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“El alcalde de Zalamea”, el problema procesal del aforamiento Resumen ejecutivo de la sesión del 28 de septiembre de 2016.

Ponentes: Miguel Lombardía del Pozo, Magistrado de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Profesor de Derecho procesal, UNED y Mario Garcés Sanagustín, Subsecretario de Fomento, Ministerio de Fomento www.fidefundacion.es

Resumen elaborado por Pilar García Lombardía, Consultora independiente e investigadora en IESE Business School. Miembro del Consejo Académico de FIDE. “EL ALCALDE DE ZALAMEA”, Calderón de la Barca (1600–1681), escrita presumiblemente en 1636 “Esta obra es pueblo vivo (…). En un día, poco más, la tropa se aloja en un pueblo (¿o lo invade?), dos hombres duros se hacen amigos, una joven es raptada y violada, un hombre es ajusticiado y una villa se alza contra un ejército. (…) Se juega, se canta, se baila, se lucha, se llora y se muere en un día. Si La vida es sueño susurra hondo al individuo sobre su papel frente al colectivo, El alcalde de Zalamea habla alto al colectivo sobre cada conducta personal. Habla de justicia. De un hombre contradictorio y lúcido que procura ser justo en un mundo que no lo es. De una mujer víctima de un hombre, un ejército, un país y unas leyes. De la violación de una persona, un pueblo y un orden civil, y del precio que cuesta hacerse responsable de no cerrar los ojos. (…) Hablando llano, Crespo es un hombre que piensa antes de actuar, que busca soluciones y que aguanta los reveses. (…) Un alcalde paga el precio de su lucidez; ¿hace falta explicar por qué nuestra sociedad necesita esta obra?” Álvaro Tato Autor de la versión representada por la Compañía Nacional de Teatro Clásico

El objetivo general de estas sesiones que estamos desarrollando en Fide, es debatir sobre cuestiones jurídicas que, siendo de absoluta actualidad, estaban ya presentes en obras clásicas como, en este caso, “El Alcalde de Zalamea”, obra maestra de Calderón de la Barca y del Siglo de Oro español. Resulta llamativo que casi cuatrocientos años después, cuestiones como el aforamiento, la jurisdicción o determinadas prerrogativas sigan siendo objeto de debate. La disputa entre Pedro Crespo y Lope de Figueroa, finalmente resuelta por el rey Felipe II nos sirve en esta ocasión de punto de partida para entablar un debate acerca del aforamiento: ¿cuál es su sentido originario?, ¿cumple su función?, ¿cómo es interpretado por las personas de la calle? ÁLVARO: Viejo cansado y prolijo, agradeced que no os doy la muerte a mis manos hoy, por vos y por vuestro hijo; porque quiero que debáis no andar con vos más cruel a la beldad de Isabel. Si vengar solicitáis por armas vuestra opinión, poco tengo que temer; si por justicia ha de ser, no tenéis jurisdicción.

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Aproximación jurídica a El Alcalde de Zalamea Desde el punto de vista jurídico, son dos las cuestiones procesales a destacar en la obra de Calderón: 1. La motivación de Pedro Crespo. La venganza es el motor de su acción en un primer momento pero, después, la rechaza para asumir su papel como juez. Su actitud es fundamental ya que, como padre de la víctima, parece difícil comprender y aceptar su papel como juez en la causa. 2. La contienda de jurisdicciones. CRESPO: Que en fin no os mueve mi llanto? ÁLVARO: Llantos no se han de creer de viejo, niño y mujer. (…) CRESPO: Mirad que soy alcalde en Zalamea hoy. ÁLVARO: Sobre mí no habéis tenido jurisdicción. El consejo de guerra enviará por mí. Debe ser la autoridad militar, encarnada en Don Lope de Figueroa, quien juzgue a Don Álvaro. Pero el desprecio afrenta definitivamente el honor de toda la familia de Pedro Crespo. En pleno drama familiar, es elegido alcalde de Zalamea y siguiendo una querella cursada a la justicia por la ultrajada Isabel, aún sin poseer jurisdicción sobre el militar, Pedro Crespo prende, juzga y hace ajusticiar a Don Álvaro dándole garrote. La trama se resuelve, cuando el rey Felipe II, revisa la decisión del alcalde, la ratifica y premia su decisión nombrando a Pedro Crespo alcalde perpetuo de Zalamea. Es de destacar que en ningún momento se cuestiona la culpabilidad del acusado sino la jurisdicción del Pedro Crespo y, en último caso, el método de ejecución elegido, impropio de la nobleza. REY: Pues ya que aquesto sea así, ¿por qué, como a capitán y caballero, no hicisteis degollarle? CRESPO: ¿Eso dudáis? Señor, como los hidalgos viven tan bien por acá, el verdugo que tenemos no ha aprendido a degollar; y ésa es querella del muerto, que toca a su autoridad, y hasta que él mismo se queje, no les toca a los demás. REY: Don Lope, aquesto ya es hecho, bien dada la muerte está; que errar lo menos no importa si así acertó lo principal.. Aquí no quede soldado alguno, y haced marchar con brevedad; que me importa llegar presto a Portugal. [A CRESPO] Vos, por alcalde perpetuo de aquesta villa os quedad. CRESPO: Sólo vos a la justicia tanto supierais honrar. La jurisdicción en el ejercicio de la justicia pone sobre la mesa la cuestión, absolutamente actual, del aforamiento, que tiene sus orígenes en el parlamentarismo inglés en fechas no muy alejadas de estas en las que Calderón sitúa el drama de Zalameai.

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Marco general En la apertura de este debate, nos recuerda Mario Garcés que, efectivamente, los orígenes del aforamiento deben buscarse en el parlamentarismo inglés, donde existe un famoso precedente, conocido como el Caso Strode’s (1512). Strode era un parlamentario que había promovido leyes para regular la industria del estaño. Sus actividades contrariaban a los Stannary Courts (Tribunales de las minas de estaño) de Cornwall y Devon. Esos tribunales iban a condenar a Strode por molestar y perturbar a los mineros locales del estaño, condenándolo a prisión. Este encarcelamiento desencadenó una rápida respuesta no sólo de los Comunes, sino del Parlamento en su conjunto. Una ley, conocida generalmente como la Strode’s Act, fue rápidamente aprobada, condenando tanto la acción adoptada por la Stannary Court como advirtiendo a cualesquiera otros órganos frente a persecuciones de análoga naturaleza en el futuro. Los orígenes del aforamiento se encuentran en las denominadas prerrogativas parlamentarias y, de modo particular, en las dos más características: la inviolabilidad (freedom ofspeech) y la inmunidad (freedom from arrest or molestation)ii. El triunfo del Parlamento en su histórico conflicto con el rey en la Glorious Revolution condujo a la definitiva consagración de estas prerrogativas (de modo muy particular de la inviolabilidad), que con mayor rigor histórico podían ser calificadas en la época de verdaderos privilegios iii. El aforamiento es, en la actualidad, una situación jurídica según la cual determinadas personas por el cargo que ocupan o por la función que desempeñan no son juzgadas por los tribunales de primera instancia sino por los tribunales superiores, como ocurre en España donde existen más de 17.000 aforados —entre cargos públicos, jueces y fiscales— y unos 280.000 si se consideran los aforados en régimen especialiv. Todas estas personas son juzgados por el Tribunal Supremo o por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, a diferencia de otros estados democráticos donde no existe la figura del aforado o se aplica a muy pocas personas —en Italia o en Alemania sólo goza del «privilegio» del aforamiento el presidente de la República; en Francia, además del presidente de la República están aforados los miembros del gobiernov—.

Coloquio: Miguel A. Lombardía recuerda, que la finalidad del aforamiento es doble: proteger a los cargos públicos y los parlamentarios así como los jueces y fiscales frente a demandas espurias (querella catalana) y también evitar que los jueces de primera instancia sufran presiones al juzgar a personas destacadas de la vida política o a compañeros de profesión. La primera cuestión a plantearse sería si, efectivamente, se cumple esta doble finalidad. En su opinión, suprimir instancias, acudiendo a un tribunal superior, no protege a la persona sino que, más bien al contrario, la desprotege. Los defensores del aforamiento apelan con frecuencia al argumento de que existe un mayor rigor técnico en instancias superiores, algo que, en opinión

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de Miguel Lombardía, no es necesariamente cierto: estos tribunales no están, por lo general, en el ámbito de la actividad cotidiana. Es habitual apelar, en defensa del aforamiento, al interés público, en el sentido de que se está defendiendo a quienes ocupan determinados cargos. El caso de la querella catalana, demandas injustificadas con el fin de entorpecer un proceso o simplemente, difamar. El interés público se vincula así a la separación de poderes. Pero entonces, el debate debe plantearse en otros términos: sería un debate de recursos, un debate distinto. Garantías y querella catalana Si la finalidad fundamental del aforamiento es la de actuar como mecanismo garantista, existen otros medios, quizás incluso más eficaces, para conseguir el objetivo. Uno de ellos es sin duda el antejuicio, que permite la valoración previa de la veracidad de una denuncia. Esta medida podría aplicarse a muchas otras profesiones, además de a los magistrados. El antejuicio es, por tanto, una protección frente a la querella catalana y otro tipo de denuncias falsas, que se han multiplicado en nuestro país en los últimos años, produciendo una cierta perversión del sistema. El juez de instrucción no puede iniciar una investigación previa sin abrir el procedimiento, lo que implica costas en lo penal e imputación. En Estados Unidos, por ejemplo, la institución del gran jurado busca remediar en cierto modo esta situación: 

Los grandes jurados no terminan la culpabilidad o la inocencia, solamente deciden si hay evidencias suficiente para iniciar un juicio.

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Un abogado fiscal/procurador preside el gran jurado, en lugar de un juez.

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Los grandes jurados se llevan a cabo sin los abogados de la defensa, y generalmente sin que participen los acusados involucrados.

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Los procedimientos se realizan en secreto, para alentar a los testigos a que testifiquen libremente y para proteger la reputación del posible acusado, en caso de que el jurado determinara no realizar una acusación.

Muchos estados utilizan las audiencias preliminares en lugar del gran jurado. Cada una de estas instituciones jurídicas sirve para evitar enjuiciamientos criminales mal planteados. Las audiencias preliminares y los grandes jurados protegen a las personas de que el gobierno haga acusaciones sin fundamento. El aforamiento en el caso de los magistrados En opinión de algunos asistentes, el caso de jueces y magistrados es diferente, puesto que parece lógico defender la idea de que un juez de instrucción no debería llevar una demanda contra un colega o un superior, sino que debería hacerlo un órgano superior.

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¿Acaso un juez de instrucción no puede defender el interés público? Queda planteada la cuestión de si es el juez o el fiscal quien debería realizar la instrucción. Tal como está definida hoy en España la figura del fiscal, parece claro que éste no puede realizarla, porque tiene dependencia jurídica; sería necesario definir una figura de fiscal distinta. Sería un fiscal independiente, que actuaría en realidad como juez de instrucción. Conclusiones 1. El aforamiento no parece ser una medida eficaz en el logro de su finalidad principal (protección frente a demandas espúreas) y, existiendo mecanismos más eficaces (antejuicio) y menos controvertidos, parece razonable eliminarlo o, al menos, limitar mucho su aplicación, siguiendo el ejemplo de otros países de nuestro entorno. 2. Hoy en día, el aforamiento es causa de escándalo social: se ha producido una cierta perversión del sistema y la creciente judicialización de la vida política y el populismo judicial, llevan a un cambio en la percepción de los ciudadanos. El aforamiento es percibido por gran parte de la población como fuente de desigualdad y privilegio, no como una cuestión de interés público.

3. El debate sobre esta cuestión deja sobre la mesa cuestiones clave del sistema judicial actual: quién y cómo debe realizar la instrucción, cómo proteger las garantías ante las demandas falsas, cómo evitar el aluvión de querellas catalanas o cómo proteger a jueces y magistrados de la presión política y social en determinados procesos.

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El primero que escribe 'El Alcalde de Zalamea' es Lope de Vega, estando su obra datada en 1610 y descubierta en el siglo XIX. Aunque una de las problemáticas del Siglo de Oro fue la identificación de los autores, debido a las copias, refundiciones de textos, etc., quien primero mencionó que 'El Alcalde de Zalamea' era obra de Lope de Vega fue Vicente García de la Huerta (1785), siendo Agustín Durán el que descubrió en el siglo XIX el manuscrito de la obra, que hoy existe en la Biblioteca Nacional. La obra de Calderón es, no obstante, de calidad muy superior a la de Lope de Vega, razón por la que ésta última pasó desapercibida. ii

Se trata de una institución derivada de la curia medieval, generalizada en gran parte de Europa, y que nunca dejó de responder a su fundamento originario, esto es, a la exigencia de seguridad en un peligroso y, con frecuencia, largo viaje para acudir a las llamadas del rey a «Consejo». iii

El art. IX del Bill of Rights (1689) es la prueba fehaciente de ello. En él se disponía: «That the freedom from speech, and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament». El principal efecto de esta disposición sería el de que ningún miembro del Parlamento podía ser hecho responsable por los tribunales por las expresiones pronunciadas en el curso de los procedimientos parlamentarios. De esta forma, los miembros de las Cámaras podían hablar en ellas sabiendo que eran inmunes frente a la «law of defamation» iv

En principio el aforamiento estaba restringido según la Constitución de 1978 al presidente del Gobierno, a los ministros y a los diputados y senadores, pero la Ley Orgánica del Poder Judicial incluyó en esta figura jurídica a los jueces y fiscales, a los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas de España, a los vocales del Consejo General del Poder Judicial, a los miembros del Consejo

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de Estado de España, al Defensor del Pueblo y a sus dos adjuntos. Finalmente los diversos Estatutos de Autonomía declararon aforados a los miembros de los gobiernos y parlamentos autonómicos, así como a sus respectivos defensores del pueblo. Mención aparte merece la figura del rey que según el artículo 56 de la Constitución no está sujeto a responsabilidad por lo que no puede ser juzgado por ningún tribunal. v

El aforamiento no debe confundirse con la inmunidad parlamentaria que existe en todos los países democráticos, a excepción de Gran Bretaña y de Estados Unidos. Sin embargo en España, donde los diputados y senadores también gozan de inmunidad, cuando éstos son acusados de un delito y sus compañeros acuerdan levantar la inmunidad atendiendo el suplicatorio presentado ante la Cámara respectiva, no son juzgados por los tribunales ordinarios, como ocurre en el resto de los Estados democráticos, sino por el Tribunal Supremo.

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