunal Català de Defensa de la Competència desenvolupada l’any 2008, es poden destacar els àmbits següents: ■ Tramitació i resolució dels expedients corresponents als procediments previstos a la normativa reguladora de la defensa de la competència. ■ Activitat d’elaboració d’informes, d’estudis i de propostes normatives.– Informació i difusió pública de la competència. ■ Participació en organismes i fòrums de defensa de la competència.

3.3.1

Expedients corresponents als procediments previstos a la normativa de defensa de la competència

El Tribunal Català de Defensa de la Competència és competent per tramitar i resoldre els procediments relacionats amb la infracció de la normativa de defensa de la competència establerts a la normativa de defensa de la competència. A més, el Tribunal Català de Defensa de la Competència té atribuïdes, d’acord amb la Disposició addicional vuitena de la Llei 15/2007, de defensa de la competència, la facultat d’acordar l’acabament convencional dels procediments sancionadors, de no incoar-los i d’arxivar les actuacions quan consideri que no hi ha indicis racionals d’infracció de la normativa de defensa de la competència. El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència ha adoptat diverses Resolucions durant l’any 2008 corresponents als procediments establerts a la normativa de defensa de la competència. La Memòria d’activitats del Tribunal Català de Defensa de la Competència corresponent a l’any 2007 inclou les Resolucions aprovades l’any 2008 que s’han tramitat fonamentalment l’any 2007: ■ ■ ■ ■

Resolució de 16 de gener de 2008, expedient 19/07, Comunitat de propietaris Albatros. Resolució de 23 de gener, expedient AR 22/07, Mary/SGEL. Resolució de 13 febrer, expedient 18/07, Endesa/Fecapce-Rucallon. Resolució de 23 de febrer, expedient AC 23/07, Prats/Malavella.

24

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Durant l’any 2008, a més de les Resolucions abans esmentades, el Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència va acordar les Resolucions següents3: ■ Resolució de 26 de febrer de 2008, expedient AR 27/08, La Tira El Ple del Tribunal va acordar l’arxiu de la denúncia formulada contra l’empresa Comunicacions del Ripollès SL en l’àmbit de l’edició de revistes de distribució gratuïta per no resultar acreditada l’existència d’indicis de pràctiques restrictives de la competència. ■ Resolució de 5 de març de 2008, expedient RC 25/08, Rigging El Tribunal va resoldre el Recurs d’alçada contra l’Acord de sobreseïment, de 16 de novembre de 2007, de la Direcció General de Defensa de la Competència, relatiu a la denúncia contra Fira Internacional de Barcelona i l’empresa Espais i Acrobàcia SL. La denúncia consistia en el fet que les entitats esmentades havien negat a l’empresa denunciant la prestació de servei de rigging a les seves instal·lacions (càlcul i instal·lació al sostre dels palaus firals de punts d’ancoratge d’elements d’il·luminació i publicitat, etc.). El Tribunal va considerar que la negativa de subministrament que consistia en la contractació d’un determinat proveïdor no és producte d’un acord amb finalitats anticompetitives (art. 1 Llei 16/1989) o és una imposició injustificada per part de l’empresa subministradora amb posició de domini (art. 6 Llei 16/1989). ■ Resolució de 12 de març de 2008, expedient AR 26/2008, Gremi de peixaters El Tribunal acorda no arxivar la denúncia contra la Confraria de Pescadors de Tarragona i retornar les actuacions a la Direcció General de Defensa de la Competència a fi que analitzi i verifiqui els fets denunciats restrictius de la competència en l’àmbit de subhastes de peix per tal d’incoar, en el seu cas, el corresponent expedient sancionador. ■ Resolució de 3 d’abril de 2008, expedient 17/07, ARC/Representacions Artístiques El Tribunal sanciona diverses agències de representació artística de la província de Lleida. Es va considerar acreditada la realització pels imputats d’una conducta contrària a l’article 1 de la Llei 16/1989, de defensa de la competència, que consisteix en un acord de repartiment d’una part rellevant del mercat d’intermediació de les actuacions d’un determinat tipus d’orquestres a la província de Lleida. El repartiment s’havia produït mitjançant l’establiment, per la banda de l’oferta, d’un acord tàcit d’exclusivitat d’intermediació amb vuit orquestres gironines, el qual impedia que altres intermediaris poguessin facilitar als seus clients de Lleida actuacions d’aquestes orquestres.

3 Les Resolucions adoptades pel Tribunal Català de Defensa de la Competència poden ser consultades a la pàgina web http://www.tcdc.cat/ i a l’Annex IV de la Memòria.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

25

■ Resolució de 23 de juliol de 2008, expedient 21/07, Sorea La Resolució del Tribunal fa referència a la realització per part de la Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas SA (SOREA) d’una conducta d’abús de posició de domini prohibida per l’article 6 de la Llei 16/1989, de defensa de la competència. El Tribunal Català de Defensa de la Competència considera acreditat que l’empresa SOREA, que gaudeix d’una concessió administrativa per al subministrament d’aigua potable al municipi de l’Ametlla del Vallès, ha abusat de la seva posició de domini per oferir uns preus abusius, superiors als preus de mercat, als pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre nous subministraments i l’expansió de la xarxa d’abastament d’aigua potable al municipi esmentat des de l’any 2002 fins el 2006. ■ Resolució de 10 de setembre de 2008, expedient 28/08, Associació de Funeraris de Lleida El Tribunal acorda declarar acreditada la realització d’una pràctica concertada restrictiva de la competència, contrària a l’article 1 de la Llei 16/1989, de defensa de la competència per part de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer i dues empreses funeràries. La conducta va tenir com efecte l’obstaculització a altres empreses funeràries de la prestació del servei de trasllat de difunts amb origen a l’Hospital Jaume d’Urgell. En data 20 de novembre de 2008 el Tribunal va adoptar una Resolució de revocació parcial de la Resolució de 20 de setembre, per la qual va deixar sense efecte la sanció imposada a la persona titular d’una de les empreses funeràries infractores amb motiu de la seva defunció, sense afectar la resta de les situacions jurídiques individualitzades concretades a la part dispositiva de la Resolució inicial. ■ Resolució de 5 de novembre de 2008, expedient 24/07, Caldense/Edeslu La Resolució del Tribunal va declarar acreditada la realització d’una pràctica restrictiva de la competència prohibida per l’article 6 de la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència, que consistia en l’abús de posició dominant per part de l’empresa Endesa Distribución Eléctrica SLU. El Tribunal va considerar que l’empresa esmentada va realitzar una conducta restrictiva de la competència que consistia a impedir, dificultar o endarrerir l’accés de l’empresa de distribució elèctrica Electra Caldense SA a dos punts diferents de la xarxa. La Resolució conté un vot particular.

26

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3.3.2 Activitat d’elaboració d’estudis, informes i propostes normatives Informes del Tribunal Català de Defensa de la Competència sobre l’obertura de grans establiments comercials a Catalunya El Tribunal Català de Defensa de la competència emet un informe preceptiu sobre l’obertura de grans establiments comercials i el seu impacte sobre la competència, de conformitat amb la interpretació del Tribunal Constitucional continguda a la Sentència número 124/2003 i la normativa reguladora dels equipaments comercials a Catalunya. Així mateix, la Llei 15/2007, de defensa de la competència, reconeix la competència per a l’emissió de l’informe abans esmentat als òrgans de defensa de la competència autonòmics. Des del mes de gener fins el desembre de 2008 el Tribunal ha emès un total de vint informes: ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■

Informe C 25/08, Aki, Figueres. Informe C 26/08, Commerz Grundbesitz, Salt. Informe C 27/08, El Corte Inglés, Tarragona. Informe C 28/08, Comercial Pebex, Tarragona. Informe C 29/08, Bricorama, Abrera. Informe C 30/08, Metrovacesa, Reus. Informe C 31/08, Euro Depot España, Alcarràs. Informe C 32/08, Llac Center, Sabadell. Informe C 33/08, Decathlon, Vila-seca i Salou. Informe C 34/08, Unipreus, Barcelona. Informe C 35/08, Coperfil, Sant Andreu de la Barca. Informe C 36/08, Luidan, Sant Boi de Llobregat. Informe C 37/08, Nova Eulàlia, Terrassa. Informe C 38/08, Decathlon, Mollet del Vallès. Informe C 39/08, Leroy Merlín, Barcelona. Informe C 40/08, La Maquinista (ampliació), Barcelona. Informe C 41/08, Riofisa-Salou, Salou. Informe C 43/08, Esclat (La Malla), Malla. Informe C 44/08, Espais Vius Mobiliari, La Sènia. Informe C 45/08, Value Retail, La Roca del Vallès. Informes, estudis i propostes normatives

Durant l’any 2008 s’han realitzat informes, estudis i propostes normatives com ara: Observacions a l’esborrany de l’Avantprojecte de llei per la qual es crea l’Autoritat Catalana de la Competència El Tribunal Català de Defensa de la Competència va formular observacions a un esborrany de l’Avantprojecte de llei de creació de l’Autoritat Catalana de la Competència en la seva redacció del mes de gener de 2008. El departament d’Economia i Finances va iniciar el procés de reforma de l’estructura orgànica dels òrgans catalans de defensa de la competència mitjançant la redacció

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

27

d’un avantprojecte de llei, el qual va ser admès a tràmit pel Parlament de Catalunya com a projecte de llei durant el mes de maig de 20084. Comentaris del Tribunal Català de Defensa de la Competència a l’esborrany de la Comunicació de la Comissió Nacional de la Competència sobre la quantificació de les sancions derivades de les infraccions a la normativa de la competència L’òrgan estatal de defensa de la competència, la Comissió Nacional de la Competència, va sotmetre a la consideració dels òrgans autonòmics de defensa de la competència el projecte de comunicació relativa a la quantificació de les sancions derivades de les infraccions establertes a la Llei 15/2007, de defensa de la competència. En el marc del que disposa la Disposició addicional tercera de la Llei 15/2007, la Comissió Nacional de la Competència ha fet públics, mitjançant l’aprovació d’una Comunicació5, els criteris que segueix per a la graduació de l’import de les sancions pecuniàries imposades per infringir la normativa de defensa de la competència. Estudi “La competència en el sector de les televisions locals a Catalunya” El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha impulsat durant l’any 2008 la realització d’un projecte d’investigació per l’Instituto de Estudios Superiores de la Empresa, IESE, sobre la competència al sector de les televisions locals a Catalunya. Les conclusions del projecte d’investigació es recullen en un estudi que analitza els efectes de la política de liberalització duta a terme i de l’impacte futur de l’aturada analògica, en termes de competència i benestar dels consumidors.

4 5

Llei 1/2009, de 12 de febrer, de l’Autoritat Catalana de la Competència, publicada al DOGC 5321, de 18 de febrer de 2009. Comunicació de la Comissió Nacional de la Competència de 6 de febrer de 2009, publicada al BOE d’11 de febrer, número 36.

28

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3.3.3 Informació i difusió pública de la competència El Tribunal Català de Defensa de la Competència promou i difon els beneficis de la competència mitjançant la realització de diverses activitats com ara la participació en conferències i l’organització de jornades, les publicacions, el servei de biblioteca i documentació, etc. Entre les activitats realitzades durant l’any 2008 destaquen les següents: Pàgina web del Tribunal de Defensa de la Competència El Tribunal Català de Defensa de la Competència compta amb una pàgina web pròpia, el contingut de la qual ha estat actualitzat durant l’any 2008 de manera periòdica, amb l’objectiu de divulgar els aspectes més rellevants en l’àmbit de la defensa de la competència. La pàgina web conté els apartats següents: ■ El marc normatiu, les funcions, l’organització i la composició del Tribunal. ■ L’apartat de notícies, en el qual es destaquen les novetats més significatives en l’àmbit de la defensa de la competència. ■ Les Resolucions, els informes i els estudis del Tribunal. ■ L’apartat d’informació i difusió de la competència, que conté, entre d’altres, els butlletins d’actualitat de la competència. ■ L’apartat de publicacions del Tribunal i la consulta del seu fons bibliogràfic. ■ Diversos enllaços amb altres pàgines web relacionades amb l’àmbit de la defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya, de l’Estat espanyol i de la Unió Europea, així com de l’àmbit internacional. L’adreça de la pàgina web és http://www.tcdc.cat/. Butlletins d’actualitat de la competència El Tribunal ha publicat durant l’any 2008 a l’apartat de la seva pàgina web d’informació i difusió públiques diversos butlletins d’actualitat de la competència. La seva finalitat és divulgar de manera periòdica les novetats normatives i els pronunciaments de les autoritats administratives i judicials, ja siguin de la Unió Europea, estatals o autonòmiques, en matèria de competència. Jornada sobre anàlisi econòmica de la competència realitzada el dia 21 d’abril de 2008 El Tribunal Català de Defensa de la Competència va organitzar, amb la col·laboració de la Universitat de Barcelona, una Jornada sobre anàlisi econòmica de la competència, realitzada el dia 21 d’abril de 2008 a Barcelona a la seu de la Facultat de Ciències Econòmiques i Empresarials. La Jornada va tenir com objectiu exposar i debatre les experiències més recents dels organismes de l’Administració General de l’Estat i autonòmics en la utilització de l’anàlisi econòmica com a instrument per a l’exercici de les competències relacionades amb la defensa de la competència. A la Jornada, que va comptar amb representants de l’Administració General de l’Estat i dels òrgans autonòmics de defensa de la competència, es va destacar la importància i els beneficis,

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

29

així com les dificultats en la utilització de la metodologia econòmica en l’anàlisi de les conductes restrictives de la competència, l’autorització d’operacions de concentració, la realització d’estudis i propostes per fomentar la competència, etc. La Jornada va comptar amb la participació del senyor Juan Luis Crucelegui, vocal del Tribunal Basc de Defensa de la Competència; la senyora Inmaculada Gutiérrez, consellera de la Comissió Nacional de la Competència, i del senyor José Antonio Varela, president del Tribunal Gallec de Defensa de la Competència. La Jornada va ser moderada pel senyor Lluís Franco i Sala, president del Tribunal Català de Defensa de la Competència, que també va realitzar la cloenda, i pel senyor Joan-Ramon Borrell, professor titular d’Economia. Consulta externa del fons documental i bibliogràfic en matèria de defensa de la competència El Tribunal ha ampliat el seu fons bibliogràfic i documental durant l’any 2008. El fons pot ser objecte de consulta per part de les persones interessades en les matèries pròpies de la defensa de la competència. La pàgina web del Tribunal permet la recerca interactiva de publicacions: http://www.tcdc.cat. Publicació del Tribunal Català de Defensa de la Competència sobre la competència i la distribució de gasolina a Catalunya La publicació Competència i distribució de gasolina a Catalunya recull les intervencions fetes durant la Jornada, organitzada conjuntament amb la Universitat Oberta de Catalunya, de presentació de l’estudi amb aquest nom. La Jornada va comptar amb la participació de representants destacats de l’Administració General de l’Estat i de la Generalitat de Catalunya amb atribucions en l’àmbit de la defensa de la competència, així com del món acadèmic i professional. Les intervencions efectuades durant la jornada van destacar la importància de la promoció de la competència entre les activitats desenvolupades pels poders públics i es remarca la importància dels estudis i de l’enfocament econòmic en l’anàlisi de la competència als mercats. La publicació inclou l’estudi realitzat, amb la participació del Tribunal Català de Defensa de la Competència, pel professor Joan-Ramon Borrell i l’investigador Jordi Perdiguero, de la Facultat de Ciències Econòmiques i Empresarials de la Universitat de Barcelona. La publicació acompanya l’estudi amb una ponència dels autors, en què s’exposa la metodologia utilitzada i les principals conclusions de l’anàlisi de la competència al mercat de la distribució minorista de benzina a les vies interurbanes de Catalunya. Publicació del Tribunal Català de Defensa de la Competència sobre anàlisi econòmica de la competència El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha editat la publicació Anàlisi econòmica de la competència en els mercats, que recull les ponències corresponents a la Jornada organitzada pel Tribunal Català de Defensa de la Competència. La Jornada va tenir com objectiu la difusió de les tècniques i les investigacions que cal realitzar per analitzar el grau de competència en els mercats en termes econòmics.

30

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

La Jornada va reunir els màxims responsables de la política de la competència a Catalunya i a Espanya, així com altres professionals qualificats en l’estudi i l’exercici pràctic de la matèria, els quals van posar de relleu a les seves ponències l’experiència pràctica dels organismes de defensa de la competència estatal i autonòmics i la rellevància d’utilitzar la metodologia econòmica en l’estudi i la resolució dels procediments d’aplicació de la normativa de defensa de la competència. La publicació inclou l’estudi realitzat pel professor Joan-Ramon Borrell, de la Facultat de Ciències Econòmiques i Empresarials de la Universitat de Barcelona, el qual es va presentar a la Jornada. L’estudi analitza la metodologia per a l’anàlisi econòmica de la competència des d’una perspectiva comparada. Així mateix, la publicació conté un article del president del Tribunal Català de Defensa de la Competència, Lluís Franco i Sala, en què s’exposen les novetats més significatives de la Llei de defensa de la competència aprovada l’any 2007. Memòria d’activitats del Tribunal Català de Defensa de la Competència de l’any 2007 D’acord amb la previsió establerta al Decret 222/2002, de creació dels òrgans de defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya, el Tribunal Català de Defensa de la Competència elabora una memòria amb caràcter anual, que inclou les activitats realitzades per la Direcció General de Defensa de la Competència. El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha aprovat durant l’any 2008 la Memòria corresponent a l’anualitat anterior i n’ha impulsat la publicació amb la finalitat de donar a conèixer l’actuació dels òrgans catalans de defensa de la competència. Difusió de la política de defensa de la competència mitjançant la participació en conferències, ponències i cursos organitzats per diverses entitats El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha participat a diverses activitats de difusió de la política de defensa de la competència mitjançant activitats formatives i de divulgació com ara conferències, ponències i cursos realitzats durant l’any 2008.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

31

Actuacions del TCDC del gener al desembre del 2008 Assumptes

Nombre

Resolucions adoptades pel TCDC6

11

Procediments sancionadors

6

Arxiu

3

Terminació convencional procediment

1

Recurs

1

Informes i estudis

23

Informes sobre obertura de grans establiments comercial

20

Informes en l’àmbit de la defensa de la competència

1

Propostes normatives

1

Estudis

1

Accions d’informació i difusió públiques

7

25

3.3.4 Relacions institucionals i amb altres entitats El Tribunal Català de Defensa de la Competència ha mantingut relacions amb altres institucions i entitats en l’àmbit institucional, socioeconòmic, universitari, etc. Cal destacar la participació del Tribunal a diversos fòrums i activitats institucionals d’àmbit estatal i internacional com ara: ■ Assistència al 7th Annual International Competition Network (ICN) Conference, que va tenir lloc a Kyoto (Japó) des del 14 fins al 16 d’abril. ■ Assistència a París (França) a l’European Competition Day, organitzat per la Comissió europea i el Conseil de la Concurrence els dies 18 i 19 de novembre. ■ Assistència el dia 19 de desembre a la setena reunió realitzada a Madrid del Consell de Defensa de la Competència, format per representants de l’Administració de l’Estat i dels òrgans autonòmics de defensa de la competència. ■ Participació a les reunions mantingudes entre els representants dels òrgans de defensa de la competència de les comunitats autònomes, entre d’altres, les realitzades a Sevilla el 9 de gener, a Santiago de Compostela el 7 de febrer i a Madrid el 17 de juliol.

Les Resolucions adoptades durant l’any 2008 corresponen en quatre casos a procediments tramitats fonamentalment durant l’any 2007. 7 La dada no inclou altres activitats com ara reunions amb agents econòmics, món universitari, representants d’altres organismes de defensa de la competència, etc.

6

Pressupost i tresoreria del TCDC

Annex I

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

ANNEX I: PRESSUPOST

El pressupost del Tribunal Català de Defensa de la Competència per al 2008 forma part dels pressupostos aprovats mitjançant la Llei 16/2007, de 21 de desembre, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2008. La secció pressupostària 6203, Tribunal Català de Defensa de la Competència, s’enquadra en l’àrea “Foment i Regulació de sectors productius” dins la classificació per programes de despesa dels pressupostos de la Generalitat de Catalunya. El pressupost inicial per al 2008 del Tribunal Català de Defensa de la Competència suma un import total equilibrat, en l’estat d’ingressos i despeses, d’1.307.017,27 €. Les previsions inicials d’ingressos corresponen a les transferències provinents de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Els crèdits inicials per a despeses estructurats per categories econòmiques, d’acord amb la classificació per capítols, es distribueixen en 1.290.996,27 € per a operacions corrents i en 16.021,00 € per a operacions de capital i financeres. El detall per capítols i la distribució entre operacions corrents i operacions de capital i financeres es presenten a continuació: PRESUPOST INICIAL DE DESPESES (EXERCICI 2008) Crédits inicial Capítol I. Remuneracions del personal

959.845,02

Capítol II. Desp. de béns corrents i de serveis

298.253,05

Capítol IV. Transferències corrents

32.898,20

Subtotal operacions corrents Capítol VI. Inversions reals Subtotal operacions de capital i financeres TOTAL (€)

1.290.996,27 16.021,00 16.021,00 1.307.017,27

35

36

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

PRESSUPOST INICIAL DE DESPESES (EXERCICI 2008)

16.021,00 €

Operacions de capital i financeres Operacions corrents

1.290.996,27 €

Les modificacions de crèdit aprovades durant l’exercici pressupostari en les dotacions inicials per a despeses es resumeixen a la tau la següent: ESTAT DE MODIFICACIONS DE CRÈDIT (EXERCICI 2008) Crèdits inicials Capítol I. Remuneracions del Personal

999.845,02

Capítol II. Desp. de béns corrents i de serveis

298.253,05

Capítol IV. Transferències corrents

32.898,20 1.290.996,27

Subtotal operacions corrents

Romanents incorporats

Augments per transferències

Minoracions per transferències

14.450,19

Altres modific. de crèdit

Crèdits definitius

2.356,11

976.651,32

14.450,19

283.802,86

5.000,00

5.000,00

32.898,20

19.450,19

19.450,19

2.356,11

1.293.352,38

Capítol VI. Inversions reals

16.021,00

16.021,00

Subtotal operacions de capital i financeres

16.021,00

16.021,00

TOTAL (€)

1.307.017,27

19.450,19

19.450,19

2.356,11

1.309.373,38

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

37

L’evolució en relació amb l’exercici 2007 dels crèdits definitius per a despeses assignats al Tribunal Català de Defensa de la Competència, en euros corrents i constants utilitzant la base 2006=100, es presenta amb detall per capítols en les taules següents: EVOLUCIÓ DEL PRESSUPOST DEFINITIU DE DESPESES: EUROS CORRENTS Recursos pressupostaris del TCDC (Pressupost definitiu de despeses)

2007

2008

CAPÍTOL I (Remuneracions personal)

893.361,21

976.651,32

CAPÍTOL II (Despeses de béns corrents)

450.939,77

283.802,86

CAPÍTOL IV (Transferències corrents)

33.440,00

32.898,20

CAPÍTOL VI (Inversions reals)

30.555,00

16.021,00

1.408.295,98

1.309.373,38

CAPÍTOL VIII (Variació actius financers) TOTAL (dades en € corrents)

EVOLUCIÓ DEL PRESSUPOST DEFINITIU DE DESPESES: EUROS CONSTANTS Recursos pressupostaris del TCDC (Pressupost definitiu de despeses)

2007

2008

CAPÍTOL I (Remuneracions personal)

867.340,98

976.651,32

CAPÍTOL II (Despeses de béns corrents)

437.805,60

283.802,86

CAPÍTOL IV (Transferències corrents)

32.466,02

32.898,20

CAPÍTOL VI (Inversions reals)

29.665,05

16.021,00

1.367.277,65

1.221.430,39

CAPÍTOL VIII (Variació actius financers) TOTAL (dades en € constants) (*)

(*) IPC Catalunya. Índex general (mitjana anual). 2008: 107,2. Unitats: base 2006=100 Font: INE

En relació amb l’exercici anterior els crèdits definitius per al conjunt de capítols de despesa de l’exercici 2008 disminueixen un 7% en termes nominals i un 10,7 % en termes constants. Cal assenyalar que aquesta variació inclou la minoració dels crèdits pressupostaris de 2008 conforme

38

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

a la imputació definitiva de despeses comunitàries per a l’exercici recollida en el conveni amb el departament d’Economia i Finances. El total d’obligacions reconegudes al tancament de l’exercici suma 1.095.045,30 €, import que representa el 83,6% del total dels crèdits del pressupost definitiu aprovat d’1.309.373,38 €. Pel que fa a les operacions corrents, les obligacions reconegudes corresponen, d’una banda, a despeses de funcionament i, de l’altra, a subvencions atorgades a entitats sense finalitat de lucre per actuacions de foment en l’àmbit de la defensa de la competència. Pel que fa a les operacions de capital, les obligacions reconegudes corresponen a inversions reals destinades bàsicament a reposició i adequacions dels equips necessaris per al desenvolupament dels serveis que presta el Tribunal Català de Defensa de la Competència. L’import de les adquisicions en concepte d’inversions reals, segons les dades de l’estat de liquidació del pressupost a 31 de desembre de 2008, és de 2.829,98 €; corresponen íntegrament a la partida d’inversions en equips de procés de dades. INVERSION REALS

Mobiliari i estris Equips procés de dades

2.829,98 €

Pel que fa a la liquidació dels ingressos pressupostaris de l’exercici de 2008, els drets liquidats sumen 1.325.852,56 € i corresponen bàsicament a transferències corrents i de capital provinents de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. LIQUIDACIÓ DEL PRESSUPOST D’INGRESSOS (EXERCICI 2008)

Transferències corrents i de capital

Previsions inicials

Drets liquidats

1.307.017,27

1.308.324,13

Altres ingressos TOTAL GENERAL

17.528,43 1.307.017,27

1.325.852,56

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

39

Els drets liquidats relatius a transferències de l’Administració de la Generalitat de Catalunya augmenten 1.306,86 € en relació amb les previsions inicials; la variació esmentada inclou l’ingrés per finançar les despeses en concepte de pensions i altres prestacions socials-aportacions al pla de pensions. En la taula s’han classificat com a “Altres ingressos” els ingressos patrimonials i els reintegraments obtinguts.

TRESORERIA Al tancament de l’exercici, en el compte de tresoreria del Tribunal Català de Defensa de la Competència s’han comptabilitzat ingressos, en efectiu o en formalització, del pressupost corrent per import d’1.212.809,98 €. Els ingressos pressupostaris, en efectiu, de l’exercici anterior sumen un import d’121.914,45 €. A 31 de desembre de 2008 no hi ha drets pendents de cobrament corresponents a operacions de pressupostos tancats. Els ingressos del compte d’operacions de tresoreria sumen 962.658,88 €. Es distribueixen, d’una banda, en 253.015,55 € provinents dels comptes creditors en concepte de retencions tributàries o de seguretat social per obligacions reconegudes amb càrrec al pressupost del Tribunal i 376,00 € provinents del compte creditor en concepte de fiances definitives de contractes adjudicats; d’altra banda, es distribueixen en 696.586,56 € provinents del compte de deutors per dipòsit de fons per cash pooling i 12.680,77 € dels comptes deutors d’habilitació. INGRESSOS 121.914,45 €

Ingressos exercicis tancats Ingressos pressupost corrent

1.212.809,98 €

El total corresponent a pagaments pressupostaris, en efectiu o en formalització, de l’exercici és d’1.032.849,90 €, amb pagaments pendents d’obligacions reconegudes per import de 62.195,40 €. S’han efectuat pagaments pressupostaris de l’exercici 2007 per import de 98.634,75 €. A 31 de desembre de 2008 no hi ha obligacions pendents de pagar corresponents a operacions de pressupostos tancats. Els pagaments del compte d’operacions de tresoreria sumen 1.921.194,17 €. Es distribueixen, d’una banda, en 248.699,83 € provinents dels comptes creditors en concepte de retencions

40

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

tributàries o de seguretat social per obligacions reconegudes amb càrrec al pressupost del Tribunal i 376,00 € provinents del compte creditor en concepte de fiances definitives de contractes adjudicats; d’altra banda, es distrib ueixen en 1.660.437,57 € provinents del compte de deutors per dipòsit de fons per cash pooling i en 12.680,77€ dels comptes deutors d’habilitació. PAGAMENTS 98.634,75 €

Pags. de exercicis tancats Pagaments de l’exercici

1.032.849,90 €

Activitat de l’àrea econòmica del TCDC

Annex II

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

43

ANNEX II: ACTIVITAT DE L’ÀREA ECONÒMICA DEL TCDC

L’activitat de l’àrea econòmica s’enquadra en l’àmbit de la provisió dels serveis corporatius interns relacionats amb la configuració jurídica del Tribunal com a organisme autònom administratiu. Duu a terme la gestió de projectes i supervisa els circuits interns de gestió economicoadministrativa, en especial, per donar suport a l’optimització dels recursos econòmics assignats al Tribunal. Pel que fa a la gestió de Tresoreria, assenyalar l’adhesió del Tribunal al Conveni de prestació de serveis financers a la Tresoreria Corporativa de la Generalitat de Catalunya i les seves entitats públiques mitjançant un sistema de cash pooling, així com la implementació de nous processos de signatura electrònica duts a terme en aquesta àrea. Prepara documentació necessària per donar resposta a peticions d’informació en l’àmbit pressupostari i economicofinancer. En aquest àmbit, prepara l’informe de dades comptables i de tresoreria que s’ha d’incloure en la proposta de comptes anuals del Tribunal Català de Defensa de la Competència per a l’exercici –que comprenen l’estat de liquidació del pressupost, el balanç de situació, el compte de resultat economicopatrimonial i la Memòria–, als efectes de la presentació preceptiva a la Intervenció General. D’altra part, efectua el seguiment dels projectes d’estudis externs en l’àmbit de defensa de la competència i col·labora amb la preparació de notes relatives a l’àmbit econòmic.

44

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Les activitats dutes a terme, amb les dades referides a l’exercici 2008, poden estructurar-se, en síntesi, entorn dels àmbits següents: ÀMBITS

Núm. / Descripció de les actuacions

PRESSUPOST I TRESORERIA

1 Suport i coordinació en la preparació de l’avantprojecte de pressupost per a l’exercici. Coordinació de l’execució de les despeses i dels ingressos. Previsions pressupostàries i gestió de tresoreria

CONTRACTACIÓ I EXPEDIENTS DE DESPESA

74 Expedients

CONVENIS – Protocols

Conveni, 1 protocol d’actuacions

INFORMES PRESSUPOSTARIS I ECONOMICOFINANCERS

11 Informes

GESTIÓ TRIBUTÀRIA I ASSEGURANCES SOCIALS

16 Autoliquidacions – declaracions

GESTIÓ I COORDINACIÓ DE PROJECTES I PROCESSOS

6 Projectes i/o processos

GESTIÓ DE PERSONAL

1 Coordinació i gestió dels expedients relatius a la gestió economicoadministrativa del personal adscrit (12 efectius a 31-12-2008)

SUPORT EN MATÈRIA DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

1 Participació en reunions i/o preparació de notes i documentació de l’àmbit econòmic

Activitat de l’àrea jurídica del TCDC

Annex III

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

47

ANNEX III: ACTIVITAT DE L’ÀREA JURÍDICA DEL TRIBUNAL CATALÀ DE DEFENSA DE LA COMPETÈNCIA

L’àrea jurídica del Tribunal Català de Defensa de la Competència té atribuïda la funció de suport als òrgans del Tribunal en matèria jurídica, ja sigui en l’àmbit d’actuació relacionat amb la defensa de la competència o bé en relació amb la seva activitat i funcionament intern com a organisme autònom. Primerament, cal fer esment al fet que l’activitat de l’àrea jurídica es desenvolupa en l’àmbit del suport jurídic relacionat amb els aspectes materials i procedimentals de l’aplicació de la normativa de la competència. Així mateix, convé destacar l’activitat de l’àrea jurídica en relació amb l’estudi i el seguiment de les normes que afecten la competència. L’àrea jurídica col·labora també amb la divulgació de la defensa de la competència i de l’activitat del Tribunal mitjançant l’aportació de documentació de suport a les activitats de difusió externa, conferències, reunions, actualització de la pàgina web del Tribunal, etc. L’activitat de difusió de la competència es completa amb l’elaboració d’un butlletí d’actualitat que, amb caràcter periòdic, informa de les novetats més significatives en l’àmbit intern o de la Unió Europea. El suport jurídic abasta també els aspectes relatius a l’actuació del Tribunal com a òrgan administratiu, com ara els assumptes que afecten la contractació administrativa, la gestió del personal adscrit i del pressupost, la revisió dels actes administratius emesos pel president del Tribunal de Defensa de la Competència i dels convenis de col·laboració que subscrigui.

48

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

EXPEDIENTS DE L’ÀREA JURÍDICA Tipus d’assumptes

Nombre

Suport jurídic en l’àmbit de la defensa de la competència

29

Activitats de difusió de la competència

10

Revisió d’actes administratius i convenis

20

- Contractació administrativa - Personal - Pressupost - Convenis de col·laboració

7 6 4 3

Expedients d’assumptes diversos

26

TOTAL D’ASSUMPTES ANY 2008

85

Resolucions del TCDC

Annex IV

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 26 de febrer de 2008 Expedient AR 27/08, La Tira

51

52

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient AR 27/08, La Tira)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras Puigdengolas Josep Ramon Dueso i Paratge Margarida Gil Domènech Cristina Pellisé de Urquiza Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 28 de febrer de 2008.

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència, (en endavant TCDC) amb la composició expressada a l’inici i sent-ne ponent el vocal Sr. Josep M. Carreras Puigdengolas, en la seva sessió del 26 de febrer de 2008, ha adoptat la Resolució següent en l’Expedient AR 27/08, que correspon al núm. 56/2006 de la Direcció General de Defensa de la Competència (en endavant DGDC), iniciat per denúncia presentada per la Sra. R. S. G., editora de la revista La Tira de Promocions (en endavant La Tira) contra el grup empresarial “Comunicacions del Ripollès, SL”, en tant que editora de la revista La Guia del Ripollès (en endavant La Guia) per presumptes conductes prohibides per la Llei de Defensa de la Competència.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

53

NORMATIVA APLICABLE Aquesta denúncia es va presentar quan era vigent la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència (en endavant Llei 16/1989), però aquesta norma ha estat substituïda per la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència (en endavant LDC) que va entrar en vigor l’1 de setembre de 2007. La LDC, en la seva disposició transitòria primera, diu que els procediments sancionadors incoats abans de la seva entrada en vigor es tramitaran i resoldran d’acord amb les disposicions vigents en el moment del seu inici. Però, com diu la DGDC, ja que no s’ha portat a terme en aquest expedient cap acte formal d’incoació, es considera que és la LDC la que ha de regir en aquest cas, juntament amb la Llei 1/2002 de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes i el Decret 222/2002, de 27 d’agost, pel qual es creen els òrgans de defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya i la resta de normativa aplicable.

ANTECEDENTS 1r.- En data 27 d’octubre de 2006 va tenir entrada a la DGDC l’esmentada denúncia i, un cop determinat que els òrgans catalans de defensa de la competència són els competents per conèixer aquest assumpte, la DGDC va iniciar la seva anàlisi per contrastar la veracitat dels fets denunciats i determinar si se’n podien derivar indicis raonables d’infracció de la normativa de defensa de la competència. 2n.- En la denúncia l’editora de La Tira (publicació gratuïta d’informació comercial, cultural i de serveis) diu que el març de 2006 l’empresa Radio Ripoll S.L. va començar a editar La Guia, que té les mateixes característiques que La Tira. La denunciant considera que en la competència que es va produir entre aquestes dues publicacions els denunciats varen utilitzar pràctiques inadmissibles, concretament: ■ Ofertes als clients de La Tira dient que els copiarien els dissenys dels anuncis d’aquesta publicació en La Guia. Això es va portar a terme fins al punt que els anuncis publicats a La Guia contenien el segell identificatiu que La Tira posa en els seus dissenys. ■ Ofertes de publicitat addicional en altres mitjans del grup empresarial a què pertany Ràdio Ripoll. ■ Contractar una empleada de La Tira, per fer la composició de la publicació i un cop a la nova empresa intentar utilitzar-la perquè els clients de La Tira passessin a anunciar-se a La Guia o en els altres mitjans del grup. Segons la denunciant, com a resultat d’això, en el primer dia de treball la persona que havia canviat d’empresa va renunciar a la feina a La Guia i va tornar a la seva antiga ocupació a La Tira. 3r.- La denunciant considera que aquests fets constitueixen una situació d’abús de posició de domini sancionada per l’article 6 de la Llei 16/1989 i una situació de falsejament de la competència per actes deslleials, sancionada per l’article 7 de la mateixa llei, i que la seva finalitat era eliminar un competidor del mercat amb actes contraris a la bona fe i alterar de manera substancial l’estructura del mercat publicitari de l’àrea geogràfica del Ripollès.

54

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

4t.- Amb la finalitat d’esbrinar l’existència de possibles indicis d’infracció en la conducta denunciada, la DGDC va analitzar la relació comercial entre el denunciant i el denunciat, així com les característiques i l’activitat de les dues empreses implicades. Pel que fa a la denunciant, la Sra. R. S. G., va crear l’any 1995 la revista La Tira i és l’editora d’aquesta publicació gratuïta que s’anomena d’ “informació i recull comercial, cultural i de serveis de tot el Ripollès”. El seu contingut és aproximadament en un 80% publicitari, amb anuncis de tots tipus i sectors, i el restant 20% inclou seccions de caràcter cultural i informatiu (horaris de transports públics, activitats d’entitats comarcals, fires, etc.). La tirada segons la pròpia empresa és de 9.000 exemplars. L’empresa denunciada és el grup Comunicacions del Ripollès S.L., que va començar la seva activitat el 1969. En formen part diverses empreses dedicades a la comunicació i la publicitat. El 1980 es va crear Ràdio Ripoll SL, en la qual Comunicacions del Ripollès hi participa en un 65% i n’és l’administrador únic. Aquesta empresa gestiona una emissora de ràdio, de tipus generalista, que inclou publicitat en la seva programació i té una gran audiència a la comarca del Ripollès. El 1993 es va crear Televisió del Ripollès SL, que també pertanyent al grup i és titular d’una emissora de televisió, amb una cobertura que inclou la pràctica totalitat de la població del Ripollès. La seva programació, dedicada fonamentalment a les activitats de la comarca, també inclou publicitat. Comunicacions del Ripollès també és titular de l’empresa Mass Media Ripollès, que des de juny de 2004 edita el setmanari El Ripollès, publicació de pagament, en català, de periodicitat setmanal i dedicada fonamentalment a la informació política, social i cultural de la comarca del Ripollès i zona d’influència, que també incorpora publicitat. També formen part d’aquest grup empresarial Still Publicitat i Still Produccions, empreses que son respectivament l’agència de publicitat i la productora d’audiovisuals del conjunt. L’any 2006 Comunicacions del Ripollès SL va començar a editar La Guia del Ripollès, que com s’ha dit és una publicació de caràcter gratuït dedicada majoritàriament a la publicitat. 5è.- En analitzar el cas, la DGDC, a fi i efecte de poder valorar si existeixen indicis d’infracció de la LDC, considera “alguns dels elements característics i delimitadors” del mercat de referència, com ara que el mercat de producte podria acotar-se al de“les publicacions de caràcter eminentment comercial, sense estar especialitzades en un sector concret, que es posen a disposició gratuïtament d’un públic indeterminat i que estan finançades bàsicament pel contingut publicitari” (pàgina 36) i que el mercat geogràfic seria la comarca del Ripollès i “la seva àrea d’influència més propera”. (Vegeu mapa de l’àmbit d’influència en la pàgina 37.) Això en part ho fonamenta en la consideració que la variable preu constitueix un factor determinant de competència en els mitjans de comunicació i que aquesta variable permet diferenciar els mercats de producte, i que per tant les publicacions gratuïtes no formen part del mateix mercat de producte que el de les publicacions que tenen un preu de coberta. Com diu la DGDC les característiques més rellevants de les dues publicacions en conflicte, pel que fa a la delimitació del mercat de producte, són: la seva gratuïtat i el seu contingut fonamentalment publicitari de caràcter comercial no especialitzat, i que ambdues són d’àmbit local. 6é.- La DGDC, un cop estudiada la denúncia, en el seu escrit de 27 de desembre de 2007 relatiu a l’assumpte número 56/2006, proposa al TCDC “l’arxivament de la denúncia en qüestió.”

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

55

FONAMENTS DE DRET 1r.- En aplicació de l’article 44, en concordança amb la Disposició addicional Vuitena de la Llei 15/2007 (LDC) i de conformitat amb el Decret 222/2002 de creació dels Òrgans Catalans de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya, el TCDC com a òrgan col·legiat de resolució és competent per acordar l’arxiu de les actuacions, prèvia proposta de l’òrgan d’instrucció, la DGDC. L’esmentat article assenyala que es pot acordar no incoar els procediments derivats de la presumpta realització de conductes prohibides pels articles 1, 2 i 3 i l’arxivament de les actuacions quan es consideri que no hi ha indicis d’infracció. En aquest sentit el Tribunal ha de valorar si les dades disponibles en la denúncia són suficients per poder afirmar que no existeixen indicis racionals de pràctiques restrictives de la competència contràries a la LDC. 2n.- Tot i coincidir amb la DGDC en les característiques de les publicacions i en el seu mercat geogràfic, en definir el producte el TCDC considera que el que aquestes publicacions ofereixen fonamentalment són anuncis i que el negoci dels seus editors es fonamenta no en la distribució sinó en la publicitat que inclouen i per tant en la captació dels anunciants, que precisament és on es planteja el conflicte que descriu la denúncia. Aquesta definició del mercat de producte és la que està present en l’apreciació de la denunciant quan planteja que “La promoció de La Guia davant de La Tira ha estat sovint abusant de la situació de domini al mercat publicitari, oferint publicitat addicional als altres mitjans de què disposà el grup, com ara la ràdio, la televisió o la premsa comarcal” (apartat 6 pàgina 3). En aquest mercat el producte seria el que ofereixen els editors als seus clients i pel qual competeixen les dues revistes: la publicitat comercial. Seguint aquest raonament fins i tot és podria considerar que el mercat de producte podria ser no únicament el de la publicitat en les revistes de distribució gratuïta sinó que, tenint en compte els possibles productes substitutius, el d’un determinat tipus de publicitat (no especialitzat, de caràcter comercial, referit a petites empreses, d’àmbit de la comarca del Ripollès i el seu entorn immediat) amb independència del seu suport mediàtic. Per poder triar entre un o altre mercat s’hauria de conèixer la substituïbilitat d’aquesta publicitat en els diferents mitjans locals, aspecte del qual no disposem informació. De totes maneres, com es veurà a continuació, la consideració d’un o altre mercat de producte no afecta les conclusions respecte als efectes dels fets denunciats i els possibles indicis d’infracció. 3r.- Cal tenir en compte dues característiques importants i prou generalitzades d’aquests mercats i que es donen en aquest cas, que són: ■ Per una banda, el fet que per poder enfrontar-se amb èxit a la competència existent molts mitjans de comunicació s’han integrat en grups multimèdia, cosa que els permet entre d’altres avantatges presentar en el mercat publicitari ofertes conjuntes, que són difícils d’igualar per part dels oferents exclusivament d’un únic suport publicitari. ■ Un segon element és el fet que resulta més senzill competir en àmbits geogràfics reduïts, amb mitjans d’informació locals que generin suficient interès de lectors i anunciants d’aquell àmbit. Aquests mitjans d’àmbit local centren la seva estratègia en aquella publicitat que no capten els

56

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

grans mitjans i que correspon generalment a establiments comercials relativament petits de molt diversos sectors. El cas que s’analitza té aquestes característiques: es desenvolupa en un àmbit local, es tracta de dos competidors en el mercat de la publicitat local, en què un d’ells és un grup multimèdia, mentre que l’altre, tot i que ha iniciat una certa activitat per Internet amb una “revista digital del Ripollès”, fonamentalment es limita a un sol suport publicitari, la publicació gratuïta. 4t.- El denunciant considera la conducta de Comunicacions del Ripollès, SL com un abús de posició de domini i per tant prohibida en l’article 2 de la LDC. Aquest abús es produiria, sempre segons el denunciant, pel fet que l’esmentada empresa ofereix als possibles anunciants de La Guia la possibilitat de fer-se també publicitat a Ràdio Ripoll, el setmanari El Ripollès o la Televisió del Ripollès, empreses totes del mateix grup (3). Respecte a la posició de domini la DGDC, quan analitza el mercat de les publicacions comercials gratuïtes, considera que no es donen indicis de posició de domini per diverses raons prou evidents. Però també assenyala que el grup Comunicacions del Ripollès, SL “podria gaudir d’un poder de mercat significatiu en el mercat dels mitjans d’informació de caràcter estrictament local” (38) i que el podria aprofitar per introduir-se en el mercat de les publicacions gratuïtes de caràcter comercial en el seu àmbit d’actuació. Per tant considera que pot existir la possibilitat “que tracti de prevaldre’s de la posició que gaudeix en un altre mercat per afectar aquest mercat” i que per tant cal comprovar si la conducta denunciada pot ser indiciàriament qualificada d’abusiva. (39). Si es tingués en compte una definició de mercat de producte més àmplia, és a dir, la dels anuncis de caràcter comercial no especialitzat d’àmbit local de la comarca del Ripollès i el seu entorn immediat, amb independència del suport material d’aquests anuncis, hi ha indicis per pensar que el grup empresarial denunciat hi pot tenir una posició de domini. De totes maneres, fins i tot considerant la possible existència d’una posició de domini per part del denunciat, com ha dit el TDC ( exp. 456/99 Retevisión/ Telefònica) el fet que una empresa tingui posició de domini no implica que no mantingui una actitud competitiva en el mercat i que amb esperit empresarial tracti de superar-se a ella mateixa i als seus competidors. Únicament són abusives, com ha indicat el TS, “les restriccions de la competència fetes des d’una posició de domini que no siguin raonables per manca d’una justificació capaç de ser acceptada com a tal per l’ordenament juridicoeconòmic” (recurs de cassació núm. 4495/1998 de 8/5/03 – RJ 2003/4209). Tenint present les consideracions anteriors, la conducta denunciada, consistent en una oferta a possibles clients (alguns ho eren de la La Tira) de la possibilitat d’anunciar-se en altres mitjans audiovisuals del grup, si quedés acreditada, no es pot considerar abusiva, simplement tracta d’aprofitar una de les avantatges dels grups multimèdia per competir amb més possibilitats en el mercat publicitari i es pot considerar raonable i justificable des del punt de vista econòmic. 5è.- Pel que fa a les conductes deslleials denunciades, cal veure si es corresponen amb les conductes deslleials prohibides per l’article 3 de la LDC, ja que aquest article no prohibeix qualsevol tipus de conducta deslleial sinó únicament aquelles que puguin falsejar la lliure competència i afectar l’interès públic. El TDC ha assenyalat que és controvertit que es pugui entrar a valorar una suposada deslleialtat de la conducta per part d’un òrgan administratiu de

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

57

defensa de la competència sense decidir prèviament quina incidència té aquesta conducta en el mercat i com afecta l’interès general, ja que aquests són els elements que justifiquen el seu control. Considera, per tant, que no cal entrar en el tema de la relació entre els dos blocs normatius, la LDC i la Llei 3/1991, de 10 de gener, de Competència deslleial (en endavant LCD) si no hi ha indicis que la conducta porti a uns resultats restrictius i contraris a l’interès públic. (TDC Resolució de 7 de juny de 2006 – Expedient r656/2005). L’actual regulació dels actes de competència deslleial en l’article 3 de la LDC no fa referència a la gravetat en relació a la distorsió de la competència o a l’afectació de l’interès públic, però en canvi aquestes conductes també estan incloses en l’article 5 entre les que poden ser de menor importància. Per tant, un acte de competència deslleial pot ser considerat una conducta de mínimis, és a dir, que per la seva escassa importància no és capaç d’afectar de manera significativa la competència i que, per tant, no li serà d’aplicació la LDC. 6è.- Pel que fa a la competència deslleial, en la denúncia s’esmenten dos tipus d’actuacions. Per una banda, la còpia per part de La Guia de les il·lustracions i la composició dels anuncis publicats per La Tira i, en segon lloc, la contractació d’una treballadora de la denunciant per dur a terme tasques de maquetació a La Guia, però un cop va iniciar el treball se li va demanar que es posés en contacte amb els clients de la revista La Tira i els oferís anunciar-se a La Guia. Pel que fa a la primera de les actuacions denunciades, no hi ha dubte de la seva irregularitat, que fins i tot és contrària al Codi Deontològic de l’Associació Espanyola de Premsa Gratuïta que diu “que les publicacions associades respectaran la propietat intel·lectual i autoria de les creacions periodístiques, fotogràfiques, publicitàries, de disseny, etc. com a mostra de respecte cap els creadors però també perquè el plagi pot induir a error en el públic i això suposa un perjudici per a l’anunciant.” Aquesta actuació es podria considerar inclosa en els actes que contempla l’article 11 de la LCD referit als “Actos de imitación” i concretament en l’apartat 3 que diu que tindrà la consideració de deslleial “la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda, de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado”. Pel que fa a la segona actuació, segons la denunciant es produeix una infracció tipificada en l’article 14 de la LCD. Aquest article, “Inducción a la infracción contractual”, en l’apartat segon considera que “La inducción a la terminación regular de un contrato (…) solo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otras análogas”. També aquí es podria considerar l’existència d’indicis que permetrien considerar deslleial l’actuació. El que cal analitzar és si a la llum de la doctrina resumida en l’apartat anterior el fets ressenyats, que semblen contraris a les exigències de la bona fe i podrien ser considerats com a deslleials, afecten la capacitat de competir d’altres actors del mercat o tenen efectes sobre l’estructura o sobre les condicions de competència efectiva d’aquest mercat. Respecte a la còpia dels anuncis, difícilment aquesta actuació pot tenir la capacitat de falsejar la competència i afectar per aquest motiu l’interès general. Pel que fa a la contractació d’una treballadora de La Tira per fer tasques

58

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

de maquetació, que es varen voler transformar en tasques de caràcter comercial, tampoc presenta indicis de poder afectar l’interès general per falsejar la competència. Per tant, en les dues conductes es troba a faltar un dels requisits necessaris perquè es pugui considerar una conducta prohibida per l’article 3 de la LDC. Les conductes denunciades, en cas que s’acreditin, es tractarien d’una vulneració de les bones pràctiques que han de regir les relacions entre competidors, però no s’han trobat indicis que puguin ser un perjudici per l’interès general per falsejar la competència. 7è.- L’objectiu de la LDC és garantir la competència i protegir-la de qualsevol atac contrari a l’interès públic, per la qual cosa els interessos privats només hi tindran acollida de forma secundària i sempre que coincideixin amb l’objectiu. Per tant, la LDC només s’aplica quan calgui garantir la competència i protegir-la de tot atac contrari a l’interès públic, per això quedaran excloses aquelles conductes que, en el marc d’una relació de caràcter individualitzat, estiguin mancades d’una “transcendència significativa en el correcte funcionament dels mecanismes del mercat en règim de lliure competència.” (Exp. R542/02 – Asisa – 3/6/2003). Aquesta Resolució no nega el possible perjudici que les conductes analitzades hagin pogut ocasionar a la denunciant, però considera que el perjudici que el denunciant pugui tenir com a resultat de les conductes denunciades correspon a l’esfera de l’interès privat. Però el fet que no s’apliqui el dret de la competència no suposa que l’ordenament jurídic deixi desatès el denunciant, ja que pot acudir a la jurisdicció ordinària i denunciar el que considera possibles actes deslleials i reclamar una possible indemnització pels danys i perjudicis causats.

RESOL 1r.- Arxivar la denúncia presentada pel Sra. R.S.G contra l’empresa Comunicacions del Ripollès, SL per no resultar-hi acreditada l’existència d’indicis de pràctiques prohibides per la Llei de Defensa de la Competència. 2n.- Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de la Competència de la Generalitat de Catalunya i que es notifiqui als interessats, fent-hi constar que contra aquesta Resolució, de conformitat amb el que disposen els articles 48.1., la Disposició Addicional setena de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència i l’article 14 del Decret 222/2002, es podrà interposar recurs contenciós administratiu davant de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini de dos mesos, que comptaran des de l’endemà de la notificació d’aquesta Resolució.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 5 de març de 2008 Expedient RC 25/08, Rigging

59

60

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient RC 25/08, Rigging) Recurs d’alçada contra l’Acord de sobreseïment de 16 de novembre de 2007 de la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya, en la qual s’acorda el sobreseïment de la denúncia formulada contra Fira Internacional de Barcelona i l’empresa Espais i Acrobàcia SL.

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Cristina Pellisé de Urquiza Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 5 de març de 2008

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència, amb la composició expressada anteriorment i essent ponent el vocal Sr. Josep Ramon Dueso i Paratge, ha dictat aquesta Resolució en l’expedient de recurs RC 25/08, 44/2005 de la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya, interposat per Rigging BCN, SL contra l’Acord de data 16 de novembre de 2007 del director general de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya, per la qual s’acorda el sobreseïment de l’expedient iniciat en virtut de la denúncia formulada contra Fira Internacional de Barcelona i l’empresa Espais i Acrobàcies, SL, admès a tràmit pel Tribunal Català de Defensa de la Competència en data 3 de gener de 2008, consistent en la reiterada negativa per part de Fira Internacional de Barcelona de permetre-li prestar el servei de rigging en les seves instal·lacions sense motiu aparent.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

61

ANTECEDENTS DE FET L’11 de juliol de 2005, es va presentar a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya (en endavant DGDC) una denúncia formulada per l’empresa Rigging BCN, SL (en endavant Rigging), contra Fira Internacional de Barcelona (en endavant Fira) i l’empresa Espais i Acrobàcies, SL (en endavant Espais) per suposades pràctiques prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de Defensa de la Competència (en endavant LDC). Es denunciava una pràctica anticompetitiva consistent en la reiterada negativa, per part de Fira, de permetre a Rigging prestar el servei de rigging (càlcul i instal·lació, al sostre dels palaus firals, de punts d’ancoratge per al suport i elevació d’elements d’il·luminació i publicitat, entre d’altres) en les seves instal·lacions, sense motiu aparent, tenint en compte que abans del presumpte acord contrari a la competència, entre Fira i Espais, l’empresa denunciant hi estava prestant els seus serveis amb total normalitat sense que hi hagués cap queixa procedent de Fira. Val a dir que la negativa de Fira, amb relació a les demandes de Rigging, se centra només en el servei principal d’instal·lació d’ancoratges, mentre que els altres serveis accessoris de lloguer de material i de muntatge i desmuntatge, de motors per a rigging, pot realitzar-los, perquè la Fira no ha imposat exclusivitat. El 14 de juliol de 2005 la DGDC va trametre una còpia de la denúncia al Servei de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia i Hisenda, comunicant-li que es considerava competent per tramitar-la, d’acord amb la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes en matèria de defensa de la competència. Aquest Servei va contestar que també considerava a la DGDC l’òrgan competent per conèixer els fets de la denúncia. El 21 d’octubre de 2005 el director general de la DGDC va acordar iniciar un període d’informació reservada, d’acord amb l’article 36.3 de la LDC, per tal d’esbrinar si existien indicis d’infracció de la LDC. El 19 de juny de 2006 el director general de la DGDC va acordar l’arxivament de la denúncia per considerar que dels fets i les actuacions que constaven en l’expedient no es desprenien indicis d’infracció de la LDC; per aquest motiu no procedia iniciar cap procediment sancionador, d’acord amb l’article 36.3 de la LDC. En data 20 de juny de 2006 es va comunicar aquesta decisió al TCDC. El 3 d’agost de 2006 l’empresa denunciant va interposar un recurs d’alçada davant del TCDC, contra l’Acord d’arxivament de la seva denúncia. El Ple del TCDC va admetre a tràmit el recurs el 23 d’agost de 2006, amb el número d’expedient RC 13/06. El 18 d’octubre de 2006 el TCDC va resoldre estimant el recurs esmentat, en el sentit de retornar les actuacions a la DGDC per tal que procedís a incoar i instruir un expedient sancionador amb relació als fets de la denúncia. La qüestió que es plantejava dilucidar era si dels fets i de les dades que obraven en l’expedient es podien deduir elements suficients o indicis que determinessin la possibilitat que s’hagués produït una pràctica restrictiva de la competència que pogués originar un expedient sancionador. El TCDC

62

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

va considerar que hi havia indicis suficients d’una possible infracció de la LDC, essent necessària una investigació, que per les seves característiques s’hauria de practicar per mitjà de la instrucció d’un expedient. Pel que fa als arguments de Fira, que s’havien valorat com a “raonables i acceptables” en l’Acord d’arxivament de la DGDC, el TCDC determina que faltaven elements que suportessin amb més solidesa la qualificació esmentada. El 21 de novembre de 2006 el director general de la DGDC va dictar la Provisió per la qual s’acordava l’admissió a tràmit de la denúncia i la incoació d’un expedient sancionador, adreçat a Fira, a fi de determinar les infraccions de la LDC en què hagués pogut incórrer com a conseqüència dels fets denunciats. El 12 de febrer de 2007 es va inserir un anunci en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya pel qual es donava publicitat a la nota succinta del present expedient, per tal de complir el tràmit d’informació pública previst a l’article 36.4 de la LDC. Es va establir per un període de 15 dies hàbils, i no hi va comparèixer cap persona ni es van presentar al·legacions de terceres persones El 8 d’octubre de 2007, i després de les actuacions normals en aquest tipus d’expedient, l’instructor va dictar la Provisió per la qual es proposava el sobreseïment de l’expedient, per haverse considerat que no s’havia acreditat l’existència de pràctiques prohibides amb relació a la LDC. El 2 de novembre de 2007 Rigging va presentar a la DGDC un escrit d’al·legacions a la Proposta de sobreseïment en què manifestava la seva oposició fonamentant-lo en diferents consideracions que s’analitzaran posteriorment, en els Fonaments de Dret d’aquesta Resolució. El 16 de novembre de 2007 el director general de la DGDC, a la vista dels fets i la seva valoració jurídica, dicta un Acord de sobreseïment de l’expedient objecte de la denúncia interposada per Rigging. El 27 de desembre de 2007 tenen entrada en les dependències del TCDC les al·legacions de Rigging que donen cos al recurs d’alçada que interposa contra l’Acord de sobreseïment de la DGDC de 16 de novembre, i que seran analitzats posteriorment en els Fonaments de Dret de la present Resolució. Aquestes al·legacions fan referència a: ■ El procediment instructor portat a terme per la DGDC ■ Existència de conducta o acord col·lusori prohibit per l’article 1 de la LDC ■ El servei objecte de l’exclusiva, que segons el recorrent suposa una clara conducta abusiva, d’acord amb l’article 6 de la LDC ■ Arguments al·legats per Fira en un de data anterior a l’Acord de sobreseïment recorregut El 3 de gener de 2008 el Ple del TCDC admet a tràmit el recurs, assignant-ne el vocal ponent i el número d’expedient (RC 25/08). Simultàniament, se sol·licita a la DGDC la tramesa de l’expedient corresponent a l’efecte de poder continuar-ne la tramitació. En data 16 de gener de 2008 té entrada al TCDC l’expedient.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

63

En data 5 de febrer de 2008 el TCDC va dictar una Provisió de posada de manifest de l’expedient als interessats i de concessió d’un termini de quinze dies per a la formulació d’al·legacions i la presentació de documents i justificacions pertinents. En data 26 de febrer de 2008 es van presentar les al·legacions de Rigging i d’Espais davant de les dependències del TCDC. En data 28 de febrer de 2008 van arribar les al·legacions de Fira, que prèviament havia presentat en una oficina de correus. Són interessats: ■ Fira Internacional de Barcelona ■ Espais i Acrobàcies, SL. ■ Rigging BCN, SL.

FONAMENTS DE DRET 1r.- Normativa aplicable: com que el present expedient es va incoar abans de l’entrada en vigor de la nova llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència, en virtut de la seva disposició transitòria primera és aplicable l’antiga Llei 16/1989, de 17 de juliol. La disposició transitòria primera diu que els procediments sancionadors incoats abans de l’entrada en vigor de la nova llei es tramitaran i resoldran d’acord amb les disposicions vigents en el moment del seu inici. 2n.- El Tribunal Català de Defensa de la Competència és competent per conèixer el recurs d’alçada interposat pel denunciant, d’acord amb l’article 14.1 del Decret 222/2002, de 27 d’agost, pel qual es creen els òrgans de defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya El recurs s’ha interposat dins del termini fixat, d’acord amb l’article 115.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. 3r.- La Resolució de 18 d’octubre del TCDC, sobre el recurs d’alçada contra l’Acord de 19 de juny de 2006 del director general de Defensa de la Competència, pel qual es declara l’arxivament de la denúncia presentada per Rigging, estima el recurs formulat per l’empresa denunciant en el sentit de retornar les actuacions a la DGDC perquè incoï i instrueixi un expedient. El TCDC determina bàsicament, a través de la seva resolució, que és necessària una investigació dels motius que han portat a Fira a l’exclusivitat en la prestació del servei de rigging, analitzant els problemes que es produïen quan el servei era prestat per més d’una empresa i les millores que s’han experimentat a partir de la seva adjudicació exclusiva. També es troba a faltar informació sobre l’accidentabilitat inherent, informació de com es presta aquest servei en d’altres recintes firals similars i referències als preus del servei a partir de la seva provisió en exclusiva.

64

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

4t.- Les argumentacions bàsiques de Fira queden recollides en dos moments fonamentals: 1. En l’escrit que va presentar davant de la DGDC, en data 27 de març de 2007 a requeriment d’aquesta direcció general i per tal de donar satisfacció a la Resolució del TCDC. Aquest escrit intenta justificar, des de la perspectiva de Fira, el perquè de l’exclusivitat en la prestació del servei de rigging. a) A la pregunta de quines eren les deficiències que s’havien posat de manifest en l’època de no exclusivitat en la prestació dels servei de rigging Fira respon que les deficiències que es posaven de manifest eren: ■ Falta de coordinació entre les diferents empreses que podien prestar els serveis de rigging. ■ Impossible planificació conjunta i unitària. ■ Dificultats per exercir control des del punt de vista laboral, fiscal, de prevenció de riscos laborals i equips de treball, eines i material. ■ Impossibilitat de garantir el coneixement profund de les instal·lacions i estructures, per part dels prestadors del servei. ■ Falta d’optimització dels ritmes de treball. b) Sobre les millores aconseguides amb l’establiment d’un únic proveïdor Fira conclou que l’establiment d’un únic proveïdor ha permès, com a gran millora, l’eliminació de riscos, fonamentat en: ■ La possibilitat de coordinar tots els punts d’ancoratge i la no concurrència de funció de muntatge d’ancoratges (en el sostre) amb altres funcions de muntatge. ■ El fet que el proveïdor faci un manteniment efectiu de les instal·lacions. ■ Es garanteix l’adequada càrrega d’instal·lacions provisionals i el seu repartiment de forma tècnicament correcta.

Aquestes millores han suposat també una optimització de recursos.

c) Sobre com s’organitzen altres recintes firals similars Fira informa que a nivell europeu, en recintes com París, Milà, Frankfurt, Düsseldorf i Munich el servei de rigging es presta en règim d’exclusivitat, com el cas de Fira. d) Sobre l’evolució dels preus Fira informa que les tarifes identificades com a tarifes n.1 (serveis en termini) s’han mantingut inalterables durant els anys 2004, 2005 i 2006; suposant les corresponents als 2007 un increment d’un 3,8%. Pel que fa referència a les tarifes n.2(serveis fora de termini) s’han variat del 2004 al 2005, mantingut durant 2005 i 2006, i al 2007 s’han incrementat un 3,8%. e) També es fa una menció al fet que l’exclusivitat és només amb relació als punts d’ancoratge. Els cables de seguretat, els elements d’elevació, amb motor manual o elèctric, no estan en règim d’exclusivitat, i l’expositor els pot contractar lliurement amb qui vulgui.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

65

Junt amb la documentació esmentada s’annexa un informe d’un tècnic en prevenció, d’una empresa especialitzada en tecnologies de la prevenció, sobre la conveniència de que el servei de rigging es realitzi en exclusivitat per una empresa. Partint de la premissa de que l’activitat de rigging es considera una activitat de risc, des del punt de vista de la seguretat, de la coordinació d’activitats empresarials i del control i prevenció de riscos laborals, l’informe dóna suport a la decisió de Fira de tenir un sol proveïdor per a aquesta activitat de risc. 2. En l’escrit d’al·legacions de 28 de febrer de 2008. a) Sobre la improcedència del recurs del denunciant: En referència a la possible imparcialitat i insuficiència de la instrucció, coincideix amb les tesis del de la DGDC en quant a la no necessitat de donar literalitat a les pretensions de les parts, ja que la seva valoració és independent de la seva literalitat, i que el denunciant sempre ha tingut la possibilitat d’aportar proves i documents. b) Sobre la inexistència de conducta col·lusòria: Es ratifica en les raons de seguretat, coordinació d’activitats i prevenció de riscos com elements justificatius de la contractació exclusiva, fent referència a l’informe tècnic d’uns serveis de prevenció i seguretat, que Fira va adjuntar. c) Inexistència de conducta abusiva: A més de ratificar que l’actuació denunciada en cap cas s’ha fet des d’una posició dominant, nega la possible situació de dependència econòmica de Rigging respecte a Fira. Aquest extrem ho justifica amb un certificat de l’empresa Rigging que va presentar per participar en el concurs convocat per Fira, i publicat a La Vanguardia en data 13 d’octubre de 2005, per a l’adjudicació dels serveis de rigging a la Fira de Barcelona, i que va guanyar Espais. En aquest certificat es desprèn que el volum de facturació de Rigging a l’any 2003 (230.286,59 €) és a prop de tres vegades més que en el 2002 (83.471,52 €), i el del 2004 (273.197,47 €) representa gairebé un 3,3 més amb relació al del 2002. Tenint en compte que Rigging no presta els serveis de rigging des de l’abril de 2003, la conclusió acreditaria la no dependència econòmica. A la vegada recorda que l’exclusivitat és només respecte als punts d’ancoratge, i que la recorrent pot continuar prestant tots aquells serveis que no siguin en règim d’exclusivitat. Recorda també que Fira no té obligació legal de convocar concurs per a l’adjudicació del servei de rigging.

66

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

5è.- El posicionaments de Rigging queden recollits fonamentalment en dos moments: 1. En el recurs d’alçada, presentat per Rigging, contra l’Acord de sobreseïment de 16 de novembre de 2007 de la DGDC, pel qual es determina el sobreseïment de la denúncia formulada al seu dia contra Fira i Espais, i en què planteja el recurs des de les següents línies argumentals: a) Procediment instructor portat a terme per la DGDC: Rigging considera que s’han vulnerat els principis i garanties bàsiques que hauria de tenir el procediment instructor i sancionador portat a terme per la DGDC. Bàsicament es diu que no s’han valorat plenament les proves aportades ni s’han realitzat actuacions paral·leles per la DGDC per confirmar-les o desmentir-les per professionals independents; que la instrucció practicada es basa únicament i exclusiva en la valoració de les al·legacions realitzades per Fira i que no es va donar trasllat a Rigging d’unes al·legacions de Fira. b) Existència de conducta o acord col·lusori prohibit a l’article 1 de la LDC: En aquest punt Rigging qüestiona que els arguments esgrimits per Fira (seguretat, coordinació i qualitat del servei) estiguin justificats, veient una clara finalitat anticompetitiva, fruit d’una conducta col·lusòria entre Fira i Espais. Segons Rigging, la DGDC no ha fet intervenir cap tècnic independent que pugui corroborar les justificacions tècniques argumentades per Fira. El seu parer és que complint amb les preceptives mesures de seguretat, els plans de prevenció de riscos i els plans d’adhesió i coordinació d’empreses, els treballs es poden desenvolupar sense major risc. De fet Rigging presta els serveis de rigging en d’altres recintes diferents dels de la Fira, sense cap problema. c) Existència de conducta abusiva d’acord amb l’article 6 de la LDC: Rigging, reconeixent que l’exclusivitat denunciada es dóna només en els serveis d’ancoratges (rigging), ja que d’altres es donen de forma compartida, denuncia que l’exclusivitat es fa des d’una posició de domini, i que el percentatge que suposava per a Rigging els treballs realitzats en els recintes de la Fira eren molt elevats. La conducta denunciada ha suposat per a Rigging un debilitament greu, suposant un abús total de la dependència econòmica que tenia de Fira, obligant-la a redireccionar la seva activitat empresarial cap a d’altres recintes i d’altres clients. d) D’altres al·legacions Bàsicament en referència als arguments esgrimits per Fira en el seu escrit de 27 de març de 2007, als quals s’ha fet referència anteriorment, qüestionant que siguin certs i adequats. Sol·licita que la DGDC hagués fet actuacions addicionals per corroborar o desmentir aquestes al·legacions. Pel que fa referència als preus, es diu que només s’han aportat a partir de l’any 2004.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

67

2. En les al·legacions presentades en data 26 de febrer de 2008. Després de fer diverses consideracions sobre les qüestions procedimentals, de les conclusions i instrucció dels problemes produïts quan el servei de rigging era prestat per més d’una empresa i dels accidents produïts, de la instrucció practicada sobre les suposades millores després de l’adjudicació a una sola empresa, de les variacions de preus a partir de l’exclusivitat, de la relació comparativa amb d’altres recintes firals similars, del mercat rellevant i l’abús de dependència econòmica, reitera i resumeix els punts més rellevants que, segons el seu parer, no han estat desvirtuats per la instrucció: ■ Existència d’abús en la posició de Fira, essent el seu comportament no justificat per raons objectives ■ Negativa injustificada per a la prestació del servei de rigging als seus clients ■ Existència d’un acord entre Fira i Espais en la fixació de preus ■ Manca de justificació objectiva de l’exclusivitat en la prestació del servei de rigging. També qüestiona el mercat rellevant, pensa que es podria delimitar el mercat de producte per la tipologia del servei de rigging i pel volum de l’activitat desenvolupada; en qualsevol cas opina que es devien fer els informes tècnics escaients. Les seves al·legacions acaben amb la petició de continuació dels procediments, a la vegada que també se sol·licita que es practiquin tota una sèrie de diligències i proves tècniques. 6è.- Espais explicita el seu posicionament en les al·legacions presentades el 26 de febrer de 2008, i que segueixen les següents línees argumentals: a) Instrucció del procediment Pensa que la instrucció del procediment sancionador ha esta ajustada a dret, fent unes consideracions sobre l’abast de l’article 50.3 de la nova llei de defensa de la competència, en el sentit que l’activitat probatòria està pensada com a dret de defensa del denunciat més que un dret del denunciant, essent aquest darrer el que ha d’aportar els mitjans de prova escaients. Entén també que la resolució de la DGDC està motivada, en el sentit que no és exigible que s’hagi de portar a terme un raonament detallat de tots els aspectes manifestats i plantejats pel denunciant, sinó que és vàlid l’establiment de les bases essencials per a la resolució de la controvèrsia. b) No existència d’acord col·lusori Manifesta que la motivació de l’exclusivitat en la prestació del servei, en base a la seguretat i la prevenció de riscos laborals justifica la decisió adoptada; i que respon a la voluntat del legislador de reduir, en la mesura del possible, la participació de contractistes en les activitats de risc, com és el cas que ens ocupa. c) No existència de posició dominant per part de Fira Recorda que les activitats de rigging no són exclusives dels recintes firals, ja que també es porten a terme (ja sigui com ancoratge, il·luminació o associades a grans estructures) en d’altres instal·lacions com: exposicions, salons, fires, festivals, concerts, certàmens, etc.

68



Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

També manifesta que el possible perjudici causat a Rigging per l’exclusivitat forma part del risc empresarial associat al desenvolupament de la seva activitat.

d) En quant als preus de l’activitat contractada No existeix un perjudici pels expositors, que suposi una conducta prohibida per la LDC, en la mesura que no hi ha hagut un pacte de preus, sinó que és Fira qui determina el preu de forma pública. 7è.- Tenint en compte les al·legacions formulades per les parts, el contingut de l’Acord de sobreseïment Direcció General de Defensa de la Competència i la normativa vigent, el Tribunal Català de Defensa de la Competència considera: 1. Procediment instructor. Aquest TCDC entén que l’actuació de la DGDC ha estat prou respectuosa amb els aspectes procedimentals. Rigging ha pogut al·legar el que li ha semblat oportú, i ha tingut l’expedient a la seva disposició per conèixer els posicionaments de les parts denunciades; de fet, i com l’empresa reconeix, ha exercit en diverses ocasions la vista de l’expedient. En quan a la interpretació de les normes, els conceptes jurídics aplicables i la valoració jurídica dels fets és evident que les posicions entre la DGDC i Rigging tenen punts importants de desacord, ja que la DGDC no segueix ni ha de seguir els mecanismes de raonament de l’empresa denunciant. Pel que fa referència a la instrucció, i d’acord amb l’extensa jurisprudència al respecte no s’ha d’ajustar a la literalitat de les pretensions de les parts sinó a la seva substància, que es constitueix fonamentalment pels fets bàsics de la pretensió. L’òrgan instructor no està obligat a portar a terme totes les indagacions possibles, essent suficient que es considerin aquelles que fonamentin l’acord adoptat. Per altra part, a Rigging, més enllà d’una queixa genèrica a la necessitat d’instruir amb més profunditat, moltes vegades sense una concreció específica de la prova necessària, en cap moment se li ha negat la possibilitat que ella aportés les proves que avalessin els seus posicionaments. 2. Existència de conducta col·lusòria prohibida per l’article 1 de la LDC. Estrictament, l’article 1 de la LDC prohibeix tot acord, decisió o recomanació col·lectiva, o pràctica concertada, o conscientment paral·lela, que tingui per objecte, produeixi o pugui produir l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència en tot o en part del mercat nacional. A la vista de la documentació existent en l’expedient no ha quedat acreditat que existeixi cap acord col·lusori entre Fira i Espais. També hem de manifestar que costa d’acceptar que, després haver realitzat un concurs públic per a la prestació del servei de rigging, en el qual es va presentar també l’empresa denunciant, es pugui plantejar un acord col·lusori com el denunciat. En qualsevol cas no hi ha cap prova al respecte.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

69

Ara bé, Rigging en les seves manifestacions i al·legacions, quan parla de la presumible vulneració de l’esmentat article 1 de la LDC, fa tot un seguit de consideracions que van en la línia de no considerar justificada la decisió d’exclusivitat en la prestació del servei de rigging, i que ara passem a analitzar: Fira detalla, tal com s’ha dit anteriorment, els avantatges de la prestació en exclusiva del servei de rigging, i ho avala amb un dictamen d’un tècnic en prevenció de riscos laborals. Així mateix aporta informació no qüestionada per Rigging, sobre l’existència del règim d’exclusivitat en d’altres recintes firals europeus, equiparables al cas de les instal·lacions gestionades per Fira. Rigging, sense aportar cap acreditació tècnica equiparable a l’anterior, qüestiona d’arrel els motius de seguretat esgrimits per Fira, perquè, per a ella, complint les preceptives mesures de seguretat, és suficient; en quant als motius de qualitat i coordinació, de manera similar, amb el compliment dels plans d’adhesió i coordinació de les empreses, seria suficient. Aquest Tribunal opina que el concepte de seguretat té unes connotacions especials. La seguretat és una realitat polièdrica, que comprèn des de la problemàtica estrictament tècnica fins diferents tipus d’efectes humans i socials. La seguretat, com tants d’altres conceptes genèrics, té una accepció àmplia i no exempta de subjectivitat. L’anàlisi de la seguretat té una extraordinària complexitat, perquè en ella concorren no només circumstàncies governades per lleis físiques, sinó també per la decisió de persones. El concepte de seguretat no és un concepte infal·lible; el compliment estricte de la normativa no impedeix de forma absoluta que es puguin produir accidents. La seguretat absoluta no existeix, si bé és pot arribar a nivells molt elevats. En aquest context hi ha d’haver un marge d’actuació per a l’empresa, que justifiqui, en funció de la seva sensibilitat davant dels riscos i de la seva capacitat d’assolir més o menys accidents, el actuar amb major o menor contundència formant part de la seva política empresarial l’assoliment d’un nivell de riscos determinat. En qualsevol cas, l’empresa ha de poder establir a través de la seva estratègia els nivells que consideri oportuns; essent aquest tipus de decisió una manifestació de la llibertat d’empresa, manifestació que, com s’ha vist, es dóna en d’altres països europeus, en la prestació d’aquest servei. Es podrien fer consideracions anàlogues, més que no pas iguals, sobre els conceptes de qualitat i coordinació. Aquest Tribunal considera, doncs, que no s’ha acreditat la vulneració de l’article 1 de la LDC, i que les raons esgrimides per Fira no són arbitraries.

70

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3. Conducta abusiva d’acord amb l’article 6 de la LDC. Rigging planteja la suposada vulneració d’aquest article de la LDC des de la perspectiva de l’afectació econòmica que li ha suposat, obligant-la a redireccionar la seva activitat cap a d’altres recintes firals. Per qualificar una conducta com abús de posició de domini, d’acord amb la doctrina que sobre aquesta matèria ha establert la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, l’Audiència Nacional i el Tribunal de Defensa de la Competència, és necessari: a) Que el presumpte infractor tingui posició de domini en el mercat rellevant, és a dir, que el seu poder econòmic i independència de comportament li permeti actuar sense prendre en consideració les possibles reaccions dels seus competidors. b) Que la conducta realitzada sigui abusiva; és a dir, que no hi hagi cap justificació possible per a aquesta conducta. Cap de les dues premisses es compleix en aquest cas. Hem de partir de la base que en el present cas el mercat rellevant és el dels punts d’ancoratge, sense diferenciar les possibles especificitats tècniques ni els volums d’activitat econòmica del recinte en qüestió, al territori de Catalunya. Aquest mercat contempla tant els recintes firals com d’altres establiments (certàmens no firals, concerts, grans escenaris, rodatges cinematogràfics, pancartes publicitàries...) en els quals és necessari aquest servei. Fira no té una posició dominant en aquest mercat d’instal·lació de punts d’ancoratge; pensem que a Catalunya existeixen 24 localitats on se celebren activitats firals de forma habitual, i que Rigging reconeix que ha hagut de redireccionar les seves activitats de rigging a d’altres recintes firals, existint, doncs, opcions de mercat per a la seva activitat de prestació del servei, malgrat la minva que en el seu volum de negoci li ha suposat la política d’exclusivitat de Fira. Pel que fa a la justificació o no de la conducta teòricament abusiva, malgrat que ja no s’hauria d’entrar en aquesta consideració, ja que la premissa primera no es dóna, podríem recordar els arguments explicitats en l’apartat que fa referència a la possible vulneració de l’article 1 de la LDC. Tampoc la figura d’“abús de dependència econòmica” (modalitat d’abús prohibit per l’article 6 de la LDC, adreçat a aquelles empreses que sense tenir posició de domini tenen als seus proveïdors o clients en una situació de dependència) es donaria en aquest cas, perquè Rigging no té una situació de dependència econòmica respecte a Fira, ja que disposa d’altres alternatives per a la prestació del servei d’instal·lació de punts d’ancoratge. En aquest punt es pot fer una referència al certificat de Rigging presentat per Fira en les seves al·legacions de 25 de febrer de 2008, a què s’ha fet referència anteriorment, sobre el volum de facturació de Rigging els anys 2002, 2003 i 2004.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

71

4. D’altres al·legacions La realitat és que Fira ha adjuntat un informe tècnic molt contundent, en el qual es determina la conveniència de prestar el servei de rigging en exclusivitat, i Rigging més enllà de la queixa no ha aportat cap document, havent pogut fer-ho al llarg de tot el procés instructor. Sobre els preus s’ha de dir que els que s’han aportat són els que es van sol·licitar per la DGDC, els de la data a partir de l’exclusivitat, i que el tema de preus tampoc és l’element rellevant en aquest cas. En resum, la negativa de subministrament, en aquest cas la de contractar un determinat proveïdor, tan sols és una conducta prohibida per la LDC si aquesta negativa és producte d’un acord entre diverses empreses amb una clara finalitat anticompetitiva (art.1 LDC) o si la negativa es produeix injustificadament per una empresa que gaudeix de posició de domini (art.6 LDC); circumstàncies ambdues que, com s’ha vist, no han quedat acreditades en el present cas. Fira, a partir d’un moment determinat decideix, com a manifestació de la seva estratègia empresarial, i per raons de seguretat, coordinació i qualitat de servei, assumir la gestió amb caràcter exclusiu del servei de rigging, considerant-lo bàsic per atendre les necessitats tècniques dels expositors, com ho feia amb altres serveis (telefonia, electricitat, aigua i aire comprimit). Aquest Tribunal considera que la conducta denunciada no es pot qualificar d’arbitrària, perquè està justificada per raons de seguretat, coordinació i qualitat; aspectes avalats per un informe tècnic d’un expert en la matèria, raons objectives que justifiquen l’existència d’un únic proveïdor per a la prestació dels servei de rigging, tal i com s’està fent en d’altres recintes firals europeus, similars al de Fira.

Vistos els preceptes esmentats i els d’aplicació general, el Tribunal

RESOL 1r.- Desestimar el recurs d’alçada interposat per Rigging BCN, SL contra l’Acord de sobreseïment de la denúncia presentada al seu dia contra Fira Internacional de Barcelona i l’empresa Espais i Acrobàcies, SL per suposades pràctiques prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol. 2n.- Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya i que es notifiqui als interessats, fent-hi constar que contra aquesta Resolució, i d’acord amb l’article 14.3 del Decret 222/2002, es podrà interposar recurs contenciós administratiu davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini de dos mesos, que comptaran des de l’endemà de la notificació d’aquesta Resolució.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 12 de març de 2008 Expedient AR 26/08, Gremi de peixaters

73

74

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient AR 26/08, Gremi de peixaters)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Cristina Pellisé de Urquiza Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 12 de març de 2008.

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència, amb la composició abans esmentada i sent-ne ponent la Sra. Margarida Gil Doménech, ha dictat la següent Resolució en l’expedient AR 26/08 (52/2006 de la Direcció General de Defensa de la Competència), com a conseqüència de la denúncia presentada pel representant del Gremi de Peixaters de Catalunya i de la Federació de Gremis i Associacions de Comerciants de Peix i Marisc de Catalunya, contra la Confraria de Pescadors de Tarragona, per presumptes pràctiques restrictives de la competència.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

75

ANTECEDENTS DE FET. 1r.- En data 9 de març de 2006, el Servei Territorial del Departament de Comerç, Turisme i Consum a Tarragona va rebre un escrit de denúncia formulat pel Sr. Salvador Guirao i Estrada, com a President i en representació del Gremi de Peixaters de Tarragona, contra la Confraria de Pescadors de Tarragona per presumptes pràctiques contràries a la Llei 22/2002, de 12 de juliol, de confraries de pescadors i a la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència. 2n.- El Departament de Comerç, Turisme i Consum es va inhibir a favor dels òrgans catalans de defensa de la competència, i va trametre, a aquets efectes, la denúncia mitjançant un ofici de 16 de març de 2006. (Registre d’entrada a la Direcció General de Defensa de la Competència en data 24 de març de 2006). 3r.- El 26 d’octubre de 2006 el Sr. Guirao va presentar un escrit de millora de la denúncia, com a President, aquest cop, de la Federació de Gremis i Associacions de Comerciants de Peix i Marisc de Catalunya. 4t.- Un cop acomplerts els tràmits previstos a la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les Comunitats Autònomes en matèria de defensa de la competència, la denúncia va ser tramitada per la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya (en endavant la Direcció General). Així mateix, un cop observada la identitat substancial i la íntima connexió que presentaven els fets denunciats i, tot accedint a la petició formulada pels denunciants, la Direcció General va decidir acumular ambdues denúncies, mitjançant Resolució de 20 de desembre de 2006. A partir d’aquest moment i tenint en compte que el Gremi de Peixaters es part integrant de la Federació de Gremis de Comerciants de Peix i Marisc de Catalunya, la tramitació de l’expedient s’ha dut a terme amb la Federació. 5è.- Amb la finalitat d’esbrinar si hi havia indicis d’infracció de la Llei de Defensa de la competència en la conducta denunciada la Direcció General, mitjançant un acord del seu Director General de 7 de Febrer de 2007, va iniciar un període d’informació reservada a l’empara de l’article 36.3 de la Llei 16/1989, de defensa de la competència. Durant aquest tràmit la Direcció General ha fet diversos requeriments d’informació a fi i efecte d’investigar la veracitat dels fets denunciats i l’existència d’indicis raonables d’infracció de la Llei de Defensa de la Competència. 6è.- En data 3 de gener de 2008 té entrada al Tribunal una proposta d’arxivament de la Direcció General en considerar que de la denúncia presentada no es desprenen indicis d’infracció de les normes de competència, de conformitat amb el que disposen l’article 49.3 i la disposició addicional vuitena de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència. 7è.- Són interessats: ■ Federació de Gremis i Associacions de Comerciants de Peix i Marisc de Catalunya. ■ Confraria de Pescadors de Catalunya. ■ Conpestar, SL.

76

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

FONAMENTS DE DRET 1r.- Normativa aplicable. En data 1 de setembre de 2007 va entrar en vigor la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència que ha derogat la fins llavors vigent Llei 16/1989, de 17 de juliol. En aplicació de l’article 49.3 en concordança amb la Disposició Addicional Vuitena de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència i de conformitat amb el Decret 222/2002 de Creació dels Òrgans Catalans de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya, el Tribunal Català de Defensa de la Competència com a òrgan col·legiat de resolució és competent per acordar l’arxiu de les actuacions, prèvia proposta de l’òrgan d’instrucció, quan consideri que no hi ha indicis d’infracció de la Llei de Defensa de la Competència. En aquest sentit el Tribunal ha de valorar si les dades disponibles en la denúncia i, en el seu cas, en la informació reservada feta per l’òrgan d’instrucció (la Direcció General), són suficients per poder afirmar que no existeixen indicis racionals de pràctiques restrictives de la competència contràries a la Llei 15/2007, de Defensa de la Competència. 2n.- Identificació de les parts. La Federació de Gremis i Associacions de Comerciants de Peix i Marisc de Catalunya és una organització d’àmbit català, integrada per gremis i associacions de majoristes, de detallistes i associacions del sector de la venda, producció i elaboració de productes alimentaris de la pesca. La seva finalitat de conformitat amb els Estatuts fundacionals es la representació dels seus afiliats per contribuir a la defensa dels seus interessos. Les Confraries de Pescadors són corporacions de dret públic, sense ànim de lucre, amb personalitat jurídica pròpia i plena capacitat d’obrar. Les confraries són institucions de vertebració i representació del sector pesquer extractiu. Les confraries són les titulars de les llotges pesqueres en règim de concessió administrativa. En el cas de Tarragona, la flota pesquera de la Confraria de Pescadors està constituïda per uns 80 armadors i 270 mariners i compta amb aproximadament 90 embarcacions de diferents modalitats de pesca costanera. Conpestar, SL, és una societat constituïda el 9 de maig de 2006 que té per objecte la comercialització, transformació i envasat de productes de la pesca i serveis logístics del sector pesquer. De conformitat amb el que disposen els Estatuts, la Confraria de Pescadors de Tarragona és l’únic soci d’aquesta societat. 3r.- Objecte de la denúncia. Segons el denunciant, el patró major de la Confraria, va comunicar públicament que, a partir de l´1 de març de 2006, col·locaria un comprador a la subhasta que, en nom de la Confraria de Tarragona, efectuaria compres destinades a clients que no hi fossin presents. Aquesta situació contravé, segons la denúncia la Llei 22/2002, de 12 de juliol, de confraries de pescadors i l’article

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

77

1 de la Llei de defensa de la competència atès que aquesta situació altera les regles bàsiques de la subhasta, limita el control de la distribució i, en definitiva, perjudica a la resta de compradors que acudeixen a la subhasta. Així mateix el fet de què la Confraria hagi constituït una societat mercantil, Conpestar, SL, de la qual n’és soci únic, contravé l’article 1 de la Llei 22/2002 de confraries de pescadors i l’article 45 de la Llei 3/2001, de pesca marítima de l’estat. Les confraries de pescadors, per ser corporacions de dret públic, ser col·laboradores de les administracions i tenir capacitat de rebre i gestionar subvencions, no poden constituir societats mercantils amb ànim de lucre. Això a més es contrari a les normes de competència, atès que aquesta societat s’ha creat amb l’objectiu que la Confraria pugui comercialitzar el peix amb Pescafresca, SA, sense passar per la subhasta. Per últim la Federació denuncia que la Confraria a través de Conpestar, SL, ha signat un contracte de venda directa amb l’empresa Pescafresca, SA, filial de Pescanova, SA, en mèrits del qual comprarà el 50% de la pesca capturada sense passar per la subhasta. En l’escrit d’ampliació de la denúncia la Federació esmenta que la Confraria ha suprimit la subhasta del matí amb la finalitat de vendre totes les captures de peix blau a Pescafresca, SA, en detriment de la resta de compradors. Aquest contracte, a criteri de la Federació és contrari a l’article 1 de la Llei de Defensa de la Competència perquè suposa el repartiment de la meitat del mercat, perquè estableix relacions injustes amb els altres competidors i perquè en el fons es crea un monopoli sobre el 50% de la producció amb un preu determinat. Alhora, totes aquestes conductes també constitueixen una infracció de l’article 6 de la Llei 16/1989 (article 2 de la nova Llei). 4t.- Pel que fa a la primera de les conductes que han estat objecte de denúncia, això és, la participació d’un comprador de la Confraria a la subhasta de la llotja de Tarragona, com encertadament afirma la Direcció General, no s’aprecia una vulneració del dret de defensa de la competència, ja que no hi ha indicis per sospitar que el representant de la confraria que compra a la subhasta es prevalgui de la seva condició, sinó que, a priori, semblaria que competeix en igualtat de condicions amb la resta de concurrents a la subhasta. 5è.- La segona de les conductes denunciades fa referència a la constitució per part de la Confraria de la societat Conpestar, SL. Considera la Federació que la Confraria com a corporació de dret públic que és, entitat sense ànim de lucre, institució vertebradora del sector pesquer i interlocutora amb l’Administració, que a més gestiona i rep subvencions no pot erigir-se en una empresa privada. Cal assenyalar que l’article 4.2h) de la Llei 22/2002, de 12 de juliol, de confraries de pescadors, estableix que les confraries de pescadors, en l’àmbit de la comercialització, poden afavorir la creació d’empreses o participar-hi. L’article 5 d’aquesta mateixa llei apunta la possibilitat de crear unitats de producció i comercialització dins l’estructura de la pròpia Confraria, amb òrgans diferenciats i normes específiques. Els Estatuts de la Confraria també ho preveuen en ocasió de regular les seves funcions. Al respecte la Direcció General de Pesca i Acció Marítima de la Generalitat de Catalunya en un informe elaborat en data 15 de Febrer, a requeriment de la Direcció General diu que d’aquest marc

78

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

legal se’n desprèn que a efectes de comercialització es pot optar per un ampli ventall de formes jurídiques, ja per creació d’una persona jurídica diferenciada o perquè sigui la pròpia Confraria, qui de forma directa comercialitzi a través de la unitat de comercialització. D’altra banda l’advocacia de l´Estat en relació a un seguit de qüestions plantejades per la Direcció General de Defensa de la Competència, a la Direcció General d´Estructures i Mercats Pesquers del Ministeri d´Agricultura, Pesca i Alimentació considera així mateix que no hi ha cap disposició legal que impedeixi la capacitat d’una confraria, en tant que entitat amb personalitat jurídica i plena capacitat d’obrar per crear societats, sempre que respongui a l’objectiu de contribuir d’una forma més eficaç al compliment de llurs finalitats i aquestes no quedin desvirtuades per l’activitat mercantil desenvolupada. Per tant, la creació de l’entitat Conpestar, SL, per la Confraria de Pescadors de Tarragona s’ajusta al marc legal vigent i la seva creació sempre que respongui a l’objectiu de contribuir a millorar les funcions que té encomanades, entre elles la comercialització, no té perquè d’antuvi atemptar la competència. Tanmateix, i com bé afirma la Direcció General, en aquest cas cal diferenciar entre la creació d’aquesta empresa i la concessió de subvencions per la construcció de la planta de dosificació i envasat de peix fresc a les instal·lacions de la llotja. De la documentació existent a l’expedient s’evidencia que qui ha rebut la subvenció és la Confraria de Pescadors de Tarragona i la Confraria segons consta en la memòria del projecte, permet i possibilita que aquest sistema d´envasat de peix fresc a la llotja sigui utilitzat tant per la comercialització directa com per a la venda de peix fresc en subhasta tradicional. 6è.- La tercera i última conducta denunciada fa referència al contracte formalitzat amb Pescafresca, SA. Considera la Federació que amb aquest contracte el 50% de les captures va a parar directament a mans de Conpestar, SL, sense necessitat de passar per la subhasta i només el 50% restant es pot comprar per subhasta. Per tant, segons el seu criteri s’han creat unes condicions més avantatjoses per un competidor enfront dels altres que acudeixen a la subhasta. Aquest 50% de tot el producte de peix fresc constitueix un autèntic mercat rellevant als efectes de poder parlar d’un abús de posició de domini de la Confraria. Posteriorment, en data 8 de març de 2007, la Federació presenta un nou escrit davant la Direcció General, en el que posa de manifest que en suprimir-se la subhasta del matí per part de la Confraria (que afecta la pesca d´encerclament, sardina, seitó..), la totalitat de les captures seran gestionades per Conpestar, SL. Per tant el mercat i en relació a aquesta pesca és del 100%. En relació a la subhasta de la tarda (pesca d´arrossegament, maires, llucet, rogers..) tot el peix passa per subhasta i s’hi troba present un membre de la pròpia Confraria com un comprador més. Com a qüestió prèvia i de conformitat amb la legislació sectorial, cal diferenciar entre l’obligació de passar el peix per la llotja d’un port i la necessitat de vendre el peix mitjançant el mètode de subhasta. Dels articles 3 i 4 del Reial Decret 2064/2004, de 15 d’octubre, pel qual es regula la primera venda dels productes pesquers, es desprèn que la primera venda dels productes de pesca s’ha de realitzar a les llotges dels ports a través dels titulars de la concessió, és a dir les confraries de pescadors. També podria realitzar-se en centres i establiments autoritzats per les Comunitats Autònomes en determinats supòsits. Sense dubte, aquesta prevenció legal obeeix a

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

79

raons sanitàries i de policia administrativa. En canvi ni la normativa esmentada ni la Llei de Pesca marítima obliguen a què el mètode de venda hagi de ser la subhasta. És més l’article 8 del RD 2064/2004 disposa que els productes pesquers poden ser venuts amb qualsevol de les modalitats de venda. No obstant això el contracte amb Pescafresca, SA, ha estat formalitzat no per la societat mercantil Conpestar, SL, sinó per la pròpia Confraria de Pescadors de Tarragona. En virtut d’aquest contracte el consignant posa a disposició d’un operador econòmic, en aquest cas, Pescafresca, SA, 2000 tones de productes del mar a l’any, sempre i quan aquesta quantitat equivalgui al 50% de les captures obtingudes per la flota pesquera del consignant. Segons declara la Confraria de Pescadors en resposta al requeriment d’informació de la Direcció General, actualment Pescafresca compra principalment peix blau, que entra directament des de les barques a la sala d´envasat per vendre’l a Pescafresca sense passar per la subhasta. Ni del contracte esmentat ni de la documentació existent a l’expedient es desprèn quin es el mecanisme per determinar el preu del producte que es posa a disposició de Pescafresca sense passar per la subhasta. En aquest sentit el Tribunal considera que caldria analitzar-ho per si aquest mecanisme pot comportar una pràctica horitzontal de fixació de preus, així com una possible pràctica vertical. 7è.- Pel que fa a la conducta també denunciada d’un possible abús de posició de domini per part de la Confraria de Pescadors de Tarragona, per determinar que s’ha perpetrat aquest abús, cal que prèviament l’operador econòmic ostenti posició de domini en el mercat rellevant. En aquest cas, i com bé afirma la Direcció General, ni tant sols hi ha indicis de l’existència d’una posició de domini per part de la Confraria, tenint en compte que el mercat rellevant geogràfic abasta els ports de les demarcacions tarragonines o, fins i tot, la totalitat del litoral català i Mercabarna, atès que tots ells constitueixen des del punt de vista de la demanda fonts alternatives de subministrament. 8è.- En la tramitació d’aquest expedient s’ha posat de manifest, incidentalment, certa conducta del denunciant que cal verificar. Es tracta del possible boicot per part dels compradors habituals de peix a la Confraria de Tarragona, que va comportar segons documentació existent a l’expedient l’anulació de la subhasta de peix blau del matí. En el cas que els compradors habituals s’haguessin concertat, per se, o mitjançant les associacions u organitzacions que els representen, per dur a terme un acte de boicot, haurien comès una pràctica restrictiva de la competència prohibida per l’article 1 de la Llei de Defensa de la Competència, en perjudici de la competència en la compravenda de peix a la llotja de peix de Tarragona. Haurien afectat, amb dita pràctica la llibertat empresarial d’un operador que es veu forçat a prendre, en contra de la seva voluntat, decisions empresarials alterades per la coacció exercida col·lectivament per uns determinats operadors. Per tant es fa necessari analitzar aquesta conducta a la llum de l’article 1 de la Llei de Defensa de la Competència, verificant en tot cas la seva incidència sobre la competència i el mercat. Els possibles canvis que s’estan produint en el sector de la pesca i el fet que el peix es vengués igualment pot servir per temperar responsabilitats però no per evitar obrir un expedient si es demostra que la conducta s’ha perpetrat.

80

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

A resultes de tot quan s’ha exposat el Tribunal,

RESOL No arxivar la denúncia presentada per la Federació de Gremis i Associacions de Comerciants de Peix i Marisc contra la Confraria de Pescadors de Tarragona, i retornar les actuacions a la Direcció General de Defensa de la Competència a fi i efecte que analitzi i verifiqui els fets apuntats en els apartats sisè i vuitè d’aquesta Resolució, incoant, si s’escau, el corresponent expedient sancionador. Que es comuniqui a la Direcció General la present Resolució i que es notifiqui als interessats fent constar que no esgota la via administrativa, per la qual cosa podran interposar recurs contenciós administratiu contra la Resolució que es dicti en el seu dia i posi fi a l’expedient administratiu.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 3 de abril de 2008 Expedient 17/07, ARC/Representaciones Artístiques

81

82

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient 17/07, ARC/Representacions Artístiques)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 3 d’abril de 2008

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència (en endavant TCDC), amb la composició expressada al marge i sent-ne ponent el vocal Sr. Josep M. Carreras Puigdengolas, ha adoptat la Resolució següent en l’Expedient 17/07, que correspon al 36/2004 de la Direcció General de Defensa de la Competència (en endavant DGDC), iniciat per denúncia presentada per l’Associació Professional de Representants, Promotors i Mànagers de Catalunya (en endavant ARC) contra: Espectacles La Traca (en endavant La Traca), AS Produccions Artístiques (en endavant AS), Joan Boada Representacions Musicals (en endavant Boada), Subirós Representacions Artístiques (en endavant Subirós) i Representacions Musicals J. Mora Ribes (en endavant Mora), per presumptes conductes prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència (en endavant LDC), consistents en suposats acords per bloquejar el mercat de la contractació de les orquestres de Girona més sol·licitades a la província de Lleida i també un suposat repartiment d’aquest mercat geogràfic entre les esmentades agències.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

83

RESOLUCIÓ (Expedient 17/07, ARC/Representacions Artístiques)

ANTECEDENTS DE FETS

84

FETS PROVATS

86

Orquestres seleccionades

86

Municipis

87

Contractes

89

Respostes dels municipis

90

Les respostes de les orquestres

93

Compareixença del Sr. Orobitg

94

La compareixença del Sindicat de Músics de Catalunya (MUSICAT)

94

Les respostes de les agències de representació artística no denunciades

94

La reunió de Girona

95

Importància del mercat lleidetà

96

FONAMENTS DE DRET

97

Al·legacions

97

Formes de contractació

98

Funció d’intermediació

99

Mercat rellevant

100

Producte

102

Mercat geogràfic

104

Agents perjudicats

105

Conductes imputades

105

Sancions econòmiques

108

RESOL

109

Primer

109

Segon

110

Tercer

110

Quart

110

Cinquè

110

Sisè

110

Setè

110

Vuitè

110

84

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

ANTECEDENTS DE FET 1r.- L’expedient es va iniciar com a conseqüència de la denúncia formulada per l’ARC, contra les cinc agències de representació artística esmentades anteriorment. La denúncia, amb data 13 de desembre de 2004, fou presentada davant de la DGDC, la qual, després d’haver donat compliment al procediment, l’expedient es va iniciar com a conseqüència de la denúncia formulada per l’establert en la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes en matèria de defensa de la competència, es va considerar l’òrgan competent per tramitar-la. 2n.- El 17 de febrer de 2005 l’ARC va presentar a la DGDC un escrit d’esmena i millora de la denúncia. Els fets imputats a les agències de representació artística denunciades són els següents: a) Bloqueig del mercat de la contractació d’orquestres i/o grups musicals més sol·licitats a la província de Lleida, de manera que només poden actuar a través de les agències denunciades i no poden ser contractades ni directament ni a través d’altres agències. b) Com a conseqüència de la conducta anterior, es dóna un repartiment de determinats municipis de la província de Lleida entre les esmentades agències que es respecten les zones de treball prèviament acordades. 3r.- El 19 d’abril de 2005 la DGDC va acordar l’inici d’un període d’informació reservada i va requerir informació a diversos representats artístics, orquestres i ajuntaments. 4t.- En data 22 de desembre de 2005 es va presentar a la DGDC un escrit de l’ARC, en què renunciava expressament a continuar com a part interessada en l’expedient de referència. En data 2 de gener de 2006, en un nou escrit, l’ARC sol·licitava l’arxiu de les actuacions denunciades. No obstant això la DGDC va considerar que en l’expedient existia un interès públic i va continuar el període d’informació reservada i els requeriments d’informació, limitant els efectes de la renuncia a la part que la va sol·licitar. 5è.- En data 19 de maig de 2006 la DGDC va dictar l’acord d’inici de l’expedient sancionador, amb el número 36/2004. Es van considerar com a persones interessades en aquest expedient les cinc agències de representació artístiques denunciades: La Traca, Boada, Subirós, Mora i As. 6è.- En data de 4 de juliol de 2006 es va publicar al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (n. 4668) l’anunci que recollia la nota succinta sobre els aspectes fonamentats de l’expedient i obria un període d’informació pública de 15 dies hàbils. 7è.- En data 29 de gener de 2007 la DGDC va dictar el Plec de concreció de fets (en endavant PCF), on es resumeixen totes les actuacions realitzades en l’expedient, es fixen els fets considerats acreditats i es qualifiquen, d’acord amb allò que estableix la Llei 16/1989 de defensa de la competència (en endavant LDC).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

85

8è.- Pel que fa a la valoració jurídica dels fets acreditats, la DGDC ( 9876 a 9878) considera: a) Que existeix un acord tàcit d’exclusivitat entre les agències denunciades i determinades orquestres de Girona, en virtut del qual aquestes orquestres només treballen en el mercat rellevant geogràfic, un conjunt de municipis de la província de Lleida, a través de la intermediació de les citades agències. b) Aquesta situació la qualifica d’acord vertical, de caràcter restrictiu de la competència, el que suposa una infracció contemplada en l’article 1 de la LDC, perquè impedeix accedir en aquest mercat a les altres agències de representació artístiques i no està inclosa en les exempcions que preveu l’esmentada Llei. c) Que són responsables d’aquesta conducta les agències denunciades i eximeix de responsabilitat les orquestres que les considera “agents necessaris però passius de l’esmentat acord” (9877) ja que l’objectiu és bloquejar el mercat a la resta d’agències de representació artístiques, les quals no són competidores de les orquestres. d) Que existeix un acord verbal de repartiment de mercat entre les agències denunciades, que es concreta en la distribució dels municipis que formen el mercat rellevant geogràfic. Cada agència treballa en els municipis prèviament acordats sense fer-se la competència entre si. e) Aquest fet la DGDC el qualifica d’acord horitzontal de caràcter restrictiu, que suposa una infracció contemplada en l’article 1 de la LDC, que no està emparada per les exempcions previstes en la mateixa Llei. 9è.- Un cop notificat a les cinc empreses denunciades el Ple de concreció de fets (en endavant PCF), aquestes empreses, entre el 19 de febrer i el 2 de març, varen presentar les seves al·legacions. 10è.- Les al·legacions van ser analitzades per part de la DGDC la qual, finalitzada la instrucció pertinent, va redactar en data de 30 de març de 2007 el preceptiu Informe-proposta (en endavant IP) en què –en relació amb els fets acreditats, a la seva qualificació i a la seva imputació– confirma en la seva totalitat el PCF. 11è.- Mitjançant una Provisió de 3 d’abril de 2007 el TCDC va acordar l’admissió a tràmit de l’expedient i la seva posada de manifest als interessats perquè, en el termini legal, poguessin formular al·legacions, proposar proves i sol·licitar la celebració de vista. 12è.- Durant el mes de maig de 2007 varen tenir entrada al TCDC les al·legacions de prova de Subirós, As, Boada i Mora (conjuntament) i La Traca. El Tribunal, en la Interlocutòria de 30 de maig de 2007, va acordar admetre la majoria de les proves proposades. Concretament totes les proves documentals aportades, amb l’excepció de dos dels documents aportats per Subirós i cinc aportats per La Traca, per considerar que no tenien relació amb la qüestió que planteja l’expedient. Es va denegar la sol·licitud de declaració davant del TCDC dels representants legals dels denunciats, considerant que ja havien tingut diverses oportunitats per expressar les seves posicions i no era necessari per a l’acreditació dels fets. Es varen admetre les sol·licituds d’As, Subirós i La Traca de requerir a diversos ajuntaments informació sobre els temes que s’analitzen en l’expedient. 13è.- Com a resultat de les proves proposades es reberen escrits dels Ajuntaments de Lleida, Tàrrega, Albatàrrec i Golmés.

86

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

14è.- El 8 i el 30 d’agost de 2007 varen tenir entrada en el TCDC els escrits de Promocions Artístiques ARA-CAT SL (en endavant ARA-CAT) i Promocions Artístiques TASSAP SL (en endavant TASSAP) respectivament, sol·licitant personar-se com a part interessada en el procediment. El Ple del Tribunal en sessió celebrada el 5 de setembre de 2007, considerant que els interessos de les esmentades empreses, que actuen com intermediaris en la província de Lleida, es poden veure afectades directament per la resolució de l’esmentat procediment, d’acord amb l’article 31.1 de la Llei 30/1992, va acordar accedir a la sol·licitud presentada. 15è.- Un cop aportades les proves sol·licitades i incorporades a l’expedient, el TCDC va acordar iniciar el tràmit de valoració de proves mitjançant una provisió de 3 d’octubre de 2007. En aquest tràmit varen presentar les seves al·legacions, conjuntament, TASSAP i ARA-CAT, i La Traca. 16è.- Complimentat el tràmit de valoració de prova es va acordar, per mitjà d’una Providència de 5 de març de 2008, obrir el termini per a formular conclusions. 17è.- Finalitzat en data 2 d’abril de 2004, el termini per formular conclusions. 18è.- Són interessats en aquest expedient: a) Les agències de representació artístiques denunciades: ■ Espectacles La Traca (La Traca) ■ Subirós Representacions Artístiques (Subirós) ■ Joan Boada, Representacions Musicals (Boada) ■ Representacions Musicals J. Mora Ribes (Mora) ■ As produccions artístiques (As) b) Des del 5 de setembre de 2007 les agències de representació artística: ■ Promocions Artístiques ARA_CAT, S.L: (ARA-CAT) ■ Promocions Artístiques TASSAP, S.L. (TASSAP) c) Del 13 de desembre de 2004 fins el 22 de desembre de 2005 també va ser part interessada l’Associació Professional de representants, Promotors i Mànagers de Catalunya (ARC).

FETS PROVATS Orquestres seleccionades 19è.- En la denúncia es parla que els grups “més notoris o més sol·licitats per les entitats públiques” estan sotmesos a una pressió de les empreses denunciades (5)7. En la instrucció es va demanar a diverses agències de representació artística, majoritàriament de la província de Lleida, quins podien ser aquests grups musicals. 20è.- La conclusió de la DGDC va ser que “el fet denunciat es dóna principalment en relació a determinades orquestres de la província de Girona” i en concret va seleccionar vuit orquestres (Maravella, Selvatana, Montgrins, Principal de la Bisbal, Blanes, Marina, Costa Brava i Gironina), considerant que eren en les que es donava principalment el fet denunciat (9845), però assenyalant que podrien ser algunes més (9856).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

87

21è.- En l’IP es determinen els següents fets: a) En base a 434 contractes, signats entre el 2001 i el 2005, corresponents a actuacions de les orquestres seleccionades, determina 81 municipis que defineix com a mercat geogràfic rellevant. b) D’aquests contractes, en 411 hi ha intervingut algun dels representants artístics imputats, en 3 l’intermediari ha estat Promocions Artístiques Orobitg (en endavant Orobitg) i 9 s’han portat a terme sense intermediari. c) Els concerts es reparteixen entre les orquestres seleccionades, amb un màxim de 70 per l’orquestra Blanes i un mínim de 31 per l’Orquestra Marina. En tres orquestres (Montgrins, Gironina i Marina) la totalitat dels contractes estan intermediats pels imputats i en la resta d’orquestres aquests representants han intermediat entre el 96 i el 85% dels contractes (9867). Municipis 22è.- Pel que fa al mercat geogràfic la DGDC (9868 – 9869) assenyala que dels 81 municipis seleccionats: ■ 71 municipis només han treballat amb un representant. ■ En 7 municipis hi coincideixen dues agències, però només una actua com a intermediari de les vuit orquestres gironines. ■ En 2 municipis hi actuen dues agències per contractar les orquestres gironines, sense coincidir en els anys. ■ En el municipi de Lleida actuen i coincideixen totes les agències denunciades. 23è.- El Tribunal considera que s’han de tenir en compte tots els municipis en què han actuat les orquestres. S’han trobat actuacions de les orquestres seleccionades en 102 municipis. D’aquests municipis: a) 68 formen part de l’àmbit geogràfic delimitat per la DGDC. b) També s’han celebrat concerts en els municipis de: Agramunt, Albesa, Arbeca, Artesa de Segre, Bellcaire d’Urgell, Bellmunt d’Urgell, Bellver de Cerdanya, Cervera, Cubells, l’Espluga Calba, Esterri d’Àneu, Massalcoreig, Montellà i Martinet, Oliana, Organyà, Os de Balaguer, la Pobla de Segur, el Pont de Suert, Rialp, St. Guim de Freixenet, la Seu d’Urgell, Solsona, Sort, Torre-serona, Torrebesses, Tremp, Vielha e Mijaran, Vilaller i Vinaixa. c) No s’ha localitzat cap concert en els municipis de: Castelló de Farfanya, la Floresta, Foradada, la Fuliola, Ivars de Noguera, els Omellons, Puiggròs, Sidamon, Tarrés, els Torms i Vilagrassa, que figuraven en l’àmbit geogràfic delimitat per la DGDC. 24è.- Dels 102 municipis on s’han efectuat concerts, s’ha passat a 88, ja que en 14 municipis únicament s’ha celebrat en els cinc anys un sol concert de les orquestres seleccionades i d’aquests concerts: a) En tres municipis (Bellaguarda, Verdú i el Vilosell) consta la celebració únicament d’un concert, però es desconeix la forma de contractació. b) En els altres 11, coneixem els intermediaris ( 7 La Traca, 3 Subirós i 1 Orobitg) però, pel fet que s’ha celebrat un únic concert, no és consideren casos d’exclusivitat.

88

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

25è.- Dels 88 municipis, únicamnet hem trobat un cas de contractació directa, el dels vuit concerts celebrats a Torrelameu. 26è.- Respecte als intermediaris que han intervingut en la contractació de les orquestres seleccionades en els 87 municipis, en què han actuat més d’un cop, la distribució és la següent: a) En dos municipis (Bellmunt d’Urgell i Solsona) hi trobem quatre intermediaris. En el cas de Bellmunt hi ha hagut quatre concerts i cada vegada s’han contractat per mitjà d’un intermediari diferent, tots ells pertanyen al grup dels imputats. A Solsona quatre intermediaris s’han repartit set concerts i dos dels intermediaris (Grau i Victori) no estan imputats. b) En tres municipis (Lleida, Torà i Torres de Segre) hi trobem tres intermediaris, s’han organitzat vint, set i nou concerts respectivament. c) En onze municipis hi trobem dos intermediaris, tot i que normalment n’hi ha un que juga un paper principal, per exemple a Aitona, de cinc concerts quatre els fa Mora; a Albatàrrec, de 12 concerts 10 els organitza La Traca; a Almacelles, de 15 concerts 13 corresponen a La Traca; a Bellver de Cerdanya, de 5 concerts 4 l’intermediari és Grau; a les Borges Blanques, de 12 concerts 11 corresponen a Boada; a Tornabous, de 7 concerts 6 corresponen a As, i a Vallfogona de Balaguer, de 9 concerts 6 corresponen a As. Es reparteixen de forma més equilibrada a Corbins (La Traca 1, Subirós 2); Cubells (Mora 2, Subirós 1); a Guissona (La Traca 3, Orobitg 2) o a Serós (As 4, La Traca 2). d) A la resta de municipis, és a dir, en 71 municipis, només tenim constància de l’actuació d’un intermediari. Pel que fa al seu repartiment, és el següent: AS 14 municipis, Boada 5 municipis, La Traca 21 municipis, Mora 3 municipis, Orobitg 3 municipis (no imputat) i Subirós 26 municipis. 27è.- La major part d’aquests municipis es localitzen en la part sud de la província de Lleida, concretament en les comarques de la Noguera, el Segrià, les Garrigues, el Pla d’Urgell, l’Urgell i la Segarra. En les altres comarques del nord de la província tant el nombre de municipis com el de concerts és molt menor. En el Solsonès únicament Solsona, a l’Alt Urgell tres (La Seu, Oliana i Organyà ), al Pallars Sobirà tres (Sort , Rialp i Esterri d’Àneu), a l’Alta Ribagorça dos (El Pont de Suert i Vilaller), al Pallars Jussà dos (Tremp i la Pobla de Segur), a la Cerdanya dos (Bellver i Montellà-Martinet) i a la Val d’Aran únicament Vielha. 28è.- En resum, tot i considerar un nombre superior de municipis, el percentatge dels municipis on actua un sol representant és similar a l’obtingut per la DGDC en la seva anàlisi (9868-9), segons les dades que figuren en el quadre següent: 2001-2005

Municipis contemplats

Un únic intermediari

Percentatge

DGDC

81

71

87,65

TCDC

87

71

81,61

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

89

Contractes 29è.- S’han analitzat totes les dades contractuals que figuren en l’expedient, referides als concerts celebrats a la província de Lleida per les orquestres seleccionades en el període 2001-2005 i respectant la confidencialitat, es poden donar els següents resultats: a) S’han trobat 659 contractes que inclouen concerts de les orquestes seleccionades a la província de Lleida. D’aquests concerts: ■ En 46 casos es desconeix l’intermediari. ■ En 8 casos la contractació s’ha fet directament. 30è.- Dels 605 contractes restants, en els quals es coneix l’intermediari que hi ha participat, trobem els següents resultats: a) Únicament han participat vuit intermediaris, els cinc imputats i altres tres. b) Els imputats han intermediat 581 concerts, és a dir, el 96% del total, dels quals 438 corresponen a municipis en els quals actuen en exclusiva. c) Destaquen pel seu volum d’activitat La Traca i Subirós, que han intermediat, cadascun, més del trenta per cent dels contractes. AS se situa en una posició intermèdia, mentre que Boada i Mora estan per sota del deu per cent. Aquests percentatges d’intermediació total han estat similars en cadascun dels anys analitzats. d) Dels tres intermediaris no imputats, Victori i Grau estan per sota de l’u per cent del total de contractes i Orobitg no arriba al tres. e) Si comparem aquests resultats amb els obtinguts per la DGDC, que figuren en l’IP, es pot veure que tot i ampliar tant el nombre de contractes s’han trobat uns percentatges similars en relació amb la participació dels imputats en la contractació de les orquestres. Concerts 2001-2005

Informe proposta (*)

Resolució TCDC

Orquestres / Intermediaris

Total

% denunciats

Total

% denunciats

TCDC

434

94,70

613

96,03

(*) Pàgina 986 31è.- Cal tenir en compte que, tal com ha assenyalat algun dels interessats en l’expedient (6429), potser que no en tots els concerts s’hagi establert un contracte escrit. Per altra banda no es té la certesa que els contractes que figuren en l’expedient en comprenguin la totalitat. Per tant les xifres esmentades podrien no reflectir la totalitat de les actuacions efectuades però, donades les dades aportades per les diferents parts, es pot assegurar que inclouen la pràctica totalitat de les actuacions i per tant són una mostra representativa de la realitat de la intermediació dels concerts de les orquestres seleccionades en aquest territori. 32è.- Aquesta possible absència d’algunes dades, es deu principalment, com diu la DGDC , a la manca de col·laboració “de les agències de representació artística denunciades, ja que han esbiaixat la informació requerida perquè no han aportat tots els contractes en els quals han intervingut, com s’ha pogut demostrar una vegada analitzats els contractes aportats per les orquestres i els ajuntaments (9847) i altres parts de l’expedient (9892).

90

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

33è.- En les al·legacions efectuades al TCDC al tràmit de l’expedient alguns dels imputats van donar noves informacions pel que fa referència als contractes intermediats, però continua sent imcompleta i sovint no concorda amb l’obtinguda d’altres fonts. Per exemple: a) Boada diu que, en el mercat rellevant i durant els cinc anys, ha intermediat 44 contractes. Segons les dades que figuren a l’expedient va intermediar 53 concerts. (221 – 2) b) Mora diu que “amb prou feines apareix també en les contractacions” (9813), quan va intermediar 20 contractes. (222) c) As diu que les seves intermediacions, pel que fa a les orquestres examinades, són 67, mentre que a l’expedient s’han tobat 97 contractes intermediats. (158) Respostes dels municipis 34è.- També cal fer esment de la manca de col·laboració en la instrucció de l’expedient per part de molts ajuntaments, als quals s’ha requerit informació per part de la DGDC i no han contestat a la demanda. Concretament, a l’inici “dels 24 que varen ser requerits, només varen contestar 12 i de forma incompleta” (9847) i posteriorment “dels 76 ajuntaments requerits, només van contestar 33 igualment de forma incompleta” (9848). 35è.- En canvi, molts ajuntaments han expressat les seves opinons a requeriment dels imputats. Hi ha ajuntaments que no han contestat als requeriments de la DGDC i si ho han fet ha estat a demanda dels intermediaris. És el cas de: els Alamús, Alfarràs, Balaguer, Fondarella, la Granja d’Escarp, Ivars de Noguera, Juneda, Linyola, Llardecans, Miralcamp, els Omellons, la Sentiu de Sió, Serós i Vallfogona de Balaguer. En alguns d’aquests municipis no consta en l’expedient cap contractació de les orquestres seleccionades. 36è.- Subirós ha aportat com a prova el testimoni de 13 municipis, dels qual 9 havien estat requerits per la DGDC sense obtenir cap resposta. As, dels 14 municipis dels quals aporta escrits com a prova, 3 no havien contestat als requeriments de la DGDC. 37è.- Dels municipis requerits que varen respondre únicament 18 varen trametre algun contracte, d’acord amb la informació sol·licitada. En alguns casos els requeriments es varen repetir fins a tres vegades sense obtenir resposta. 38è.- El Tribunal considera inadequada la conducta d’aquests municipis, tenint en compte que poden ser els principals afectats per un acord com el denunciat. Per altra banda, haurien de deixar ben clar que no han facilitat que tal acord s’hagi pogut portar a terme, ja que l’argument que poden utilitzar els intermediaris davant de les orquestres és que disposen del control sobre la demanada de concerts que en gran part prové dels ajuntaments o d’organismes dependents. 39è.- Els demandants de concerts, en el cas de tractar-se d’organismes públics, el Tribunal recorda que tenen l’obligació de gestionar amb eficiència els seus recursos i que per això és convenient que intentin utilitzar els sistemes de contractació mes favorables i, dintre d’un mateix sistema, examinin les diferents ofertes existents en el mercat, per tal d’obtenir les màximes avantatges del funcionament competitiu del mateix.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

91

40è.- Les respostes dels ajuntaments incideixen en els següents aspectes: a) Declaren que sovint la contractació es fa de forma directa entre ells i els artistes o els seus representants. Respecte a aquesta fórmula contractual, quan es tracta de les orquestres gironines seleccionades, només s’ha utilitzat en un cas, el de l’ajuntament de Torrelameu, que contracta directament l’orquestra Costa Brava des de fa molts anys. b) Que utilitzen els representants que els són més còmodes. c) Que contracten a través d’un mateix representant perquè el valoren i que cada municipi té els seus representants de confiança. 41è.- A banda de les respostes més o menys similars donades pels ajuntaments, hi ha diversos casos que cal destacar: a) Albatàrrec Aquest ajuntament va ser requerit per informar per part de la DGDC i no va respondre. En les al·legacions de prova, La Traca diu que el 20 d’octubre de 2004 hi va haver una contractació directa entre l’Ajuntament i Musicat de diverses de les orquestres de Girona i que fins aquell any s’havien contractat amb la intermediació de La Traca. Adjuntava un document (n. 33) en què Musicat comunica a l’alcalde un calendari de disponibilitats i unes dates reservades per a l’any 2005, concretament els dies 8 (Orquestra Maravella), 12 (La Principal de la Bisbal), 11 (Montgrins) i el 9 o el 10 (Selvatana). La Traca va demanar al TCDC que es fes un requeriment a l’Ajuntament, per conèixer quines orquestres va contractar i per quin procediment per a les festes de maig de 2005. Admesa la prova i requerit l’Ajuntament, va trametre un escrit (616) dient que el 2004 es varen fer quatre concerts, el 12 d’octubre – La Principal de la Bisbal, l’11 d’octubre – Montgrins, el 16 d’octubre – Selvatana, i el 9 d’octubre – Maravella. Adjunta les factures, presentades per MUSICAT, però no indica qui va ser l’intermediari; tot i que per altres dades de l’expedient queda provat, com diu l’al·legació, que va ser La Traca. Pel que fa al 2005, s’aporten tres contractes: del dia 12 d’octubre (La Principal de la Bisbal), del 11 d’octubre (Montgrins), del 9 de maig (Selvatana), tots ells amb paper de fax de “Promocions Artístiques Orobitg”. En el seu escrit l’alcalde diu que: “L’empresa col·laboradora en la contractació dels espectacles és SER MUSIC, SL” de Cervera.” El titular d’aquesta empresa és el senyor Josep M. Orobitg. Per tant l’Ajuntament no ha contractat directament cap orquestra i fins el 2004 ho va fer amb la intermediació de La Traca i el 2005 amb la intermediació de SER MUSIC. b) Artesa de Segre En aquest cas és el propi Ajuntament que assenyala la impossibilitat de contractar directament o per mitjà d’agències de representació artística diferents a les denunciades les orquestres principals de Girona, perquè tenen por a possibles represàlies. Concretament (9418-20) diu que el 2003 va intentar contractar l’orquestra Marina per mitjà de Màsters Promocions Artístiques i també directament i no va ser possible i finalment ho va obtenir per mitjà de Subirós, que el 2004 va voler contractar l’ orquestra Gironina per mitjà de Màsters i no va poder i finalment ho va haver de fer amb la intermediació de Subirós, que el 2005 va tornar a intentar contractar l’orquestra Gironina per mitjà d’Ara-Cat (anteriorment Màsters) però no va poder i va haver d’utilitzar els serveis d’Orobitg i que ho va aconseguir, però l’Ajuntament va pagar un preu superior al que li oferia Subirós. Aquest cas és citat també pel Sr. Josep M. Orobitg, que fa referència a la contractació de l’orquestra Gironina per actuar en aquest municipi el 2005 i que per fer-ho va haver de

92

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

demanar dades i preus al Sr. Subirós (9644). Aquest fet no fou desmentit per l’esmentada orquestra (9672-3). Per la seva banda Subirós, en les seves al·legacions de 25/4/2007, diu que Orobitg sabia que per aquestes dates tenia reservada l’orquestra Gironina i que per això va haver de contractar l’orquestra a Representacions Artístiques Subirós (sense pagar cap “peatge” ni comissió). Segons les dades que figuren en l’expedient, Artesa de Segre, en el període examinat, va contractar quatre concerts amb orquestres diferents (Marina, Montgrins, Selvatana i Vila de Blanes), d’aquest en tres casos l’ intermediari ha estat Subirós i de l’altre no ens consta. No hem trobat documentació de cap concert de l’orquestra Gironina en el període examinat. c) Guissona És un cas aportat pel Sr. Orobitg. Diu que l’any 2001 va voler contractar l’orquestra Maravella per a una determinada data per actuar a Guissona, però no ho va poder fer perquè l’orquestra li va dir que en aquesta data estava compromesa per actuar a Castellar del Vallès. Finalment van actuar amb la intermediació de La Traca (9645), fet que no va ser desmentit per l’orquestra (9676-7). L’explicació, segons La Traca, és que va contractar l’orquestra Maravella per actuar a Castellar del Vallès en una data concreta, posteriorment el concert fou cancel·lat i oferí la data a diversos municipis, Guissona es va interessar i es va fer el contracte (9741). Segons les dades obtingudes de l’expedient, a Guissona, en el període examinat, s’han celebrat set concerts (cinc de l’orquestra Maravella, un de l’orquestra Marina i un de la Vila de Blanes). D’aquests en coneixem els intermediaris, de cinc casos, 3 corresponen a La Traca i 2 a Orobitg. d) Sudanell En la seva resposta (6788-9) l’Ajuntament va dir que del 1995 al 2005 el seu representant habitual ha estat La Traca, que no ha tingut problemes i que l’orquestra Maravella fa dècades que és contractada per actuar a la Festa Major. L’orquestra Maravella confirma que fa 40 anys que hi treballen i “gestionen les actuacions directament amb l’Ajuntament, però que els fa passar necessàriament per la La Traca” (9676). En les seves al·legacions La Traca explica que va ser contractada per l’Ajuntament de Sudanell fa uns 25 anys, per “reduir els dies d’actuació de la Maravella i gestionar la contractació d’altres grups” (9742). Les dades que es poden extreure de l’expedient són que a Sudanell, en el període examinat, s’han celebrat vuit concerts i en tots els casos l’intermediari ha estat La Traca, que assenyala, pel que fa a les acusacions del Sr. Orobitg, respecte a aquest i altres municipis, que es va retractar i va demanar excuses al Sr. Cabero (9741). 42è.- Com a resultat del tràmit d’al·legacions de prova es va admetre sol·licitar informació sobre el cas als ajuntaments de Lleida, Tàrrega, Albatàrrec i Golmés. El cas d’Albatàrrec ja s’ha examinat anteriorment. Les respostes dels altres tres ajuntaments acrediten els següents fets: a) Golmés En la seva resposta (633) diu que no pot informar sobre anys anteriors a causa de les obres de remodelació de les oficines municipals i que el 2005 el representant artístic que va col·laborar amb l’Ajuntament van ser Victori. En l’expedient estan documentats, entre el 2001 i el 2005, dotze concerts amb cinc de les orquestres seleccionades, tots ells intermediats per Subirós. b) Lleida En la seva resposta (557-567) assenyala que entre els anys 2001 i 2005 varen contractar vuit concerts de les orquestres seleccionades actuant diversos intermediaris: La Traca, Mora Ribes (dos casos), Boada (quatre casos) i el de maig de 2005 amb l’Associació de Músics de Girona. Cal dir que dels contractes que s’adjunten d’aquests anys, dos, de

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

93

Boada (2004 i 2005), són de tipus conjunt i signats per l’intermediari i d’iguals característiques és el de MUSICAT (2005). En el contracte de La Traca (2002) aquesta empresa signa com a representant de l’orquestra. En l’expedient tenim comptabilitzats 20 concerts a Lleida intermediats per Mora, Boada i La Traca i un altre concert del qual desconeixem el possible intermediari. També concorda amb la informació que apareix a l’expedient que quatre dels contractes estaven signats per un intermediari i dos tenien la característica d’agrupar diverses actuacions. c) Tàrrega Pel que fa a aquest Ajuntament en la seva resposta, la tècnica de Cultura municipal (568) explica que “generalment contacto directament amb el grup mitjançant el seu representant. Per orquestres habitualment m’adreço al representant de zona amb qui acostumo a treballar.” Pel que fa al període analitzat diu que varen contractar el 2004 l’orquestra Blanes i el 2005 la Costa Brava i que els intermediaris són La Traca i Orobitg. En la informació de l’expedient figuren dos concerts intermediats per Orobitg. Les respostes de les orquestres 43è.- Un cop seleccionades les vuit orquestres i incoat l’expedient, la DGDC va citar els representants de les orquestres per comparèixer. Es varen tenir reunions individuals amb totes, llevat de l’orquestra Marina, i d’aquestes reunions hi ha actes, signades pels presents, que figuren en l’expedient (9620 a 9624, 9643 a 9655 i 9665 a 9678). 44è.- Les compareixences es varen portar a terme en dos torns. En el primer, el juliol de 2006, ho feren Blanes i Montgrins, i en el segon, l’octubre de 2006, la Selvatana, la Costa Brava, la Principal de la Bisbal, la Gironina i la Maravella. Com diu l’IP, “les respostes de la primera orquestra del segon torn va ser totalment contrari a les respostes de les orquestres del primer torn” (9872) i es va comprovar que les orquestres del segon torn havien mantingut converses amb les agències de representació artística i fins i tot una d’elles, la Principal de la Bisbal (9657-9670), va declarar que varen comentar les preguntes que havia plantejat la DGDC (9873). 45è.- En aquestes compareixences, les orquestres seleccionades, tot i confirmar la seva relació amb els denunciants, diuen que si no treballen directament amb els minicipis o amb altres intermediaris era perque no habien rebut sol·licituts o be per manca de garanties professionals. Segons la DGDC, “quan en la compareixença personal se’ls ha descrit detalladament el pressumpte bloqueig de mercat (...) i posteriorment se’ls ha requerit per desmentir-ho” no ho varen fer. (9620-4 ; 9665-78, IP 9861). La orquestra Blanes (9620-22), va reconèixer l’existència d’un acord tàcit d’exclusivitat, fet que posteriorment va desmentir en un document aportat per As en el tràmit d’al·legacions (174). També la orquestra Costa Brava, va matissar la seva declaració, amb una declaració aportada per La Traca en les seves al·legacions (304-5). 46è.- Les orquestres seleccionades han treballat pràcticament amb tots els representants imputats, amb l’excepció de l’intermediari Mora, que no ens consta que ho hagi fet amb les orquestres la Principal de la Bisbal i la Selvatana. Respecte a les orquestres, podem dir que els ajuntaments que en el període examinat han tingut més de tres concerts han contractat diferents orquestres. Les principals excepcions han estat el municipi de Torrelameu, que ha contractat vuit concerts únicament amb l’orquestra Costa Brava, i Os de Balaguer, amb 5 concerts únicament amb la Blanes.

94

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Compareixença del Sr. Orobitg 47è.- A part de la distribució i gestió d’espectacles, aquest intermediari també és el mànager de l’orquestra Volcan. L’ARC va adjuntar unes cartes seves a la denúncia. En aquestes cartes explica quan i com es va acordar el pacte (50-1), diu que els denunciants tenen l’exclusivitat, en dóna els exemples no desmentits per les orquestres Gironina (9672) i Maravella (9676) respectivament, d’Artesa de Segre el 2005 (9644) i Guissona el 2001 (9645). També figuren en l’expedient cartes al Sindicat de músics, a la Principal de la Bisbal i al que era President de l’APPA (actualment ARC) (58 a 62). 48è.- Posteriorment en la seva compareixença va retractar-se de part del contingut de les cartes adreçades als Srs. Cabero, Cetaño, Mas i a la Principal de la Bisbal, però va dir que “suposa que les orquestres de Girona tenen una exclusiva amb els representants artístics denunciats, encara que no sap si és escrit o oral” (9644) i va assegurar que per contractar les orquestres de Girona només pot fer-ho a través d’algun dels representants artístics denunciats. La declaració efectuada en la compareixença també fou desmentida posteriorment en dos documents aportats en el tràmit d’al·legacions per Boada i Mora (234-240). La compareixença del Sindicat de Músics de Catalunya (MUSICAT) 49è.- Es tracta d’un grup d’empreses creades pels mateixos músics, que entre d’altres activitats fa la gestió de la contractació i l’assessoria jurídica, laboral i administrativa dels associats. Concretament gestiona la contractació de sis de les orquestres seleccionades (no representa Montgrins i Gironina). Aquest Sindicat és el que ha aportat la documentació més completa pel que fa a la contractació de les sis orquestres de les quals ostenta la representació. El seu representant va denunciar l’existència d’un acord tàcit d’exclusivitat, pel qual únicament poden treballar en determinats municipis de Lleida per mitjà de les agències denunciades, que aquest acord fa molt temps que funciona i es considera una conducta normal, que algunes orquestres s’hi senten còmodes i que l’accepten per mantenir les actuacions a la província de Lleida, ja que creuen que si no “podrien sortir malparades” (9649 a 9652). Les respostes de les agències de representació artística no denunciades 50è.- Diverses de les agències no denunciades que han estat requerides per la DGDC també han declarat l’existència d’una exclusivitat que fa impossible oferir les orquestres de Girona a la província de Lleida. Concretament declaren, entre d’altres coses, que: a) “La contratación principal de orquestas y grupos musicales en la província de Lleida está monopolizada por varias agencias que consiguen exclusividades de zona por medio de coacciones.” Diu que per això no han pogut atendre peticions de les comissions de festes de diversos municipis de Lleida. (Barcelona Animació - 3669). b) “Las empresas denunciadas, (especialmente La Traca y Subirós) coaccionan a las orquestas para que solo trabajen con ellas y con expresa prohibición de trabajar para otros representantes ni para el ayuntamiento que las quiera contratar directamente. (...) Con esta práctica controlan el producto de mayor demanda en nuestro mercado, acaparándolo solo

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

95

para ellos sin permitir que otros profesionales puedan disponer de él y puedan competir en el mercado en igualdad de condiciones.” (Ciberespectacles, 724). c) “Des de l’any 2001, i amb anterioritat a aquesta data, poder fer de representats artístics amb les orquestres que es relacionen en l’annex número 3, i algunes d’altres, no incloses en la relació, ha estat completament impossible.” (Gama – 2,S.L. – 5640). d) “Para conseguir dominar el mercado existente en la província de Lleida las empresas denunciadas llegan a acuerdos y ponen en práctica técnicas que impiden el funcionamiento e irrupción de nuevas empresas en el sector.” (Kroma -700). e) “Se ha solicitado a todas las Orquestas relacionadas en el anexo núm. 3, para actuar en algunos de los municipios de la província de Lleida (...) una vez nos han dicho que no pueden actuar con nosotros no hace falta insistir más (...) cada año hemos procedido a llamarles por si habían cambiado las condiciones y hasta la fecha, la respuesta ha sido siempre negativa.” (Màsters (actualment Ara-Cat) 5675). f) “(...) la nostra companyia de representació no ha sol·licitat els serveis d’alguna de les orquestres relacionades a l’Annex 3, per actuar als municipis de la província de Lleida establerts en l’Annex 1. El motiu radica bàsicament en el fet que aquestes orquestres no acceptarien ser contractades per nosaltres en aquesta zona.” (Victori 5639). g) “És evident que aquesta companyia està interessada a treballar a la província de Lleida amb altres pobles més grans, i poder treballar amb les orquestres que ens demanin, però fa anys que des de l’Associació ARC ens comuniquen que a la província de Lleida certes orquestres només treballen per a certs representants de la província [...].” (Espectacles Anoia – 5645). La reunió de Girona 51è.- Finalment és rellevant esmentar la celebració d’una reunió que tingué lloc a Girona el 24 de maig de 2005. En aquesta reunió hi varen assistir l’ARC (president i assessor jurídic), alguna de les empreses denunciades, les orquestres de Girona i el Sindicat de Músics de Catalunya (9870). Segons Tassap i ARA-CAT també hi va assistir un representant de ARTE (Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo). 52è.- El President de l’ARC, tot i retirada la denúncia, en la seva compareixença el setembre de 2006 va mantenir que existeix un bloqueig del mercat lleidatà que impedeix treballar els representants artístics no denunciats amb les orquestres seleccionades, diu que es va celebrar la reunió de Girona per intentar solucionar aquest tema, que es va acordar que es redactaria un document “conforme al qual els representants artístics denunciats cedirien les orquestres de Girona a tots els associats de l’ARC a canvi d’una comissió” I que aquest acord no es va signar perquè implicava un reconeixement dels fets denunciats (9647). 53è.- El representant del Sindicat de Músics, en la seva compareixença, diu que en la reunió es va arribar a un acord entre l’ARC i els denunciats, en el qual cedirien les orquestres de Girona a tots els associats de l’ARC a canvi d’una comissió, però que no es va formar cap document, perquè l’advocat de l’ARTE va assenyalar la seva possible il·legalitat (9651). 54è.- El Director de MADMA (Gestions i produccions musicals) assistent a la reunió declara que “es van formular alguns dels aspectes bàsics que hauria de contenir un futur document d’acord entre totes les parts” (6688) i que ARC seria l’encarregada de redactar aquest document.

96

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

55è.- Pel que fa als denunciats, AS al·lega que en la reunió no es va arribar a cap acord que algú li hagués de pagar una comissió i que ell no és ningú per cedir les orquestres, ja que no té cap exclusivitat. La Traca diu que en la reunió se li va exigir signant un document per retirar la denúncia i que no es va voler comprometre a la seva signatura abans de llegir-lo. El document que va rebre el 30 de maig (document que adjunta) (364-367) diu que era il·lícit, perquè pretenia que les orquestres només poguessin contractar amb el membres de l’ARC i perquè atorgava una qualificació de representants exclusius de les orquestres que no tenien. L’esmenta’t document, que el President de l’ARC qualifica en una carta a La Traca com “una eina de treball redactada amb la finalitat de regularitzar el sector i per iniciar la redacció definitiva de l’acord”, respecte al tema de l’exclusivitat deia el següent, dintre de l’apartat de “Compromisos per part de les agències” (...): “ c) Respecte a la fixació de preus en cas de representació artística en exclusiva subscrits entre les agències i les orquestres, les agències establiran preus únics finals de venta adreçats a qualsevol professional del sector membre associat a ARC interessat en la seva contractació.” En les seves al·legacions, Boada i Mora assenyalen que en la reunió no es va arribar a cap acord i que a més les declaracions sobre aquesta reunió s’extreuen de forma il·legal. Del conjunt de les declaracions citades es pot considerar provat que es va convocar una reunió per intentar solucionar una situació real, concretament l’existència de la impossibilitat de poder portar a terme determinats contractes per part dels intermediaris no denunciats. Amb independència que es pogués o no arribar a la solució, sembla evident que la situació motiu de la reunió era una realitat àmpliament acceptada per tots els assistents. Importància del mercat lleidetà 56è.- Els imputats en les seves al·legacions consideren que la província de Lleida és un mercat poc rellevant per a les orquestres de Girona i concretament: a) Subirós posa l’exemple de l’orquestra Montgrins, que acostuma a realitzar unes 150 actuacions anuals, és a dir, 750 en cinc anys, i que només 57 són en el mercat geogràfic rellevant. Això és similar per a totes les orquestres, i per tant el mercat Lleida no arriba al 10% dels seus concerts. Segons les dades de l’expedient, en els cinc anys l’orquestra Montgrins va fer 67 concerts a la província de Lleida. Aquesta orquestra l’any 2006 va efectuar 130 concerts en total i una xifra similar l’any anterior. Per tant, amb aquestes dades el mercat lleidatà superaria el 10% del total del mercat total d’aquesta orquestra. b) La Traca diu que els contractes que proporciona a les orquestres en el marc geogràfic rellevant amb prou feines suposen el 2 per cent dels contractes anuals de les orquestres (758). Per tant les orquestres no poden tenir por de La Traca. Segons l’expedient aquesta empresa va intermediar més de dos-cents contractes i superaria el 3% del total, però en tot cas el que precisament es denuncia és que les orquestres no s’enfronten de forma individual amb els intermediaris.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

97

c) Per la seva banda, Boada i Mora al·leguen que les orquestres analitzades fan uns 130 concerts anuals, que per vuit orquestres i cinc anys suposen uns 5.200 concerts, dels quals nomes 411 són intermediats pels denunciats, és a dir, menys del 10% (221). Reiterar que s’han detectat més de sis-cents concerts de les orquestres gironines a Lleida i que el problema no es planteja pel volum de contractació realitzat per cada un dels intermediaris denunciats. Els denunciats no han intermediat tots els contractes trobats a Lleida, però la xifra de contractes intermediats pels imputats superaria el deu per cent, en el cas que el total fossin els esmentats 5.200 concerts. 57è.- Per valorar el pes que representa el mercat de Lleida per a les orquestres gironines s’han utilitzat dades derivades del propi expedient. Si les vuit orquestres en el període analitzat varen portar a terme uns cinc mil concerts, dels quals a Lleida, en aquests cinc anys, se n’ han celebrat més de sis-cents cinquanta, en conjunt suposaria un tretze per cent de tots els concerts. 58è .- El repartiment dels 659 concerts detectats per orquestres, en el període 2001-2005, és el següent: Costa Brava 80, Gironina 48, Maravella 90, Marina 69, Montgrins 67, Principal de la Bisbal 71, Selvatana 103 i Blanes 131. El volum de concerts varia relativament poc cada any.

FONAMENTS DE DRET Al·legacions 59è.- Els denuciants han presentat dos tipus d’al·legacions: les referides al procediment seguit i les que tenen a veure amb la descripció del mercat rellevant i les conductes denunciades. Aquestes dues últimes s’aniran considerant en els diferents apartats d’aquests fonaments. Donada la pràctica identitat de les al·legacions de les cinc empreses, s’analitzaran de forma genèrica, tot i que en algun cas puntual s’indica alguna especificat que es considera rellevant. 60è.- Respecte al primer tipus d’al.legacions i pel que fa referència a la parcialitat de la instrucció de l’expedient, aquest Tribunal considera que la DGDC ha portat a terme la instrucció de forma objectiva i independent, considerant i valorant tota la documentació rebuda sobre les acusacions fetes i les al·legacions dels imputats. 61è.- Respecte a l’ al·legació d’indefensió, es considera que els acusats han pogut conèixer els fets i els càrrecs que els eren imputats; han pogut accedir a la documentació de l’expedient i conèixer l’estat de la seva tramitació a partir de la seva incoació. No podien fer-ho en el període d’informació reservada, donada la característca d’aquest procediment no contradictori que no preveu la intervenció com a part dels interessats. Durant tot el procediment relatiu a l’expedient sancionador s’han garantit els drets dels denunciats, que han pogut formular al·legacions i utilitzar tots els mitjans de defensa admesos per l’ordenament jurídic. 62è.- Respecte a l’al·legació d’il·legalitat de les compareixences realitzades, pel fet de no haver pogut els denunciats estar-hi presents i intervenir-hi, coincidim amb la DGDC que les compareixences es poden considerar com un dels possibles actes de la instrucció previstos en l’article 33 de la LDC i que com a tals s’han portat a terme de forma correcta.

98

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

63è.- Tampoc la decisió de la DGDC d’acotar la denúncia a aquells aspectes i territoris en els quals s’han considerats provats els fets que s’han qualificat d’anticompetitius, no tan sols no es considera una infracció del procediment sinó que és precisament una de les tasques fonamentals de la instrucció. Formes de contractació 64è.- L’Informe Proposta, en definir el funcionament del mercat en el sector de la representació artística (intermediació) que, com assenyala, és un sector no regulat, considera dos supòsits de funcionament (9856): a) La contractació directa, en què sols intervenen l’orquestra i el que la contracta. b) La contractació a través d’una agència de representació artística que fa d’intermediari entre la orquestra i el contractant i cobra una comissió per aquest servei. 65è.- La possibilitat, al·legada per AS, que s’encomani l’organització de tota la festa a un promotor “al seu risc i ventura”, comporta que aquest promotor sigui un dels firmants del contracte i no tingui el caràcter d’intermediari. 66è.- També Boada i Mora, i La Traca (741) al.leguen altres formes de contractació, com el contracte de mandat o la compra de determinades dates d’actuació, que no poden ser considerats contractes d’intermediació. Com tampoc ho seria en el cas del “representant organitzador” (La Traca 741) o quan “pot ser el mateix Ajuntament que obligui a contractar un grup al representant i fer-lo actuar a una determinada localitat, tot per eludir les responsabilitats que per un consistori poden haver-hi pel fet de contractar directament (laborals, de danys...), i cada cop són més els ajuntaments que opten per aquesta modalitat.” (9798). 67è.- Al respecte, pel que fa als 613 contractes dels quals disposem d’informació, les formes de contractació que s’han trobat han estat les següents: a) En 8 casos es va contractar directament, i corresponen a un únic ajuntament i una sola orquestra. b) En 40 contractes una de les parts signants és un dels intermediaris imputats. D’aquests intermediaris, en 18 casos es tracta de contractes “conjunts” (que inclouen diverses actuacions) i els altres 22 són per un únic concert. c) Els restants sóon contractes intermediats. 68è.- Respecte al possible “efecte pack” o d’arrossegament (865) derivat d’oferir un conjunt de diverses actuacions que inclou una de les orquestres de referència com a determinant, els imputats neguen la seva e¡xistència i consideren que la contractació de les orquestres de Girona no determinen cap altre contracte. Insisteixen en el fet que actualment les orquestres gironines poden ser una part de les festes majors, “però ni de bon tros la principal” (Boada 9809) i que es destinen pressupostos més importants a altres músics. Tot i la lògica del raonament que efectua la DGDC i alguna referència dels denunciants, es considera que no hi ha en l’expedient proves suficientes d’aquesta pràctica i no s’ha tingut en compte per qualificar les conductes.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

99

69è.- Els contractes globals trobats són un tipus de contracte utilitzat per alguns representants artístics, que consisteix en un únic contracte en el qual figuren diverses actuacions musicals i en què hi consta el preu individualitzat o tan sols un preu global. Aquests contractes són entre l’ajuntament i el representant artístic, “mai amb l’orquestra o grup musical” i per tant l’ajuntament desconeix el que cobren cada un dels grups o orquestres que actuen (3677). 70è.- S’han trobat en l’expedient 18 contractes que fan referència a més d’una orquestra o artista. Pel que fa als signants, 7 corresponen a Mora-Ribes i 11 a Subirós. En aquests contractes els intermediaris assumeixen el paper de contractistes i comporten necessàriament l’establiment d’un altre contracte entre les orquestres i les agències. En cap dels dos contractes les agències actuen com a intermediaris. Aquest tipus de contracte no es pot considerar que formin part de l’activitat de la intermediació. 71è.- Respecte als 22 contractes individuals, signats entre un intermediari i els demandants de concerts, més de la meitat (14) corresponen a Subirós i tots són de l’any 2005. Orobitg té quatre contractes d’aquest tipus, tots corresponents al municipi de Cervera i dels restants 2 corresponen a Lleida ( La Traca i Mora) i 2 a Torres de Segre (La Traca). Tampoc aquest tipus de contractes formarian part de la funció d’intermediació. 72è.- Majoritàriament doncs s’ha utilitzat com a forma de contractació de les orquestres seleccionades a Lleida el sistema d’intermediació que és el que s’examinarà, tot i tenir present que els altres tipus de contractes esmentats també els han portat a terme en la seva pràctica totalitat els intermediaris denunciats. Funció d’intermediació 73è.- Els intermediaris realitzen una funció, entre les orquestres i les entitats públiques o privades que volen contractar les orquestres. Aquesta es una funció de mediació o corretatge, en el qual una persona obliga a pagar a una altra (“mediador o corredor”) una remuneració a canvi que porti a terme una activitat encaminada a posar-la en relació amb un tercer per celebrar un determinat contracte. 74è.- El contracte de mediació, tot i ser una figura tradicional, no està regulat de forma específica ni en el Codi civil ni en el de Comerç i la seva configuració s’ha fet fonamentalment per via jurisprudencial i per això se’l considera un contracte atípic. 75è.- El paper dels mediadors és precisament aproximar els dos contractants, que són els que conclouran el negoci, per tant ells no figuren en el contracte. És, per exemple, el cas dels agents de la propietat immobiliària, dels corredors d’assegurances, etc., però aquestes activitats, a diferència de la dels agents artístics, estan regulades sectorialment. 76è.- De totes maneres, la funció dels intermediaris en el mercat que estem examinant no és únicament posar en contacte les parts que firmaran el contracte. Al·leguen els imputats que la forma de contractació ve determinada per l’ajuntament i que el fet que no contractin directament es deu al fet que la feina dels representants no es limita a la intermediació de la contractació sinó que també comporta la preparació i el desenvolupament de l’activitat lúdica i serveix per evitar

100

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

responsabilitats dels ajuntaments, per exemple en matèria de seguretat, salut en el treball o seguretat social. 77è.- Com diu l’Ajuntament d’Artesa de Segre “el seu paper és el d’intermediari entre l’ajuntament i les orquestres o grups musicals. Ofereixen les orquestres o grups musicals disponibles a l’ajuntament, i un cop l’ajuntament ha pres les seves decisions, redacten i formalitzen els corresponents contractes. També tenen l’obligació de vetllar pel compliment dels horaris i altres condicions establertes en el contracte.” (3675). 78è.- Segons l’Ajuntament de Tremp les empreses de gestió fan una tasca d’intermediari i assessorament per contractar els grups. S’informa dels preus i de les necessitats tècniques i quan hi ha acord “s’encarrega de la recollida de firmes d’ambdues parts”. Un cop signat el contracte s’encarrega de coordinar horaris, d’efectuar els possibles canvis i “en alguns esdeveniments s’encarreguen personalment del bon funcionament de l’actuació.” (3862). 79è.- Per això els imputats al·leguen que la definició de la intermediació que es fa en l’IP no és completa, que no actuen com a mers intermediaris, sinó que fa uns serveis complementaris. “Els ajuntaments valoren que el representant artístic vetlli perquè no existeixin problemes d’horaris, que la seguretat estigui totalment coberta, que hi hagi suficient personal perquè els assistents a una actuació no tinguin cap problema, etc.” (La Traca). Segons As, la valoració del representant artístic com un mer intermediari no és correcta perquè “realitza una labor de seguiment de les festes mitjançant l’aportació de tots aquells mitjans personals i materials necessaris per a l’assoliment d’una bona actuació per part dels artistes” i fa referència a les declaracions que ha aportat d’ajuntaments, com Sort (3684), Vielha – Mijaran ( 4192) o Mollerussa (4220) respecte al paper dels intermediaris. Segons Boada i Mora, el que distingeix els representants artístics és precisament la forma en què “vetllen per a un correcte desenvolupament de l’actuació que han mediat i que estigui dins els paràmetres de la legalitat.” (Boada i Mora, 9798). 80è.- Sense dubtar de les afirmacions anteriors, cal remarcar que la funció fonamental i imprescindible de l’intermediari i que el diferencia d’altres activitats i defineix el seu paper en el mercat, és precisament la de mediar entre les orquestres i els organitzadors de les festes per tal que es contracti un concert. Això no treu que d’aquesta activitat se’n puguin derivar altres de complementàries, que es poden encarregar o no als contractants dels concerts. Mercat rellevant 81è.- Si partim de la definició del mercat com un espai econòmic en què determinats productes o serveis, substitutius o intercanviables, competeixen entre si, la qüestió examinada ens pot portar a diferents delimitacions del mercat. 82è.- Un aspecte fonamental per a la delimitació del mercat és establir quin és el producte o servei del qual estem parlant i, com diu l’IP, “objecte de les possibles irregularitats en matèria de competència en el sector descrit” (9856).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

101

83è.- La DGDC considera que el producte “és cada una de les actuacions d’un número determinat d’orquestres de la província de Girona” que s’han reduït a una mostra representativa de vuit, “podent ser alguna més o menys”. (9856). Més endavant, quan parla de la possible substituibilitat de la demanda i dels “productes suficientment similars” diu que aquests serien les orquestres. (9858). 84è.- L’activitat fonamental dels denunciats, ja s’ha dit que en aquest cas és la mediació. Tant els imputats com els denunciants pertanyen a aquest sector i competeixen entre ells i el problema que es planteja és que els acusats impedeixen amb la seva conducta l’activitat d’altres intermediaris. Per tant el mercat de producte afectat és el dels serveis d’intermediació d’un determinat tipus de concert, en el qual els representants artístics actuen com a mediadors a comissió. En aquest mercat, els intermediaris competeixen per obtenir el màxim nombre d’intermediacions i assolir les comissións corresponents. La xifra de negocis d’aquest mercat seria el conjunt de comissions obtingudes per les agències de representació artística. 85è.- El mercat de la intermediació ja ha estat esmentat en altres expedients relatius a la competència per part del TDC, per exemple a la Resolució 514/01 Iberia, relativa a les agències de viatges, pel SDC en diversos informes referits als sectors immobiliaris i també per aquest Tribunal en el seu informe 3/06 Venda bitllets d’avió. 86è.- Coincidim amb la DGDC respecte al tipus de concert de referència, que és l’efectuat per un determinat tipus d’orquestres, i analitzarem posteriorment la seva possible substituibilitat. Però definim el mercat de producte com el mercat d’intermediació de concerts de determinades orquestres, que correspondria al qual l’informe proposta anomena “mercat en el sector de la representació artística” (9855). 87è.- En aquest mercat hi ha uns oferents d’intermediació que són les agències i uns demandants d’intermediació que són les orquestres, i els organitzadors de concerts; el producte seria la pròpia intermedició i, el preu d’equilibri, la comissió que cobren els intermediaris. Aquest mercat és diferent del dels concerts, en el quals els oferents són les orquestres i els demandants els organitzadors de concerts, i el preu és el que es paga per actuació com seria el cas de la contractació directa. 88è.- La demanda d’intermediació pot venir tant de les orquestres com dels ajuntaments. En general hi ha llibertat de mercat en el sentit que tots els intermediaris podem fer les seves ofertes als organitzadors d’actes i a les orquestres, el que es denuncia és precisament, en el cas que estem examinant, que hi ha intermediaris que no poden oferir les vuit orquestres seleccionades. 89è.- És en el mercat de la intermediació on es produeix el possible acord col·lusori i on s’hauria de considerar en quina mesura afecta a la competència. Aquest mercat té un ascendent que ssón les orquestres i un descendent, el dels organitzadors de les festes (ajuntaments o altres) que inclouen concerts d’aquestes orquestres i per tant en el mateix hi ha la possibilitat d’establir acords verticals (en el mercat ascendent i en el descendent) i horitzontals (entre els propis intermediaris). 90è.- El fet denunciat és que uns intermediaris controlen la contractació d’unes determinades orquestres i quan els ajuntaments volen contractar les seves actuacions s’han de posar-se en contacte necessàriament amb aquests intermediaris, o el que es el mateix, les orquestres

102

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

per actuar en determinats municipis de la província de Lleida ho han de fer per mitjà d’aquest intermediari. El resultat es que els altres intermediaris quedan exclosos d’aquesta possible activitat. 91è.- La DGDC no considera que sigui el proveïdor qui obliga a contractar els seus serveis per mitjà d’un determinat distribuïdor (els representants musicals), sinó que considera les orquestres “com a agents necessaris però passius de l’esmentat acord” i que en formen part “per necessitat (tenen por de perdre la seva feina a la província de Lleida)” i que l’objectiu dels acords és bloquejar el mercat a la resta d’agències i que, per tant, les orquestres “no es troben en la mateixa posició que les agències de representació artístiques, les quals no són competidores de les orquestres”. Per aquest motiu la DGDC eximeix de responsabilitat les orquestres (9877). 92è.- Tot i coincidir amb aquesta apreciació de la DGDC, cal advertir a les orquestres que l’article 1 de la LDC prohibeix les conductes que en les relacions comercials col·loquen a uns competidors en situació desavantatjosa davant d’altres i que la doctrina consolidada del TDC indica que la negativa de subministrament es pot considerar una pràctica contraria a la LDC en dos supòsits: a) que l’empresa responsable de la conducta ocupi una posició de domini en el mercat, cas contemplat per l’article 6), o b) si el subministre es nega com a conseqüència d’un acord entre empreses (contravenint en aquest cas l’article 1). No seria el cas si s’establís un sistema de distribució selectiva,, però sempre complint els principis de necessitat, proporcionalitat i no discriminació (TDC Resolución 4/2006 Perfumerias de Ourense). Com ha dit el TDC, la negativa de subministre ha d’estar justificada i amb explicacions suficients sobre les raons que impedeixen que la petició d’un minorista pugui ser atesa. (TDC Resolució 341/93). 93è.- El Tribunal considera que aquest repartiment de mercat ha sigut possible en part per la manca de transparència dels procediments i condicions establertes per a la seva contractació. Els intermediaris o altres possibles demandants tenen dificultats per conèixer les seves disponibilitats temporals, així com els altres requisits necessaris. Es considera molt convenient que, per assolir una major competència en el mercat de la intermediació, fet que podria donar lloc a avantatges per a les pròpies orquestres, cal també que aquestes facilitin la seva contractació millorant la informació necessària per els demandants de concerts. Producte 94è.- El mercat de producte comprèn tots els béns que són considerats substitutius per al consumidor i això és així en funció de les seves característiques, el seu preu i l’objecte del seu consum. Aquí s’ha de mirar si les actuacions d’aquestes orquestres seleccionades per la DGDC, que és el producte intermediat, poden ser substituïdes per actuacions d’altres conjunts. 95è.- Els imputats al·leguen, i també ho diu la DGDC, que s’haurien pogut incloure dintre el mateix producte les actuacions d’alguna orquestra més. La DGDC ha considerat la selecció suficientment justificada en base a l’opinió de diferents experts del sector. (9859) 96è.- Els imputats insisteixen en rebaixar la importància d’aquestes orquestres, dient que no són les millors, ni les més notòries, ni les més sol.licitades. Que tampoc són el més important de les festes i que no és rellevant el fet de la tradició, que fa 30 anys tenien una gran importància en les festes, però ara ja no és així.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

103

Que no hi ha fets diferencials respecte a altres orquestres, que les orquestres seleccionades tenen prestigi i tradició. Que encara tenen una àmplia oferta, però cada cop s’ajusta menys a la demanda i moltes de les seves possibles actuacions (processó, missa cantada, ball del vermut) estan cada cop menys sol·licitades i per això han tingut una baixada important en el seu pes específic. (La Traca 9737, As 9754, Subirós 9777, Boada i Mora 9803) 97è.- Pel que fa a aquestes al.legacions no és rellevant la forma com s’han seleccionat les orquestres, ni amb quina intenció s’han suggerit els seus noms a la DGDC. El que és rellevant és la consideració de si el producte que ofereixen té unes caracteristiques tals que permet establir un mercat específic, o bé com diuen els denunciats, pot ser fàcilment substituït. La substituibilitat, és important per poder delimitar el mercat i cal veure si concretament en els anys examinats existien altres orquestres que poden oferir concerts, o altres actuacions, de nivell similar. 98è.- Respecte a la importància actual d’aquest tipus de conjunts i les seves actuacions, així com el paper que juguen actualment a les festes majors, en el cas que ens ocupa, són elements que poden servir en tot cas per valorar la mesura del mercat i la importància de les conductes, però no per establir la seva definició. 99è.- El producte a considerar és un tipus determinat d’actuació, concretament música per a ball o concert en viu, duta a terme per conjunts anomenats cobla-orquestres o simplement orquestres, que en el sector musical es considera que formen un grup diferenciat. Aquest producte, d’unes caracterìstiques determinades, qualitat i preu, només l’ofereix un nombre limitat d’orquestres, del que s’ens dubte en formen part les orquestres seleccionades per la DGDC. 100è.- En el circuit de les festes majors o d’altres tipus de festes es distingeix entre les orquestres (siguin o no cobles) i els conjunts o grups de versions. Entre les orquestres,, segons dades referides a l’any 2006 (Anuari 2007 de la Música i l’Espectacle als Països Catalans, pàg. 53), trobem que sis de les vuit orquestres seleccionades per la DGDC ocupen els sis primers llocs per nombre d’actuacions, una altra figura en el novè lloc, i la darrera no apareix entre les onze primeres. Entre aquestes onze primeres hi torbem les orquestres Musicàlia, Volcan, Rosaleda i Amoga, que no han estat considerades per la DGDC i que han estat esmentades en les al.legacions de diversos imputats (p.e. La Traca 743) com exemples d’orquestres d’unes caracterìstiques similars a las seleccionades. 101è.- Per tant, es pot considerar que l’oferta d’aquest tipus de concerts és més àmplia que la considerada per la DGDC, degut a l’existència d’altres orquestes que ofereixen productes similars,, però la mostra seleccionada en l’expedient es pot considerar plenament representativa de les orquestres més rellevants d’aquest mercat, ja que set de les orquestres seleccionades fan el 72% del total de les actuacions de les onze orquestres catalanes d’aquestes característiques amb més activitat. 102è.- Pel que fa al pes de Lleida en el total d’actuacions de les orquestres seleccionades, diverses fonts, tant dels imputats com altres, coincideixen en situar-lo per sobre del deu per cent. En l’expedient estan documentades una mitjana de 130 actuacions anuals a Lleida i en total realitzen unes 1.200 actuacions anuals.

104

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

103è.- També s’ha d’anar en compte quan es parla del mercat rellevant, del període de temps en què l’estem definint, ja que els mercats varien al llarg del temps. En aquest cas la resolució fa referència al període 2001-2005 i per tant no té,en compte les situacions d’èpoques anteriors que s’hagin pogut al.legar. Per tant, el producte seria la intermediació d’un determinat tipus d’actuacions, part important de les quals les ofereixen les orquestres seleccionades, en un periode de temps determinat. Mercat geogràfic 104è.- En la seva qualificació jurídica, la DGDC considera que “l’acord tàcit d’exclusivitat” entre les agències i les orquestres afecta a 81 municipis de la província de Lleida, que apareixen llistats en el quadre. “Mercat Geogràfic Rellevant: Municipis” (09860). Quant a això els imputats al·leguen que entre els municipis exclosos n’hi ha alguns on han actuat les orquestres seleccionades contractades per intermediaris que no formen part del grup denunciat: que no s’analitza la conducta a la província de Lleida, sinó únicament en els municipis que han contractat amb els denunciats, que es desestimen 134 municipis amb l’argument de que els denunciats no hi contracten i després se n’exclouen 16 més per criteris de localització geogràfica i de població. 105è.- En la seva resposta a les al·legacions, que figuren en el Plec de Concreció de Fets, la DGDC diu que és lògic que es centrés “en els ajuntaments que pel període 2001-2005 van contractar aquestes orquestres” (9891). Aquest es el criteri que s’ha considerat rellevant per definir l’àmbit geogràfic en què es pot produir l’acord denunciat i per tant no s’ha d’excloure cap municipi on es dóna aquesta situació. 106è.- Si es considera per altre banda, que l’àmbit geogràfic del possible acord és la zona on les empreses denunciades desenvolupen principalment les seves activitats (subministrament de productes o oferta de serveis) i on hi ha unes condicions de competència que les distingeixen d’altres espais propers, la delimitació geogràfica apropiada per analitzar la qüestió és la que configuren tots els municipis de la província de Lleida, on durant el període temporal analitzat hi ha hagut alguna actuació de les orquestres seleccionades. 107è.- Cal assenyalar que s’han incorporat en l’anàlisi efectuat per el Tribunal, tots els municipis que s’han considerat indegudament exclosos pels denunciats,, llevat del cas d’Almatret, ja que no s’ha trobat en l’expedient cap evidència que s’hi hagi celebrat cap concert de les esmentades orquestres. 108è.- Tot i això, s’ha de dir que la delimitació del mercat geogràfic efectuada per la DGDC es considera prou encertada globalment, ja que,, tot i les noves incorporacions, es veu clarament que l’actuació dels imputats va tenir lloc fonamentalment en la part sud de la província. Aquesta, per altra banda , és la zona amb més tradició pel que fa al tipus d’actuacions de les orquestres examinades. Tot i que s’han tingut en compte, s’haurien pogut excloure la resta de comarques i els concerts que s’hi ha efectuat i que, per tant, s’ha analitzat la conducta a tota la província de Lleida.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

105

Agents perjudicats 109è.- Els perjudicats per les conductes denunciades són en primer lloc els intermediaris que no poden competir amb les seves ofertes amb els ajuntaments o amb els altres demandants d’aquestes orquestres, degut a l’existència dels “acords tàcits d’exclusives”, contractuals o no, que tenen els imputats respecte a les orquestres. 110è.- La manca de transparència del mercat analitzat, on per una banda no són públiques les tarifes ni les dates que tenen disponibles les orquestres, ni per l’altra banda els ajuntaments, en general, no demanen diverses ofertes per contractar els seus concerts, permet als intermediaris actuar de la manera que s’ha analitzat. 111è.- Les orquestres diuen que això es produeix perquè els denunciats gestionen la demanda d’un grup important d’ajuntaments de la província de Lleida i que si no contracten amb aquests intermediaris quedarien sense poder realitzar moltes actuacions en aquest àmbit geogràfic. 112è.- Per altra banda, els ajuntaments que han contestat als requeriments de la DGDC o a la sol·licitud dels imputats diuen, majoritàriament, que tenen llibertat per contractar, ja sigui directament o per mitjà d’un intermediari, i que han utilitzat els intermediaris que els hi mereixen confiança, que generalment són aquells amb els quals fa molts anys que treballen. Tot i que les dades indiquen que en el mercat analitzat, a diferència del que passa amb altres productes del mateix sector, les contractacions es realitzen en la seva totatlitat per mitjà d’intermediaris i concretament amb els que ha estat denunciats. 113è.- També hi ha casos en què algun ajuntament explica que ha volgut contractar alguna de les orquestres seleccionades directament o por mitjà d’un intermediari que no forma part del grup imputat i no ha sigut possible. Conductes imputades 114è.- El que cal establir es quina ha estat la conducta dels intermediaris denunciats, respecte a les actuacions de vuit orquestres gironines, considerades com a rellevants, en les seves actuacions en determinats municipis de la província de Lleida. 115è.- La DGDC imputa a les cinc agències de representació artística, dues conductes contraries a la LDC: tenir un acord tàcit d’exclusivitat i un acord verbal de repartiment d’aquest mercat entre les agències imputades. Amb aquestes conductes, estima que han produït un bloqueig del mercat per a la resta d’agències de representació artística. 116è.- Al considerar el mercat de la intermediació el primer que cal dir que la intermediació no és un requisit imprescindible per a la contractació i l’increment de facilitats de comunicació semblaria que redueix els seus avantatges. El primer que sorprèn és la pràctica inexistent de la contractació directa en el mercat que s’analitza, sistema que no és imcompatible amb el fet que un cop establert el contracte sigui necessari disposar d’alguna persona per a l’organització material per la realització del concert.

106

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

117è.- Per tant, una primera qüestió que es planteja és perquè només un municipi, Torrelameu, contracta directament, quan aquest sistema és utilitzat per els mateixos ajuntaments lleidetans per a la contractació d’altres artistes. Tot fa pensar que en el cas de les orquestres gironines existeix alguna dificultat per fer-ho. 118è.- La segona qüestió és perquè, un cop decidits a utilitzar un intermediari, l’elecció recau generalment sempre en el mateix i en conjunt, pel que fa a la província de Lleida, en un grup reduït. En aquest aspecte trobem un nombre molt limitat d’excepcions, tant pel que fa a canvis d’intermediari en algun ajuntament, com per la utilització de més d’un intermediari i d’actuacions d’intermediaris que no formen part del grup 119è.- En les seves al.legacions els imputats diuen que no tenen cap exclusivitat amb cap de les orquestres seleccionades. ( 70,745,1280, 3148, 3151, 3405) i que no formen part de cap pacte per repartir-se els municipis de la província de Lleida ( 259, 744,1278, 3149, 3404). 120è.- Per altra banda, assenyalen els denunciats, que en tot cas, un possible acord d’exclusivitat no seria il.lícit, doncs estaría emparat per l’article 12 de la Llei de contractes d’agència 12/1992. Respecte a això, únicament cal dir que com indica el seu títol aquesta Llei fa referència als contractes d’agència, figura diferent a la del comissionista i, en tot cas, l’article citat estableix que l’exclusivitat permet operar a altres agents en zones geogràfiques amb exclusivitat, amb el pagament d’una comissió al seu detentor. 121è.- L’anàlisi de les dades obtingudes, referides al mercat rellevant, tot i no ser exhaustives indiquen que un percentatge superior al 95% dels concerts celebrats a la província de Lleida, entre els anys 2001 i 2005, ambdós inclosos, han estat intermediats per les cinc empreses denunciades. També mostren que hi ha una gran continuïtat i que els canvis d’intermediari són mínims. De fet, un del declarants (Orobitg) diu que tot va començar com una defensa dels inetermediaris qe actuaven en aquest mercat en un determinat moment, en front dels nous intermediaris que oferien els seus serveis als ajuntaments. 122è.- L’explicació més raonable d’aquests fets, que s’ha assenyalat per diverses parts en les seves declaracions recollides en l’expedient, és l’existència d’un acord de voluntats entre les orquestres (o els seus representants) i els intermediaris imputats, per tal de concedir de facto una exclusiva d’intermediació per a contractar els concerts a celebrar en una determinada àrea geogràfica i segons les dades analitzades en els fets provats, aquest acord s’ha portat a terme en un percentatge molt elevat dels casos. 123è.- Aquestes dades coincideixen amb la descripció de la situació continguda en la denúncia presentada (i posteriorment retirada) per l’Associació Professional de Representants, Promotors i Mànagers de Catalunya (ARC) pel bloqueig del mercat de la contractació de les orquestres i grups musicals més notoris a la província de Lleida per part de les cinc empreses de representació artística. 124è.- Diferents testimonis, tant de les cinc orquestres com dels seus representants i alguns ajuntaments i d’agències de representació artística, han declarat que per actuar en la major part dels municipis de Lleida cal utilitzar la intermediació d’alguna de les empreses imputades.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

107

125è.- De les dades analitzades i de les declaracions citades, es demostra que s’ha aconseguit establir una barrera d’entrada a nous intermediaris prou efectiva en els anys examinats. El percentatge de concerts intermediats per als components del grup s’ha mantingut molt elevat en el període examinat. 126è.- Els denunciats al.leguen en primer lloc que hi ha diversos fets que demostren que no existeix la suposada exclusivitat ni el repartiment del mercat,, com ara l’existència de contractacions directes, municipis que han canviat d’intermediari entre el grup d’imputats o muncipis que han utilitzat altres intermediaris. Al respecte s’ha dit que efectivament hi ha un nombre reduït d’excepcions,, però el seu volum de cap manera permet obviar la situació generalitzada que s’ha descrit. 127è.- Per explicar-la els denunciats diuen que fonamentalment aquesta situació es deu a la confiança que els tenen, des de fa molts anys, tant les orquestres com els ajuntaments, pel bon servei que els hi han donat. Per demostrar-ho aportan diversos testimonis d’ajuntaments, que neguen qualsevol problema per contractar les esmentades orquestres i remarquen la seva confiança amb els intermediaris que els proporcionen el servei d’intermediació. 128è.- Respecte a això, cal constatar que tant els ajuntaments com les orquestres també han demostrat tenir confiança amb altres intermediaris quan es tracta respectivament d’actuacions d’altres espectacles musicals o en altres mercats geogràfics. Igualment, els ajuntaments i les orquestres, utilitzen de forma àmplia altres sistemes de contractació, com ara la contractació directa, en altres casos o territoris 129è.- Els acusats també al·leguen que tot plegat és el resultat d’una baralla entre determinades persones per motius personals. Aquest tema, suposant que fos cert, no exclou que la denúncia no pugui fer referència a fets reals, sobretot si es té en compte que aquestes persones implicades treballen totes en el mateix sector de la intermediació i en són coneixedores. 130è.- Els acords respecte a preus o altres aspectes del mercat, com ara el seu repartiment, són pràctiques prohibides per la LCD. L’acord pot no ser formal, les que no es reflecteixen en cap document són les anomenades pràctiques concertades, en la quals hi ha una cooperació entre empreses independents i una similitud de conductes. D’aquests acords és difícil trobarne evidències clares, testimonis o proves audiovisuals. S’ha de provar la seva existència per la deducció raonable de determinats indicis i per una manca d’explicacions alternatives a la identitat de conductes. 131è.- Dels fets acreditats en l’expedient aquest Tribunal considera provat que els intermediaris denunciats van establir un acord col·lusori en el mercat de la intermediació d’un determinat tipus de concert en la província de Lleida, per tal d’impedir l’entrada en el mercat a la resta d’agències de representació artística. 132è.- Per poder assolir els seus objectius, varen obtenir una tàcita d’exlusivitat de 8 orquestres gironines que suposen una part molt important del mercat de producte. També es considera demostrat pels fets acreditats l’existència d’un acord de repartiment del mercat, que consisteix en

108

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

la distribució entre les agències imputades de determinats municipis de la província de Lleida de forma que no competien entre si. 133è.- Amb aquest acord els denunciats han elimitat la competència d’una part substancial del mercat definit, que és la de la intermediació dels concerts efectuats per un tipus determinat d’orquestes, mantenint el status quo en les quotes de mercat que tenien en un determinat moment. 134è.- Aquesta és una conducta prohibida per l’article 1 de la Llei 16/1989 de defensa de la competència , que en el seu apartat 1 fa referència al repartiment del mercat i del seu aprovisionament, que no pot entrar en cap supòsit d’autorització perquè no es poden autoritzar, com diu l’apartat 1.c) de l’article 3 de la LDC,, les conductes que permetin “la possibilitat d’eliminar la competència respecte a una part substancial dels productes o serveis”. Sancions econòmiques 135è.- Provades les pràctiques prohibides per la LDC, el TCDC pot imposar sancions pecuniàries en els termes establerts a l’article 10 d’aquesta Llei. S’han tingut en compte diversos elements per quantificar l’import d’aquestes sancions. 136è.- El mercat afectat és el de la intermediació d’un percentatje elevat d’un determinat tipus de concerts en la província de Lleida. 137è.- Tot i considerar el mercat limitat a la intermediació dels concerts de vuit orquestres, a la província de Lleida, s’han celebrat, en cinc anys, més de 650 concerts, dels quals els imputats n’han intermediat més de cinc-cents. 138è.- L’activitat dels intermediaris denunciats no s’ha limitat als concerts d’aquestes orquestres, el seu camp d’actuació és molt més ampli, tal com es veu en els contractes enviats a requeriment de la DGDC. 139è.- Per quantificar l’import de les sancions s’ha tingut en compte, d’acord amb l’apartat 2 del citat article 10 de la LDC,, la modalitat i l’abast de la infracció, la dimensió del mercat afectat, la quota de mercat de les empreses, l’efecte de la restricció de la competència sobre els competidors i la durada de la infracció. 140è.- Ja s’ha indicat la dimensió reduïda del mercat afectat i la quota elevada de les empreses imputades en el mateix. Pel que fa a la durada de la infracció, tot i que aquesta situació s’ha produït durant molts anys, aquí es contempla únicament el període 2001-2005. 141è.- Tenint en compte tots les circumstàncies anteriorment esmentades, el Tribunal fixa una sanció conjunta de 60.000 euros.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

109

142è.- Per el repartiment d’aquesta multa entre els intermediaris imputats, s’han tingut en compte els dos components de la conducta sancionada: a) Pel que fa a l’exclusivitat de la intermediació s’imposa una sanció de 30.000 euros, que es reparteix entre els imputats en relació al nombre de concerts intermediats. b) Pel que a l’acord de repartiment de mercat geogràfic, la sanció conjunta és igualment de 30.000 euros, que es reparteix entre els imputats en funció del nombre de municipis on l’expedient ha provat que hi han actuat de forma exclusiva. 143è.- En base a les consideracions anteriors les sancions imposades són les següents: Intermediació exclusiva

Repartiment municipis

Total

As

6.100

5.000

11.100

Boada

2.200

2.700

4.900

La Traca

9.100

10.700

19.800

Mora

1.300

1.400

2.700

Subirós

11.300

10.200

21.500

Total

30.000

30.000

60.000

RESOL 1r.- En l’expedient ha quedat acreditada la realització per part dels imputats, d’una conducta restrictiva de la competència, prohibida en l’apartat c) de l’article 1 de la Llei 16/1989, de 17 de juliol de defensa de la competència, que ha consistit en un acord pel repartiment d’una part rellevant del mercat d’intermediació de les actuacions d’un determinat tipus d’orquestres en la província de Lleida. Aquest repartiment s’ha produït amb l’establiment, per la banda de l’oferta, d’un “acord tàcit d’exclusivitat” d’intermediació amb vuit orquestres gironines, que impedia quasi totalment que altres intermediaris poguessin facilitar als seus clients de la província de Lleida actuacions d’aquestes orquestres. Per altra banda, els imputats varen acordar un repartiment territorial d’aquest segment del mercat exclòs de la competència, de manera que cada una de les agències imputades treballava en determinats municipis, evitant fer-se la competència entre ells.

110

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2n.- Es consideren responsables d’aquesta conducta prohibida per la LDC, les agències de representació artística següents: ■ ■ ■ ■ ■

As Produccions Artístiques (Antoni Cid Carrillo, NIF . 40.606.360 – K) Espectacles La Traca (B-25258633) Joan Boada Representacions Musicals (Joan Boada Soler, SLU; CIF: B-25067901) Representacions Musicals J. Mora Ribes (Mora Ribes Espectáculos, SL; CIF: B-25495565) Subirós Representacions Artístiques (B-25403437)

3r.- Tenint en compte la gravetat de la infracció comesa, la seva durada, els perjudicis causats en el mercat definit, afectant no únicament als altres intermediaris sinó també als ajuntaments contractants i a les pròpies orquestres, i considerant el volum d’activitat portada a terme en aquest mercat, per a cada un dels intermediaris i del nombre de municipis en els quals han actuat de forma exclusiva, el Tribunal imposa una multa global de 60.000 euros repartida de la forma següent: Subirós 21.500 €; La Traca 19.800 €; As 11.100 € ; Boada 4.900 € i Mora 2.700 €. 4t.- Ordenar als imputats que cessin d’actuar com si tinguessin una exclusivitat que no els ha estat concedida, respecte a les actuacions de les orquestres en la província de Lleida: Blanes, Costa Brava, Gironina, Maravella, Marina, Montgrins, Principal de la Bisbal i Selvatan, i que no facin valer la confiança que puguin gaudir de determinats ajuntaments per evitar que aquestes orquestres puguin ser contractades utilitzant altres intermediaris. 5è.- Que es comuniqui aquesta Resolució a les vuit orquestres gironines esmentades i també a l’Associació de Municipis de Catalunya i a la Federació de Municipis de Catalunya, perquè la donin conèixer als seus associats i molt especialment als de la província de Lleida. 6è.- Ordenar la publicació, a càrrec dels condemnats de la part dispositiva de la resolució, als dos diaris de major difusió en les províncies de Girona i Lleida. 7è.- Els imputats justificaran a la Direcció General de Defensa de la Competència el compliment del què ha estat disposat en els apartats anteriors. 8è.- Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya i que es notifiqui als interessats, fent-hi constar que contra aquesta Resolució i, d’acord amb l’article 14.3 del Decret 222/2002, es podrà interposar un recurs contenciós administratiu davant del Jutjat del Contenciós en el termini de dos mesos, que comptaran des de l’endemà de la seva notificació.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 23 de juliol de 2008 Expedient 21/07, Sorea

111

112

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient 21/07, Sorea)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 23 de juliol de 2008

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència, amb la composició expressada anteriorment i essent ponent el vocal Sr. Josep Ramon Dueso i Paratge, ha dictat aquesta Resolució en l’expedient 21/07 (40/2005 de la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya), iniciat per la denúncia presentada per GREEN HOUSE URUK SL (en endavant GREEN HOUSE), contra SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SA (en endavant SOREA) i l’AJUNTAMENT DE L’AMETLLA DEL VALLÈS (en endavant l’AJUNTAMENT), per presumptes conductes prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència (en endavant LDC).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

113

ANTECEDENTS DE FET En data 4 de febrer de 2005 arriba a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya (en endavant DGDC) una nota succinta elaborada pel Servei de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia en relació amb una denúncia presentada al Tribunal de Defensa de la Competència, per GREEN HOUSE contra SOREA i l’AJUNTAMENT , per presumptes conductes prohibides per la LDC. En aquesta nota s’indicava que no s’apreciava cap afectació a un àmbit superior a la Comunitat Autònoma de Catalunya ni al conjunt del mercat nacional. En conseqüència, i d’acord amb el que estableix l’article 1 de la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de Coordinació de les Competències de l’Estat i les Comunitats Autònomes en matèria de defensa de la competència, es considerava que la competència per conèixer la denúncia corresponia als Òrgans de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya. En data 10 de febrer de 2005, la DGDC dicta un ofici adreçat a la Direcció General de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia, pel qual es manifesta que s’està d’acord amb la seva apreciació de l’òrgan competent. En conseqüència, i de conformitat amb el que estableix l’article 2.2 de l’esmentada Llei 1/2002, en data 16 de febrer de 2005, la Direcció General de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia dona trasllat de l’esmentada denúncia a la DGDC. El fets denunciats són: 1. L’existència d’un acord entre SOREA i l’AJUNTAMENT que permet a la primera fixar uns preus superiors als preus “de mercat”, pel que fa a la realització d’obres per atendre nous subministraments, al municipi de l’Ametlla del Vallès. Segons el denunciant, aquest fet constituiria una infracció de l’article 1 a) de la LDC. 2. L’existència d’un abús de posició de domini per part de SOREA, concretat en l’oferiment d’uns preus superiors als preus “de mercat”, pel que fa a la realització d’obres hidràuliques al municipi de l’Ametlla del Vallès, aprofitant-se de la seva posició de domini com a concessionària del servei municipal de proveïment d’aigua potable. Segons el denunciant, aquest fet implicaria una infracció de l’article 6.2 a) de la LDC. En data 30 de novembre de 2006, i desprès d’un període d’informació reservada, el director general de la DGDC, considera acreditada l’existència d’indicis suficients d’infracció de la LDC, en l’actuació de SOREA i l’AJUNTAMENT, i dicta acord d’incoació d’un expedient per presumptes conductes prohibides per la LDC. En data 29 de novembre de 2007, té entrada a les dependències del TCDC l’expedient tramitat a la DGDC, amb l’informe proposta corresponent, que serà analitzat posteriorment, i del que volem destacar que es proposa que sigui acreditada una pràctica restrictiva de la competència, abús de posició de domini, per part de SOREA, i el sobreseïment de la conducta de l’AJUNTAMENT. En data 4 de desembre de 2007, el TCDC acorda a través de la provisió corresponent, el nomenament de vocal ponent, l’admissió a tràmit de la denúncia i la posada de manifest de l’expedient als interessats, donant un termini de quinze dies per a sol·licitar la celebració de vista i proposar les proves que s’estimin necessàries.

114

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

En data 27 de desembre de 2007, té entrada a les dependències del TCDC una petició, per part de SOREA, d’una ampliació de set dies més per a la formulació dels tràmits previstos en l’article 40.1 de la LDC. El TCDC, a través d’una provisió amb data 3 de gener de 2008, concedeix l’ampliació de termini sol·licitada. En data 10 de gener de 2008, té entrada a les dependències del TCDC una nova sol·licitud d’ampliació de termini per a la proposició de proves i sol·licitud de celebració de vista. El TCDC, a través d’una provisió amb data 10 de gener de 2008, concedeix una nova ampliació de terminis de quatre dies. En data 11 de gener de 2008, la vocal del TCDC, la Sra. Cristina Pellisé de Urquiza, manifesta en el si del Ple del Tribunal que pot estar incursa, per raó de parentiu amb el lletrat que assisteix a l’entitat SOREA, en un supòsit d’abstenció previst a la lletra b) del número 2 de l’article 28 de la Llei 30/1992 de règim jurídic de les administracions públiques i el procediment administratiu comú. S’aprova per unanimitat de la resta de membres del Ple, amb dret a vot, l’acceptació de l’abstenció formulada. En data 21 de gener de 2008 SOREA SA presenta davant del TCDC unes al·legacions, a la vegada que proposa la pràctica de diferents mitjans de prova: (I) Documental pública: consistent en què es tinguin per reproduïts els documents que ha aportat SOREA al present expedient administratiu. (II) Documental: consistent en una certificació del Secretari de l’AJUNTAMENT en què es ratifiqui la falta d’informe o posicionament en contra dels pressupostos realitzats per SOREA en relació amb l’expedient de referència. (III) Documental: consistent en una certificació del Secretari de l’AJUNTAMENT en què s’exposi la falta d’impugnació de cap altre pressupost per part d’altres interessats. (IV) Documental: consistent en l’aportació de llicències municipals que incorporen els pressupostos realitzats per SOREA en relació amb l’expedient de referència. (V) Documental: consistent en l’aportació d’un estudi realitzat per l’Agrupació de Serveis d’Aigua de Catalunya (ASAC) relatiu a l’estructura de costos pròpia de les empreses concessionàries del servei d’abastiment d’aigua potable. (VI) Pericial: consistent en què la persona que va signar l’informe tècnic del Col·legi d’Enginyers Tècnics Industrials respongués a una sèrie de preguntes conceptuals de caràcter tècnic. En data 23 de gener de 2008, el TCDC, a través d’una interlocutòria, accepta la totalitat de les proves proposades, si bé pel que fa referència als documentals (ii),(iii), (iv) i (v) condiciona la seva acceptació a la presentació de la documentació per part de SOREA, en el termini de quinze dies, i denega la prova pericial (vi) per entendre que és innecessària per a l’acreditació dels fets. En data 18 de febrer de 2008, SOREA presenta una sol·licitud d’ampliació de terminis, per a la presentació de la documentació probatòria sol·licitada. Per provisió del 20 de febrer de 2008, el TCDC acorda ampliar en set dies el termini de presentació de proves. En data 22 de febrer de 2008, SOREA, argumentant que no ha tingut resposta de l’AJUNTAMENT, a la petició de documentació sol·licitada, demana que es suspengui el còmput del termini legal per aportar la documentació probatòria, així com el termini màxim legal per resoldre aquest

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

115

procediment; així mateix demana que el TCDC es dirigeixi a l’AJUNTAMENT per tal que aporti la documentació requerida per SOREA. En data 26 de febrer de 2008, a través de la provisió corresponent, el TCDC acorda suspendre el termini de pràctica de la prova per un període preclusiu de 15 dies, a la vegada que decideix que per part del secretari del Tribunal s’oficiï a l’AJUNTAMENT, presentant-li la present Resolució, amb advertiment de les obligacions legals que li afecten, per tal que es lliuri la documentació requerida. En data 17 de març de 2008, SOREA presenta un escrit, emès per La Asociación Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Agua a Poblaciones (AGA), relatiu a les obligacions i les responsabilitats econòmiques que han de suportar els concessionaris dels serveis d’abastiment domiciliari d’aigua. En data 2 d’abril de 2008, i fora del termini atorgat per a la presentació de proves, que havia finalitzat el 20 de març de 2008, SOREA presenta un certificat del secretari de l’AJUNTAMENT, en què fa referència a la no existència de cap informe dels serveis tècnics en contra dels pressupostos realitzats per SOREA en relació amb els expedients d’obres iniciats per GREEN HOUSE de construcció de varis habitatges unifamiliars a l’urbanització La Miranda. Així mateix, es certifica que no consta cap altra reclamació contra el pressupost presentat per SOREA, per part d’altres destinataris de les obres indicades al paràgraf anterior. En data 24 d’abril de 2008, i un cop finalitzat el període probatori, i d’acord amb el que disposen els articles 40.3 i 41.1 de la LDC, el TCDC acorda posar de manifest el resultat de les proves i obrir el termini per formular conclusions. En data 2 de juny de 2008 entren a les dependències del TCDC les conclusions presentades prèviament per SOREA a Correus i dins del termini legal. El mateix dia es presenta un escrit de J.M.C.S., S.P.Z., S.P.S. i J.G.V, en qualitat de propietaris d’habitatges ubicats a zona urbana de l’Ametlla del Vallès, sol·licitant la inclusió com a part interessada en el present expedient sancionador. A l’escrit argumenten, entre altres coses, que no van acceptar els pressupostos de SOREA, per considerar-los abusius, doncs tenien al seu parer un preu molt superior als de mercat, i conseqüentment han hagut de recórrer a tenir aigua a través de “cubes”, per satisfer les seves necessitats. En data 4 de juny de 2008, el Ple del Tribunal, a la vista de la petició i la documentació adjuntada, acorda considerar a aquestes persones interessades en el procediment amb efectes des de la data d’entrada en el registre d’aquest Tribunal de la seva petició. Són interessats: ■ SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SA (SOREA) ■ GREEN HOUSE URUK SL (GREEN HOUSE) ■ J.M.C.S., S.P.Z., S.P.S. i J.G.V.

116

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

FONAMENTS DE DRET Aspectes competencials Tal i com s’ha explicat en els antecedents de fet, al haver coincidència, tant per part de la Direcció General de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia com de la DGDC, de la no afectació a un àmbit superior a la Comunitat Autònoma de Catalunya ni al conjunt del mercat nacional, d’acord amb la Llei 1/2002, del 21 de febrer, de Coordinació de les Competències de l’Estat i les Comunitats Autònomes en matèria de defensa de la Competència, es considera que la competència per conèixer la denúncia correspon als Òrgans de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya. Normativa aplicable a) Àmbit del Dret de la Competència En l’àmbit del Dret de la Competència cal destacar que si bé la nova llei de defensa de la competència , Llei 15/2007 de 3 de juliol, va entrar en vigor en data 1 de setembre de 2007, a aquest expedient se li ha d’aplicar la llei anterior, és a dir la Llei 16/1989 de 17 de juliol, ja que la disposició transitòria primera de la nova llei estableix que els procediments sancionadors en matèria de conductes prohibides incoats abans de la seva entrada en vigor es tramitaran i es resoldran d’acord amb les disposicions vigents en el moment del seu inici. També és d’aplicació la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les Comunitats Autònomes en matèria de defensa de la competència, a la qual ens hem referit anteriorment, i el Decret 222/2002, de 27 d’agost, pel qual es creen els òrgans de defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya. b) D’altres Unes altres normatives que són d’aplicació en el present cas són les que fan referència a la regulació dels ens locals, el sector de l’aigua i la contractació administrativa. La Legislació municipal: la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL); el Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la llei municipal i de règim local de Catalunya (LMRLC); el Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS), el Decret 149/1988, de 28 d’abril, sobre el règim procedimental de preus autoritzats i comunicats (modificat, entre d’altres, pel Decret 339/2001, de 18 de desembre, pel qual s’estableix un sistema simplificat per a l’actualització dels preus i tarifes). La Legislació d’aigües: el Reial Decret Legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la llei d’aigües (LA) com a normativa bàsica, i que va ser modificat per la Llei 62/2003 de 30 de setembre; i el Decret legislatiu 3/2003, de 4 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la legislació en matèria d’aigües de Catalunya (LAC). La Legislació de contractació administrativa: Reial Decret Legislatiu 2/2000, 16 de juny, pel qual s’aprova el text refós de la llei de contractes de les administracions públiques (LCAP); i el Reial Decret 1098/2001, de 12 d’octubre, pel qual s’aprova el reglament general de la llei de contractes de les administracions públiques.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

117

Consideracions inicials El subministrament de l’aigua potable es considera un servei públic de titularitat municipal. Els ens locals poden gestionar-lo de forma directa (pel mateix ens, a través d’un organisme autònom...) o indirecta (a través de concessió, empreses mixtes,...) En aquest cas, l’AJUNTAMENT va optar per un règim de monopoli, sota la modalitat contractual d’una concessió administrativa. Una vegada adjudicat el contracte de concessió, l’empresa guanyadora, SOREA, va obtenir un monopoli legal que li va atorgar una posició de domini absoluta en el mercat corresponent. El contracte administratiu de gestió de serveis públics en què s’atorga la concessió per explotar el servei municipal de subministrament d’aigua pot englobar diferents tipus de prestacions: a) prestació principal: l’explotació de la xarxa d’abastament d’aigua potable b) prestacions complementàries: (I) realitzacions d’obres: ja sigui obra nova per atendre nous subministraments o reposició i millora de les existents (II) altres: conservació de comptadors, manteniment de xarxa de clavegueram,... Al municipi de l’Ametlla del Vallès, on succeeixen els fets denunciats, SOREA té atorgada la concessió administrativa per explotar el servei municipal de subministrament d’aigua potable, per acord plenari amb data 25 de març de 1994, amb data d’inici de prestació del servei del 2 de maig de 1994, per un termini de 25 anys. Aquest servei s’ha de prestar, segons la concessió, en base a: ■ El Plec de Condicions economicoadministratives que va regir el concurs per a l’atorgament de la concessió ■ El Reglament de Servei d’abastament d’aigua potable, al terme municipal de l’Ametlla del Vallès , aprovat en data 18 de març de 1994 L’AJUNTAMENT, entre les actuacions pròpies de l’activitat de subministrament d’aigua, va incloure a la concessió la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments i expansió de la xarxa de distribució. En el cas que s’opti per la concessió administrativa i que la realització d’obres necessàries per atendre un nou subministrament s’atorgui en règim d’exclusivitat, com és el cas que ens ocupa, perquè aquesta inclusió de les obres estigui dins de la legalitat s’han d’establir unes tarifes unitàries aprovades per l’AJUNTAMENT i previstes amb anterioritat, en què el concessionari s’ha de basar per elaborar-ne els pressupostos, ja que el règim tarifari forma part del contingut de qualsevol contracte de concessió, tal com s’especifica a la normativa vigent: (art. 244.c i art. 250.c i art. 267.b LMRLC; art. 232.1.e i 251.1 ROAS; art. 158.1 LCAP).

118

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

En aquest cas, si bé el Plec de Condicions assigna l’exclusivitat de la realització de les obres al concessionari, qüestió permesa legalment, no contempla unes tarifes o preus unitaris, en què el concessionari s’hauria de basar per elaborar-ne els pressupostos. Els fets denunciats fan referència a diverses cases unifamiliars que GREEN HOUSE va construir per diferents propietaris-promotors individuals a la urbanització La Miranda, ubicada al terme municipal de l’Ametlla del Vallès. Informe proposta de la DGDC De cara a una major comprensió de la problemàtica plantejada voldríem destacar alguns aspectes: 1) Que fan referència al Plec de concreció de fets, i que forma part de l’esmentat Informe proposta a. La denúncia presentada inicialment per GREEN HOUSE acusa a SOREA i l’Ajuntament de l’Ametlla del Vallès dels següents fets ■ Que l’Ajuntament va atorgar injustificadament a SOREA l’exclusiva en la realització de les obres per atendre nous subministraments al municipi, com a conseqüència de la seva condició de concessionària del subministrament d’aigua potable al municipi. Per aquest motiu, cap altre operador pot realitzar aquest tipus d’obres al municipi de l’Ametlla del Vallès. ■ Que l’Ajuntament va atorgar a SOREA l’exclusiva de la realització de les obres, sense haver aprovat prèviament unes tarifes en què SOREA s’hagués de basar necessàriament per elaborarne els pressupostos. ■ Com a conseqüència SOREA fixa uns preus abusius als pressupostos, en el sentit que són superiors als preus de mercat. b. Els fets acreditats més rellevants són: ■ Que, en el seu moment, es va executar un projecte de reparació i conservació de la urbanització La Miranda i La Fustera, que no incloïa l’abastament d’aigua. ■ En data 5 de maig de 2000, l’AJUNTAMENT va emetre acta de recepció provisional de les obres d’urbanització esmentades. ■ Que a la urbanització La Miranda del municipi de l’Ametlla del Vallès, determinades vivendes no tenien accés a la xarxa d’aigua potable i era necessari realitzar unes obres d’expansió de la xarxa per atendre aquests nous subministraments. Es tracta, entre d’altres, de les vivendes als carrers Canigó nº 3 i 5, Bertí nº 22 i 24 i Camí Verder nº 13, 15-A, 17-A i 17-B. ■ Que GREEN HOUSE va demanar a SOREA pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre aquests nous subministraments, en diferents moments, al llarg dels anys 2001a 2006. ■ En tots els casos , l’AJUNTAMENT va comunicar a GREEN HOUSE que les obres per atendre aquests nous subministraments les havia de realitzar necessàriament SOREA, d’acord amb el Plec de Condicions i el Reglament de Servei. ■ Que GREEN HOUSE, en alguns casos, va manifestar a SOREA la seva disconformitat amb els preus, considerant que eren abusius i fora de mercat; que s’havia atorgat

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

■ ■

■

■

■

■

■

■

■

119

irregularment el monopoli públic de l’execució d’obres, i que si SOREA ostentava aquest monopoli tenia l’obligació legal de sotmetre les tarifes a un règim públic d’aprovació. Que, en algun cas, l’AJUNTAMENT va procedir a la paralització de les obres realitzades per GREEN HOUSE. Que GREEN HOUSE va comunicar a l’alcalde de l’AJUNTAMENT que els preus de SOREA eren excessius, requerint la seva intervenció. També va demanar que revoqués l’ordre de paralització de les obres i que autoritzés a GREEN HOUSE a executar les obres de prolongació de les canonades per al subministrament d’aigua, sota les indicacions tècniques de SOREA, a diverses parcel·les. Que l’exigència per part de l’AJUNTAMENT que SOREA, com a concessionaris del servei de subministrament d’aigua potable, és l’única que pot realitzar en exclusiva les obres per atendre aquests nous subministraments, s’ha anat endurint amb el pas del temps. Que el Plec de Condicions estableix a l’article 7, que les obres d’ampliació de l’abastament són d’exclusiva competència municipal. I a l’article 8 del Plec s’estableix que el concessionari realitzarà les obres per atendre nous subministraments i expansió de la xarxa de distribució. El mateix succeeix amb el Reglament de Servei (art. 17), encara que aquest ho menciona de forma implícita. Que ja que el Plec de concessions atorga a SOREA l’exclusiva en la realització de les obres per atendre nous subministraments, la posició de domini de SOREA no només està en el mercat de distribució d’aigua potable, sinó també en el mercat connex de la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments i expansió de la xarxa, al municipi de l’Ametlla del Vallès. Que l’oferta econòmica que SOREA va presentar per participar en el concurs per a l’atorgament de la concessió no incloïa cap previsió d’ingrés no tarifari per aquest concepte, tot i que l’annex 6 del Plec de Condicions indicava clarament que s’havien d’incloure. La Federació de Municipis en el seu informe diu que la inclusió de la realització d’obres per atendre nous subministraments en una concessió està dins de la legalitat sempre i quan hi hagi unes tarifes aprovades i previstes amb anterioritat a fi i efecte d’establir unes garanties per als usuaris i limitar el poder del concessionari, que no es troba sotmès a la pressió competitiva d’altres agents en el mercat. Tal com es desprèn de la normativa reguladora el règim tarifari forma part del contingut de qualsevol contracte de concessió (art. 244.c i art. 250.c i art. 267.b LMRLC; art. 232.1.e i 251.1 ROAS; art. 158.1 LCAP). L’AJUNTAMENT confirma que al municipi de l’Ametlla del Vallès no hi ha tarifes prèviament aprovades pel que fa a les obres realitzades per atendre nous subministraments, tal com exigeix la normativa vigent. SOREA també confirma que no hi ha cap tarifa prèviament aprovada. Tampoc el Plec de Condicions ni el Reglament de Servei estableixen l’existència de cap tarifa prèvia en el supòsit a què fan referència els fets denunciats. Com a conseqüència els pressupostos per a la realització d’obres per atendre nous subministraments que elabora SOREA no es basen en cap tarifa prèvia aprovada per ningú, essent SOREA l’única responsable dels preus fixats. Així ho declara l’AJUNTAMENT quan esmenta que la concessionària elabora el pressupost i que ningú l’aprova formalment.

120

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

■ Que els preus dels pressupostos de SOREA analitzats, relatius a la realització d’obres per atendre nous subministraments, pel que fa l’obra hidràulica, són superiors als preus de mercat, segons l’Informe del Col·legi d’Enginyers Tècnics Industrials de Barcelona, i que serà analitzat posteriorment. ■ Que els preus dels pressupostos de SOREA analitzats relatius a la realització d’obres per atendre nous subministraments, pel que fa l’obra hidràulica, són superiors als que figuren als pressupostos d’una empresa competidora, que és l’analitzada a l’Informe del Col·legi d’Enginyers Tècnics Industrials de Barcelona. c. La valoració econòmica i jurídica dels fets acreditats ■ Conducta de SOREA: es considera responsable a SOREA d’una infracció de l’article 6 de la LDC, és a dir, d’un abús de posició de domini, concretat en oferir uns preus abusius, superiors als preus de mercat, pel que fa a l’obra hidràulica, als pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre nous subministraments i expandir la xarxa, al municipi de l’Ametlla del Vallès, durant el període comprès entre novembre de 2002 i novembre de 2006. ■ Conducta de l’AJUNTAMENT: no es considera responsable a l’AJUNTAMENT d’una infracció de la LDC per conductes col·lusòries (art.1 LDC) ja que va realitzar un concurs per adjudicar el servei de subministrament d’aigua al seu municipi (en què s’incloïen les obres necessàries per atendre un subministrament). Tampoc no es pot considerar responsable a l’AJUNTAMENT d’un abús de posició de domini (art.6 LDC) ja que va decidir, no com a operador econòmic, sinó en l’exercici del “ius imperi” de què és titular; per tot això es proposa el sobreseïment de l’expedient respecte de l’AJUNTAMENT, ja que no s’ha acreditat que la seva actuació fos contrària a la LDC. 2) Conseqüentment la proposta que la DGDC fa al TCDC és que es declari l’existència d’una pràctica restrictiva de la competència, de la qual és responsable SOREA, consistent en un abús de posició de domini, prohibit per l’article 6 de la LDC, concretat en oferir als usuaris uns preus abusius, superiors als de mercat, als pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre nous subministraments i expandir la xarxa, pel que fa a l’obra hidràulica, al municipi de l’Ametlla del Vallès, durant el període comprés entre novembre de 2002 i novembre de 2006, segons acrediten els pressupostos analitzats, sobre els quals el Col·legi d’Enginyers Tècnics Industrials de Barcelona, ha emès un informe. Anàlisi de l’abús de posició de domini de SOREA 1. Mercat rellevant ■ Mercat de producte: Quan es parla de serveis relacionats amb el cicle integral de l’aigua, des d’un punt de vista genèric, la jurisprudència comunitària i estatal distingeix entre: (i) Distribució d’aigua: que inclouria les activitats de captació, transport i potabilització; (ii) Manteniment de les xarxes de clavegueram; i (iii) Depuració. En aquest cas els fets denunciats estarien relacionats amb el primer servei, és a dir el de la “distribució d’aigua”, si bé s’ubiquen en el mercat connex de la “realització d’obres per atendre nous subministraments”, entesa com el conjunt de treballs necessaris per fer arribar l’aigua potable a un nou usuari, ja sigui a la zona servida per la xarxa

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008



121

de distribució actual (supòsit a del Plec de Condicions), a una zona que precisi d’una ampliació de xarxa (supòsit b) o bé una zona de nova urbanització per a la qual calgui col·locar una nova xarxa (supòsit c del Plec). El mercat de producte seria, doncs, el de la realització d’obres per atendre nous subministraments d’aigua.

■ Mercat geogràfic és el municipi de l’Ametlla del Vallès; àmbit territorial on SOREA té la concessió administrativa. En aquest àmbit SOREA és l’únic operador del mercat de la distribució d’aigua i el de la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments i expandir la xarxa, de forma que l’usuari no té cap alternativa de subministrament en aquest mercat. En resum, el mercat rellevant seria el de la realització d’obres per atendre nous subministraments d’aigua al municipi de l’Ametlla del Vallès. 2. Posició de domini de SOREA Correspon, en aquest punt, l’anàlisi de la posició que SOREA ostenta en el mercat de referència, i en concret si ostenta posició de domini. Pel que fa al terme posició de domini, i des d’un punt de vista teòric, es tracta d’un concepte tècnicament complex, l’existència del qual s’ha de determinar en referència a un operador econòmic i a un mercat concret, i que es perfila a partir de dues idees bàsiques: poder econòmic i independència de comportament. Per això es diu que un operador econòmic gaudeix d’aquesta posició en el mercat quan hi té poder econòmic i independència de comportaments suficients com per actuar, modificant en profit seu el preu o una altra característica del producte, sense prendre en consideració les possibles reaccions dels seus competidors, dels seus proveïdors o dels seus clients. Per determinar si existeix o no posició de domini haurem d’examinar: (i) l’estructura de l’empresa i (ii) la situació competencial. SOREA és una companyia amb seu a Barcelona, participada al 100% per SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA SA, societat matriu del GRUP AGBAR, que és una societat que cotitza en borsa. A l’any 2006, el GRUP AGBAR va tenir uns ingressos d’explotació de 3.121,8 milions d’euros, amb un resultat d’explotació de 372,1 milions d’euros. El mateix any, el GRUP AGBAR tenia una plantilla de més de 25.000 empleats, i estava estructurat en quatre segments de negoci: Aigua i Sanejament, Salut, Inspecció i Certificació i Altres. El segment d’activitat amb una major contribució a la xifra de negoci és el d’Aigua i Sanejament, el qual l’any 2006 va concentrar el 45,7% dels ingressos d’explotació totals del Grup. El GRUP AGBAR, reconegut com un dels líders mundials del sector de l’aigua, és el primer operador privat de gestió de l’aigua urbana a Catalunya i a Espanya.

122

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

SOREA forma part del segment d’Aigua i Sanejament del GRUP AGBAR. A l’any 2005 la seva facturació va ser de 152,07 milions d’euros, i representava el 12,63% del total del segment d’Aigua i Sanejament del GRUP AGBAR, al qual pertany. Actualment SOREA presta servei a més de 220 municipis de Catalunya i Balears, i disposa d’un equip humà de més de 1.000 persones. SOREA és l’únic operador en el mercat de la distribució d’aigua al municipi de l’Ametlla del Vallès, en virtut de la concessió administrativa que té atorgada. Per tant, SOREA actua com a monopolista amb una quota de mercat del 100%. A més a més, L’AJUNTAMENT, tal com ja s’ha dit, entre les actuacions pròpies de l’activitat de subministrament d’aigua, va incloure la concessió de la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments i expansió de la xarxa de distribució i, per aquest motiu, SOREA també disposa d’una quota de mercat del 100% en aquest mercat connex al de la distribució d’aigua. SOREA és l’únic operador no només en el mercat de la distribució d’aigua sinó també en el mercat connex de la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments i expandir la xarxa al municipi de l’Ametlla del Vallès; és a dir, gaudeix d’una posició de domini indiscutible. Abús de posició de domini En aquest punt s’intentarà veure si les pràctiques de SOREA han estat abusives, és a dir, mancades de justificació jurídica i econòmica. Esdevé un peça important l’estudi realitzat pel Col·legi d’Enginyers Tècnics Industrials de Barcelona (en endavant CETIB). En data 12 de juliol de 2006, la DGDC va sol·licitar al Degà del CETIB un informe en què: a) Valorés els preus unitaris de cada partida dels 7 pressupostos que s’adjuntaven, relatius a les obres hidràuliques i civils necessàries per atendre nous subministraments, elaborats per l’empresa que té la concessió administrativa per explotar el servei municipal del subministrament d’aigua potable d’un municipi del Vallès (no és va explicitar el nom de SOREA) b) Valorés els preus unitaris de cada partida dels 3 pressupostos que s’adjuntaven, relatius a obres hidràuliques i civils del mateix municipi, aportats per la part denunciant, elaborats per una empresa competidora de SOREA, i que eren significativament inferiors als oferts per la concessionària L’informe del CETIB conclou que, pel que fa a l’obra hidràulica, el conjunt dels 10 pressupostos analitzats (7 de SOREA i 3 d’una empresa competidora) estan per sobre dels preus normals de mercat. Metodològicament el CETIB enfoca la seva valoració bàsicament en els materials, ja que són els elements més objectius a l’hora de realitzar comparacions; i no valora algunes partides de mà d’obra, en què pot haver més discrecionalitat en estar subjectes a més variables de les quals no es disposa informació (nivell de qualificació, experiència dels operaris, etc.).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

123

La DGDC, a partir d’aquestes dades, procedeix a analitzar-les en clau comparativa, situant els pressupostos en el mateix horitzó temporal, l’any 2006, i amb unes consideracions metodològiques que passen per excloure en l’anàlisi dos d’ells (un de SOREA i un altre de l’empresa competidora), ja que podien esbiaixar els resultats (en aquests dos casos exclosos el pes de la mà d’obra era molt important en un cas i molt poc en l’altre). Les conclusions més rellevants són que els pressupostos de SOREA, pel que fa l’obra hidràulica, relatius al període 2001-2006 són, de forma sistemàtica, en tots els casos analitzats, superiors als preus de venda de mercat, amb percentatges que van des del 8 fins al 88%. En aquest sentit la conducta de SOREA és una conducta continuada en el temps, i que li suposa obtenir un marge superior al que obtindria en un mercat de lliure competència. Val a dir que els percentatges són decreixents en el temps, començant amb un 88% al 2001 fins el 8% de 2006, coincidint amb les actuacions de queixa de GREENHOUSE. De forma agregada els 6 pressupostos de SOREA analitzats són un 25% superiors als preus de mercat. Si la comparació es fa, pel que fa a l’obra hidràulica, entre pressupostos de què es disposa tant la proposta de SOREA com de l’empresa competidora, es detecta que els pressupostos de SOREA són superiors en tots els casos, entre un 26 i 47% de diferència; de forma agregada els pressupostos de SOREA són, en aquest cas, un 39% superiors als preus de l’empresa competidora. El marge comercial aplicat per SOREA sobre el cost dels materials a preus de mercat se situaria en un 32% en lloc del 15% habitual del mercat. En resum, de l’informe del CETIB i posterior tractament de la DGDC, es pot concloure que SOREA ha ofert als usuaris uns preus superiors als preus de mercat als pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre nous subministraments i expansió de la xarxa, pel que fa a l’obra hidràulica. Per aquest motiu les pràctiques de SOREA s’haurien de titllar com abusives, ja que els hi mancaria el requisit de la raonabilitat, no tenint una justificació capaç de ser acceptada per l’ordenament jurídicoeconòmic. Anàlisi de les al·legacions de SOREA Les al·legacions de SOREA segueixen les següents línies argumentals: 1. “El període d’instrucció ha excedit del termini previst i, per tant, l’expedient ha caducat” SOREA opina que el termini màxim d’instrucció previst a la LDC ha estat superat per quant l’efectiva instrucció de l’expedient no va començar en la data que la DGDC va acordar formalment la instrucció de l’expedient, sinó, molt abans, en el període d’informació reservada. Aquest Tribunal vol manifestar, recordant la singularitat del procediment sancionador regulat en la LDC, en sintonia amb la normativa vigent i amb la copiosa jurisprudència del TDC, que el termini per instruir l’expedient comença a comptar una vegada s’hagi iniciat formalment el mateix;

124

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

aquest inici formal de l’expedient només es pot produir mitjançant incoació del mateix per un acte exprés, que és l’acord del director general de Defensa de la Competència en què admet a tràmit la denuncia i obre el corresponent expedient sancionador. El període d’informació reservada és optatiu, anterior a la instrucció formal de l’expedient i no té una durada màxima temporal. En el nostre cas, per a la DGDC, i en l’ús de les seves prerrogatives, ha estat un temps d’anàlisi per garantir que es tenia una correcta comprensió del sector d’abastament d’aigua potable, del funcionament de les concessions en aquest àmbit i dels fets denunciats, i conseqüentment, procedir a la instrucció de l’expedient oportú. 2. “Els preus contemplats als pressupostos de SOREA estan regulats i són responsabilitat de l’Ajuntament de l’Ametlla del Vallès. SOREA, concessionària del servei ha actuat en tot moment com a agent de l’administració titular”. SOREA, reconeixent que els preus a pagar pels particulars per a la realització de les obres necessàries per al subministrament d’aigua estarien subjectes a regulació, ja que formarien part de la concessió administrativa, entén que en no haver actuat l’AJUNTAMENT de forma correcta, aprovant les tarifes pertinents, s’hauria d’entendre que existeix una aprovació tàcita dels pressupostos presentats per SOREA. Complementa el seu plantejament argumental dient que no hi ha cap informe municipal en contra dels pressupostos realitzats per SOREA en relació amb els expedients d’obres iniciats per GREEN HOUSE en la urbanització de La Miranda de l’Ametlla del Vallès, i que no consta cap altra reclamació contra els pressupostos de SOREA per part d’altres destinataris de les obres esmentades, i conseqüentment s’hauria d’entendre que els preus són ajustats als preus de mercat. La realitat dels fets és que, si bé l’AJUNTAMENT hauria d’haver establert unes tarifes prèvies que haguessin servit per a l’elaboració dels pressupostos de SOREA, aquesta actuació no es va realitzar, i SOREA va pressupostar d’acord amb els seus propis criteris, en un entorn de mercat amb un domini total. I és aquesta conducta, la d’abús de la seva posició dominant, la que s’està substanciant en aquest expedient, a la llum de la normativa específica de defensa de la competència. Que l’AJUNTAMENT no hagi establert les tarifes oportunes, en cap moment dona a SOREA una llicència per actuar fora dels criteris de mercat, i més quan està gaudint d’una posició de domini total. En aquest punt cal recordar, com així ho contempla la nombrosa jurisprudència al respecte, l’especial responsabilitat que han de tenir els agents econòmics que gaudeixen d’una posició de domini en qualsevol mercat (Sentencia Michelin 1981, Sentencia Irish Sugar 1999, Resolució AIRTEL/TELEFONICA, de 26 de febrer de 1999), essent l’abús de posició de domini una de les conductes de caràcter més greu, des de la perspectiva del Dret de la Competència. Cada part, l’AJUNTAMENT i SOREA, tenen la seva pròpia i especifica responsabilitat. En aquest expedient estem analitzant les responsabilitats inherents a la conducta de SOREA, que gaudint d’una posició de domini, n’abusa i perjudica els usuaris.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

125

Hem de considerar que si bé l’AJUNTAMENT ha acreditat que no ha informat en contra dels pressupostos de SOREA (aquest seria el sentit de la prova presentada per SOREA) també l’AJUNTAMENT ha manifestat de forma clara, al llarg de la instrucció, que l’aprovació dels pressupostos els feia SOREA i que no estaven aprovats formalment per l’AJUNTAMENT. De cap manera es pot parlar d’aprovació tàcita; la decisió concreta de quins eren els preus que es pressupostaven era una decisió presa de forma autònoma per SOREA. SOREA coneixedora que no hi havia uns preus aprovats per l’AJUNTAMENT, i que la mateixa SOREA no els havia explicitat quan es va presentar a la licitació pública per obtenir la concessió de referència, se n’ha beneficiat actuant de forma anticompetitiva, amb l’agreujant de disposar d’un coixí que li oferia tenir uns clients captius, que per accedir a un bé essencial com l’aigua li havien de contractar les obres. L’argument que no consta cap altra reclamació en contra dels pressupostos no s’ajusta a la realitat a la llum de l’escrit presentat davant del Tribunal en data 2 de juny de 2008 per J.M, S.P, S.P. i J.G. en qualitat de propietaris d’habitatges ubicats en zona urbana de l’Ametlla del Vallès, sol·licitant la inclusió com a part interessada en el present expedient sancionador. Com ja s’ha dit anteriorment, a l’escrit argumenten, entre altres coses, que van considerar abusius els pressupostos de SOREA, i conseqüentment han hagut de recórrer a tenir aigua a través de “cubes” per satisfer les seves necessitats. Més enllà de considerar que no és el nombre de reclamacions la variable que determini la bondat de les actuacions de SOREA, a ningú no se li escapa la dificultat que té un usuari per discutir el preu d’unes obres, des d’una posició negociadora en què no pot accedir a cap altre empresa que les hi pugui realitzar. Conseqüentment la probabilitat de plantejar reclamacions en un entorn monopolístic pot quedar substancialment reduïda. En aquest punt SOREA planteja també que en ser concessionària del servei està actuant com a agent de l’AJUNTAMENT, el qual manté la titularitat i la potestat de control del servei; essent l’AJUNTAMENT plenament responsable dels preus contemplats als pressupostos de SOREA. Reitera que SOREA sempre ha desenvolupat un paper de mer intermediari respecte a allò prescrit al Plec de Condicions, al Reglament del Servei i al contracte d’adjudicació. Sobre aquest aspecte el Tribunal vol manifestar que no és objecte d’aquest expedient la valoració del compliment o no dels aspectes contemplats a la normativa relativa al procés de concessió , sinó el comportament específic que SOREA ha tingut, des del punt de vista de la normativa de defensa de la competència, en la seva qualitat d’agent econòmic en una posició de domini absolut en el mercat de les instal·lacions de la realització d’obres per atendre nous subministraments d’aigua al municipi de l’Ametlla del Vallès. SOREA s’ha beneficiat de la privilegiada situació en què la va situar l’AJUNTAMENT, que li va atorgar una posició de domini en el mercat de la realització de les obres per atendre nous subministraments, sense aprovar prèviament unes tarifes, i SOREA ha respost oferint als usuaris uns preus superiors als que existirien en un mercat en competència.

126

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

3. “No aplicació de la normativa de defensa de la competència en el present procediment i, per tant, no submissió de SOREA a aquesta instància” La línea argumental de SOREA es basa en què en haver actuat d’acord amb el Plec de Condicions i Reglament de Servei, i en ser els preus aprovats tàcitament per l’Ajuntament, és l’Ajuntament el responsable dels preus pressupostats. I ja que es tractaria d’un comportament atribuïble a l’AJUNTAMENT, no seria perseguible per les Autoritats de Defensa de la Competència. Aquest Tribunal, a costa de reiterar algunes consideracions exposades anteriorment, opina que una cosa és que l’AJUNTAMENT estigui conforme amb que SOREA realitzi els pressupostos relatius a les obres per atendre nous subministraments (d’acord amb el Plec de Condicions i Reglament del Servei) i una altra molt diferent que l’Ajuntament hagi aprovat els preus concrets que figuren als pressupostos que són objecte de discussió. El secretari de l’AJUNTAMENT va declarar de forma explícita que l’elaboració del pressupost corresponia a SOREA i que no s’aprovava formalment per l’AJUNTAMENT; només es supervisava a petició de l’abonat. SOREA, en un requeriment d’informació de la DGDC, va manifestar que el pressupost no va ser aprovat formalment per l’AJUNTAMENT. No hi ha hagut cap aprovació tàcita per part de l’ajuntament ni de l’usuari. SOREA és l’única responsable dels preus que figuren als seus pressupostos pel que fa a la realització de les obres necessàries per atendre nous subministraments. De cap manera es pot derivar d’un incompliment de la normativa, en quant a que les tarifes haurien de constar en el Plec de Condicions i Reglament del Servei, una mena de llicència per imposar preus superiors al mercat. Hem de recordar que aquest expedient s’està tramitant des de la perspectiva de la defensa de la competència, i que el que s’està substanciant és si SOREA, des de la seva posició de domini derivada de l’atorgament de la concessió, ha comés un abús de posició de domini, tal com es contempla a la LDC. Ha quedat totalment demostrat, com s’ha assenyalat als paràgrafs anteriors, que SOREA disposa d’una situació de domini, ja que és titular única d’una concessió administrativa d’abastament d’aigua potable al municipi de l’Ametlla del Vallès, efectuant aquest subministrament en règim de monopoli. I, com ja s’ha dit, la realització d’obres per atendre nous subministraments i l’expansió de la xarxa d’aigua potable és un servei inclòs en aquesta concessió, fet que representa una altra situació de domini en relació amb aquesta activitat. També ha quedat plenament demostrat que SOREA ha abusat de la posició de domini, tot aplicant preus més elevats que els de mercat per a la realització de les obres de connexió de la xarxa. Des de la seva condició de titularitat exclusiva d’una concessió administrativa pel subministrament d’aigua potable, ha imposat uns preus abusius en el mercat imprescindible de realització d’obres per possibilitar aquest subministrament. La situació analitzada és molt greu ja que implica la

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

127

submissió incondicional a un contracte d’adhesió per part dels consumidors d’aigua potable al municipi de l’Ametlla del Vallès, sense cap possibilitat de modificar el vincle contractual i el preu de les obres de connexió a la xarxa, que era imposat des de l’abusiva posició de domini que, per concessió administrativa, ostentava SOREA. SOREA determinava unilateralment els preus per a la realització de les obres d’extensió de la xarxa per atendre nous subministraments. Tot i que els pressupostos puguin estar inclosos a l’expedient de la llicència municipal per a la realització de les obres de primera ocupació, en cap cas aquesta circumstància és equivalent a una aprovació tàcita del pressupost de les obres i més quan les sol·licituds no s’han presentat mai per aprovar cap pressupost ni cap preu pel servei realitzat. En aquest punt cal considerar que: l’Ajuntament de l’Ametlla del Vallès mai no va aprovar els preus, i que SOREA hauria d’haver sol·licitat prèviament l’aprovació del preu de la prestació a l’Ajuntament (cosa que no va fer) i aquest hauria d’haver aprovat expressament el pressupost i el preu de les obres presentat (circumstància que tampoc va passar). En aquest sentit, amb caràcter general l’article 42, de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú disposa que “l’Administració està obligada a dictar resolució expressa en tots els procediments i a notificar-la qualsevol que sigui la seva forma d’iniciació”. Aquest Tribunal vol manifestar que l’actuació de les autoritats de defensa de la competència, en el present cas, i d’acord amb la LDC, no és discutible, atès que la prohibició de l’abús de posició de domini és d’aplicació en qualsevol cas, sigui qui sigui el subjecte que ho porti a terme. Per suposat que pot haver-hi una possible concurrència amb jutjats d’ordre contenciós administratiu, per tractar possibles reclamacions d’afectats; en qualsevol cas les autoritats de defensa de la competència tractaran aquelles que tinguin a veure amb el bé jurídicament protegit de què son responsables: els funcionament competitiu dels mercats. 4. “Improcedència de la consideració dels preus de SOREA com a preus abusius” Després d’unes consideracions genèriques sobre diversos aspectes a considerar en els mitjans probatoris, SOREA qüestiona l’informe del CETIB per considerar-lo limitat, imprecís i discutible; trobant a faltar estudis de mercat, qüestionant que el CETIB sigui una entitat ben posicionada per emetre un informe d’aquestes característiques i manifestant que si s’hagués aprovat la prova pericial sol·licitada per SOREA s’hauria demostrat que l’esmentat informe no és una prova prou sòlida. Al respecte aquest Tribunal, sens perjudici de coincidir amb alguna de les consideracions genèriques sobre la presumpció d’innocència i els mitjans probatoris que planteja SOREA, ha de manifestar que SOREA no ha aportat cap prova fefaent que pugui contrarestar les dades presentades en l’estudi de SOREA i els anàlisis complementaris realitzats per la DGDC. SOREA ha tingut ocasió al llarg de tota la tramitació de l’expedient d’aportar tot tipus d’estudis o informes, i s’ha limitat a presentar un escrit del gerent de la Asociación Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Agua a Poblaciones (i no un estudi de l’Agrupació de Serveis d’Aigua a Catalunya, com va esmentar en la seva proposta de proves), en què fa una

128

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

sèrie de consideracions genèriques sobre les obligacions dels concessionaris del servei de subministrament domiciliari d’aigua, i que no invaliden els resultats de l’informe del CETIB. Pel que fa referència a la denegació de la prova, demanada per SOREA, i consistent en què la persona que va signar l’informe del CETIB respongués a una sèrie de preguntes de caràcter tècnic, aquest Tribunal la va considerar inapropiada en la mesura que la va entendre innecessària per a l’acreditació dels fets. SOREA sempre ha pogut plantejar argumentalment totes aquelles consideracions conceptuals amb les quals no coincidís, i també ha pogut presentar informes o estudis que poguessin contrarestar els resultats contundents de l’informe del CETIB. 5. “Les llicències municipals de primera ocupació són les que habiliten la construcció i posterior ocupació d’un habitatge”. En aquest punt SOREA vol deixar constància que no està d’acord amb les afirmacions de GREEN HOUSE de manca de diligència, i que en cap moment ha actuat amb ànim de perjudicar el benestar dels consumidors. Aquest Tribunal opina que aquestes manifestacions podrien tenir sentit en la mesura que SOREA no hagués abusat de la seva posició de domini. En resum, SOREA ha abusat de la seva posició de domini i s’ha beneficiat de forma continuada i en perjudici dels usuaris de la privilegiada situació en què la va situar l’AJUNTAMENT, que li va atorgar una posició de domini en el mercat de la realització de les obres per a atendre nous subministraments. SOREA ha pressupostat i cobrat uns preus superiors als que existirien en un mercat en competència. I en aquest cas l’abús de la posició de domini ha tingut efectes molt greus en la mesura que els usuaris no han tingut cap altra alternativa de subministrament d’aigua, llevat de les “cubes”. Consideracions sobre la conducta de l’Ajuntament de l’Ametlla del Vallès Aquest Tribunal, pel que fa a la conducta de l’AJUNTAMENT, en concedir l’exclusiva a SOREA sense l’existència de tarifes aprovades prèviament per ell mateix, ha suposat l’atorgament d’un monopoli a SOREA, sense l’establiment de les garanties necessàries que preveu la llei. L’AJUNTAMENT ha permès la creació d’un entorn d’actuació en què s’han produït conductes abusives, de forma continuada en el temps, per part de l’empresa SOREA, que ostenta la posició de domini (monopoli). Aquest aspecte té una especial significació si pensem que estem davant d’un bé, el subministrament d’aigua potable, essencial, de primera necessitat i jurídicament protegit. Aquest Tribunal espera que l’AJUNTAMENT prengui les mesures oportunes per donar fi a aquesta situació.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

129

Sanció a SOREA Les sancions que pot imposar el TCDC es regulen a la Secció II de la LDC, i concretament les multes sancionadores, a l’article 10. La quantia de les sancions s’ha de fixar atenent a la importància de la infracció, per la qual cosa s’ha de tenir en compte: a) la modalitat i l’abast de la restricció de la competència; b) la dimensió del mercat afectat; c) la quota de mercat de l’empresa corresponent; d) l’efecte de la restricció de la competència sobre els competidors efectius o potencials, sobre d’altres parts en el procés econòmic i sobre els consumidors i usuaris; e) la durada de la restricció de la competència; i f) la reiteració en la realització de les conductes prohibides. En aquest cas, si bé el TCDC contempla tots els factors exposats, considera que hi ha dos aspectes especialment remarcables: (i) l’aigua com a bé essencial per als consumidors, i el seu subministrament com un aspecte jurídicament protegit; i (ii) el fet que l’abús de posició de domini hagi estat considerat, pel tipus de repercussions que provoquen en el funcionament dels mercats corresponents, com una de les conductes prohibides de caràcter greu, des de la perspectiva del dret de la competència, tant pel Tribunal de Defensa de la Competència com per la jurisprudència comunitària. A l’hora de quantificar la sanció s’ha tingut en compte la quantitat de benefici extra que ha suposat per SOREA aquesta improcedent actuació, valorant el nombre de pressupostos realitzats en el període contemplat i el marge addicional fruit de la conducta analitzada. El TCDC, tenint en compte totes les consideracions exposades, així com la doctrina contemplada, en supòsits similars, emanada del TDC sobre l’import de les sancions per vulneració de l’article 6 de la LDC, considera que ha de multar a SOREA amb una sanció de 400.000 €.

Vistos els preceptes esmentats i els d’aplicació general, el Tribunal

RESOL 1r.- Declarar que les actuacions acreditades de l’empresa SOREA constitueixen actes restrictius de la competència prohibits per l’art. 6 de la Llei de defensa de la competència, en concret oferir als usuaris uns preus abusius, superiors al preus de mercat, als pressupostos per realitzar les obres necessàries per atendre nous subministraments i expandir la xarxa, pel que fa a l’obra hidràulica, al municipi de l’Ametlla del Vallès, durant el període comprés entre novembre 2002 i novembre 2006. 2n.- Intimar a SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SA (SOREA) a què s’abstingui de realitzar aquest tipus de pràctiques en el futur. 3r.- Imposar a SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SA (SOREA) una multa de 400.000 euros.

130

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

4t.- Ordenar a SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SA (SOREA) la publicació, a càrrec seu, de la part dispositiva d’aquesta Resolució a dos diaris d’informació general i d’àmplia difusió a Catalunya. 5è.- Que es comuniqui aquesta Resolució a l’Ajuntament de l’Ametlla del Vallès. 6è.- Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya i que es notifiqui als interessats, fent-hi constar que contra aquesta Resolució, i d’acord amb l’article 14.3 del Decret 222/2002, es podrà interposar recurs contenciós administratiu davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini de dos mesos, que comptaran des de l’endemà de la notificació d’aquesta Resolució.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 10 de septembre de 2008 Expedient 28/08, Associació de funeraris de Lleida

131

132

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient 28/08, Associació de funeraris de Lleida)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Cristina Pellisé de Urquiza Secretària: Anna Torra Garcia

Barcelona, 10 de setembre de 2008

El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència, amb la composició abans esmentada i sent-ne ponent la vocal Sra. Margarida Gil Domènech, ha dictat la següent Resolució en l’expedient 28/08 (58/2007 de la Direcció General de Defensa de la Competència), iniciat arran de la denúncia presentada pel president de l’Associació de Funeraris de Lleida contra l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, per presumptes pràctiques prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de Defensa de la Competència.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

133

ANTECEDENTS 1r.- En data 1 de febrer de 2007 va ser registrat d’entrada a la Direcció General de Defensa de la Competència un escrit de denúncia interposat pel Sr. Josep Lluís Vives Culleré, que actuava com a president de l’Associació de Funeraris de Lleida, contra l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer per presumptes conductes prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de Defensa de la Competència (en endavant LDC). 2n.- Segons es dedueix de la denúncia i dels fets exposats per l’Associació denunciant, les presumptes pràctiques contràries a la competència consistirien en: ■ L’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer no hauria permès a les empreses funeràries membres de l’Associació de Funeraris de Lleida prestar el servei de trasllat de difunts des de l’esmentat centre sanitari fins al municipi de destinació indicat per les famílies, tot i disposar de l’autorització de les famílies afectades. ■ El personal de l’Hospital s’hauria negat a donar el certificat de defunció a les funeràries membres de l’Associació de Funeraris de Lleida autoritzades per les famílies afectades o a les mateixes famílies. ■ L’Hospital hauria dipositat els cadàvers en una cambra frigorífica a la qual només hi pot accedir personal del centre i de la funerària per ells recomanada i obligada, ja que l’Hospital i la Funerària Torné d’Agramunt comparteixen el mateix edifici. ■ L’Hospital hauria donat a les famílies afectades per una defunció informacions contràries a la competència, i com a resultat es produeix que el 100% de les defuncions són acaparades per una sola empresa funerària. 3r.- Realitzats els tràmits de la Llei 1/2002 de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes quant a la determinació de l’òrgan competent per conèixer la denúncia, i atès la coincidència de la Direcció General de Defensa de la Competència del Ministeri d’Economia i Hisenda i la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya (en endavant Direcció General), en què eren competents els òrgans catalans de defensa de la competència, la Direcció General, en data 18 d’abril de 2007, mitjançant una Provisió del seu director, va admetre a tràmit la denúncia i va incoar el corresponent expedient sancionador. 4t.- A petició dels titulars de les funeràries Sant Josep de Balaguer i Torné d’Agramunt de ser considerades parts interessades en l’expedient, el director general de Defensa de la Competència va dictar sengles Acords en data 22 de gener de 2008, pels quals s’acordava l’ampliació de la incoació de l’expedient a ambdues persones interessades. 5è.- Efectuats els requeriments d’informació pertinents i practicades les actuacions corresponents, els fets considerats constitutius d’infracció varen ser recollits en el Plec de concreció de fets, en data 25 de març de 2008. En aquest Plec, per part de l’Instructor es varen resumir totes les actuacions relatives a aquest expedient, es varen fixar els fets considerats acreditats i es varen qualificar d’acord amb el que estableix la LDC. Al respecte i pel que fa a la valoració jurídica dels fets acreditats la Direcció General considera el següent (pàg. 427): “Atès les consideracions anteriors s’entén que l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, el senyor Carlos Ruiz i Casas (en qualitat de titular de la funerària Sant Josep) i el senyor J.M.T.C.(en

134

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

qualitat de titular de la funerària J. Torné) han obstaculitzat, en el mercat del trasllat de difunts, la competència existent i han impedit que es desenvolupi. El present expedient conté elements de prova suficients per tal d’acreditar que els fets descrits són constitutius d’una infracció de les contemplades en l’article 1.1 de la LDC, que prohibeix tot “acord, decisió o recomanació col·lectiva o pràctica concertada o conscientment paral·lela que tingui per objecte, produeixi o pugui produir l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència en tot o en part del mercat nacional”. 6è.- Mitjançant dos escrits registrats a la Direcció General en data 11 d’abril de 2008, les dues funeràries i l’Hospital Jaume d’Urgell formularen al·legacions al Plec de concreció de fets. 7è.- Les al·legacions van ser analitzades i contestades per la Direcció General, que en data 18 d’abril de 2008 va redactar l’informe proposta, on consten les conductes que s’han tingut en compte, els antecedents, els autors, els efectes produïts en el mercat, la qualificació que li mereixen els fets i les responsabilitats que corresponen als autors. De conformitat amb aquesta valoració, la Direcció General proposa al Tribunal Català de Defensa de la Competència: ■ Que declari acreditada l’existència d’una pràctica concertada restrictiva de la competència, contrària a l’article 1.1 de la LDC, per part de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer (Centre Sociosanitari de Balaguer, SL), el senyor Carlos Ruiz i Casas (en qualitat de titular de la funerària Sant Josep) i el senyor J.M.T.C. (en qualitat de titular de la funerària Torné), que ha tingut per efecte l’obstaculització de la competència en el mercat del trasllat de difunts en el municipi de Balaguer i la seva àrea d’influència. Aquesta pràctica restrictiva ha provocat, durant els exercicis de 2003, 2004, 2005, 2006 i 2007, la captació de gairebé tots (97%) els serveis de trasllat de difunts que s’originen en l’Hospital Jaume d’Urgell per les citades funeràries, amb l’aquiescència i implicació del centre, que és qui proporciona les condicions necessàries perquè esdevingui aquesta situació. ■ Que consideri responsable de l’esmentada pràctica l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer (Centre sociosanitari de Balaguer, SL), la funerària Sant Josep (Sr. Carlos Ruiz i Casas) i la funerària Torné (Sr. J.M.T.C.). ■ Que intimi els imputats perquè d’ara endavant s’abstinguin de realitzar pràctiques semblants en el futur. ■ Que imposi la sanció corresponent. ■ Que ordeni la publicació, a càrrec de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, de la Funerària Sant Josep i de la funerària Torné, de la part dispositiva de la Resolució que es dicti, de conformitat amb allò que estableix l’article 46.5 de la LDC. ■ Que adopti qualsevol altre pronunciament previst en l’article 46 de la LDC. 8è.- En data 18 d’abril de 2008 va tenir entrada al Tribunal l’expedient de referència instruït per la Direcció General. El Ple del Tribunal, en la sessió de 24 d’abril de 2008, va admetre a tràmit l’expedient. En la corresponent Provisió d’admissió a tràmit el Tribunal també va acordar posar de manifest l’expedient als interessats per un termini de quinze dies, dins del qual podien sol·licitar vista i proposar les proves que consideressin necessàries. En aquest tràmit tant el denunciant com ambdues funeràries varen proposar proves.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

135

9è.- Per interlocutòria de 28 de maig de 2008 el Tribunal va emetre una resolució sobre les proves proposades. El Tribunal va admetre totes les proves proposades per l’Associació de Funeraris de Lleida, llevat d’una petició de requeriment al Registre Civil de Balaguer sobre les persones que havien fet les declaracions de defuncions produïdes a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer des de l’1 de gener. El Tribunal va considerar que aquesta prova no era necessària per avaluar els possibles efectes sobre la competència, ja que no aportava cap informació rellevant al respecte. El Tribunal va admetre també totes les proves proposades per ambdues funeràries llevat d’una que proposava d’atorgar un sentit determinat a un document existent a l’expedient. 10è.- En data 12 de juny de 2008 els representants de les funeràries Torné i Sant Josep varen presentar escrit conjunt en la fase de valoració de prova. 11è.- Mitjançant Provisió de 2 de juliol de 2008 el Tribunal va obrir la fase procedimental de conclusions. En aquesta fase tant ambdues funeràries com l’Hospital Jaume d’Urgell varen presentar conclusions.

FETS PROVATS 1r.- L’Associació de Funeraris de Lleida és una entitat amb personalitat jurídica pròpia sense ànim de lucre. Té el seu domicili a l’avinguda del Bosc núm. 2 de Bellpuig i va ser inscrita al Registre d’Associacions de la Generalitat per Resolució de 29 d’abril de 2004. El President i qui en té la representació és el senyor Josep Lluís Vives i Culleré. Aquesta Associació, l’àmbit principal d’actuació de la qual és Catalunya, representa i defensa els interessos dels seus membres, que són quatre empreses funeràries situades a les comarques de Lleida: ■ Mutualitat del Carme de Cervera. Aquesta és la funerària que té autorització municipal per prestar serveis funeraris en el municipi de Cervera. ■ Funerària Gestió i Serveis Funeraris 97, SL, de Bellpuig. Aquesta funerària es troba autoritzada en els municipis següents: Alfès, Arbeca, Bellpuig, Les Borges Blanques, Ciutadilla, Golmès, Guimerà, Guissona, Montornès de Segarra, Nalec, Sant Guim de Freixenet, Vallbona de les Monges, Vallfogona de Riucorb, Verdú i Vilagrassa. ■ Funerària Ortiz de Linyola, autoritzada en el municipi de Linyola. ■ Funerària Vives de Belianes. Autoritzada en els municipis de Belianes, el Palau d’Anglesola i Sant Martí de Riucorb. 2n.- L’Hospital Jaume d’Urgell és un centre sanitari de caràcter privat concertat situat al carrer Urgell xamfrà av. Pere III de la ciutat de Balaguer. El titular d’aquest hospital és el Centre Sociosanitari de Balaguer, SL. La seva activitat de prestació de serveis sanitaris es va iniciar el mes de gener de 1996 i actualment disposa de 108 llits. En tant que és centre proveïdor de serveis sanitaris, forma part de la xarxa sanitària d’utilització pública. El model sanitari català es caracteritza per integrar en una única xarxa d’utilització pública tots els centres sanitaris, siguin de titularitat pública o no, que proveeixen serveis i atenció sanitària a la població amb recursos públics. Aquest model d’integració es va iniciar amb l’atenció

136

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

hospitalària, però posteriorment també es va estendre a d’altres àmbits com l’atenció primària i sociosanitària, la salut mental i el transport sanitari. Tenint en compte que la prestació de serveis sanitaris s’organitza a Catalunya mitjançant la divisió del territori en set regions sanitàries, l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer pertany a la Regió Sanitària Lleida. Disposa de serveis de medicina general, fisioteràpia, psicologia clínica, psiquiatria i serveis sociosanitaris. Així mateix, en tant que és centre sociosanitari, ofereix una atenció integral i multidisciplinària que garanteix una atenció de qualitat a les persones grans (geriatria), els malats crònics amb dependència i les persones en situació terminal. L’atenció sociosanitària s’adreça també als malats amb demència, les cures pal·liatives i l’atenció a les persones amb malaltia crònica evolutiva i tendint a la discapacitat. 3r.- La funerària Sant Josep, el titular de la qual és el senyor Carlos Ruiz Casas, està autoritzada per l’Ajuntament de Balaguer per a la prestació de serveis funeraris en aquest municipi des del 12 de juny de 1992. Un cop l’Ajuntament de Balaguer va aprovar el respectiu Reglament de serveis funeraris del municipi, el Sr. Ruiz Casas va presentar una sol·licitud de llicència per a la prestació dels serveis funeraris al municipi de Balaguer, que va ser atorgada en data 17 de març de 1999. Des de l’any 2003, en què va deixar d’operar la funerària Bochaca, el Senyor Carlos Ruiz Casas, com a titular de la Funerària Sant Josep, és l’únic que disposa d’autorització municipal per a prestar serveis funeraris a Balaguer. 4t.- La Funerària Torné, el titular de la qual és el senyor J.M.T.C., està autoritzada pels ajuntaments d’Agramunt, Artesa de Segre, Cervera, Ponts, Sant Guim de Freixenet, Cubells, Camarasa i Os de Balaguer per prestar serveis funeraris en aquests municipis. 5è.- Els senyors Carlos Ruiz Casas i J.M.T.C., segons manifesten, exploten conjuntament el tanatori de Balaguer, l’únic existent al municipi. La llicència municipal del tanatori esmentat va ser presentada conjuntament a l’Ajuntament. Aquesta llicència va ser atorgada per l’Ajuntament a ambdues funeràries en data 6 d’octubre de 1998. Consta a la llicència (pàg. 141 de l’exp.) com un dels condicionaments que l’únic medi de conservació (se suposa que dels cadàvers) és la refrigeració. El tanatori es troba situat al número 1 de l’avinguda Pere III de Balaguer, en el mateix edifici on es troba l’Hospital Jaume d’Urgell. De les manifestacions efectuades pels senyors Ruiz i T. (pàgs. 264 i 265), així com de la memòria d’activitats, es dedueix que el local on es troba el tanatori és propietat del Centre Sociosanitari de Balaguer, titular, com s’ha fet esment en l’apartat segon dels fets provats, de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer. 6è.- Durant el període 2003-2007, a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer es varen produir 397 defuncions: 67 l’any 2003, 73 l’any 2004, 94 l’any 2005, 77 l’any 2006 i 86 l’any 2007. La funerària que es va encarregar d’aquests òbits gairebé en la seva totalitat va ser la funerària Torné i la funerària Sant Josep. Només en 11 defuncions de les 397 que es varen produir durant els anys 2003 a 2007 a l’Hospital esmentat no consta que les funeràries esmentades intervinguessin en llur trasllat i/o conducció fins al lloc de la inhumació. Aquest fet suposa que aquestes dues funeràries van fer-se càrrec del 97,2% de les defuncions esdevingudes a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer. D’aquestes 386 defuncions en què varen intervenir una de les dues funeràries, només

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

137

95 eren de Balaguer o varen ser inhumats a Balaguer. La resta eren ciutadans que varen ser inhumats en d’altres municipis. 7è.- Ha quedat acreditat a l’expedient que almenys en set casos, malgrat que els familiars dels finats van voler una funerària determinada i van lliurar a l’efecte una autorització expressa, el trasllat del familiar el va acabar fent o bé la funerària Torné o bé la funerària Sant Josep; en qualsevol cas no va ser la funerària escollida per la família. 8è.- L’actuació concertada de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer i les funeràries Torné i Sant Josep ha obstaculitzat l’existència d’una competència efectiva, el resultat de la qual ha provocat que ambdues funeràries copsin la pràctica totalitat dels trasllats dels difunts que moren a l’hospital esmentat a localitats diferents de Balaguer, fet que fins i tot quan ha mediat autorització expressa de les famílies respectives a favor d’una altra funerària, han estat o bé la funerària Torné o bé la funerària Sant Josep les que han acabat efectuant el trasllat.

FONAMENTS DE DRET 1r.- L’origen d’aquest expedient rau fonamentalment en la denúncia presentada per l’Associació de Funeraris de Lleida contra l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer pel fet de no haver permès a les empreses funeràries membres de l’Associació de Funeraris de Lleida prestar el servei de trasllat de difunts des de l’esmentat centre fins al municipi d’inhumació indicat per les famílies, tot i disposar de l’autorització de les famílies per efectuar el trasllat, amb la conseqüència que gairebé la totalitat dels trasllats fossin acaparats per dues empreses funeràries. 2n.- En el corresponent informe proposta de 18 d’abril de 2008 la Direcció General proposa al Tribunal que “declari acreditada l’existència d’una pràctica concertada per part de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer (Centre Sociosanitari de Balaguer SL), el senyor Carlos Ruiz i Casas (en qualitat de la funerària Sant Josep) i el senyor J.M.T.C.(en qualitat de titular de la funerària J. Torné), que ha tingut per efecte l’obstaculització de la competència en el mercat del trasllat de difunts en el municipi de Balaguer i la seva àrea d’influència.” La qüestió fonamental que es planteja en aquest expedient és verificar si l’actuació dels imputats és constitutiva d’una pràctica concertada restrictiva de la competència prohibida per l’article 1 de la Llei 16/1989, de Defensa de la Competència. L’article 1 d’aquesta Llei prohibeix tot acord, decisió o recomanació col·lectiva o pràctica concertada o conscientment paral·lela que tingui per objecte, produeixi o pugui produir l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència en tot o en part del mercat nacional. 3r.- Amb caràcter previ caldria fer una aproximació, encara que succinta, per tal de conèixer els principals trets i característiques del sector en què es produeixen els fets denunciats, i més per la pròpia peculiaritat del sector funerari que, de forma gradual, ha anat assolint processos progressius de liberalització. Fins a l’aprovació del Reial Decret-Llei 7/1996, de 7 de juny, de mesures urgents de caràcter fiscal i de foment i liberalització de l’activitat econòmica, els serveis funeraris estaven reservats a les

138

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

entitats locals que els exercien en règim de monopoli. Aquesta situació s’emparava jurídicament en la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les Bases del Règim Local, que qualificava els serveis mortuoris com a serveis essencials per a les entitats locals. També tenia empara en l’article 128.2 de la Constitució espanyola, que permet que, mitjançant una Llei, es reservi al sector públic la prestació de serveis essencials. El Reial Decret-Llei 7/1996 esmentat liberalitza la prestació de serveis funeraris i suprimeix la consideració dels serveis mortuoris com a serveis essencials reservats a les entitats locals, si bé estableix que els ajuntaments podran sotmetre a autorització la prestació d’aquests serveis, autorització que tindrà el caràcter de reglada i de numerus apertus: cal determinar normativament els requisits objectius necessaris per obtenir-la i es concedirà a tot aquell que ho sol·liciti, que reuneixi els requisits exigits i acrediti disposar dels mitjans materials necessaris per a efectuar el transport de cadàvers. Prèviament, l’any 1993 el Tribunal Estatal de Defensa de la Competència va publicar l’informe anomenat Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia y atajar el daño causado por los monopolios. En aquest informe el Tribunal, en ocasió d’analitzar els monopolis, entre ells els relatius a serveis mortuoris, va considerar que el fet que els ajuntaments hagin de prestar un determinat servei de caràcter obligatori no implica que l’hagin d’establir en règim de monopoli, sinó que pot prestar-se en règim de competència, proposant a l’efecte un seguit de mesures complementàries i recomanacions encaminades a la liberalització. Per tal d’adaptar-se al nou context el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 2/1997, de 3 d’abril, sobre serveis funeraris. Segons aquesta Llei els serveis funeraris tenen la condició de servei essencial d’interès general, que pot ser prestat per l’administració, per empreses públiques o per empreses privades, en règim de concurrència en tots els casos i amb autorització municipal. La Llei preveu que els ajuntaments regulin, mitjançant una ordenança o un reglament, llur desplegament. Aquells municipis que no disposin d’ordenança o reglament se’ls aplica el Decret 209/1999, de 27 de juliol. Tot i l’aprovació d’aquest Decret, la majoria d’ajuntaments grans i mitjans disposen d’ordenances pròpies, entre ells l’Ajuntament de Balaguer. L’article 22 del Reial Decret-Llei 7/1996, de 7 de juny, va ser modificat per la Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls a la productivitat. Aquesta Llei va aprofundir en la liberalització del sector, si bé limitat al trasllat de cadàvers. 4t.- El mercat afectat, entenent com a tal un espai econòmic en què determinats productes o serveis, substitutius o intercanviables competeixen entre si, es determina a partir de la configuració del mercat de producte i del mercat geogràfic. La Comunicació de la Comissió Europea relativa a la definició del mercat de referència, de 9 de setembre de 1997, exposa que “el mercat de producte de referència comprèn la totalitat dels productes i serveis que els consumidors considerin intercanviables o substituïbles per raó de les seves característiques, el seu preu o l’ús que se’n prevegi fer”. “El mercat geogràfic de referència comprèn la zona en la qual les empreses afectades desenvolupen activitats de subministrament de productes i de prestació de serveis de referència, en la qual les condicions de competència són

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

139

prou homogènies, i que pot distingir-se d’altres zones geogràfiques pròximes atenent, en particular, que les condicions de competència que hi prevalen són sensiblement diferents a les altres.” En concordança amb aquesta definició de la Comissió Europea, el mercat de producte quedaria conformat per la prestació del servei de trasllat de difunts des del lloc de defunció, circumscrit en aquest cas, a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, fins al domicili mortuori, inclosa la sala de vetlla i el lloc d’inhumació o cremació. Malgrat que la pràctica restrictiva s’ha produït al municipi de Balaguer, que és on té la seu l’Hospital Jaume d’Urgell, on actuen les dues funeràries imputades i on té la seu el tanatori, el mercat geogràfic no pot cenyir-se únicament i exclusiva a aquest municipi. A l’Hospital Jaume d’Urgell hi acuden veïns de Balaguer, però també persones de l’àrea d’influència d’aquest municipi. De fet, si s’analitza el mapa de centres hospitalaris i sociosanitaris de la Regió Sanitària Lleida, tal com amb molt d’encert ha realitzat la Direcció General (pàg. 41 de l’informe proposta), es comprova que a la comarca de la Noguera només existeix aquest centre. Així mateix, a les comarques de la Segarra, Urgell, Pla d’Urgell i les Garrigues no existeix cap hospital ni cap centre sociosanitari. L’Hospital Jaume d’Urgell presta els seus serveis a una franja de població més ampla que la conformada pels habitants de Balaguer. Així, el mercat geogràfic quedaria afectat al municipi de Balaguer i l’àrea d’influència esmentada anteriorment. 5è.- Els fets que apareixen acreditats en les presents actuacions mitjançant prova directa, sotmesa a la contradicció de les parts, són: ■ Que durant el període comprès entre els anys 2003 i 2007, ambdós inclosos, a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer es varen produir 397 defuncions. ■ El nombre de serveis funeraris que han prestat ambdues funeràries imputades, amb origen a l’Hospital Sant Jaume de Balaguer, ha estat de 386. ■ D’aquests 386 serveis només 95 han tingut com a destinació el propi municipi de Balaguer, municipi on té la seu l’hospital esmentat. La resta de serveis funeraris ha tingut com a destinació altres municipis, fonamentalment de les comarques de Lleida. Per tant, aquests serveis corresponents a transports funeraris amb destinació a municipis diferents a Balaguer han constituït un gruix molt important en l’activitat d’ambdues funeràries. Ha quedat acreditat també que, quan els familiars dels difunts volen autoritzar altres funeràries per al trasllat al municipi escollit per a la seva inhumació, aquest dret a escollir en uns moments tan delicats no va poder-se fer efectiu per l’actuació del propi Hospital i de les funeràries imputades, que comptat i debatut són les que varen acabar prestant el servei a recança dels propis familiars. En concret ha quedat acreditat que almenys en set casos la lliure elecció dels familiars per fer el trasllat del seu difunt a un municipi diferent de Balaguer no va ser possible i qui va acabar fent-lo va ser o bé la funerària Torné o bé la funerària Sant Josep. Consta a l’expedient l’escrit d’autorització dels familiars directes i dos requeriments notarials (pàgs. 20 a 35). Consten també a l’expedient cinc declaracions dels familiars dels difunts Tudela Miró, Sales Calvo, Miró i Miró, Lozano Leal, Cané i Font (pàgs. 347, 348, 371, 372 i 373), en què fan constar que,

140

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

malgrat autoritzar una funerària concreta per efectuar el trasllat del seu difunt al lloc d’inhumació o incineració indicat o escollit, tal decisió va esdevenir impossible. Aquesta impossibilitat va derivarse, diuen les declaracions, del fet que la direcció de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer va manifestar que la funerària escollida no podia treballar en el centre esmentat. En conseqüència i atès les dificultats varen contractar una de les dues funeràries imputades. Aporten també còpia de les factures pagades a cadascuna d’aquestes funeràries, acreditant efectivament i malgrat tot que el servei es va prestar o bé per la funerària Torné o bé per la funerària Sant Josep. Les actes notarials 460/2003 i 312/2004 diligenciades pel notari de Balaguer, Sr. Fermín Moreno Ayguadé, constaten, un cop personat el notari a les instal·lacions de l’Hospital, que la funerària del Carme, en el primer cas, i la del Sr. Vives Culleré (el denunciant), en el segon cas, no podien fer-se càrrec dels cadàvers per fer el trasllat per a la seva inhumació o incineració als municipis indicats per les respectives famílies. Pel que fa a l’actuació de l’Hospital, ha quedat acreditat que, quan es produeix la defunció d’un pacient, el metge que el tractava certifica la mort i les causes, el cadàver es diposita a la cambra frigorífica del dipòsit de cadàvers, que està ubicat en la planta soterrània de l’Hospital, i immediatament es comunica el fet a la família del difunt. A Balaguer hi ha un tanatori que exploten conjuntament la funerària Torné i la funerària Sant Josep. Aquest tanatori és part de l’Hospital Jaume d’Urgell i els titulars de les funeràries són llogaters de l’esmentat local. Així mateix, aquest tanatori disposa de cambres frigorífiques propietat de l’Hospital però que es troben a disposició de les dues funeràries, i a canvi les dues funeràries són responsables del seu funcionament i de fer-ne el manteniment adient. Aquests extrems, per una banda, són corroborats per les declaracions i manifestacions de les parts (pàgs. 63, 264 i 265 de l’informe proposta). D’altra banda, la memòria tècnica del projecte del tanatori (pàgs. 288 a 307) no contempla l’existència de cap sala destinada a dipòsit de cadàvers, quan l’article 31 del Decret 209/1999 considera que cal tenir-la. En qualsevol cas, quan el difunt es diposita a la cambra frigorífica del dipòsit de cadàvers propietat de l’Hospital però que es troba a disposició de les funeràries Torné i Sant Josep, s’obstaculitza l’accés a qualsevol altra funerària per fer-se càrrec del difunt tot i que estigui autoritzada per la família per efectuar el trasllat. Aquesta actuació és restrictiva de la competència, i tenint en compte que les funeràries Torné i Sant Josep han copsat gairebé la totalitat de serveis funeraris procedents de l’Hospital en el període analitzat, es pot concloure que el mercat no funciona de manera competitiva. L’Hospital, com a titular i propietari de la cambra frigorífica del dipòsit de cadàvers, i tenint en compte també que quan és produeix una defunció hi traslladen el difunt, hauria de vetllar perquè quan una família vol retirar el seu difunt per traslladar-lo a un altre municipi per a la seva inhumació o incineració amb una funerària determinada no és trobi amb obstacles que ho impedeixin. Des d’aquest punt de vista és difícil entendre l’actitud de l’Hospital, perquè quan es produeix la constatació de fets i el requeriment notarial, el director mèdic manifesta que l’Hospital no té res a veure amb el problema, que el problema és entre funeràries. Quin problema es pot produir entre funeràries si no és que ja ha pres part o es creu que hi ha de prendre part una de les dues funeràries que té accés al dipòsit i n’apareix una altra que és la que ha escollit la família? Si

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

141

l’Hospital té com a principi, com afirma en diverses manifestacions fetes al llarg de l’expedient, que quan es produeix una defunció es trasllada el difunt al dipòsit i s’avisa la família perquè decideixi quina funerària escull, per què, aleshores, té problemes la funerària escollida per la família? Aquesta premissa inicial ve corroborada per les pròpies manifestacions dels titulars de les funeràries, que contestant al requeriment d’informació de la Direcció General (pàg. 231) afirmen el següent: “Quan hi ha una defunció a l’Hospital, l’Hospital ho comunica a la família i avisa la funerària autoritzada (Funerària Sant Josep).” El resultat final és que amb la conducta concertada del propi Hospital i la funerària Torné i Sant Josep s’ha creat un mercat captiu, en el qual ambdues funeràries actuen com a monopolistes, amb un funcionament al marge i amb exclusió de tota competència, sense que existeixi un motiu de mercat que justifiqui aquesta situació, per exemple uns millors preus o una millor qualitat en la prestació del servei. El mercat no ofereix explicacions raonables que justifiquin aquesta situació. En qualsevol cas i amb la cooperació de l’Hospital, ambdues funeràries han acaparat gairebé la totalitat dels serveis de trasllat de difunts, fet que ha provocat els inconvenients propis dels monopolis, en els quals aquestes empreses operen al marge de la seva estructura de costos en tenir assegurat el negoci, sense dependre de l’eficiència empresarial que possibilita la lliure competència i, en definitiva, s’impedeix a les famílies que puguin escollir la funerària, que és un dret que els pertoca. Per tant, tant a través de proves directes com d’indirectes ha quedat acreditada la conducta imputada per la Direcció General. D’aquesta manera quedarien contestades les al·legacions de les parts sobre la no acreditació de la conducta. De l’actuació concertada de resultes de l’anàlisi de l’expedient se’n deriven avantatges per a ambdues parts: ■ L’Hospital té a la seva disposició un dipòsit al qual hi trasllada les persones que moren a les seves instal·lacions. Evita d’aquesta manera, i així ho confirma el propi Hospital (pàg. 63 de l’exp. Direcció General), tenir el difunt en una habitació, cosa gens agradable per als pacients, tant per als que la comparteixen com per als confrontants. ■ Qui fa el manteniment adient i és responsable del seu funcionament no és l’Hospital sinó les funeràries Sant Josep i Torné, que són les funeràries que exploten conjuntament el tanatori. ■ L’Hospital, a més, com a propietari de la planta soterrània, rep un lloguer, fet que s’acredita tant amb les manifestacions del propi Hospital (pàg. 63 de l’exp. Direcció General) com mitjançant un rebut aportat per les funeràries (pàgs. 376 i 377 de l’exp. Direcció General). ■ Per part de les funeràries l’avantatge és palmari, amb el privilegi que els atorga tenir també a disposició l’esmentat dipòsit propietat de l’Hospital i del qual en fan el manteniment i es responsabilitzen del seu funcionament, poden copsar els serveis funeraris de les persones que moren a l’Hospital. Tenint en compte que es tracta no només d’un hospital sinó també d’un centre sociosanitari i de llarga estada i que exerceix, com s’ha demostrat, una gran influència que va més enllà del propi municipi de Balaguer, el nínxol de mercat, en termes funeraris, és força important.

142

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

6è.- En l’escrit de conclusions, l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer al·lega la manca de legitimació passiva i la no participació de l’Hospital en la conducta denunciada. Ho fonamenta en diversos punts: ■ La denúncia no determina quina ha de ser l’empresa que ha de tenir cura dels serveis funeraris de les persones que moren dins el centre hospitalari. ■ Les actes notarials aixecades no proven la participació de l’Hospital en la conducta denunciada. ■ Quan un pacient mor, el metge director del centre expedeix un certificat de defunció i ordena el ràpid trasllat del cadàver a la cambra frigorífica que hi ha al soterrani, on es diposita, a l’espera que la família, que és avisada urgentment, determini quina empresa funerària portarà a terme els serveis funeraris. ■ A més, posa de manifest que els possibles litigis entre funeràries s’han produït per una desavinença entre familiars quant a l’elecció de funeràries. Cal advertir que aquesta darrera qüestió no ha quedat acreditada en cap lloc de l’expedient i en canvi tant mitjançant proves directes com indirectes s’ha fet palesa la intervenció de l’Hospital, sense la col·laboració o aquiescència del qual no s’hauria pogut produir la pràctica anticompetitiva. L’article 1 considera objecte de la prohibició no només aquells acords que tenen per objecte o busquen el propòsit d’impedir, restringir o falsejar la competència, sinó també els que, sense perseguir directament aquesta finalitat, produeixen o poden produir efectes anticompetitius en el mercat. Sigui com sigui la finalitat de l’anàlisi d’aquest cas no és determinar qui s’ha de fer càrrec o ha de tenir cura dels serveis funeraris de les persones que moren dins l’Hospital, sinó que, tenint en compte la liberalització existent sobretot en matèria de trasllats, l’Hospital, com a dipositari del difunt, un cop s’ha produït la defunció en el centre, no només ha d’avisar la família perquè, com bé diu el propi Hospital, determini quina empresa funerària portarà a terme els serveis funeraris, sinó que quan la família escull una determinada funerària ha de ser possible que la família pugui fer efectiu aquest dret d’opció no només legítim sinó també absolutament legal arran de la normativa aprovada des de l’any 1996. L’Hospital no pot manifestar que és un problema entre funeràries. D’altra banda, com ja es manifestava en el fonament de dret anterior, d’on pot sorgir el problema entre funeràries, si no consta cap autorització escrita dels familiars perquè intervinguin les funeràries imputades, que al final i a desgrat dels familiars són les que acaben fent el trasllat? Les actes notarials són prou explícites quant al fet que, malgrat la voluntat dels familiars de voler fer el trasllat del seu difunt amb una determinada funerària, el cadàver no és lliurat a la família. A l’acta notarial s’hi incorpora no només, com diu l’Hospital, l’autorització municipal de la funerària escollida, requisit per altra banda imprescindible, per prestar serveis funeraris, sinó també l’autorització firmada per la família. Val a dir que en una de les actes notarials la família ratifica que no se li entrega el cadàver del seu familiar i que només autoritza la funerària de Cervera per efectuar el trasllat. No obstant això el trasllat a Cervera no el va efectuar la funerària escollida per la família sinó la funerària Torné. Tanmateix el fet que la difunta estigués assegurada amb l’entitat Ocaso no desvirtua els fets imputats, atès que la funerària imputada no ha provat en cap moment

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

143

que Ocaso només accepta fer els trasllats o transports procedents de l’Hospital amb la funerària Torné i que no accepta fer trasllats amb altres funeràries perfectament autoritzades. Pel que fa a l’al·legació feta per l’Hospital amb relació al fet que en una de les actes notarials els requeridors només aporten l’Alta de la Llicència d’Activitats de Serveis Funeraris com a prova, de la lectura minuciosa d’aquesta Acta es dedueix que el que s’aporta són dos documents (pàg. 29): la fotocòpia de la llicència de l’Ajuntament i l’autorització firmada per la família. 7è.- En l’escrit de conclusions les dues funeràries al·leguen que aquestes empreses han d’obtenir la corresponent autorització municipal amb caràcter previ. Des d’aquesta òptica consideren que les úniques entitats autoritzades per desenvolupar serveis funeraris al municipi de Balaguer són les seves, tenint en compte la normativa vigent i el reglament específic de l’Ajuntament de Balaguer. Certament l’article 7.2 de la Llei 2/1997, de 3 d’abril, sobre serveis funeraris, estableix que les empreses privades de serveis funeraris han d’obtenir prèviament l’autorització del municipi o municipis on vulguin exercir aquestes activitats. Les ordenances o els reglaments municipals han de regular les condicions aplicables per a l’atorgament d’aquestes autoritzacions, que tenen caràcter reglat, respectant en tot cas els principis d’igualtat i lliure concurrència. Tanmateix l’article 5 de la Llei 2/1997 estableix literalment que el transport del cadàver es pot fer mitjançant entitats prestadores de serveis funeraris degudament autoritzades en els termes municipals on es trobi el cadàver o del lloc on s’ha de fer la inhumació o la incineració, a elecció de les persones usuàries. Aquest article ha resol freqüents problemes com el que s’ha produït en aquest expedient, sobretot en centres hospitalaris comarcals, on succeïa que la funerària autoritzada per l’ajuntament on radicava l’hospital era l’única que podia retirar els cadàvers i per tant realitzar el servei funerari fos on fos el lloc d’inhumació o incineració. La Llei 24/2005, de 18 de novembre, de reformes per a l’impuls de la productivitat fins i tot determina que els prestadors de serveis que obtinguin de qualsevol ajuntament l’autorització, respectant els criteris mínims que fixin l’Estat i les comunitats autònomes en desenvolupament de les seves competències, podran realitzar a tot l’Estat espanyol l’activitat associada a llurs funcions principals, que consisteix en el trasllat de cadàvers, acomplint en cada cas els requisits establerts de policia sanitària mortuòria aplicables. Per la seva part, l’article 20 del Reglament municipal de serveis funeraris de Balaguer distingeix entre conducció i trasllat de cadàvers. Per conducció entén el transport del cadàver des del domicili mortuori fins al lloc d’inhumació o incineració, sempre que ambdós estiguin dins el terme municipal de Balaguer. La conducció, en aquest cas, només la podran fer empreses de serveis funeraris amb autorització municipal. En canvi, el trasllat és el transport del cadàver des del domicili mortuori fins al lloc d’inhumació o incineració quan un d’ambdós estigui fora del terme municipal de Balaguer, cas en el qual el podran realitzar aquelles empreses de serveis funeraris degudament autoritzades per l’Ajuntament de Balaguer o per l’ajuntament del lloc on s’hagi de procedir a la inhumació o incineració a elecció de les persones usuàries.

144

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Nogensmenys aquest Reglament, a l’article 6, manté com un dret dels usuaris la lliure elecció de l’empresa prestadora dels serveis funeraris, llevat dels casos dels serveis gratuïts. L’article 3 de la Llei 2/1997 també eleva a la categoria de dret la lliure elecció de l’empresa funerària. En conseqüència i malgrat que les funeràries Torné i Sant Josep disposin d’autorització atorgada per prestar serveis funeraris al municipi de Balaguer, les funeràries pertanyents a l’Associació de Funeraris de Lleida també disposaven, en qualsevol cas, d’autorització atorgada per altres municipis i, en qualsevol cas, de l’autorització de l’ajuntament del municipi on s’havia d’efectuar la inhumació o incineració. Complien, des d’aquest punt de vista, contràriament al que consideren les empreses funeràries imputades, amb la legalitat vigent i no tenien cap impediment, almenys legal, que impossibilités el trasllat del difunt al lloc desitjat per la família i amb la funerària desitjada. 8è.- Les dues funeràries imputades manifesten en el punt cinquè de l’escrit de conclusions que, tot i que mai s’han negat al fet que el trasllat o transport el fes la funerària escollida per la família del difunt, no és admissible que, emparant-se en el concepte de trasllat o transport, s’intenti realitzar el servei complet (no especifiquen en què consisteix o què entenen per servei complet). En qualsevol cas l’article 4 de la Llei 2/1997, de 3 d’abril, reiteradament esmentada, determina les funcions que comprèn l’activitat dels serveis funeraris: ■ Informar i assessorar sobre el servei. ■ Subministrar el fèretre. ■ Realitzar les pràctiques higièniques necessàries en el cadàver, col·locar-lo al fèretre i transportar-lo des del lloc de defunció fins al domicili mortuori i fins al lloc de destinació final mitjançant un vehicle de transport funerari autoritzat. ■ Realitzar la gestió dels tràmits administratius preceptius per a tot el procés fins a l’enterrament o incineració, de conformitat amb la normativa aplicable, i per a la inscripció de la defunció en el Registre Civil. ■ Realitzar les pràctiques sanitàries en el cadàver. ■ Prestar els serveis de tanatori en condicions físiques adequades per a la vetlla. L’article 16.2 del Decret 209/1999, de 27 de juliol, que regula amb caràcter supletori els serveis funeraris municipals, estableix que el transport del cadàver o de les restes cadavèriques pot portar associades les pràctiques higièniques necessàries, el subministrament del fèretre, la col·locació del cadàver o les restes cadavèriques en el fèretre, el transport des del lloc de la defunció fins al domicili mortuori, si s’escau, i fins al lloc de destinació final des del domicili mortuori, el cementiri o el lloc d’enterrament, segons el cas, i la gestió dels tràmits administratius preceptius per a tot aquest procés. Per la seva banda, jurisprudència diversa, entre la que podríem esmentar les sentències del Tribunal Suprem de 17 de juny de 1999 i de 25 de gener de 2002, corroboren aquesta base legal. La Sentència de la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 16 de març de 2005 es pronuncia en els termes següents: “Per la seva banda, l’article 16.2 del Decret 209/1999, de 27 de juliol, fa extensiu el servei de transport del cadàver a una sèrie de pràctiques com ara el subministrament del fèretre, la col·locació de les restes cadavèriques en el seu interior o la gestió dels tràmits administratius,

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

145

la realització dels quals per part de qui està habilitat per al trasllat no determina la infracció de la normativa reguladora de la competència en l’esfera que ens ocupa, com no pot ser d’altra manera, ja que, d’una altra manera, la interpretació aïllada del citat article 5 equivaldria a l’absurd d’entendre que si la defunció es produeix, com en aquest cas va succeir, en una ciutat distinta a aquella que estigui radicada la funerària triada per la família del mort per a efectuar el trasllat, hauria de ser una altra empresa distinta la qual procurés la resta dels serveis, d’altra banda necessaris per al desenvolupament del trasllat, amb la consegüent distorsió i perjudici econòmic per a qui es troba en moments tan delicats. Una altra interpretació aniria en contra, no ja de la lògica apuntada, sinó dels més elementals principis reguladors de la llibertat de mercat.” 9è.- Produïda la pràctica prohibida per la Llei 16/1989, de Defensa de la Competència, el Tribunal pot imposar sancions pecuniàries en els termes establerts a l’article 10 d’aquesta Llei. Per determinar la quantia de la sanció cal tenir en compte, d’una banda, que a l’article 10.1 s’estableix el límit màxim de la capacitat sancionadora del Tribunal i, d’altra banda, que a l’apartat 2 de l’esmentat article 10 es fixen els criteris que cal tenir en compte per a la determinació de la sanció. Pel que fa a l’abast de la pràctica infractora, cal dir que ha afectat a la pràctica totalitat dels trasllats o transports de cadàvers amb origen a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer. Les funeràries imputades han copsat la pràctica totalitat dels trasllats, fet que demostra les conseqüències anticompetitives de la conducta concertada. Pel que fa a la dimensió del mercat, la pràctica infractora ha afectat no només els habitants de Balaguer, sinó sobretot les comarques de Lleida que delimiten l’àrea d’influència de l’Hospital que, com a tal i com a centre sociosanitari, exerceix una influència sobre una ampla zona. Pel que fa a la durada, aquesta pràctica anticompetitiva s’ha mantingut des de l’any 2003 fins el 2007. Per tant es tracta d’una conducta que s’ha mantingut de forma constant i repetitiva durant un període de temps important. L’actuació concertada resulta especialment reprovable si es té en compte que ha perjudicat els usuaris del servei, en tant que no han pogut fer ús de la seva facultat d’elecció en un moment especialment delicat, i que s’ha dificultat la llibertat de competir en un sector on la competència no té gran fortalesa, perquè les mesures liberalitzadores introduïdes pel legislador són relativament recents i perquè ha estat un sector tradicionalment sotmès a règim de monopoli municipal. Els familiars dels difunts han hagut de suportar que, havent elegit i autoritzat una funerària, que en molts casos coincideix amb la que presta els serveis al municipi on volen traslladar el seu familiar, aquesta facultat expressament atorgada pel legislador ha esdevingut frustrada per la conducta del propi Hospital i de les funeràries imputades. D’altra banda les funeràries que havien rebut l’encàrrec exprés dels familiars directes per fer-se càrrec del seu difunt tampoc l’han pogut executar per la pròpia postura de l’Hospital, que no els l’ha entregat, i en canvi el servei l’ha acabat fent una de les dues funeràries que exploten el tanatori i que tenen accés al dipòsit de cadàvers del soterrani de l’Hospital. La conducta ha tingut un clar efecte de tancament de mercat. Si es tenen en compte tots aquests criteris, el Tribunal considera adient fixar la sanció en 144.000 euros, distribuïts de la manera següent: 62.000 euros a la Funerària Torné, el titular de la qual és

146

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

el Sr. J.M.T.C.; 62.000 euros a la Funerària Sant Josep, el titular de la qual és el Sr. Carlos Ruíz Casas, i 20.000 euros a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, el titular del qual és el Centre Sociosanitari de Balaguer, SL. Vistos els preceptes esmentats, la Llei de Defensa de la Competència i altres disposicions d’aplicació general, el Tribunal.

RESOL 1r.- Declarar que en aquest expedient ha quedat acreditada la realització d’una pràctica concertada restrictiva de la competència, prohibida per l’article 1 de la Llei 16/1989, de Defensa de la Competència, per part de l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, el titular del qual és el Centre Sociosanitari de Balaguer, SL; la funerària Sant Josep, el titular de la qual és el senyor Carlos Ruiz Casas; la funerària Torné, el titular de la qual és el senyor J.M.T.C., que ha tingut per efecte l’obstaculització de la competència en el mercat del trasllat de difunts amb origen a l’Hospital Jaume d’Urgell i amb efectes sobre tota la seva àrea d’influència. 2n.- Intimar els titulars de l’Hospital i de les dues funeràries com a responsables de la pràctica prohibida perquè s’abstinguin en el futur d’adoptar decisions semblants. 3r.- Imposar als responsables una sanció pecuniària de 144.000 euros distribuïda de la manera següent: 62.000 euros a la Funerària Torné, el titular de la qual és el Sr. J.M.T.C.; 62.000 euros a la Funerària Sant Josep, el titular de la qual és el Sr. Carlos Ruíz Casas, i 20.000 euros a l’Hospital Jaume d’Urgell de Balaguer, el titular del qual és el Centre Sociosanitari de Balaguer, SL. 4t.- Ordenar la publicació de la part dispositiva d’aquesta Resolució en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i en un diari d’àmplia difusió a Catalunya. 5è.- Ordenar que el compliment de tot el que s’ha acordat en aquesta Resolució es faci davant la Direcció General de Defensa de la Competència. Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de Defensa de la Competència a l’efecte de la seva inscripció en el Registre de Defensa de la Competència, de conformitat amb el que disposa l’article 28 del Decret 222/2002, de 27 d’agost, pel qual es creen els òrgans de defensa de la competència de la Generalitat de Catalunya, i a l’efecte del que disposa també l’article 5.3 de la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de competències de l’Estat i les comunitats autònomes en matèria de defensa de la competència. Que es notifiqui la Resolució als interessats, fent constar que contra aquesta Resolució no es pot interpolar cap recurs en via administrativa, però queda expedida la via del recurs contenciós administratiu davant la jurisdicció contenciosa administrativa en el termini de dos mesos, comptats des de l’endemà de la notificació d’aquesta Resolució.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Resolució TCDC, de 5 de novembre de 2008 Expedient 24/07, Caldense/Edeslu

147

148

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOLUCIÓ (Expedient 24/07, Caldense/Edeslu)

PLE President: Lluís Franco i Sala Vocals: Josep Maria Carreras i Puigdengolas Margarida Gil i Domènech Josep Ramon Dueso i Paratge Cristina Pellisé de Urquiza Secretari: Josep Lluís Garcia i Ramírez

Barcelona, 5 de novembre de 2008 El Ple del Tribunal Català de Defensa de la Competència (en endavant TCDC), amb la composició expressada al marge i amb el vocal Sr. Josep M. Carreras Puigdengolas com a ponent, ha adoptat la Resolució següent en l’Expedient 24/07, que correspon al 53/2006 de la Direcció General de Defensa de la Competència (en endavant DGDC), iniciat per denúncia presentada per ELECTRA CALDENSE, SA (en endavant ECSA) contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU (en endavant EDESLU) per presumptes conductes prohibides per la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència (en endavant LDC).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

149

ANTECEDENTS 1r.- En data 16 de juny de 2005 es va presentar davant de la DGDC una denúncia formulada per ECSA contra EDESLU. [1-35]8 En data 6 de juliol de 2006 ECSA va presentar un altre escrit en què es millorava i completava la denúncia. [36-172]. La DGDC, després d’haver donat compliment al procediment, establert en la Llei 1/2002, de 21 de febrer, de coordinació de les competències de l’Estat i les comunitats autònomes en matèria de defensa de la competència, es va considerar l’òrgan competent per tramitar-la. 2n.- Segons el denunciant, EDESLU va abusar de la posició de domini que gaudeix en el mercat de la distribució elèctrica de Catalunya en obstaculitzar i retardar l’accés d’ECSA a la xarxa de distribució. 3r.- En data 22 de desembre de 2006 la DGDC va considerar acreditada l’existència d’indicis suficients d’infracció de l’LDC i dictar l’acord d’inici de l’expedient sancionador amb el número 53/2006. Es van considerar parts interessades en aquest expedient les empreses ECSA en qualitat de denunciant i EDESLU en qualitat de denunciada. [229-231] 4t.- Un cop incoat l’expedient, la DGDC va acordar incorporar-hi tots els fets que li havien estat posats prèviament en el seu coneixement, per part del mateix denunciant respecte al mateix denunciat, referit a situació similar ocorreguda en un altre territori. [374-429] 5è.- En data 13 de març de 2007 es va publicar al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya l’anunci que recollia la nota succinta sobre els aspectes fonamentats de l’expedient i obria un període d’informació pública de 15 dies hàbils. [450 -451] 6è.- En data 26 d’octubre de 2007 la DGDC va dictar una provisió que recollia el Plec de concreció de fets (en endavant PCF), on es resumeixen totes les actuacions realitzades en l’expedient, es fixen els fets considerats provats i es qualifiquen, d’acord amb allò que estableix l’LDC. [869-925] 7è.- Pel que fa a la valoració jurídica dels fets acreditats, la DGDC [1069] considera EDESLU responsable d’un abús d’una posició de domini en denegar injustificadament l’accés en un punt determinat de la línia Sallent – Calders i dificultar, endarrerir i obstaculitzar injustificadament una petició d’accés a la línia Lleida-Mequinensa. 8è.- Notificat a les parts el PCF, EDESLU , en data 23 de novembre de 2007, va presentar-hi les seves al·legacions. Les al·legacions van ser analitzades per part de la DGDC, la qual, finalitzada la instrucció pertinent, va redactar en data 17 de desembre de 2007 el preceptiu Informe Proposta [1011-1094] (en endavant IP) en què –en relació amb els fets acreditats, a la seva qualificació i a la seva imputació– confirma les conclusions del PCF i proposa al TCDC, respecte a la conducta ,que: “Declari acreditada l’existència d’una pràctica restrictiva de la competència consistent en un abús de posició de domini prohibit per l’article 6 de l’LDC, concretat en: (i) denegar de facto (per manca de resposta) injustificadament l’accés per a 10 MVA en el suport 17 de la línia de 110 kV, Els números entre claudàtors corresponen al dels folis de l’expedient 53/2006 de la DGDC, i quan són entre parèntesis corresponen als folis de l’expedient 24/07 del TCDC.

8

150

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

denominada Sallent-Calders i (ii) dificultar, endarrerir i obstaculitzar injustificadament la petició d’accés per a 20 MVA en el suport núm. 20 de la línia de 132 kV, denominada Lleida-Mequinensa” i “Consideri responsable de l’esmentada pràctica a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU.” 9è.- En data 18 de desembre de 2007 va tenir entrada al TCDC l’expedient de referència i, mitjançant una Provisió de 19 de desembre de 2007, el Ple del TCDC va acordar l’admissió a tràmit de l’expedient i la seva posada de manifest als interessats, perquè, en el termini legal establert, poguessin formular al·legacions, proposar proves i sol·licitar la celebració de vista. Durant el mes de febrer de 2008 varen tenir entrada al TCDC les al·legacions de prova d’EDESLU i ECSA. ECSA, en la seva compareixença, va manifestar la seva conformitat amb el raonament i la qualificació de les conductes contingudes en l’Informe Proposta. 10è.- El Tribunal, en Interlocutòria de 13 de febrer de 2008, va acordar l’admissió i la pràctica de la totalitat de les proves documentals sol·licitades per EDESLU, que eren les següents: a) Incorporar a l’expedient: còpia del conveni entre EDESLU i ECSA, de data 20 de desembre de 2007, per a la construcció de les instal·lacions necessàries per a l’accés d’ECSA a la xarxa d’EDESLU a l’estació de Magraners, i còpia del pressupost, de data 21 de gener de 2008, de connexió de la sortida d’ECSA de l’estació de Magraners en conducció subterrània. b) Requerir a ECSA informació sobre l’estat de tramitació de les autoritzacions i de realització de les obres relatives a les connexions a les línies Lleida-Mequinensa i Sallent-Calders, objecte d’aquest expedient. 11è.- Com a resultat de les proves admeses, va tenir entrada al TCDC el 7 de març de 2008 un escrit d’ECSA amb la documentació sol·licitada, part de la qual a sol·licitud d’aquesta empresa es declarà confidencial per Provisió del TCDC de 12 de març de 2008. 12è.- Un cop aportades les proves a l’expedient, el TCDC va acordar iniciar el tràmit de valoració mitjançant una Providència de 4 de juny de 2008. A petició dels interessats i per Providència del 18 de juny de 2008, el termini va ser ampliat cinc dies més. En aquest període varen presentar les seves al·legacions a les proves EDESLU el 30 de juny de 2008 i ECSA el 2 de juliol de 2008. 13è.- Completat el tràmit de valoració de prova es va acordar, per mitjà d’una Providència de 9 de juliol de 2008, obrir el termini de quinze dies per formular conclusions. Aquest termini, a sol·licitud d’EDESLU i per Providència de 23 de juliol de 2008, es va ampliar en set dies. Varen tenir entrada els escrits de conclusions d’ECSA el 28 de juliol de 2008 i d’EDESLU el 12 d’agost de 2008. 14è.- En data 5 de novembre de 2008 el Ple del TCDC va deliberar i va resoldre aquest expedient. Són interessats en l’expedient: a) ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU b) ELECTRA CALDENSE, SA

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

151

FETS PROVATS De la inves tigació portada a terme per la DGDC i les proves presentades al TCDC, s’han acreditat els següents fets, que consten en l’expedient i es consideren de coneixement necessari per a la seva resolució. 1r.- ECSA és una empresa distribuïdora d’energia elèctrica, fundada l’any 1917 a Caldes de Montbui, que inicialment obtenia l’electricitat de diverses empreses que posteriorment es varen fusionar i des del 1993 el seu proveïdor és ENDESA. També disposa, des del 1998, d’una central tèrmica de generació instal·lada en el mateix municipi. La seva facturació l’any 2005 va ser de 7,1 milions d’euros, la seva plantilla era de 20 persones i tenia aproximadament deu mil clients. 2n.- EDESLU és una empresa de distribució d’energia elèctrica que forma part del Grup ENDESA. Aquest grup, per mitjà de les seves filials (ENDESA GENERACIÓN, ENDESA RED i ENDESA ENERGÍA), actua en tots els camps del sector elèctric: generació, transport, distribució i comercialització.ENDESA va ser creada, com a empresa pública, l’any 1944, i el 1993 va ser privatitzada. Actualment és el principal grup del sector elèctric espanyol i un dels més grans d’Europa. El 2006 va declarar uns ingressos de 20.580 milions d’euros i una plantilla (entre Espanya i Portugal) de 12.666 persones. D’ENDESA RED en depenen dues societats: ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS, SL i ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU (EDESLU). Aquesta darrera assumeix l’activitat de distribució elèctrica en el mercat regulat i és la segona empresa distribuïdora d’energia elèctrica d’Espanya, amb un 38’96% de quota de mercat. A Catalunya EDESLU actua amb la marca FECSA-ENDESA i té més de quatre milions de clients i la pràctica totalitat de la xarxa de distribució. 3r.- Entre ECSA i EDESLU s’han plantejat amb anterioritat d’altres conflictes de competència, un resolt pel Tribunal de Defensa de la Competència (en endavant TDC) l’any 19999 i un altre pel TCDC l’any 200410. També en relació amb l’accés a la xarxa de distribució d’EDESLU, el TCDC va dictar una altra Resolució l’any 200611. Fets referents a la petició d’accés a la xarxa de Lleida 2004 4t.- El 28 de desembre ECSA fa una petició a EDESLU per accedir a la xarxa de distribució per a 20 MVA en el suport número 20 (terme municipal de Lleida), de la línia de 132 kV LleidaMequinensa. [95-98]

9 10 11

Resolució (Exp.427/98 ELECTRA CALDENSE). Resolució (Exp. 4/03 ELECTRA CALDENSE SA / ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU). Resolució (Exp. 10/05 ENDESA / Factor Energía ).

152

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

2005 5è.- El 17 de gener EDESLU indica que no podia atendre la petició d’accés perquè la línia només estava en servei en un tram, concretament de Lleida a l’empresa Guascor i amb una tensió de 66 Kv. En la seva resposta EDESLU assenyala que es podria utilitzar el circuit fora de servei si ECSA es feia càrrec de diversos costos d’adequació de la línia, de la connexió i de les noves instal·lacions. [100] 6è- El 27 de gener ECSA va respondre plantejant diverses consultes i demanant altres possibles solucions (accés a la línia de 66 kV Lleida-Monsó, accés a algun dels circuits del suport número 20 ). [103] 7è.- El 10 de febrer EDESLU contesta a les preguntes d’ECSA i reitera que no és possible la connexió de la manera sol·licitada, i indica dues possibles connexions alternatives: a la subestació de Magraners o a la futura estació d’Albatàrrec. [106-107] 8è.- El 23 de febrer ECSA continuà insistint a EDESLU sobre la capacitat de la línia existent, i que si no podia arribar als 20 MVA demanats digués quina capacitat podia oferir. [110] 9è.- El 3 de març EDESLU considera que no hi ha capacitat, que ja ha donat solucions alternatives i que ja ha complert les obligacions que marquen els articles 62 i 64 del RD 1995/2000. [112] 10è.- El 18 de març ECSA demana a EDESLU accés de 10 MVA en els suports 95-96 de la línia de 66 kV denominada Lleida-Monsó. [114] 11è.- En la seva contesta EDESLU diu que la nova petició s’ha produït amb posterioritat a l’entrada en vigor del RDL 5/2005 i que ja no és possible realitzar noves connexions a xarxes de distribució per a activitats de distribució. [116-7] 12è.- Durant els mesos d’abril i maig es reuneixen diversos cops els representants de les dues empreses per veure quines eren les obres necessàries per a l’adequació de la línia LleidaMequinensa a 132 kV. Conclouen que és una actuació costosa i llarga, ja que EDESLU considera necessaris 18 mesos per dur a terme les obres. 13è.- ECSA envia a EDESLU una carta el 25 de maig en què resumeix les converses mantingudes pel que fa a la durada, els costos i el seu repartiment, i accepta el que considera un oferiment d’EDESLU de connectar 2 MV de manera transitòria a la xarxa de 25 kV prop de la subestació de Magraners. [119] 14è.- En la seva resposta, el 30 de maig, EDESLU nega l’oferta citada i considera que si ECSA vol fer això ho ha de sol·licitar formalment, que ja havia dit quines eren les possibilitats que tenia ECSA en els seus escrits anteriors i que cal que concreti quina escollia per tal de poder-li donar l’accés a la xarxa. [121-2] 15è.- El 3 de juny ECSA respon i explica els acords de les reunions dels mesos d’abril i maig. Diu que la seva opció és connectar la línia de 132 kV i que posava els fets en coneixement de

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

153

les autoritats del sector elèctric i de defensa de la competència. [124-125] Això ho va fer amb escrits de 14 de juny de 2005 a la Comissió Nacional de l’Energia (en endavant CNE) [131-2], a la Direcció General d’Energia i Mines de la Generalitat de Catalunya (en endavant DGEM) [134-5] i a la DGDC. [127-8] 16è.- EDESLU respon el 27 de juny indicant els treballs necessaris per a l’accés sol·licitat, sense enviar cap pressupost. [165-6] 17è.- El 15 de juliol ECSA recorda a EDESLU que encara no ha rebut el pressupost i que accepta la solució transitòria de connectar 2 MV a la xarxa de 25 kV a la subestació de Magraners. Pel fet que això requeria 15 mesos, sol·licita connectar 500 KW a la xarxa de 25 kV en un punt proper al Camí de Femosa. Aquesta darrera petició la reitera el 22 de juliol. [169 -175] 18è.- El 8 d’agost EDESLU comunica a ECSA que no es pot fer la connexió de 20 MVA a la línia de 132 kV de Lleida-Mequinensa per exigències de Red Elèctrica Española (en endavant REE). [177] 19è.- El 23 d’agost ECSA demana a EDESLU que aporti l’escrit de REE en què s’explica el motiu que impossibilita la connexió. [179-81] 20è.- El 15 de setembre EDESLU tramet a ECSA el pressupost de la connexió de 500 KW a la xarxa de 25 kV propera al Camí de Femosa i ofereix com a alternativa la connexió a la barra de 132 kV de la subestació de Magraners. [183-9] 21è.- El 28 d’octubre ECSA accepta la connexió a l’esmentada barra de 132 kV i sol·licita les condicions tècniques per fer-la efectiva. [191] 22è.- En data 1 de desembre EDESLU comunica a ECSA que abans de lliurar la documentació tècnica necessària per a la connexió calia clarificar la posició d’ECSA en el conflicte d’accés a la xarxa. Diu que seria procedent que en sol·licités l’arxiu per “consensuar l’accés”. [194] 2006 23è.- El 16 de gener EDESLU va remetre a ECSA les condicions tècniques i econòmiques de l’accés a la subestació de Magraners i insisteix en què ECSA sol·liciti l’arxivament del conflicte d’accés. [197-203] 24è.- El 13 de febrer el DOCG publica l’anunci d’informació pública de la sol·licitud d’ECSA, d’autorització i aprovació d’una nova subestació de 132/25 kV al Camí de Femosa, terme municipal de Lleida. 25è.- El 20 de febrer ECSA demana a EDESLU el projecte tècnic de les actuacions pressupostades i el termini per a executar-les. [206-207]

154

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

26è.- El 6 de març EDESLU presenta al·legacions en el procediment d’autorització de la nova subestació del Camí de Femosa i demana que s’aturi fins que no es resolgui el conflicte d’accés a la xarxa plantejat entre ECSA i EDESLU. [592 a 598] 27è.- El 14 de març EDESLU informa ECSA que per disposar del projecte tècnic ha de pagar 24.979 € més IVA, que el tindrà en dos mesos des de la data de pagament i que el termini per executar les obres s’estimava en deu mesos. [209-210] 28è.- El 27 de març ECSA, tot i manifestar la seva disconformitat, per evitar endarreriments efectua el pagament indicat per EDESLU. [31-33] 29è.- El 29 de maig EDESLU remet a ECSA el projecte tècnic d’execució de les obres per l’accés de 20 MV a la barra de 132 kV de la subestació de Magraners. [556] 30è.- El 12 de juliol ECSA paga 649.459 € més IVA (753.372,44 €) en concepte de pagament de les obres necessàries per efectuar l’accés. [562-564] 31è.- El 28 de juliol EDESLU remet el rebut del pagament i diu que inicia l’execució de les obres i la redacció del conveni d’accés a la xarxa. [568 a 570] 32è.- El 6 de novembre EDESLU remet a ECSA un esborrany de conveni. [524] 33è.- El 9 de novembre ECSA obté de la DGEM l’autorització administrativa i l’aprovació del projecte d’execució de la nova subestació Camí de Femosa en el municipi de Lleida. [585 a 590] 34è.- El 5 de desembre ECSA remet a EDESLU unes propostes de modificació de l’esborrany de conveni, amb un escrit amb els motius que les justificaven. [572-574] 35è.- El 16 de desembre surt publicat en el BOP (núm. 171) un anunci de l’Ajuntament de Lleida en què convoca un concurs per a la concessió administrativa de l’ús privatiu del domini públic d’una finca municipal situada al sector urbanístic SUR 36 “Lleida est” per a la construcció, instal·lació i explotació d’una subestació de transformació per tal de distribuir energia elèctrica en aquella zona. [643] 36è.- El mes de desembre la DGDC incoa un expedient sancionador contra EDESLU basat en la denúncia presentada i els fets posteriors esmentats. Fets referents a la petició d’accés a la xarxa de Sallent 2003 37è.- El 21 de març ECSA va sol·licitar a EDESLU 10 MVA en el suport núm. 17 ( terme municipal de Sallent) de la línia de 110 kV Sallent-Calders. [384-385]. El 9 de maig ECSA va posar de manifest a la DGEM i a la CNE que no havia rebut resposta a la petició efectuada. [404]

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

155

38è.- El 22 de maig la DGEM requereix a EDESLU informació sobre la qüestió. El 6 de juny EDESLU demana a ECSA si ha efectuat la sol·licitud en qualitat d’empresa distribuïdora acollida a la Disposició Transitòria 11 de la Llei 54/97 o com a empresa comercialitzadora. [426-427]. El 17 de juny EDESLU respon a la DGEM i diu que el retard es devia al fet que havia tingut dubtes respecte al tipus d’agent elèctric que havia efectuat la petició. 39è.- El 28 de juliol i el 3 de setembre EDESLU comunica a la DGEM i a la CNE respectivament que la línia té capacitat suficient per a la connexió que va sol·licitar ECSA. 40è.- El mes d’octubre la DGEM reconeix el dret d’ECSA d’accedir a la línia Sallent-Calders per una potència de 10 MVA en el terme de Sallent. [386 a 391]. El posterior recurs d’EDESLU el mes de novembre [394 a 400] no va ser estimat. 41è.- El desembre la CNE reconeix el mateix dret i reconeix el dret d’ECSA d’accedir a l’esmentada línia “en no concórrer manca de capacitat necessària en la citada línia, única causa de denegació prevista en l’art. 42.2 de la llei 54/97, de 27 de novembre, del sector elèctric”. [842-864] 2005 42è.- El 10 de juliol ECSA sol·licita a EDESLU l’oferta tecnicoeconòmica per poder fer la connexió i el 26 de juliol EDESLU presenta un pressupost per a la realització de les obres. [453]. El 12 de desembre ECSA manifesta que no accepta el pressupost presentat i demana aclariments. [480] 2006 43è.- El 27 de desembre ECSA remet a EDESLU un esborrany de conveni. [430-439]

FONAMENTS DE DRET 1r.- Si bé l’1 de setembre de 2007 va entrar en vigor la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència, al present expedient li continua essent d’aplicació la Llei 16/1989(LDC) ja que la Disposició Transitòria Primera de la Llei 15/2007 estableix que els procediments sancionadors en matèria de conductes prohibides incoats abans de l’entrada en vigor d’aquesta llei es tramitaran i resoldran d’acord amb les disposicions vigents en el moment del seu inici. 2n.- L’objecte d’aquesta Resolució és determinar si resulta acreditada la realització per EDESLU d’una pràctica restrictiva de la competència consistent en un abús de posició de domini prohibit per l’article 6 de l’LDC concretat en: (i) denegar injustificadament l’accés per a 10 MVA en el suport 17 de la línia de 110 kV, denominada Sallent-Calders, i (ii) dificultar, endarrerir i obstaculitzar injustificadament la petició d’accés per a 20 MVA en el suport núm. 20 de la línia de 132 kV, denominada Lleida-Mequinensa. 3r.- EDESLU, en el seu escrit de proposició de proves, va demanar la nul·litat de la instrucció al·legant l’incompliment del principi d’imparcialitat en la instrucció de l’expedient. Aquesta sol·licitud no va ser acceptada pel Tribunal, que va considerar que la DGDC havia portat a terme

156

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

la instrucció de manera objectiva i independent, examinant i valorant tota la documentació rebuda sobre les acusacions i al·legacions fetes pels imputats. Tampoc es va acceptar per part del TCDC l’al·legació d’indefensió, ja que els acusats, a partir de la incoació de l’expedient, havien pogut conèixer els fets i els càrrecs que els eren imputats, accedir a la documentació i conèixer l’estat de la seva tramitació. El fet de no portar a terme aquestes accions en el període d’informació reservat no es considera motiu d’indefensió, ja que es tracta d’un tràmit amb un procediment no contradictori i que per tant no preveu la intervenció com a part dels interessats. Durant tot el procediment relatiu a l’expedient sancionador s’han garantit els drets dels denunciats, que han pogut formular al·legacions i utilitzar tots els mitjans de defensa admesos per l’ordenament jurídic. Pel que fa a l’al·legació d’EDESLU, contrària a la decisió de la DGDC per acotar la denúncia a aquells aspectes i territoris en els quals s’han considerat provats els fets que s’han qualificat d’anticompetitius, no tan sols no es considera una infracció del procediment sinó que precisament la definició del mercat de referència, tant de producte com geogràfic, és una de les tasques fonamentals que ha de portar a terme la instrucció i és considera que s’ha fet de manera correcta, com es detalla en el Fonament Sisè. 4t.- Les conductes que s’analitzen i sobre les quals es pronuncia aquesta Resolució són les que varen tenir lloc entre el març del 2003, data de la primera sol·licitud de connexiód’ECSA a EDESLU, i el 22 de desembre de 2006, data d’incoació de l’expedient. En l’expedient les parts han aportat informació de fets esdevinguts amb posterioritat al període contemplat, que es fa constar en els apartats corresponents, per situar els fets analitzats dintre del procés seguit fins l’agost de 2008, però són fets que no es valoren en aquesta Resolució. 5è.- El sector elèctric és un sector fortament regulat que es troba en un procés de liberalització. Els objectius principals de la seva normativa són que el sistema es regeixi pels principis d’objectivitat, transparència i lliure competència, i que tot i la necessària regulació administrativa, la iniciativa privada jugui un paper principal i que el resultat sigui un subministrament elèctric de qualitat amb el menor cost possible. La legislació sobre el mercat elèctric s’ha anat modificant durant els anys examinats, tenint en compte especialment la necessària transposició de les Directives europees: 1996/92 (derogada el juliol de 2004), 2003/54 i 2005/89. En el període contemplat per aquesta Resolució hi ha una primera etapa, fins el 14 de març de 2005, que hi és d’aplicació la Llei 54/1997, de 27 de novembre, del Sector Elèctric (en endavant LSE) i el Reial Decret 1955/2000, d’1 de desembre, que regula les activitats de transport, distribució, comercialització, subministrament i procediments d’autorització d’instal·lacions d’energia elèctrica (en endavant RD 1955/2000). És en aquesta etapa quan varen tenir lloc les dues peticions d’accés a la xarxa, concretament el 21 de març de 2003 (Sallent) i el 28 de desembre de 2004 (Lleida). Com diu la DGDC, “resulta indubtable que el règim jurídic aplicable al tema que ens ocupa queda configurat per l’LSE i el RD 1955/00 en la seva redacció original”. [1074]

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

157

El 15 de març de 2005 va entrar en vigor el Reial Decret Llei 5/2005, d’11 de març, de reformes urgents d’impuls de la productivitat i per a la millora de la contractació pública (en endavant RDL 5/2005), i posteriorment es promulgà el Reial Decret 1454/2005, de 2 de desembre (en endavant RD 1454/2005), que pel que fa a les modificacions del RD 1995/2000 va entrar en vigor el 24 de desembre de 2005. L’any 2006 és va promulgar el Reial Decret-Llei 7/2006 de 23 de juny de mesures urgents en el sector energètic (en endavant RDL 7/2006). Aquests decrets incidien en diferents aspectes del litigi plantejat en aquest expedient, com ara l’extensió de les xarxes i la propietat de les noves instal·lacions de distribució. L’any 2007 es va aprovar la Llei 17/2007, de 4 de juliol, que modifica l’LSE, per adaptar-la a la Directiva 2003/54/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de juny de 2003, sobre normes comunes per al mercat interior d’electricitat. Aquesta Llei reforma la configuració de la distribució i concretament estableix que l’activitat de subministrament “a tarifa” deixarà de formar part de l’activitat dels distribuïdors. 6è.- Per analitzar la possible existència d’un abús de posició de domini, d’acord amb la doctrina generalment acceptada, és necessari en primer lloc definir el mercat de referència en el qual s’ha pogut produir la infracció, tant pel que fa al producte o servei com a l’àmbit geogràfic. Tot seguit cal veure si en aquest mercat el possible infractor té prou poder econòmic per actuar sense tenir en compte les reaccions dels seus competidors i considerar si d’una manera injustificada ha portat a terme alguna de les conductes tipificades com a abusives per l’LDC. En el sector elèctric hi ha diferents segments d’activitat (generació, transport, distribució i comercialització) que donen lloc a mercats rellevants diferents, Concretament, aquest cas es planteja en el mercat de la distribució. La distribució té com a objecte la transmissió de l’energia elèctrica de les xarxes de transport als punts de consum i també la venda d’energia elèctrica als consumidors que la comprin “a tarifa”. La Llei 54/1997 defineix les funcions, obligacions i drets dels distribuïdors, tant pel que fa referència a les seves activitats en relació amb les xarxes com a la venda d’energia. La retribució de la distribució està fixada administrativament. La distribució com a mercat diferenciat ha estat considerada anteriorment pel TDC12 i per aquest Tribunal13 en diverses Resolucions. Així ho considera també la DGDC quan en l’IP diu que “l’activitat de distribució presenta unes característiques legals i econòmiques que fan que es defineixi com un mercat rellevant per si mateix i, addicionalment, els fets denunciats es produeixen precisament en aquest esglaó de la cadena de valor del sector elèctric”. [1037] Pel que fa al mercat geogràfic el delimita, dins de la zona de titularitat de la xarxa de distribució de FECSA-ENDESA, la zona on l’empresa denunciada desenvolupa la seva activitat i on hi ha unes condicions de competència que la distingeix d’altres espais propers. En principi les autoritats competents ja varen decidir que els fets d’aquest expedient no afectaven un àmbit superior al de la comunitat autònoma de Catalunya. [214 -221]. Concretament el tema es planteja en els trams de la xarxa de distribució en els quals es demana l’accés i en la seva zona d’influència, i es considera

12 13

Resoluciones dels Expedients C82/03 IBERDROLA/Ayuntamiento de Villatoya o C94/05 Gas Natural /ENDESA. Resolucions dels Expedients: 4/03 i 10/05, ja citades.

158

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

com la delimitació geogràfica apropiada per a analitzar la qüestió la que configuren els municipis afectats per les sol·licituds de connexió, cosa que porta a delimitar dues àrees, corresponents a les dues peticions d’accés: a) Pel que fa referència a la petició de connexió a la línia Lleida-Mequinensa de 132 kV, el mercat geogràfic comprendria una part de la comarca del Segrià, concretament el municipi de Lleida i municipis propers. b) Respecte a la petició de la línia Sallent-Calders de 110 kV, el mercat geogràfic correspondria a una part de la comarca del Bages, concretament Sallent i d’altres municipis propers. És a dir, que el mercat rellevant en aquest expedient és el de subministrament d’electricitat en el sector de la distribució (accés de tercers a la xarxa) en les dues zones del territori de Catalunya esmentades, servides per la xarxa d’EDESLU i en les quals ECSA també vol subministrar electricitat. Pel que fa al mercat de la distribució cal tenir present que, tot i que, com diu la DGDC, “no existeixen dos mercats rellevants en aquest expedient” [1037], un efecte important derivat de l’establiment d’una barrera d’entrada en aquest mercat és impedir la competència en el mercat descendent de la comercialització del subministrament d’electricitat als consumidors finals “a tarifa”. 7è.- Tot i que les previsions del model europeu que es vol establir eren que el distribuïdor estigués dedicat únicament a la implantació, operació i manteniment de les xarxes de distribució, en el cas espanyol i en el període analitzat, que es considerava un període transitori, el distribuïdor actuava també com a subministrador “a tarifa”. És a dir, el distribuïdor tenia una activitat industrial i una altra de comercial. Per aquest motiu, el mercat de la distribució i una part del de la comercialització, durant el període analitzat en aquesta Resolució, estaven directament connectats per al subministrament als anomenats consumidors “a tarifa”. Pel que fa a la resta de consumidors, amb contractes de subministrament a preu lliure amb empreses comercialitzadores, es dóna sovint el fet que, com en el cas d’EDESLU, els distribuïdors formin part d’un grup empresarial que inclou també en el seu si una empresa comercialitzadora d’electricitat. Per tant, l’impediment d’accés d’un nou distribuïdor en una determinada zona permetia no tan sols mantenir la posició en el mercat de subministrament “a tarifa” sinó també, indirectament i respecte a les empreses comercialitzadores del mateix grup, mantenir la posició en el mercat de comercialització a preu lliure. Pel fet que en el sector elèctric, en aquells anys, difícilment es produïa un canvi de distribuïdor per part dels consumidors “a tarifa”, la possible competència en aquest segment es plantejava bàsicament en els llocs en què es preveia un nou desenvolupament o canvi urbanístic, residencial o industrial. Aquestes actuacions generaven la necessitat d’ampliar la xarxa de distribució existent. En els casos de nova urbanització, el client potencial era l’empresa promotora, que havia de dotar d’energia la nova zona que es desenvolupa. Els acords de subministrament s’establien generalment en el moment de la planificació de l’actuació i a partir d’aquest acord serà el distribuïdor el que donarà, un cop realitzada l’actuació, el servei elèctric als usuaris finals “a tarifa”. Per signar el contracte de subministrament elèctric els promotors d’activitats urbanístiques poden demanar al distribuïdor que no actua en aquella zona que acrediti que pot fer-ho, és a dir, que demostri que té accés a la xarxa elèctrica, i això ho pot fer si disposa d’un conveni de connexió.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

159

Com deia el TDC14, en l’activitat de distribució no existeix competència quan un distribuïdor connecta un consumidor a la seva xarxa, però “sí que existeix aquesta competència entre distribuïdors per la captura de clients” (...). “En zones d’expansió tals com nous polígons industrials, noves zones urbanitzades, nous centres comercials, etc. podrien competir diferents distribuïdors per establir les xarxes necessàries” i no tant per captar nous ingressos com a distribuïdors sinó els ingressos generats per subministrament a nous clients “a tarifa”.” Per tant, en aquesta situació el dret d’accés a la xarxa, també en el cas de la distribució, era un element clau de liberalització del sector elèctric. L’LSE dóna en aquest dret el caràcter de fonamental i la CNE el considera la veritable peça angular de l’esmentada liberalització. Aquesta especial rellevància fa que el dret d’accés de tercers a la xarxa sigui un element central en la resolució d’aquest expedient. 8è.- EDESLU planteja en els dos conflictes15 dubtes sobre la legalitat de l’extensió de la seva xarxa de distribució per part d’un altre distribuïdor. Es basa en què l’Exposició de Motius de l’LSE considera que el transport i la distribució de l’electricitat constitueixen un monopoli natural. Però la mateixa Exposició deia que el transport i la distribució es liberalitzen per mitja de l’accés de tercers a les xarxes i que la propietat de les xarxes no en garanteix l’ús exclusiu, i afegia que “l’eficiència econòmica que es deriva de l’existència d’una única xarxa, arrel bàsica de l’anomenat monopoli natural, es posa a disposició dels diferents subjectes del sistema elèctric i dels consumidors”. Aquesta possible contradicció s’aclaria en l’articulat de la Llei, quan en l’article 9 detallava quins eren els subjectes dels sistema elèctric i incloïa en el seu apart g) els distribuïdors, i quan en l’article 40, que parlava de l’autorització de les instal·lacions de distribució, deia en el seu apartat segon que les autoritzacions en cap cas es fan en règim de monopoli ni donen cap dret d’exclusivitat. Posteriorment l’RD 1955/2000, en el seu article 60.1, establia d’acord amb l’LSE que tindrien dret d’accés a la xarxa de distribució, entre d’altres, els distribuïdors, i en l’apartat següent assenyala que aquest dret només podrà ser restringit per la manca de capacitat de la xarxa. Per tant la legislació vigent en el moment de sol·licitar ECSA l’accés a la xarxa en els dos punts esmentats era prou clara. I així ho varen interpretar tant la CNE com el TDC en establir que no limitava el dret d’accés a la xarxa cap característica de la demanda present o futura “llevat de la llibertat del mercat”, i que per tant els dubtes que podia tenir EDESLU no eren un argument vàlid per a negar-hi l’accés. Dels apartats anteriors es conclou que la normativa vigent en el moment de les sol·licituds d’accés contemplades en aquesta Resolució possibilitava el desenvolupament de les xarxes de distribució per a diferents empreses, ja que reconeixia el dret d’accés a un subjecte que tenia la funció de construir, amb autorització administrativa prèvia, instal·lacions de distribució, la qual cosa donaria lloc, òbviament, a una ampliació de la xarxa existent de distribució.

14 15

Resolució de l’Expedient C60/2000 ENDESA/IBERDROLA, de 10 de gener de 2001. p. e. : Punts 11 i 38 dels Fets provats.

160

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

9è.- Un cop establerta l’existència del dret d’accés a la xarxa per part dels distribuïdors, cal veure quina era la manera prevista per la legislació de materialitzar aquest accés. Si bé l’LSE no regulava els contractes d’accés a la xarxa dels distribuïdors, aquesta situació la va resoldre l’aparició del RD 1995/2000. En el moment de produir-se les peticions examinades, el procediment d’accés a les xarxes de distribució estava regulat per l’article 62 del RD 1955/2000, en què s’estableixen els procediments a seguir i els terminis16. Concretament donava un termini de deu dies per informar al sol·licitant si en la seva demanda hi havia errors o anomalies i, si era el cas, tenia deu dies per corregir-les. Posteriorment el gestor de la xarxa tenia un termini de quinze dies per informar sobre la seva capacitat en el punt sol·licitat de connexió, i en cas que no n’hi hagués, caldria justificar-ho i donar alternatives d’accés en d’altres punts. Precisament la manca de capacitat de la xarxa era l’únic límit a l’exercici per part de tercers del dret d’accés, i aquesta manca de capacitat només es podia justificar per criteris de seguretat, regularitat o qualitat dels subministraments. 10è.- Un altre element del conflicte plantejat fa referència a la propietat de les noves instal·lacions requerides per establir la connexió. Mentre que EDESLU considerava que han de quedar a les seves mans com a gestor de la xarxa de distribució, ECSA considera que són de la seva propietat perquè és qui les ha pagades. ENDESA considera que s’ha d’aplicar el mateix que està previst per als promotors urbanístics, mentre que ECSA considera que no li és d’aplicació l’RDLl 5/2005 que menciona EDESLU, ja que com a empresa distribuïdora pot ser titular d’instal·lacions de distribució. Respecte a aquesta qüestió, tot i que l’article 32 de l’RD 1995/2000 és únicament d’aplicació a les connexions a les xarxes de transport i distribució per part de les centrals de generació i dels consumidors, la CNE ha considerat que, també en les connexions entre distribuïdors i per tal de garantir la seguretat, les instal·lacions de connexió haurien de ser cedides a l’empresa titular de la instal·lació de la qual deriven. Una altra qüestió és que aquesta titularitat l’obtingui el gestor de la xarxa de manera gratuïta.17 No és objecte d’aquesta Resolució dirimir qui hauria de ser el propietari final de cadascuna de les noves instal·lacions. El que aquí s’examina és si estan justificats els retards produïts per aquesta qüestió. En aquest sentit és molt rellevant la consideració que fa al respecte la CNE, quan diu que la negativa, per part del sol·licitant de la connexió, de fer la cessió gratuïta de les instal·lacions que ha portat a terme no pot ser el motiu per a posar impediments a l’accés a la xarxa. És per això que el fet que EDESLU hagi utilitzat la discrepància sobre la propietat de les instal·lacions per retardar el conveni de connexió es pot considerar com un impediment injustificat a l’accés a la xarxa, sobretot tenint en compte que la mateixa EDESLU podia acceptar la possibilitat, com va fer finalment en el cas de Lleida, de signar el conveni d’accés deixant pendent el tema de la propietat i traslladant-ne la solució a les autoritats competents, especialment tenint en compte que es tracta d’un conflicte entre dues empreses regulades.

16 17

CNE. Fonament primer de la Resolució (CATR 5/2006, ELECTRA de Santa Comba /UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN). CNE, Resolució esmentada (CATR 5/2006), Fonament quart.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

161

11è.- En el cas de Lleida la primera qüestió es planteja en la determinació del punt d’accés, ja que es denega en el lloc sol·licitat inicialment per ECSA i, com s’ha explicat, varen ser necessaris deu mesos per determinar el nou punt on es faria la connexió. Pel fet que, com s’ha repetit, la capacitat de la línia és l’únic motiu previst per a denegar l’accés a la xarxa, es troba a faltar una explicació clara i documentada per part d’EDESLU de quina era la capacitat de què disposava en el punt de connexió sol·licitat per ECSA. Això no ho va fer en la seva resposta inicial, però tampoc en les posteriors consultes tècniques que fa ECSA al respecte. No es considera raonable basar la negativa dient simplement que hi ha una impossibilitat tècnica, ja que lògicament això genera noves consultes, que si es continuen responent de manera similar poden allargar innecessàriament la tramitació de manera considerable, com va succeir en el cas examinat. Igualment es troba una manca de diligència per part d’EDESLU pel que fa a les possibles alternatives. Aquí EDESLU diu inicialment que la dificultat existent es pot superar si es fa l’adaptació de la línía a 132 Kv, i amb aquesta resposta considera que ja dóna una alternativa a la connexió demanada i que per tant ha complert amb allò establert per l’article 62.6 de l’RD 1955/2000. Quan ECSA li planteja d’altres alternatives tampoc respon de manera explícita respecte a les possibilitats, especialment respecte a la seva capacitat, i finalment fa falta una tercera carta d’ECSA per a conèixer unes altres dues connexions alternatives. És prou evident que una informació més àmplia i acurada, tenint en compte les necessitats explicitades pel demandant, hauria pogut escurçar considerablement el temps necessari per a prendre la decisió. Com considera la DGDC en l’IP “és criticable que el gestor de la xarxa de distribució en el primer escrit no detallés totes les possibles opcions de les quals disposava el sol·licitant”, però segons EDESLU l’esmentat article 62.6 permet o bé donar alternatives de connexió o bé indicar el que cal fer per permetre l’accés. Però cal tenir sempre present que una de les obligacions del gestor de la xarxa és facilitar-ne el dret d’accés. EDESLU podia optar per facilitar la connexió oferint diverses possibilitats o, com va fer, limitar-se a evitar el que podria ser considerat una negativa d’accés oferint una única possibilitat de connexió, que era costosa i lenta, sense més explicació. ENDESA no fa l’oferiment d’altres alternatives de connexió, que era el que hauria estat adequat, fins al cap de dos mesos i després de repetides demandes d’ECSA. Varen ser necessaris quatre mesos de reunions i cartes entre les dues empreses per analitzar les diferents possibilitats, fins que el juny de 2005 ECSA accepta, “tot i l’elevat cost d’aquesta actuació” i el termini de 18 mesos estimat per a la seva execució, la proposta inicial d’EDESLU de fer les adaptacions necessàries en el punt sol·licitat com a primera opció. Malgrat tot, finalment l’acord no es va portar a terme perquè EDESLU comunica a ECSA que ja no era possible aquesta solució, perquè l’empresa REE li havia comunicat que condicionava aquest accés a d’altres actuacions. ECSA es queixa que no s’ha acreditat l’existència d’aquesta carta, ja que EDESLU no li’n va enviar cap còpia tot i les seves demandes, i també de la manca d’explicacions respecte a les alternatives que en la mateixa carta plantejava la pròpia REE. Es tracta d’una qüestió d’actitud, ja que aquesta carta la va aportar EDESLU a l’expedient. [489-90] Descartada doncs la primera opció acordada, ECSA opta per una segona alternativa, la connexió d’accés a la barra de 132 kV de la subestació de Magraners, i així ho comunica a EDESLU a finals d’octubre de 2005. En la seva resposta EDESLU planteja, entre d’altres coses, que, per tal d’ajudar

162

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

a consensuar l’accés, ECSA sol·liciti l’arxiu del conflicte que havia plantejat davant la DGEM. EDESLU novament insisteix en aquesta petició en la següent carta, de 16 de gener, en la qual comunica a ECSA el pressupost d’execució de la connexió sol·licitada. No sembla una conducta correcta el fet de condicionar l’accés a la xarxa, que és un dret regulat per l’LSE a condicions no previstes, com és la de sol·licitar l’arxiu d’un conflicte d’accés plantejat davant de la DGEM. ECSA, per tal de poder considerar la raonabilitat de la proposta presentada per EDESLU, li sol·licita, el mes de febrer, el projecte tècnic de les instal·lacions pressupostades i el termini d’execució. [206-207]. Al cap d’un mes EDESLU respon que per disposar del projecte ECSA havia de pagar 24.979 € més IVA, i que l’hi enviaria al cap de dos mesos d’efectuar el pagament. Pel que fa al termini d’execució s’estimava en 10 mesos. [209-210]. ECSA, tot i la seva disconformitat, va acomplir la condició assenyalada per EDESLU per no perdre més temps en la tramitació i aconseguir la realització de l’accés. (290) Sobre aquesta qüestió cal assenyalar, com diu la CNE, que no està previst en la legislació vigent que el gestor de la xarxa cobri per l’elaboració de projectes.18 L’RD 1995/2000, en el seu article 32.2., quan parla dels generadors fa referència al fet que els sol·licitants pagaran la inversió necessària per a la connexió, però no esmenta el pagament dels estudis que realitzi el gestor de la xarxa per conèixer la viabilitat de l’accés sol·licitat. Per tant no està previst cap cobrament per part del titular de la xarxa en concepte de projecte tècnic, i tot i que, com diu en els seves conclusions EDESLU, aquesta demanda de cobrament tampoc estava expressament prohibida. (334). A la vista dels fets es pot considerar que l’establiment de la condició de cobrar anticipadament el projecte, fins i tot en el cas de considerar-ho una part dels costos de connexió, es tracta d’una imposició que no està prevista legalment i que EDESLU va poder aplicar per la seva posició de domini. Al cap dels dos mesos previstos EDESLU lliura a ECSA el projecte tècnic de la connexió. ECSA el mes de juliol va abonar el seu import, 753.372 €, i EDESLU va realitzar les obres en el termini que havia establert, que era de deu mesos. Les obres es van acabar el maig de 2007, per tant amb posterioritat al període contemplat en aquesta Resolució. Encara quedava pendent l’establiment entre les dues empreses del conveni d’accés, que és el document que confirma la connexió i que, com s’ha dit, era necessari a ECSA per poder contractar els seus serveis amb els promotors urbanístics i propietaris de sòl. Després de diverses converses, el primer esborrany el va remetre EDESLU a ECSA el novembre de 2006. El desembre ECSA va enviar a EDESLU unes propostes de modificació. La principal discrepància es planteja respecte a la propietat de les instal·lacions de connexió. Els fets ocorreguts en el període examinat els resumeix l’IP dient que després de gairebé tres anys des de la petició inicial d’accés a la xarxa, de 19 escrits enviats per ECSA a EDESLU i 20 escrits enviats per EDESLU a ECSA i diverses reunions entre els representants de les dues empreses, la connexió no s’havia posat en marxa. [1052]

18

CATR 16/2006 i CATR 20/2006.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

163

Amb posterioritat, per tant fora del termini d’aquesta Resolució, entre maig i octubre de 2007, EDESLU i ECSA varen continuar les negociacions i es varen comunicar per escrit en vuit ocasions (698-839). Finalment el desembre varen acordar el text del conveni d’accés, que es va signar a principis del 2008 (50-59). El problema plantejat respecte a la propietat de les instal·lacions es va deixar al que digui l’autoritat reguladora. El simple relat dels fets posà clarament de manifest que era possible portar a terme tot el procés amb molt menys temps. Per altra banda cal assenyalar que durant l’any 2007 EDESLU va interposar diversos recursos relacionats amb aquest tema. El gener ho va fer contra la Resolució de la DGEM de novembre de 2006 d’autorització de la subestació del Camí de Femosa [600-617], que fou desestimada. [704-714]. El febrer de 2008 la DGEM va autoritzar el trasllat d’aquesta autorització a la subestació SUR 36 “Lleida est”. EDESLU també va recórrer contra el concurs que havia convocat el desembre de 2006 l’Ajuntament de Lleida [653-661], recurs que no va ser acceptat, i posteriorment va recórrer contra l’adjudicació d’aquest concurs a ECSA, el maig de 2007, que va ser desestimat per l’Ajuntament. EDESLU va tornar a recórrer contra aquest acord interposant un recurs contenciós administratiu. A finals del 2007 a ECSA li varen ser concedides, per l’Ajuntament de Lleida i per la DGEM, diverses llicencies relacionades amb l’execució de la seva xarxa de distribució, amb la qual cosa va tenir l’autorització administrativa per a tot el traçat de la zona Lleida sud i per a diversos trams de la zona nord. (106 -164) En la primera meitat del 2007 EDESLU va efectuar les obres necessàries per a la connexió en la subestació de Magraners, l’import de les quals 753.372, 44 euros, l’havia abonat ECSA el juny de 2006. El mes d’agost ECSA va revisar la instal·lació i va donar la seva conformitat. Però el litigi va continuar perquè l’Ajuntament de Lleida, el juny de 2007, va condicionar la llicència d’obertura de les rases sol·licitada per ECSA al soterrament de la sortida de la línia de la subestació de Magraners. Això va plantejar una nova controvèrsia entre les dues empreses en relació, el temps necessari per a la realització del pressupost, que EDESLU presenta a ECSA a finals de gener de 2008, i el cost estimat per a la realització d’aquestes obres, que ECSA considera “desproporcionat i injustificable” (94, 95, 188-190). Considera EDESLU que ha realitzat les obres de la connexió i ECSA encara no ha fet la seva xarxa i per això no es pot connectar, i que el pressupost de la connexió subterrània és correcte i que no pot valorar el que ha aportat ECSA perquè el va declarar confidencial. (236-253) Després de l’anàlisi dels fets acreditats i pel que fa referència al mercat de Lleida, es considera provat que l’actuació d’EDESLU com a gestora de la xarxa de distribució no ha estat diligent ni d’acord amb la seva responsabilitat, ja que en diferents etapes de la tramitació n’ha allargat innecessàriament els temps i ha establert obstacles no previstos per la llei i sense cap justificació. Això ha donat un resultat que no es pot considerar raonable: que en els tres anys analitzats no s’hagi pogut completar la sol·licitud de connexió d’ECSA a la xarxa d’EDESLU, que es considerava per les dues parts ajustada a dret. El fet de considerar que EDESLU va allargar conscientment de manera innecessària la tramitació de l’accés a la xarxa sol·licitat per ECSA sembla confirmar-se pel fet que de manera paral·lela a la mateixa tramitació, posteriorment al període de temps analitzat en aquesta Resolució, EDESLU

164

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

ha plantejat recursos administratius i judicials, tant contra les autoritzacions administratives de la DGEM com de les concessions municipals que ECSA ha sol·licitat per desenvolupar el seu negoci a Lleida, i obtenir els permisos necessaris per a les instal·lacions derivades de la connexió sol·licitada que li permetin portar a terme la seva activitat com a distribuïdor. És evident que EDESLU té el dret legítim de recórrer contra qualsevol acte administratiu i, com diu en les seves Conclusions (335), fins i tot si es dirigeix indirectament contra un competidor, però sempre que aquestes recursos estiguin fonamentats de manera prou clara en la legislació vigent. El que no seria legítim és el fet de portar a terme una instrumentalització d’aquest dret o de qualsevol altre dret per tal d’impedir la competència o almenys retardar-ne l’aparició, per exemple, presentant recursos sense fonaments legals únicament per entorpir l’actuació d’un competidor. Sense prejutjar que aquest hagi estat el cas, pel fet que aquests recursos s’han produït, com ja s’ha assenyalat, fora del termini d’aquesta Resolució, cal assenyalar que en cap d’ells els diferents òrgans decisoris han acceptat els arguments presentats per EDESLU. 12è.- El segon conflicte que cal analitzar és en relació amb la sol·licitud d’accés per a 10 MVA en el suport número 17 de la línia de 100 kV, denominada Sallent-Calders. En aquest cas cal fer les següents consideracions: Un cop rebuda la sol·licitud de març de 2003 d’ECSA, EDESLU va optar per no respondre a la petició, perquè segons diu es va plantejar si “tenia realment dret d’accés a la xarxa en aquesta zona, que no pertany a la zona natural d’influència d’ECSA” (337). ECSA, per la manca de resposta, va denunciar la situació davant de la DGEM i de la CNE. Requerida per la DGEM el mes de maig, EDESLU li va contestar el mes de juny dient que havia endarrerit la resposta perquè tenia dubtes del tipus d’agent del sector elèctric que havia formulat la petició d’accés. Val a dir que dies abans d’enviar aquesta resposta a la DGEM, el mateix mes de juny, EDESLU va enviar un escrit a ECSA demanant si li sol·licitava l’accés com a empresa distribuïdora o com a empresa comercialitzadora. Pel que fa a aquests possibles dubtes d’EDESLU respecte al dret d’accés d’ECSA, ja s’han expressat en el Fonament de dret vuitè les raons per les quals és considera una explicació poc creïble pels coneixements, recursos i experiència anterior d’EDESLU al respecte. A demanda tant de la DGEM com de la CNE, EDESLU diu que per a la connexió sol·licitada per ECSA la línia té capacitat suficient. El mes d’octubre de 2003 la DGEM reconeix a ECSA el dret d’accés per a efectuar la connexió sol·licitada i en el mateix sentit es pronuncià la CNE el mes de desembre (CATR 3/2003). Durant l’any 2004, d’acord amb l’expedient, no es va produir cap comunicació entre les dues empreses, i no és fins el mes de juliol de 2005 que ECSA sol·licita la oferta tecnicoeconòmica de la connexió. L’oferta sol·licitada és presentada per EDESLU el mateix mes de juliol però ECSA respon, el mes de setembre, que no hi està d’acord en diversos aspectes. A partir d’aquell moment i durant més de dos anys s’ha estat negociant el Conveni d’Accés, intercanviant, com ja s’ha explicat, nombrosos escrits [1055] sense poder arribar a un acord. Podem assenyalar que, com en el cas de Lleida, les discrepàncies més importants fan referència a les condicions econòmiques i a la propietat de les instal·lacions d’entrada i sortida i, per tant, com es va fer finalment en aquell cas, hauria estat possible l’establiment del conveni, deixant pendents les qüestions en litigi d’una

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

165

decisió posterior per part dels organismes encarregats de dirimir aquests conflictes. En finalitzar el període examinat no s’havien iniciat les obres ni signat el conveni d’accés. [772-773] Com en el cas de Lleida, respecte al període posterior, les parts han posat en coneixement d’aquest Tribunal diversos fets que poden servir per a emmarcar el tema que estem examinant però que no han estat valorats en aquesta Resolució. Pel que fa a la situació administrativa, el setembre de 2007 l’Ajuntament de Sallent va concedir a ECSA llicència d’obres per a la construcció de la subestació elèctrica (175-179) i el novembre de 2007 la llicència ambiental per a les actuacions previstes en el polígon Plans de la Sala(180-3). Respecte a d’altres tràmits, ECSA va aportar còpia del Certificat de Direcció i Acabament d’Instal·lació Elèctrica del polígon Plans de la Sala, de gener de 2008, visat pel Col·legi d’Enginyers, i que autoritza per part de la DGEM la posada en servei de la instal·lació esmentada.(186) Segons ECSA la instal·lació de la xarxa de 25 kV a l’esmentat polígon està acabada, però com que no hi acord d’accés, l’alimenta amb grups electrògens (93), i que l’abril de 2008 no s’havia signat el conveni per realitzar la connexió definitiva. Per la seva banda EDESLU considera que l’accés està “concedit” i que n’està pendent la realització des de juliol de 2005 del fet que ECSA accepti el pressupost de les obres. Per altra banda en el seu escrit de juny de 2008 assenyala que la subestació d’ECSA encara no està construïda i que tot just va ser autoritzada per la DGEM el 30 de maig de 2008 (248), i que no havia designat un tècnic per coordinar la connexió perquè desconeixia les especificacions tècniques del projecte, però que aquest tècnic ja va ser nomenat el juny de 2008, quan es va tenir aquesta informació. (246) L’abril de 2008 ECSA havia enviat una carta dirigida a EDESLU en la qual adjuntava el projecte de derivació de la línia i demanava opinió sobre els esquemes de control tramesos anteriorment, i reitera la necessitat de signar el conveni per realitzar la connexió. (211-2). Posteriorment es va generar diversa correspondència entre EDESLU i ECSA els mesos de juliol i agost de 2008 (326 -380), de la qual es deriva que fins aquella data es mantenia el conflicte en relació amb els diferents projectes necessaris per a portar a terme la connexió i el contingut del conveni. Així doncs, respecte al cas de Sallent, tot i que el que és més rellevant, tal com ho han considerat les instructores de la DGDC, és la manca de resposta a la petició inicial d’accés, que pot ser considerada com una denegació de facto, també amb posterioritat a confirmar-se aquest dret d’accés d’ECSA, com en el cas de Lleida, s’han produït retards que en bona part es poden considerar injustificats. 13è.- Respecte a la duració del termini necessari per a l’obtenció de l’accés, el que planteja l’empresa denunciant és que si no es firma en un determinat temps el conveni amb el gestor de la xarxa de distribució perd la possibilitat d’aconseguir clients. Per altra banda si ECSA no pot signar nous contractes de subministrament és EDESLU l’empresa que abastirà la nova demanda “a tarifa”. Per això ECSA considera que el que fa EDESLU és intentar perdre temps i això justificaria la seva conducta davant de les seves demandes de connexió. Les seves actuacions, encara que finalment

166

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

puguin ser modificades o rebatudes, suposen retards que dificulten l’activitat comercial d’ECSA i beneficia la d’EDESLU. Concretament en el cas de Lleida, des que ECSA va formular la petició d’accés a ENDESA fins que es va formalitzar i signar el conveni d’accés, varen transcórrer més de tres anys i les dues parts estan d’acord que aquest és un termini excessivament llarg. La discrepància es planteja respecte als motius que han portat a aquesta llarga tramitació. Segons EDESLU el retard és degut al fet que ECSA “ha estat lenta, ineficaç i irresponsable en la seva manera d’actuar” i que “la falta de diligència per part d’ECSA també s’ha manifestat en la preparació i negociació del Conveni”, i que és “completament ineficient en la tramitació de les autoritzacions necessàries”. (337) Aquesta explicació d’EDESLU sorprèn, tenint en compte que és ECSA el que ha denunciat la conducta d’EDESLU davant de la CNE i de la DGEM, organismes que tenen les atribucions legals per a resoldre els conflictes plantejats, i li han donat la raó. Per altra banda sembla clar que l’interès empresarial d’ECSA és actuar en el mercat de Lleida, per la qual cosa li és indispensable l’accés a la xarxa d’EDESLU, cosa que ha demostrat portant a terme diverses inversions, acceptant d’EDESLU diversos pressupostos i d’altres condicions discutibles, considerant que qualsevol demora no prevista li suposava un perjudici. En canvi, si considerem l’interès empresarial d’EDESLU no sembla mostrar cap interès o pressa a resoldre la qüestió; en tot cas podria estar interessat en el fet d’impedir l’establiment de possibles competidors en un zona en la qual té una posició monopolística. Fins i tot si es considera que alguna de les seves actuacions, contemplades de manera individual, poden ser defensades formalment com ajustades a la legalitat, en veure el conjunt de les que s’han portat a terme està clar que conformen una actuació coherent dirigida a dificultar el màxim possible el que no podia negar directament, que era l’accés d’ECSA a la xarxa. Per tant, tot i tenir en compte, com al·lega EDESLU, que no tot el retard que s’ha produït en la tramitació dels accessos li és imputable, ja que en algun cas, com s’ha vist en la relació dels fets ocorreguts, també ECSA ha paralitzat les gestions durant un temps, i deixant de banda que en tot cas l’empresa perjudicada per aquests retards seria la pròpia ECSA, cal considerar que s’han produït en les diferents fases del procés (concessió i determinació del punt d’accés, concreció de les condicions tècniques i econòmiques de la connexió, establiment del conveni d’accés) diversos retards imputables a EDESLU, que són els denunciats per ECSA i que s’examinen en aquest expedient. Per tant el fet que ECSA hagi pogut causar alguns retards en el procés, que en tot cas serien en perjudici propi, no pot servir de justificació a EDESLU per deixar d’efectuar, amb la deguda diligència, les seves obligacions. Pel que fa a la resposta a la petició d’accés a la xarxa en la zona de Lleida, que s’ha produït en els tres anys examinats i que en els anys posteriors a aquest expedient encara ara no s’ha fet realitat, des del punt de vista de la competència suposa de manera clara l’establiment d’una barrera d’entrada a un competidor, possibilitada per una posició de domini. Primer varen ser necessaris deu mesos per a determinar una opció adient de connexió, i uns altres deu mesos per a arribar a concretar les condicions tècniques i econòmiques de l’accés (deixant a banda les pressions per a retirar l’expedient del conflicte d’accés).

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

167

Posteriorment han fet falta dos anys més per a acordar i signar el conveni, però a causa dels nous fets sobrevinguts, encara no s’ha aconseguit posar en marxa la connexió. Aquests terminis temporals no semblen tenir res a veure amb la importància que dóna la legislació a facilitar el lliure accés de tercers a la xarxa, i no són propis d’un gestor de la xarxa que disposa d’una gran capacitat d’actuació i té l’obligació legal de facilitar aquest accés. Per tant es considera suficientment provada la conclusió de la DGDC, en el sentit que EDESLU “va dificultar, endarrerir i obstaculitzar injustificadament la petició d’accés d’ECSA en el suport número 20 de la línía Lleida-Mequinensa”. Respecte a la petició de Sallent, com s’ha detallat en els Fets provats, ens trobem, com en el cas anterior, que ha transcorregut un període molt llarg de temps des que es va efectuar la sol·licitud i que en el moment de fer aquesta Resolució encara no s’ha portat a terme la connexió sol·licitada. Cal tenir en compte que al demandant se li va reconèixer el dret d’accés a la xarxa tant per part de la DGEM com de la CNE a finals de l’any 2003. Però cal tenir present que el retard s’inicia amb anterioritat, perquè com ha quedat acreditat es va produir, com assenyala la DGDC en el seu IP, una “denegació de facto” (per manca de resposta) injustificadament” a la qual cosa caldria afegir, un cop declarat el dret del demandant a accedir a la xarxa i després d’un any sense actuacions per cap de les dues bandes, una tramitació iniciada el juliol de 2005 per ECSA per tal de poder realitzar la connexió. Pels fets posteriors, documentats per les parts, coneixem que tampoc en aquest cas s’ha portat a terme la connexió per problemes similars als analitzats en el cas anterior, referits al pressupost de realització de les obres i instal·lacions, a la seva propietat, al contingut del conveni d’accés,etc. Per tant també es considera provada la conclusió de la DGDC respecte a la denegació injustificada de l’accés, a la qual es pot afegir l’endarreriment de la tramitació posterior un cop establert el dret d’accés. 14è.- En tot l’anàlisi efectuat de la seva conducta es troba a faltar en l’actuació d’EDESLU l’assumpció de l’especial responsabilitat que comporta el seu paper com a gestor de la xarxa de distribució, regulat en els articles 41.3 i 42.2. de l’LSE i en el 40 i el 62 de l’RD 1955/2000. De fet el gestor ha de vetllar pel correcte funcionament del sistema i, com diuen les instructores, aquest és un “rol de gran rellevància, que supera amb escreix els interessos particulars de l’empresa que ocupi aquesta posició”. [1066] Com li va assenyalar el TDC a la pròpia ENDESA en relació amb la gestió de les xarxes de distribució, “la possessió de les infraestructures necessàries per a aquestes activitats pot ser utilitzada com una barrera d’entrada, com un factor de discriminació, com una font d’informació privilegiada davant de tercers i com actius de captació de clients”19. Per aquests motius cal que els gestors de la xarxa actuïn de manera que deixin ben clar que no utilitzen aquestes possibilitats per tal de combatre els seus competidors. La posició de domini que té EDESLU en el mercat de referència comporta, a més, d’acord amb la doctrina del Tribunal Suprem i del TDC, una especial 19 responsabilitat i un deure de major diligència comparada amb la d’altres empreses subjectes a la competència,20 per l’especial perjudici que poden causar les seves activitats a la competència en general i a l’interès dels seus competidors, subministradors, clients i consumidors en particular”21.

19 20 21

TDC Informe C60/2000 ENDESA/IBERDROLA. TDC Resolució Exp. 552/2002 COMPAÑÍAS ELÉCTRICAS. TS Sentència recurs de cassació núm. 4495/1998 de 8 de maig de 2003 (RJ2003/4209).

168

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Aquesta obligació es veu incrementada en aquest cas pel fet que aquesta posició de domini prové de la condició d’antic monopolista en el mercat que s’analitza.22 Sembla clar que no ho va entendre així EDESLU quan en el seu primer escrit d’al·legacions, al respecte dels costos del projecte que va fer pagar per anticipat a ECSA, diu que es tracta “(...) de una instalación promovida por un tercero, absolutamente ajena de los intereses del gestor de la red (...)”. [461]. Però no es tracta únicament d’una manca de diligència com a gestor de la xarxa, el problema s’agreuja pel fet que s’aprofita d’aquesta posició que li atorga la regulació del mercat elèctric per impedir l’accés durant un temps d’un competidor en el mercat de la distribució, i subseqüentment en el dels consumidors “a tarifa”. 15è.- Com ja va dir el TCDC en un conflicte similar, el tractament de la qüestió plantejada es pot fer en dos àmbits que no són excloents, el primer de tipus regulatori centrat en la configuració de l’accés i el segon des del punt de vista de la competència, respecte a si la gestió pot comportar un abús de la posició de domini. Les conclusions dels dos enfocaments fins i tot podrien resultar divergents, ja que com diu el TDC respecte a uns determinats fets d’aquest sector, “al marge que les actuacions siguin contràries o no a la regulació del sector elèctric, sí que constitueixen un abús de posició dominant”. Però tot i que aquesta Resolució es dicta des del punt de vista de la defensa de la competència, hi ha una forta imbricació entre l’ordenament jurídic que vetlla per la competència en el mercat i el que regula el sector, concretament pel que fa a la liberalització i regulació del mercat elèctric. Per això, en considerar els drets dels distribuïdors, s’ha tingut especialment en compte la normativa sectorial i els pronunciaments al respecte dels organismes reguladors. Concretament es consideren molt rellevants les conclusions de la CNE, que té, entre els seus objectius, vetllar perquè s’actuï en el mercat elèctric respectant els principis de la lliure competència i, entre les seves funcions, dirimir els conflictes que comportin les demandes d’accés a la xarxa. La denegació d’accés a una infraestructura essencial, especialment si amb això impedeix la competència en el mercat descendent, és considerat per la jurisprudència europea de la competència com un abús de posició de domini. Com ja va dir el TCDC en la seva Resolució 4/03 en un cas similar, EDESLU és titular d’un “servei essencial” i com a tal pot cometre un abús. En aquests casos la jurisprudència europea considera que es produeix un abús de posició de domini quan l’operador d’un servei essencial en nega l’accés d’una manera objectivament injustificada als tercers que ho sol·liciten. Com ja va considerar en una anterior Resolució aquest Tribunal,23 que afectava el mateix denunciat que en aquest cas i per una qüestió similar, l’esmentada doctrina de la CE considerava que si el control de l’esmentat recurs essencial l’efectuava una empresa monopolista, no existeix una possibilitat raonable de reproduir-lo i es produeix una negativa de facilitar-ne la utilització per part d’un competidor quan existeix la possibilitat de fer-ho, aleshores es tracta d’una conducta contrària a les normes de defensa de la competència.

22 23

TDC Fonament setè de la Resolució Exp. 508/04 Gas Natural. Fonament de dret quart de la Resolució de l’Expedient 10/05 citat.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

169

Veiem si en el cas examinat, en el qual hi ha per part d’EDESLU una negativa i/o un impediment de l’accés d’ECSA a la xarxa de distribució, s’han donat tots els requisits esmentats. Per qualificar aquesta conducta com un abús de posició de domini cal considerar, en primer lloc, si EDESLU té, en el mercat que ja s’ha definit, posició de domini; en segon lloc, si es tracta d’un servei que no es pot d’obtenir d’una altra manera, i la tercera condició ha de ser que aquesta conducta li comporti uns efectes beneficiosos a qui la porta a terme. La posició de domini d’EDESLU, que no ha estat qüestionada per les parts, no ve donada, en aquest cas, per la seva capacitat de modificar el preu en el mercat rellevant sinó pel seu control de la xarxa de distribució, per a la qual no hi ha alternatives raonables, i de la qual n’és el gestor. En el mercat de la distribució elèctrica de les dues zones esmentades, com ja s’ha establert en anteriors Resolucions d’aquest Tribunal, no hi ha cap dubte de la posició de domini que té EDESLU, que ve donada per la propietat de la xarxa de distribució i pel fet de ser-ne el gestor, cosa que li dóna el dret exclusiu de la distribució i el control de l’accés de tercers. Respecte a la consideració de si estem parlant d’un servei que no es pot aconseguir de manera alternativa, s’ha de considerar que és el cas, com ho ha fet en temes semblants els òrgans de defensa de la competència espanyols i europeus la no possibilitat de substitució de l’energia elèctrica 24. Finalment, pel que fa a la consideració de si la conducta comporta beneficis per qui la porta a terme, d’acord amb el fet que s’ha examinat en els Fonaments sisè i setè, el resultat de l’actuació d’EDESLU és el manteniment del seu mercat, que s’ampliarà necessàriament a mesura que hi hagi nous consumidors durant el temps que no tinguin la possibilitat d’utilitzar una altra empresa distribuïdora. 16è.- Ja hem assenyalat que EDESLU tenia un ampli coneixement de la regulació existent en la matèria i, com assenyala la DGDC, coneixia l’opinió al respecte tant de la CNE, que en diverses ocasions l’ha obligat a permetre accessos a les seves xarxes de distribució, contradient arguments que novament planteja en aquest cas, com també del TDC i del TCDC, que la hi havien comunicat en diverses Resolucions sancionadores anteriors, i també coneixia l’activitat d’ECSA, empresa amb la qual ja tenia relacions comercials i també conflictes. Per tant es fa difícil pensar que, en les dates citades, se li poguessin plantejar dubtes respecte als drets d’accés d’ECSA, que en tot cas hauria pogut resoldre fàcilment fent una consulta a l’autoritat reguladora del sector energètic o simplement consultant les seves Resolucions, que han assenyalat reiteradament que els distribuïdors tenien el dret d’accés a la xarxa de distribució d’un altre distribuïdor. Finalment cal considerar que estava establert per la legislació vigent, fos quina fos la interpretació que fes EDESLU del dret d’ampliació de la xarxa per part d’un altre distribuïdor, que el mecanisme previst per a garantir la coherència de la xarxa és el requeriment necessari per part dels Per exemple en les Resolucions dels expedients del TDC:C82/03 Iberdrola / Ayuntamiento de Villatoya; de l’SDC N-03033 Endesa / Cristian Lai / Dicoxecsa, i de la Comissió Europea IV/M 1190 Amoco / Repsol / Iberdrola / Ens Basc de l’Energia

24

170

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

distribuïdors de l’autorització administrativa de l’organisme competent per poder ampliar les seves instal·lacions. Per tant són aquests organismes i no pas el gestor de la xarxa de distribució els que poden impedir l’establiment de noves xarxes connectades a les existents si les consideren inadequades. Els gestors de les xarxes, com s’ha repetit a bastament per tots els organismes competents, únicament poden negar la connexió als que li ho sol·licitin per manca de capacitat degudament demostrada. Per tant no pertocava a EDESLU, en la seva funció de gestor de la xarxa de distribució, valorar si era beneficiós per a la distribució elèctrica la introducció de competència, ni tampoc considerar el benefici o el cost que podrien comportar per al consumidor els nous accessos a la xarxa que sol·licitin d’altres distribuïdors, ni menys encara pot fer servir aquests elements com arguments que li permetin l’incompliment de la legislació vigent. 17è.- La DGDC considera com a principals efectes de la conducta d’EDESLU: a) en general la creació d’obstacles i barreres artificials al procés de liberalització establert per l’LSE, i b) en particular impedir l’entrada del denunciant en un mercat geogràfic determinat. Temporalment, aquests efectes es produeixen, pel que fa al cas de Lleida, en el període de desembre de 2004 a desembre de 2006, i en el cas de Sallent, de març de 2003 a desembre de 2006. Respecte a l’establiment de barreres cal tenir en compte, com ja s’ha repetit, que l’accés de tercers a la xarxa és un element clau per a la liberalització del mercat de subministrament d’energia elèctrica. Si no es pot accedir a la xarxa no es pot possibilitar als consumidors l’elecció entre diversos proveïdors i per tant que pugui existir la competència. Sobre la importància fonamental per a la liberalització del mercat, de l’accés a la xarxa per part dels que no en són titulars, ho ha subratllat el legislador, s’han pronunciat repetidament les autoritats europees i espanyoles, la CNE i els òrgans encarregats de la defensa de la competència, inclòs aquest Tribunal. Com ja s’ha dit, la qüestió no afecta únicament la distribució, sinó també els consumidors “a tarifa”, i aquí és on es planteja més clarament un tema de competència, que en aquest cas no es pot reflectir en el preu, que està regulat, però sí en els altres aspectes com ara la qualitat i garantia del subministrament, la informació i l’atenció al client, etc., tots ells aspectes que tenen gran importància per al consumidor. Tenint en compte els fets acreditats i els fonaments de dret anteriorment establerts, es considera que EDESLU és responsable d’una infracció prevista en l’article 6 de l’LDC per portar a terme una explotació abusiva de la seva posició de domini establerta per disposició legal. Aquesta conducta ha consistit en l’establiment de diversos tipus d’impediments, que han retardat l’entrada d’un potencial competidor en el mercat de la distribució elèctrica. 18è.- El perjudici que ha provocat la conducta d’EDESLU ha estat en primer lloc en el procés general de liberalització del sector elèctric i la possibilitat de competència, concretament ha afectat als consumidors dels mercats que s’han determinat, tant pel que fa als usuaris existents com als que s’incorporin en els desenvolupaments urbanístics (residencials o industrials) que es portin a terme en les zones geogràfiques a les quals vol servir ECSA, durant el temps en què aquesta empresa no tingui en funcionament la corresponent connexió a la xarxa.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

171

Conjuntament amb els efectes generals sobre el mercat també s’han produït uns efectes concrets sobre un possible competidor, l’empresa ECSA. L’actuació d’EDESLU ha dificultat la seva entrada en els dos mercats geogràfics definits. Aquesta actuació ha comportant que ECSA no estigui en condicions de subministrar electricitat a clients d’aquelles zones amb els quals ja té signats precontractes o contractes. Això, a més de perjudicis econòmics, pot crear una mala imatge de l’empresa, que en no poder complir amb els contractes ja establerts, pot repercutir també en la captació de nous clients. A més, tot el procés ha suposat per a ECSA uns costos suplementaris derivats de les gestions administratives i judicials que s’han produït al llarg del període analitzat i que s’han detallat en l’explicació dels fets. L’al·legació d’EDESLU que no ha impedit cap possible subministrament d’ECSA pel fet que no estan construïdes d’altres instal·lacions necessàries no sembla ser exacte pel que fa a Sallent, on ECSA ha estat subministrant electricitat per mitjà de grups electrògens per la manca de connexió, i en el cas de Lleida, és en tot cas una hipòtesi del que podria haver succeït en cas que s’hagués facilitat l’accés de manera ràpida quan se li va sol·licitar. El fet que ECSA no tingues les instal·lacions totalment acabades pot ser resultat també i precisament per no poder disposar de la connexió inicial o perquè els clients finals encara no han acabat els seus projectes urbanístics. Però en tot cas sí que s’ha produït un perjudici en no poder disposar ECSA del conveni d’accés que li permet oferir els seus serveis amb garanties als nous possibles clients. 19è.- Per valorar els efectes concrets d’aquesta conducta s’ha tingut en compte, pel que fa a la zona de Lleida, que el municipi de Lleida ha crescut entre l’any 2000 i el 2007 en dotze mil habitants, i que el parc d’habitatges l’any 2001 era de 40.448 habitatges i el Pla General Municipal (PGM) per al període 1995–2015 qualificà sòl que permetia la construcció de fins a 31.362 nous habitatges. Concretament en l’etapa 2002-2005 la previsió era de 6.962 nous habitatges i 90,7 ha de nou sòl industrial. Per tant es tracta d’una àrea geogràfica amb un potencial de creixement del consum elèctric considerable ja que tenia una previsió de desenvolupament important tant domèstic com industrial. Segons ECSA [831], a la zona de Lleida, els clients potencials residencials, de les dotze actuacions urbanístiques previstes, eren uns deu mil, amb una potència instal·lada de més de cinquanta-vuit mil kW. Això suposaria una facturació anual de prop de cinc milions d’euros per consum i de 2,7 milions d’euros en concepte d’escomeses. [1090]. Pel que fa als clients industrials potencials, l’estimació d’ECSA és de prop de nou-cents mil euros per al consum i 1,7 milions d’euros per a escomeses. [1091] Aquests xifres permeten estimar el perjudici potencial general derivat de la possibilitat de competir per als nous consumidors i un perjudici concret derivat d’aquells clients amb els quals ECSA ja ha arribat a un principi d’acord que no es pot concretar fins que no tingui la garantia de subministrament. Es tracta de clients domèstics, la facturació anual prevista dels quals és d’1,8 milions d’euros i la facturació per a escomeses d’1,3 milions d’euros [1091], i pel que fa al perjudici concret, ECSA té firmats, des del març de 2005, dos contractes “a tarifa” [827], un per a una promoció de 400 habitatges i l’altre per a 17 clients industrials. Estima que aquests contractes

172

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

suposen més de 2,5 milions d’euros de facturació anual i una facturació per escomeses de prop d’un milió d’euros. [1092] Respecte a la zona de Sallent els clients industrials potencials identificats per ECSA [832] suposen una facturació anual estimada de 5 milions d’euros i una facturació en concepte d’escomesa de 4.1 milions d’euros. A més, ECSA va firmar un contracte amb l’INCASOL l’octubre de 2004 per subministrar energia elèctrica en l’actuació urbanística Plans de la Sala, en la qual s’estima una facturació anual de 2,6 milions d’euros i una facturació per a escomeses de 680.000 euros. [1093] Per tant segons aquestes previsions, per als mercats analitzats es podria estimar en una facturació anual potencial de 10,7 milions d’euros i, pel que fa als contractes signats per ECSA, una estimació de facturació anual de 3,3 milions d’euros. Pel que fa a les escomeses les xifres serien respectivament 8,5 i 2,6 milions d’euros. En aquesta estimació, no es tenen en compte possibles canvis de subministrador d’usuaris actuals, cosa que es considera poc probable. 20è.- Les sancions que pot imposar el Tribunal segons la secció segona del Capítol I del Títol primer de l’LDC són, entre d’altres, les intimacions i les multes sancionadores. Respecte de les intimacions, diu l’article 9 que qualssevol que realitzin actes dels descrits en els articles 1, 6 i 7 poden ser requerits perquè cessin de fer-los. Pel que fa a les multes sancionadores, l’article 10 diu que es podran imposar a les empreses que deliberadament o per negligència infringeixin allò que disposen els esmentats articles 1, 6 i 7. Provades les pràctiques prohibides per l’LDC, el TCDC pot imposar sancions pecuniàries en els termes establerts a l’article 10 de l’LDC, que preveu castigar les infraccions de l’article 6 amb multes de fins a 150 milions de pessetes (901.518 euros), que poden ser incrementades fins al deu per cent del volum de vendes corresponents a l’exercici econòmic immediatament anterior a la Resolució del Tribunal. Per adequar l’import de la sanció el Tribunal ha de tenir en compte els criteris establerts en l’article 10.2 de l’LDC, és a dir: a) la modalitat i l’abast de la restricció de la competència; b) la dimensió del mercat afectat; c) la quota de mercat de l’empresa corresponent; d) l’efecte de la restricció de la competència sobre els competidors efectius o potencials, sobre d’altres parts en el procés econòmic i sobre els consumidors i usuaris; e) la duració de la restricció de la competència, i f) la reiteració en la realització de les conductes prohibides. Respecte a la modalitat de la infracció, l’abús de la posició de domini és una de les conductes considerades de caràcter greu des de la perspectiva del dret de la competència i en aquest cas s’ha de tenir especialment en compte l’abast de la conducta que se sanciona. Es tracta d’una estratègia dirigida a evitar l’entrada d’un distribuïdor en dos mercats en què el gestor de la xarxa és a la vegada l’únic subministrador, és a dir, es tracta d’evitar, per mitjà de la distribució, una possible competència en el subministrament d’electricitat, fins i tot en el mercat en què la tarifa està regulada. Pel que fa a l’abast, val a dir que en els dos casos contemplats l’impediment a la connexió s’ha produït en tot el període contemplat en l’expedient. La duració de la restricció contemplada per l’expedient ha estat de quatre anys en un cas i de tres en l’altre, per tant es pot considerar de tipus

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

173

mitjà. Tot i considerar que es tracta del període examinat per l’expedient i que hi ha constància que el problema encara no s’ha resolt, però també s’ha de tenir en compte que no tots els retards temporals són imputables a EDESLU. La dimensió del mercat afectat es pot considerar reduïda. Potencialment podia afectar com a màxim uns 70.000 habitants localitzats en diversos municipis amb una activitat econòmica rellevant però per sota de la mitjana catalana. La quota de mercat de l’empresa denunciada és, com ja s’ha dit, pràcticament del cent per cent, ja que ocupa una posició de monopoli pel que fa a la distribució i per tant pel que fa a l’accés a la xarxa, és a dir, que amb la seva actuació EDESLU, impedint l’extensió de la xarxa de distribució, evita un possible competidor en un mercat de comercialització que té monopolitzat de facto però que està liberalitzat de iure. Perquè l’efecte de la restricció sobre els competidors és, al final del procés, que aquests competidors no poden proporcionar electricitat als seus clients. En aquest cas, si bé el TCDC ha contemplat tots els factors exposats, considera que n’hi ha dos d’especialment remarcables: en primer lloc, el fet que l’abús de posició de domini hagi estat considerat, pel tipus de repercussions que provoca en el funcionament dels mercats corresponents, com una conducta prohibida de caràcter greu, des de la perspectiva del dret de la competència, tant pel Tribunal de Defensa de la Competència com per la jurisprudència espanyola i comunitària i per altre banda la transcendència que comporta la conducta d’EDESLU en el sector de la distribució elèctrica. Un cop valorades les característiques de la infracció també s’ha de tenir en compte que l’import de la sanció tingui l’efecte dissuasiu que persegueix. Com estableix l’apartat 2 de l’article 131 de la Llei 30/1992, legislació general aplicable de manera supletòria en aquest apartat, les sancions pecuniàries han que preveure que la comissió d’una infracció no aporti a l’infractor més beneficis que el compliment de la norma infringida. L’efecte dissuasiu s’aconseguiria doncs aproximant l’import de la sanció al possible excés d’ingrés obtingut impedint l’accés a la xarxa respecte a l’obtingut si s’hagués efectuat. En aquest cas, ja que el consum dels nous demandants majoritàriament no s’ha iniciat, s’ha de calcular de manera estimativa el possible benefici d’EDESLU derivat de la conducta sancionada. D’acord amb aquests criteris, tenint en compte totes les consideracions exposades, així com la doctrina contemplada en supòsits similars emanada del TDC sobre l’import de les sancions en el sector de la distribució elèctrica per vulneració de l’article 6 de l’LDC, el TCDC considera que s’ha de sancionar ENDESA amb una multa de 260.000 d’euros, desglossada de la manera següent: 150.000 euros correspondrien al període entre el gener de 2005 i el desembre de 2006 en el mercat de Lleida, i 110.000 euros pel que fa al període entre l’abril de 2003 i el desembre de 2006 en el mercat de Sallent. Cal assenyalar que, tot i la seva magnitud, aquesta xifra està molt allunyada del límit màxim que permet l’LDC, si es té en compte la xifra de negocis d’EDESLU en el mercat de referència.

174

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

RESOL 1r.- En l’expedient ha quedat acreditada l’existència d’una pràctica restrictiva de la competència prohibida en l’article 6 de la Llei 16/1989, de 17 de juliol, de defensa de la competència (LDC), que consisteix en un abús de posició dominat, que ha consistit a impedir, dificultar o endarrerir l’accés en dos punts diferents de la xarxa elèctrica de distribució. Es considera responsable de l’esmentada infracció de l’article 6 de l’LDC l’empresa. 2n.- Imposar a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU una multa de 260.000 euros. 3r.- Intimar un cop més ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, empresa que ja ha estat sancionada per aquest Tribunal per fets semblants, perquè en el futur s’abstingui de realitzar pràctiques iguals o equivalents a les sancionades. 4t.- Ordenar la publicació, a càrrec dels condemnats de la part dispositiva, de la Resolució en el Diari Oficial de la Generalitat i en els dos diaris de major difusió en les províncies de Barcelona i Lleida. 5è.- Instar la Direcció General de Defensa de la Competència a la vigilància del compliment del que ha estat disposat en els apartats anteriors. 6è.- Que es comuniqui aquesta Resolució a la Direcció General de Defensa de la Competència de la Generalitat de Catalunya i que es notifiqui als interessats, fent-hi constar que contra aquesta Resolució i d’acord amb l’article 14.3 del Decret 222/2002, es podrà interposar un recurs contenciós administratiu davant del Jutjat del Contenciós en el termini de dos mesos, que comptaran des de l’endemà de la seva notificació.

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

175

Vot particular Que formula la Sra. Cristina Pellisé de Urquiza a la Resolució dictada en l’expedient sancionador 24/07 (Caldense/Edeslu) 1r.- Tot i que coincideixo amb la Resolució en considerar que ha quedat acreditat que Edeslu ha comès dos infraccions per sengles abusos de la seva posició de domini, discrepo respectuosament amb la majoria del Tribunal per la multa imposada. Al meu parer, sancionar la conducta abusiva d’Edeslu amb una multa de 260.000 € (150.000 € per l’abús en el mercat de Lleida i 110.000 € per l’abús en el mercat de Sallent) és clarament insuficient. Entenc que aquesta xifra no respon als criteris establerts a l’article 10.2 de l’LDC per a la determinació del import de les sancions, i tampoc, al requisit de l’efecte dissuasiu de les sancions que es deriva de l’apartat 2 de l’article 131 de la Llei 30/1992. 2n.- La Resolució conté dades prou concretes del impacte econòmic de les dues conductes abusives comeses per Edeslu. Aquestes dades permeten apreciar, es miri des d’on es miri, que els efectes d’aquests abusos en els dos mercats afectats són milionaris. A banda, en la Resolució no s’ha inclòs cap xifra relativa al volum de vendes d’Edeslu (la qual cosa es podia haver fet), quan aquest és el punt de partida de l’article 10 de l’LDC. Ara bé, el que no podem ignorar és que Edeslu pertany a un dels grups empresarials més grans del país. Així doncs, la multa imposada en aquesta Resolució em sembla una xifra molt petita, davant de totes aquestes magnituds. 3r.- Pel que fa als criteris que s’afirma s’han tingut en consideració per fixar la multa, haig de manifestar que les principals valoracions que s’hi fan, em semblen absolutament oportunes: (i) les conductes sancionades són greus; (ii) s’ha de tenir especialment en compte l’abast de la conducta, doncs Edeslu utilitza la seva posició monopolística en la distribució per evitar l’entrada d’un competidor en la comercialització; i (iii) la transcendència que comporta la conducta d’Edeslu en el sector de la distribució elèctrica. El problema és que, al meu parer, aquestes valoracions són més que suficients per justificar la meva afirmació inicial respecte a que la quantia de la multa s’ha fixat sense tenir realment en compte la metodologia que imposen les normes abans esmentades. A més a més, hi ha dos altres elements que es contemplen i que també em semblen rellevants, però que considero que, en aquest cas, no han estat bé valorats. El primer és la durada dels comportaments abusius –de quatre anys en un mercat i de tres anys en l’altre–, que porta a considerar que la infracció és de tipus mitjà. Al meu entendre, la pràctica abusiva sancionada s’ha de considerar de llarga durada, ja que els efectes de la conducta en el mercat de la distribució elèctrica (en procés de liberalització) són especialment greus, doncs tendeixen a perllongarse encara més en el temps. En segon lloc, també em sembla poc procedent considerar que la dimensió del mercat afectat és reduïda, quan en la Resolució es reconeix que, en un càlcul molt estricte, els habitants afectats podrien ser uns 70.000 i quan aquest Tribunal, en la Resolució Sorea (expedient 21/07, de 23 de juliol de 2008) ha sancionat una empresa molt més petita, per un abús de posició de domini que afectava a un mercat de menys de 8.000 habitants, amb una multa de 400.000 €.

176

Tribunal Català de Defensa de la Competència. Memòria 2008

Finalment, no puc deixar d’esmentar el que, al meu parer, és una incongruència entre el import molt reduït de la multa fixada i l’argumentació sobre el pretès efecte dissuasiu d’una sanció de 260.000 € a Edeslu per abús de posició dominant a dos mercats geogràfics diferents, que s’expressa al final del Fonament Jurídic Vintè. 4t.- Per acabar, vull esmentar que aquest vot respon a les mateixes raons que em van decidir a formular un vot particular en la Resolució de 13 de febrer de 2008 (expedient 18/07, Edeslu/ Fecapce-Rullacon) en la qual, al meu entendre, també es va imposar a la mateixa empresa una multa clarament insuficient a la vista de la conducta abusiva acreditada.