EFECTOS DE LA NO ADECUACION DE ESTATUTOS A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Dra. Maribel Castillo Wong Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa “TEMAS SOCIETARIOS” - N° 54 SUMARIO 1. Introducción 2. Marco General de la Nueva Ley General de Sociedades 3. ¿Quiénes están obligados a adecuarse? 4. Cambios significativos introducidos por la LGS. 5. Alternativas de adecuación 6. Optimización del procedimiento de adecuación a la Nueva Ley General de Sociedades 7. Etapa para la Implementación del proceso de Adecuación a la Nueva L.G.S. 8. Riesgos y consecuencias de la falta de adecuación a la Nueva LGS. 9. Otros asuntos de interés.

I. INTRODUCCIÓN: El Estado en su rol de promotor del desarrollo de la actividad empresarial ha venido dictando una serie de medidas, a efectos de facilitar a las empresas

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su adecuación a las disposiciones contenidas en la Ley General de 1 Sociedades( ). Es así que, el presente artículo tiene como objetivo principal analizar los aspectos más relevantes de la regularización de las sociedades en sus distintas modalidades a las disposiciones antes referidas. Esta regularización que ordena la citada Ley es de carácter imperativo, por lo que consideramos que resulta igualmente conveniente tratar tanto las modificaciones más importantes que ha introducido la Ley, como las implicancias jurídicas que surgirían como consecuencia de la inobservancia de esta disposición.

II.

MARCO GENERAL SOCIEDADES:

DE

LA

NUEVA

LEY

GENERAL

DE

Como se recordará, con fecha 9 de diciembre de 1997 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 26887, mediante la cual se aprobó la Ley General de Sociedades (en adelante “LGS”). La LGS ha venido siendo modificada por diversas normas, debiendo resaltar para los fines del presente artículo las modificaciones referidas a la prórroga del plazo de adecuación a la LGS mediante Ley N° 26977 y Ley N° 27219, siendo la última prórroga aprobada por la Ley N° 27388, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 30 de diciembre del 2000, la cual disponía que el plazo de adecuación se extendería hasta el 31 de diciembre del año 2001. No obstante, con fecha 21 de febrero de 2002 se publicó la Ley N° 27673, la cual si bien no ha extendido la prórroga del plazo de adecuación, establece en forma declarativa que aquellas sociedades que adecúen su pacto social y Estatuto a las disposiciones de la LGS, después de vencido el plazo (es decir, después del 31 de diciembre de 2001) no requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares, por lo que no se les aplicará las consecuencias señaladas en la Segunda Disposición Transitoria de la LGS ni la presunción de extinción por prolongada inactividad dispuesta por la Décima Disposición Transitoria de la referida LGS, cuyos aspectos serán explicados más adelante.

1

Ley N° 26887, Ley General de Sociedades

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Sin embargo, cabe precisar que la única innovación introducida por la Ley N° 27673 estaría referida al hecho que no se exigiría convocatoria judicial para efectos de realizar el proceso de regularización.

III.

¿QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A ADECUARSE?:

Todas las sociedades se encuentran obligadas a adecuar su pacto social y Estatuto a las disposiciones de la LGS, según lo establecido en la Primera Disposición Transitoria de la LGS. El plazo de adecuación a la LGS conforme señaláramos líneas arriba ha sido objeto de sucesivas prórrogas, siendo la última aquélla que venció el 31 de diciembre de 2001 (Ley N° 27388). Al respecto, estimamos conveniente precisar que para dicha fecha el acto de adecuación se tendría por cumplido con la suscripción de la Escritura Pública que recogiera el acuerdo de modificación del Estatuto por adecuación. Sin embargo, su eficacia se encontraría sujeta a la inscripción en los Registros Públicos, según lo dispuesto por la Ley N° 27219.

IV. CAMBIOS SIGNIFICATIVOS INTRODUCIDOS POR LA LGS: 4.1. Clasificación de sociedades. Como recordaremos, mediante Decreto Supremo N° 003-85-JUS se aprobó el “Texto Unico Concordado de la Ley General de Sociedades” (en adelante, “la antigua LGS”). En el Libro Primero de la antigua LGS se encontraban regulados los siguientes tipos societarios: Sociedad Anónima, Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones, Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles. La nueva LGS introduce otros tipos societarios y recoge, además, los que ya eran regulados por la antigua LGS: Sociedad Anónima Ordinaria, Sociedad Anónima Abierta, Sociedad Anónima Cerrada, Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple y por Acciones, Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles.

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Obsérvese entonces que, la nueva LGS contempla dos formas especiales de Sociedad Anónima.

4.2. Modificaciones introducidas por la LGS respecto a las Sociedades Anónimas. 4.2.1. Órganos de la sociedad anónima.En la antigua LGS, la Sociedad Anónima estaba conformada por los siguientes órganos: Junta General de Accionistas, Directorio, Gerencia y Consejo de Vigilancia; en tanto que la nueva LGS no considera como órgano societario al Consejo de Vigilancia. En relación a los demás órganos, pasaremos a explicar las principales diferencias existentes entre la antigua y la nueva LGS. a) Junta General de Accionistas. - Es el órgano supremo de la sociedad, siendo las principales modificaciones las siguientes (artículo 111° LGS y siguientes): a.1. Juntas Generales de Accionistas. - Se ha eliminado la clasificación de Juntas Generales Extraordinarias y Ordinarias, creándose una clasificación más simple: Junta General Obligatoria Anual y las Juntas Facultativas u Obligatorias previstas en el Estatuto. a.2. Representación en la Junta General (artículo 122°).El artículo señala que la representación debe constar por escrito y con carácter especial para cada Junta, salvo que se trate de poderes otorgados por Escritura Pública. La novedad consiste en que si bien la representación es revocable, es posible que el poderdante otorgue poder irrevocable a su apoderado, caso en el cual no operará la regla general de la revocabilidad de la representación. a.3. Normas generales sobre el quórum (artículo 124°).Se ha precisado con claridad que el quórum se computa y

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establece al inicio de la Junta, con lo cual el Presidente la declara instalada. De esta forma, las acciones de los accionistas que ingresen a la Junta después de instalada, no se computan para establecer el quórum, pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto. a.4. Quórum simple y quórum calificado (artículos 125° y 126°).- La Junta quedará válidamente instalada en primera convocatoria con la concurrencia de por lo menos el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones con derecho a voto (Quórum Simple). Se precisa, asimismo, que la Junta podrá llevarse a cabo, aún cuando las acciones representadas en Junta pertenezcan a un solo titular. El Quórum Calificado se presenta para el caso de Modificación de Estatutos; Aumento o Reducción de Capital; Emisión de Obligaciones; Acuerdo de enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad; transformación, fusión escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad. En estos supuestos, en primera convocatoria se requiere de por lo menos los 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, se requiere no menos de los 3/5 de las acciones suscritas con derecho a voto. a.5. Adopción de acuerdos (artículo 127°).- Para los casos de Quórum Simple, se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Para los casos de Quórum calificado, se requiere de por lo menos la mayoría absoluta del total de acciones suscritas con derecho a voto (no sólo de las que se encuentren representadas en la Junta). a.6. Presencia de Notario (artículo 138°).- Por acuerdo de Directorio o a solicitud de accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, la Junta se llevará a cabo con presencia de Notario, con el fin de que certifique la autenticidad de los acuerdos adoptados.

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b) Directorio.- El Directorio es el órgano colegiado elegido por la Junta General. Las principales modificaciones introducidas por la LGS respecto a este órgano societario son las siguientes (artículo 153° y siguientes): b.1. El número de directores será fijado por el Estatuto. El número mínimo es de 3 (artículo 155°). b.2. Se podrán elegir directores suplentes o alternos (artículo 156°). b.3. Los directores suplentes o alternos sustituyen al titular de manera definitiva en caso de vacancia o de manera temporal en caso de ausencia o impedimento, salvo que el Estatuto disponga de manera diferente (artículo 156°). b.4. Si no hubiera directores suplentes y se produjera la vacancia de uno o más, el propio Directorio podrá completar su número por el período que aún resta al Directorio, salvo disposición distinta del Estatuto (artículo 157°). b.5. Si se produce la vacancia de un número de directores que impide que el Directorio sesione válidamente, los restantes asumirán la administración debiendo convocar de inmediato a Junta General para regularizar la situación. Si se produce la vacancia de todo el Directorio, corresponderá al Gerente General efectuar la convocatoria a Junta (artículo 158°). b.6. Estatutariamente, se puede contemplar la posibilidad que el cargo de director se ejerza por representación (artículo 159°). b.7. El cargo de director sólo podrá recaer en personas naturales (artículo 160°). b.8. La LGS regula la posibilidad de celebrar sesiones sin la presencia directa o inmediata de los directores. En efecto, pueden realizarse sesiones no presenciales a través de medios escritos electrónicos y de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo; siempre que se halle previsto en el Estatuto.

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c) Gerencia.- (artículo 185° y siguientes). El Gerente o Gerentes realizan los actos de ejecución y gestión cotidiana. La Sociedad Anónima pueda contar con uno o más Gerentes designados por el Directorio, salvo que el Estatuto reserve esta facultad a la Junta. Si se designa un solo Gerente, él tendrá la calidad de Gerente General. Si se designan varios, debe precisarse quién será el Gerente General y, en caso de silencio, se presumirá que dicho cargo lo ocupa el que fue elegido en primer lugar. 4.2.2. Formas Especiales de Sociedad Anónima.Conforme se ha señalado en el punto 4.1. del presente artículo, la nueva LGS establece tres tipos de sociedad anónima: Sociedad Anónima Ordinaria (S.A.), Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.). Estimamos conveniente referirnos en este punto a los aspectos más importantes de las nuevas modalidades societarias que regula la LGS. a) Sociedad Anónima Abierta.a.1. La LGS establece los supuestos en virtud de los cuales una sociedad anónima adoptará obligatoria o facultativamente la modalidad de abierta. Así, la Sociedad Anónima es Abierta forzosamente en tres circunstancias (numerales 1, 2 y 3 del artículo 249°): - Si se ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones. - Si se tiene más de 750 accionistas. - Si más del 35% de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número a aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por

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mil del capital ni exceda del cinco por ciento del capital. Asimismo, la Sociedad Anónima es abierta facultativamente en los siguientes supuestos (numerales 4 y 5 del artículo 249°): -Si se constituye como tal. -Si todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. a.2. Las características de la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.) son las siguientes: a.2.1. Inscripción (artículo 252°).- Las acciones se deben inscribir en el Registro Público del Mercado de Valores. a.2.2. Control de la CONASEV (artículo 253°).Entre las facultades de la CONASEV se encuentran el control del funcionamiento de las Juntas Generales de Accionistas conforme a Ley, pudiendo efectuarlo directamente la CONASEV cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la Ley o el Estatuto. a.2.3. Estipulaciones no válidas (artículo 254°).El derecho de preferencia y cualquier restricción a la libre transferencia de acciones se tienen por no puestas. a.2.4. Número de Accionistas para solicitud de convocatoria (artículo 255°).- Se reduce el número de accionistas de 20% a 5% que representan una proporción de las acciones suscritas con derecho a voto para celebrar la Junta General de Accionistas. a.2.5. Quórum reducido (artículo 257°).- Acuerdos trascendentes como la modificación de estatutos, emisión de obligaciones, reorganización de sociedades, entre otros, pueden llegar a

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materializarse con un quórum más reducido; pudiendo celebrarse en tercera convocatoria con los que se encuentren presentes. Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. a.2.6. Auditoría Externa Anual (artículo 260°).- A cargo de Auditores Externos elegidos por la Junta o por facultades delegadas en el Directorio, que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría. Es menester precisar que, la adaptación a una Sociedad Anónima Abierta resulta de carácter obligatorio cuando al término de un Ejercicio Anual, la sociedad alcance alguna de las condiciones previstas en los numerales 1, 2 o 3 del artículo 249° de la nueva LGS antes explicados. b) Sociedad Anónima Cerrada.b.1. Es un régimen especial facultativo y puede operar en sociedades anónimas que cumplan con los siguientes requisitos: -Que no tengan más de 20 accionistas, y; -Que no tengan acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. b.2. Las características especiales de su régimen son las siguientes: b.2.1. Derecho de Adquisición Preferente (artículo 237°).- Se contempla que ante la eventualidad que un accionista se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a cualquier persona (otro accionista o un tercero) deberá posibilitar el Derecho de Adquisición Preferente de los demás accionistas a prorrata de su participación en el capital.

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De esta forma, se regula el Derecho de Preferencia o de Tanteo, que beneficia tanto a los socios como a la sociedad y, que tiene el carácter de inderogable en este tipo de sociedad anónima. b.2.2. Consentimiento de la Sociedad (artículo 238°).- Puede establecerse en el Estatuto que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase queda sometida al consentimiento previo de la Sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de Junta General adoptado con no menos de la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto. Si la Sociedad deniega el consentimiento a la transferencia, entonces queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones aceptados. b.2.3. Representación en la Junta General (artículo 243°).- El accionista sólo puede hacerse representar en las reuniones de Junta General por medio de otro accionista, su cónyuge, ascendiente, descendiente en primer grado. No obstante lo mencionado, en el Estatuto se puede extender la representación a otras personas. b.2.4. Convocatoria a Junta de Accionistas (artículo 245°).- La Junta es convocada por el Gerente General o por el Directorio, según sea el caso, con una anticipación no menor de diez días cuando se trate de Junta Obligatoria Anual y no menor de tres días en los demás casos, salvo que la Ley o el Estatuto fijen plazos mayores; mediante Esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o la dirección designada por el accionista a este efecto . b.2.5. Juntas no presenciales (artículo 246°).- A semejanza de los Directorios de las sociedades anónimas ordinarias pueden celebrarse Juntas Generales de Accionistas no presenciales; es decir, sin contar con la presencia física de los accionistas.

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b.2.6. Directorio facultativo (artículo 247°).- En el Estatuto de la sociedad se podrá establecer que la Sociedad no tenga Directorio. En este caso, todas sus funciones serán ejercidas por la Junta General. De esta forma, las sociedades anónimas cerradas que opten por no contar con Directorio, tendrán una conformación similar a las S.R.L., en las cuales sólo existe Junta General y Gerencia. b.2.6. Exclusión (artículo 248°).- Los casos de exclusión pueden establecerse en el pacto social o en el estatuto, determinándose el quórum y la mayoría para tomar el acuerdo. Esta amplitud permitirá que el acuerdo sea adoptado por mayoría computada por personas o capitales, según lo establezca el Estatuto.

V. ALTERNATIVAS DE ADECUACIÓN.Sobre el particular, resulta pertinente señalar que existen dos alternativas de adecuación a la LGS: 5.1. Reforma Parcial del Estatuto Social.- Esta alternativa consiste en la adecuación de la sociedad a las disposiciones de la LGS según el tipo societario del que se trate, sin que por mandato de la Ley o voluntad de la sociedad se requiera acordar un cambio de tipo societario. 5.2. Reforma Integral del Estatuto Social.Esta alternativa implica no sólo adecuar la sociedad a las disposiciones de la LGS, sino que además por mandato de la Ley o voluntad de la sociedad, se adopte el cambio a un tipo societario distinto al que originalmente tenía. Como puede apreciarse, la reforma del Estatuto por adecuación a la LGS tendrá el carácter de parcial o total, según se requiera acordar o no el cambio a una de las modalidades societarias contempladas en la Ley.

VI. OPTIMIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ADECUACIÓN A LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.-

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Es importante tener en consideración que, el procedimiento de adecuación a la LGS constituye una oportunidad para, además de ajustarse a las disposiciones en ella contenidas, se adopten otros acuerdos que resulten necesarios para los intereses de la sociedad, como los que a continuación se detallan: 6.1. Nombramiento o cambio de Directores. El Directorio es el órgano colegiado de gestión y representación de la Sociedad, debiendo resaltar los siguientes aspectos: 6.1.1.

En la Sociedad Anónima Ordinaria.El Directorio de la Sociedad Anónima Ordinaria es elegido por la Junta General. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en Junta Especial. El Estatuto Social debe establecer el número de directores, siendo de tres miembros el número mínimo para conformar el Directorio. Asimismo, el Estatuto Social señala la duración del Directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de un año. Es menester precisar que, los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la Junta General o por la Junta Especial que los eligió, aún cuando su designación hubiera sido una de las condiciones del pacto social. Por otro lado, cabe tener presente que la LGS en su artículo 161° regula algunos supuestos de prohibiciones e incompatibilidades para ser director como por ejemplo: los incapaces, los quebrados, los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio, los que tengan pelito pendiente con la sociedad, entre otros.

6.1.2.

En la Sociedad Anónima Cerrada.En la Sociedad Anónima Cerrada, se puede establecer en el pacto social y en el Estatuto que la sociedad no contará con un Directorio.

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Cuando se determine la no existencia del Directorio, todas las funciones establecidas en la LGS para este órgano serán ejercidas por el Gerente General. 6.1.3.

En la Sociedad en Comandita por Acciones. Los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Los administradores pueden ser removidos siempre que la decisión se adopte con el quórum y los votos siguientes:

6.1.4.

-

En primera convocatoria, se requiere por lo menos la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y en segunda convocatoria al menos la presencia de tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

-

El acuerdo se adoptará con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

-

Asimismo, la LGS establece que el nombramiento de nuevos administradores requiere del quórum y de la mayoría absoluta antes señalados.

En las Sociedades Civiles. Los administradores de las Sociedades Civiles pueden ser removidos en cualquier momento, salvo disposición diferente del pacto social. Cabe resaltar que, si el nombramiento de uno de los administradores es condición del pacto social, sólo podrá ser removido por causa justificada.

6.2.

Nombramiento o cambio del Gerente o Gerentes de la sociedad.-

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En la designación o cambio del Gerente, se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones, según el tipo societario del que se trate:

6.2.1.

En las Sociedades Anónimas. En las Sociedades Anónimas, la designación de uno o más gerentes corresponde al Directorio, salvo que el Estatuto Social reserve dicha facultad a la Junta General de Accionistas. Es menester recordar que, si se designa un solo Gerente él tendrá la calidad de Gerente General. Si se designan varios, debe precisarse quién será el Gerente General y, en caso de no señalarse, se presumirá que dicho cargo lo ocupa el que fue elegido en primer lugar. Por otro lado, en la Sociedad Anónima el Gerente puede ser removido en cualquier momento por el Directorio o la Junta General, según corresponda.

6.2.2.

En las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada.En este tipo de sociedades, la administración de la sociedad se encarga a uno o más Gerentes, socios o no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Cabe resaltar que, los gerentes pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social, excepto cuando tal nombramiento hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por dolo o culpa o inhabilidad para ejercerlo.

6.3. Modificación del Régimen de Poderes. El Régimen de Poderes otorgado a los órganos de las sociedades puede ser modificado, ampliando o restringiendo las facultades de sus administradores, o estableciendo para el ejercicio de algunos de ellos

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facultades Directorio.

cruzadas

entre

los

órganos

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societarios- Gerencia y

Las modificaciones que apruebe la Junta respecto al Régimen de Poderes, debe efectuarse teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la LGS sobre las facultades de los órganos societarios. Es menester precisar que, la LGS establece determinadas facultades que corresponden únicamente a la Junta y que no pueden ser objeto de delegación, tales como: -

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros.

-

Resolver sobre la aplicación de las utilidades.

-

Elegir cuando corresponda a los miembros del Directorio y fijar su retribución.

-

Modificar el Estatuto.

-

Remover a los reemplazantes.

-

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda al cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad.

-

Entre otros.

miembros del Directorio y designar a sus

En tanto que, permite la delegación de algunas facultades de la Junta al Directorio, tales como: -

Designar a los auditores externos, cuando corresponda.

-

Aumentar el capital social, señalando la oportunidad en que deba realizarse un aumento de capital acordado por la Junta y; acordar uno o más aumentos de capital hasta una determinada suma, en un plazo máximo de 5 años, en las oportunidades, condiciones, montos y según el procedimiento que el Directorio decida. La autorización no podrá exceder del monto del capital pagado vigente a la fecha de la delegación (artículo 206° LGS).

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En relación a las facultades del Gerente, el artículo 188° de la LGS establece enunciativamente las atribuciones de este órgano, pudiendo la Junta General o el Directorio ampliarlas o restringirlas, según los intereses de la sociedad. Entre las atribuciones establecidas por la LGS podemos mencionar las siguientes: -

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

-

Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil.

-

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del Directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada.

-

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,

-

Actuar como secretario de las Juntas de Accionistas y del Directorio.

6.4. Aumento o Reducción de Capital.Dado que el aumento y la reducción de capital se acuerda por Junta General de Accionistas, cumpliendo con los requisitos establecidos para la Modificación del Estatuto, consta en Escritura Pública y se inscribe en el Registro. 6.5. Reorganización Societaria.6.5.1.

Transformación.Los casos de transformación que contempla la nueva LGS son más amplios que los que contemplaba la antigua ley, puesto que las sociedades (reguladas por la nueva LGS) pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú (artículo 333° LGS).

6.5.2.

Fusión y Escisión.-

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La LGS ha contemplado una serie de modalidades de Reorganización de Sociedades, siendo las más importantes la Fusión y la Escisión. Esta última constituye la gran novedad con su incorporación a la ley, puesto que no tenía regulación legislativa en la antigua LGS. Se regulan una serie de aspectos contractuales de la Fusión y Escisión. En ese sentido, se determina que serán los directores y administradores los que formulen el proyecto de fusión y escisión, el cual, será sometido a las respectivas Juntas Generales. Si el proyecto correspondiente no es aprobado simplemente se extingue el proceso. El proyecto de fusión, entre otros datos, debe incluir la modalidad de fusión o escisión, la explicación del proyecto, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados para la determinación de la acción de canjes en las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión (artículo 347° de la LGS). Otra novedad importante de la LGS es que la fecha de entrada de la fusión o escisión será la fecha fijada en los acuerdos de fusión o escisión (artículos 354° y 379° de la LGS). Por otro lado, las clases de fusión y escisión se contemplan respectivamente en los artículos 344° y 367° de la LGS. Los socios disidentes tienen derecho a separarse de las sociedades que hayan acordado la Fusión o Escisión (artículos 356° y 385°). Los acreedores tienen derecho de oposición a la ejecución del proceso de fusión o escisión si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.

VII.

ETAPA PARA LA IMPLEMENTACIÓN ADECUACIÓN A LA NUEVA LGS.-

DEL

PROCESO

DE

En el proceso de adecuación a las disposiciones de la LGS, podemos distinguir tres etapas: a nivel societario, registral y notarial, respectivamente.

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A continuación, pasaremos a desarrollar en qué consiste cada una de las etapas mencionadas.

7.1. A nivel societario.7.1.1. Procedimiento establecido en la LGS.La LGS regula el procedimiento de adecuación de las sociedades a sus disposiciones, estableciendo en su Tercera Disposición Transitoria el procedimiento de adaptación de las Sociedades Anónimas y en su Cuarta Disposición Transitoria el procedimiento de adaptación de los demás tipos societarios. a) Procedimiento de adaptación de las Sociedades Anónimas. Para adoptar el acuerdo de adecuación del pacto social y el Estatuto a la LGS se deberá proceder a efectuar la publicación de la convocatoria de la Junta General de Accionistas con una anticipación no menor de 10 días calendarios. La mencionada publicación deberá realizarse en el Diario Oficial “El Peruano” y en uno de los diarios de mayor circulación nacional o, en su defecto, en los diarios encargados de los avisos judiciales en la provincia en donde se encuentre ubicado el domicilio de la empresa cuya adecuación se pretende. Es menester precisar que, la Junta puede ser celebrada sin necesidad de convocatoria, siempre que se encuentren presentes los accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la Junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.

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Asimismo, cabe resaltar que la Tercera Disposición Transitoria de la LGS establece el procedimiento de adecuación de las Sociedades Anónimas señalando lo siguiente: Para adaptar el Pacto Social y el Estatuto Social se requiere la concurrencia, en primera convocatoria, a Junta General de las acciones que representen por lo menos la mitad del capital social pagado (50%). En segunda convocatoria, bastará con la concurrencia de cualquier número de acciones. Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de las acciones concurrentes a la Junta. El quórum para la adecuación a la LGS, tratándose de Sociedades Anónimas Abiertas es el siguiente: - En primera convocatoria, es necesario al menos la concurrencia del cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas con derecho a voto. - En segunda convocatoria, basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento (25%) de las acciones suscritas con derecho a voto. - En tercera convocatoria, basta la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. En este caso, los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. En caso que una sociedad decida adaptarse al régimen de la Sociedad Anónima Cerrada, se requerirá la aprobación de la totalidad de los accionistas. b) Procedimiento de adaptación de los demás tipos societarios. -

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Al respecto, la Cuarta Disposición Transitoria de la LGS establece que la convocatoria, el quórum y las mayorías requeridas para la adaptación de las sociedades distintas a las Sociedades Anónimas se regirán según lo regulado en la LGS. Los requisitos que deben cumplir los demás tipos de sociedades son los siguientes: b.1. Sociedad Colectiva.En la Sociedad Colectiva, toda modificación del pacto social se adopta por acuerdo unánime de los socios y se inscribe en el Registro. Asimismo, salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Cabe resaltar que, si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. b.2. Sociedad en Comandita Simple.Se rige por las disposiciones relativas a la Sociedad Colectiva. b.3. Sociedad en Comandita por Acciones. Se rige por las disposiciones de la Sociedad Anónima. b.4.

Sociedad Limitada.-

Comercial

de

Responsabilidad

En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, el quórum y la mayoría para la adopción del acuerdo de adecuación a la nueva

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LGS, se regirá por lo establecido en su Estatuto Social. b.5. Sociedad Civil.Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computados conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas. Corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. 7.1.2. Procedimiento establecido en el D.U. N° 111-2000.Con fecha 4 de diciembre del año 2000, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia N° 1112000 (en adelante, “El Decreto”), mediante el cual se aprobaron diversas disposiciones para facilitar la adecuación de las sociedades a la LGS. El Decreto establece que en aquellas sociedades que no se hubieren adecuado a la LGS, cualquier socio que represente al menos el 20% del capital social podrá solicitar al Notario Público de la Provincia del domicilio de la sociedad, que convoque a Junta General de Accionistas con el objeto de adecuar el Estatuto Social a la LGS. El procedimiento establecido en el Decreto se desarrollará bajo las siguientes disposiciones: a) Lugar de presentación de la solicitud.- La solicitud de convocatoria a Junta General de Accionistas con la finalidad de adecuarse a la LGS se presentará en los siguientes lugares: - En el caso de las sociedades domiciliadas en Lima y Callao, presentarán sus solicitudes de convocatoria ante el Consejo del Notariado del Ministerio de Justicia, con indicación del Notario Público que deberá realizar la convocatoria.

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- En los demás lugares, la solicitud se presentará en la Oficina de los Registros Públicos de la localidad a la que corresponda el domicilio de la empresa. - En los distritos en que no hubiera Oficina de los Registros Públicos, la solicitud se presentará directamente ante el Notario Público de la localidad. - En caso que no haya Notario Público, la solicitud se presentará ante el Juez de Paz. b) Requisitos de la convocatoria.- Se consideran como requisitos de la convocatoria a Junta General de Accionistas a los siguientes: - Conforme lo señaláramos anteriormente se deben efectuar las publicaciones a Junta en los diarios correspondientes. -

La convocatoria la realizará el Notario Público con una anticipación de tres días a la fecha fijada para la celebración de la Junta General.

-

La convocatoria deberá contener la razón social o denominación de la empresa, el lugar, el día y la hora de la primera y segunda convocatoria.

c) Información.- A partir del día de la publicación de la convocatoria a Junta General de Accionistas, el texto del proyecto del Estatuto, estará a disposición de los socios en el local del Notario Público. d) Junta General de Accionistas. El quórum de instalación para la Junta General de Accionistas será del 50% de acciones de la sociedad en primera convocatoria y, bastará la concurrencia de cualquier número de acciones para la segunda convocatoria. La presidencia de la Junta General la asumirá el Presidente del Directorio. Si no se encuentra presente o se encuentra inhabilitado o declinase el cargo, asumirá la presidencia el titular del mayor número de acciones

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presentes o el que lo represente en la Junta. En su defecto, asumirá la presidencia quien solicitó la convocatoria. Cabe resaltar que, el presidente de la Junta General no tendrá voto dirimente, en caso de empate se aprobará el Estatuto presentado por el socio solicitante. e) Administrador Judicial designado.- En las sociedades donde hubiera Administrador Judicial nombrado, la presentación de la solicitud de convocatoria notarial suspenderá las facultades de disposición del Administrador Judicial. Una vez nombrado el nuevo Directorio, el Administrador Judicial cesará en sus funciones. 7.2. A nivel Notarial.Aprobada el Acta de la Junta General de Accionistas mediante la cual se acuerda la adecuación a las disposiciones contenidas en la LGS, y una vez adherida o transcrita al Libro de Actas, ésta deberá ser remitida al Notario Público a efectos que sea elevada a Escritura Pública, la cual deberá ser suscrita por el representante designado por la Junta para tal efecto. 7.3. A Nivel Registral.Una vez suscrita la Escritura Pública que recoge los acuerdos de Junta General de Accionistas adecuándose a las disposiciones de la LGS, el Notario presentará ante Registros Públicos la solicitud de inscripción adjuntándole los partes notariales que correspondan a los acuerdos adoptados para su correspondiente inscripción. 7.3.1. Consideraciones a tener en cuenta en la inscripción registral de los acuerdos. Con fecha 27 de julio del año 2001, fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante “El Reglamento”), aprobado mediante Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN, regulando las inscripciones que se realizan en el Registro de Sociedades.

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Resulta pertinente resaltar los aspectos que, a continuación, se detallan: a)

Actos Inscribibles. - El Reglamento establece, en forma enunciativa, qué actos son objeto de inscripción, entre ellos se detallan los siguientes: -El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones. -El nombramiento de administradores, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, su revocación, renuncia, modificación o sustitución de los mismos. Los poderes, así como su modificación y, en su caso, su aceptación expresa. La revocación de sus facultades, la sustitución, delegación y reasunción de los mismos -La delegación de las facultades y atribuciones de los órganos sociales. -Los acuerdos adoptados por junta universal celebrada en lugar distinto al del domicilio social.

b) Objeto de la Sociedad.- El artículo 26° del Reglamento establece que no se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones, cuando el objeto social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente. c) Duración de la sociedad.- En el asiento de inscripción del pacto social, de sus modificaciones o del establecimiento sucursal, deberá indicarse si el plazo es determinado o indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades. d) Domicilio.- En el asiento de inscripción del pacto social, del establecimiento de sucursal, o de sus modificaciones, deberá consignarse como domicilio una ciudad ubicada en territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a que dicha ciudad corresponde. 7.3.2. Inscripción de acuerdos adoptados, según el tipo de sociedad de que se trate.a) Inscripción de acuerdos de una Sociedad Anónima.Se deberá tener en cuenta las consideraciones siguientes:

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- El capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional. Las fracciones de moneda se podrán expresar sólo hasta en céntimos de la unidad monetaria. - Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por autoridad competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la contabilidad en moneda extranjera. - El Registrador no inscribirá acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley. -Cuando la lista de asistentes no forme parte del Acta de Junta General de Accionistas, aquella se insertará en la escritura pública o se presentará en copia certificada notarialmente. - No se inscribirá la constitución de una Sociedad Anónima en cuyo pacto social no estén designados los miembros del Directorio y el Gerente General. Se exceptúan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las sociedades anónimas cerradas sin Directorio. b)

Inscripción Cerrada.-

de

acuerdos

de

una

Sociedad

Anónima

Para inscribir acuerdos de Junta General de la S.A.C. en la que los accionistas actúen por medio de representantes, se requiere que el acta o la lista de asistentes indique la relación de parentesco que vincula al representante con el accionista representado. En el asiento de constitución o modificación del estatuto de la sociedad anónima cerrada se indicará, si fuera el caso, que la sociedad no tiene Directorio. El Registrador no inscribirá acto alguno de una S.A.C. cuyo número de socios exceda de 20, salvo que se trate de su adaptación a la forma de sociedad anónima que le corresponda.

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c) Inscripción Abierta.-

de

acuerdos

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de

una

Sociedad

Anónima

El Registrador no inscribirá acto societario alguno cuando advierta que la sociedad ordinaria o cerrada debería tener la modalidad de abierta, salvo que la inscripción verse sobre la adopción de dicha modalidad.

d)

Sociedad Colectiva.En el asiento de inscripción del pacto social deberá identificarse a los socios industriales y el voto que les corresponde, si el cómputo de la mayoría se hubiera establecido por capitales. El Reglamento establece que la unanimidad requerida para acordar cualquier modificación del pacto social de una Sociedad Colectiva, está referida a la totalidad de los socios asistentes a la Junta.

e)

Sociedad en Comandita.La Sociedad en Comandita Simple se rige por las normas de la Sociedad Colectiva, en tanto que a la Sociedad en Comandita por Acciones se le aplica las disposiciones de la Sociedad Anónima.

f)

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.A la S.R.L se le aplican las disposiciones de la S.A. En lo que se refiere a la inscripción de las transferencias de participaciones, no se exige que simultáneamente se inscriba el acuerdo de los socios de modificación del pacto social, estableciendo la nueva distribución de las participaciones representativas del capital social.

g) Sociedades Civiles. -

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Son aplicables a las inscripciones relacionadas a la S.C. las normas del Reglamento sobre S.A. y S.R.L. En la primera inscripción de la S.C. debe constar, entre otros, la indicación de los socios que prestarán sus servicios personales a la sociedad y el nombre de la persona o personas a quienes se encargue la administración de la sociedad. La modificación del pacto social se inscribirá en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo de junta de socios en la que hayan votado conforme todos los socios asistentes. 7.3.3. Otras disposiciones a tener en cuenta.La Séptima Disposición Transitoria de la LGS dispone que los actos y documentos legales necesarios para que las sociedades y sucursales constituidas con arreglo a la legislación anterior puedan adaptarse a lo establecido en la LGS, están exentos de todo Tributo. Los derechos de inscripción en el Registro Mercantil se aplicarán reducidos en cincuenta por ciento. La Sexta Disposición Transitoria de la LGS señala que la ausencia o la disidencia de cualquier socio con los acuerdos de adecuación y de transformación adoptados en cumplimiento de la presente ley no otorgan, en ningún caso, derecho de separación.

VIII. RIESGOS Y CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ADECUACIÓN A LA NUEVA LGS.La sociedad que no cumpla con adecuarse a las disposiciones de la LGS deviene en irregular, según lo establecido en la Segunda Disposición Transitoria de la LGS. Las consecuencias de adquirir la condición de Sociedad Irregular son las siguientes: Los socios o administradores, según corresponda, que no cumplan con ejecutar los actos que les competan necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuarse a la LGS, responderán PERSONAL, SOLIDARIA E ILIMITADAMENTE frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su incumplimiento.

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La responsabilidad PERSONAL, SOLIDARIA E ILIMITADA también recae sobre los socios que, convocados en debida forma impidan sin justa causa la adopción de los acuerdos de adecuación. La responsabilidad de los socios o administradores comprende además el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los socios, acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad. Los socios podrán separarse de la sociedad si la Junta General no accediera a la solicitud de regularización o disolución. Sin embargo, cabe destacar que los socios no se liberan de su responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, que les corresponde, hasta el momento de su separación.

IX. OTROS ASUNTOS DE INTERES.9.1. Sociedad con plazo de duración vencido.La Novena Disposición transitoria de la LGS establece que la Sociedad Civil o Mercantil inscrita en el Registro cuyo período de duración se encuentre vencido, está en liquidación y debe proceder a nombrar liquidadores y a solicitar la correspondiente inscripción en el Registro. 9.1.1. Plazo de nombramiento de los liquidadores. El nombramiento de los liquidadores antes referido debe ser realizado dentro de los sesenta días, contados partir de la fecha de publicación que realice SUNARP de la relación de Sociedades con plazo de duración vencido. 9.1.2. Efecto de no cumplir con el nombramiento de los liquidadores dentro del plazo establecido.-

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La consecuencia directa de no cumplir, dentro del plazo señalado en el punto precedente, con nombrar a los liquidadores de la Sociedad es la presunción de extinción de la Sociedad. 9.2. Extinción de la sociedad.La Décima Disposición Transitoria de la LGS establece que se presume la extinción de toda Sociedad Mercantil o Civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de la LGS (9 de diciembre de 1997). Cancelando el Registrador la inscripción. 9.2.1. No aplicación de la presunción de extinción.Cualquier socio, administrador o acreedor de la sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción de extinción. 9.2.2. Trámite de solicitud de no aplicación de presunción de extinción.La solicitud de no aplicación de presunción de extinción debe ser presentada a los treinta (30) días de publicada la relación por la SUNARP de las sociedades que no han inscrito acto societario en los diez años precedentes a la publicación de la LGS (es decir, que no hayan inscrito acto alguno a partir del 31 de diciembre de 1986). Asimismo, el solicitante de la no aplicación de la presunción de extinción debe cumplir con publicar un aviso en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Cabe resaltar que, si el domicilio de la sociedad se encuentra ubicado en las provincias de Lima y Callao la publicación, antes referida, se hará en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima y Callao. 9.2.3. Efectos de la extinción.La extinción no afecta en forma alguna los derechos de los socios para con la sociedad extinguida ni los de los terceros

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acreedores con ella o con sus socios. Asimismo, no afecta los derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad extinguida. 9.3. Publicaciones de la SUNARP.Como se ha establecido en los puntos anteriores, la SUNARP tiene la obligación de efectuar una publicación indicando la lista de las sociedades cuyo plazo de duración haya vencido y de las sociedades que no hayan inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes de la publicación de la LGS. 9.3.1. Plazo de publicación de la lista de sociedades con plazo de duración vencido.La LGS establecía que la SUNARP debía publicar en el Diario Oficial "El Peruano" dentro de los sesenta días de la entrada en vigencia del cuerpo legal en comentario (1° de enero de 1998) la relación a nivel nacional de las sociedades cuyo período de duración esté vencido. Sin embargo, mediante la Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 23332000/SUNARP/SN se aprueba la Directiva N° 012-2000SUNARP/SN, señalando, entre otros, que la referida publicación se efectuaría el 4 de diciembre del año 2000. Cabe resaltar entonces que, a partir del 4 de diciembre del año 2000 (fecha de publicación de las listas por la SUNARP) las sociedades con plazo de duración vencido tenían 60 días calendario para nombrar un liquidador y solicitar la correspondiente inscripción en el Registro, bajo apercibimiento de incluirlas dentro de la presunción de extinción. 9.3.2. Plazo de publicación de la lista de sociedades que no hayan inscrito acto alguno con posterioridad al 31 de diciembre de 1986.Al igual que en el punto anterior, la Directiva N° 012-2000SUNARP/SN estableció que la publicación de la lista de las sociedades que no hayan inscrito acto alguno con

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posterioridad al 31 de diciembre de 1986 se realizaría el 4 de diciembre del año 2000. En consecuencia, cualquier socio, administrador o acreedor de las sociedades que no hubieran inscrito acto alguno con posterioridad al 31 de diciembre de 1986, podía solicitar, dentro de los 30 días calendario de publicada la lista por la SUNARP (4 de diciembre del año 2000), que no se aplique la presunción de extinción. Sin embargo, mediante Resolución N° 211-2001SUNARP/SN, se aprueba la Directiva N° 007-2001SUNARP/SN, la cual establece, entre otros, lo siguiente: - En las partidas registrales de las sociedades que no hubieran inscrito ningún acto con posterioridad al 31 de diciembre de 1986 y siempre que no se haya inscrito su cancelación, podrá solicitarse la inscripción de cualquier acto inscribible, incluyendo la adecuación a la LGS, hasta el 31 de diciembre del año 2001. - El plazo de 30 días calendario (contados a partir de la publicación de la lista por la SUNARP) con el que cuenta cualquier socio, administrador o acreedor de una sociedad que no hubiera inscrito ningún acto con posterioridad al 31 de diciembre de 1986 para solicitar la no aplicación de la presunción de extinción, será contado no a partir del 4 de diciembre del año 2000 (fecha de publicación de la lista por la SUNARP) sino a partir del 1 de enero del año 2002. 9.4. Responsabilidad Tributaria.Están obligados a pagar los tributos y cumplir con las obligaciones tributarias, los representantes legales y los designados por las personas jurídicas y en el caso de las sociedades que carecen de personería jurídica (entiendo las irregulares), también existe responsabilidad solidaria de los administradores y de quienes tengan la disponibilidad del patrimonio de la empresa. En otras palabras, responsabilidad solidaria significa que los administradores tienen la obligación de responder frente al fisco con

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su patrimonio y la otra parte puede actuar indistintamente contra cualquiera de ellos o contra la empresa.

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