EL ARBITRAJE: GENERALIDADES (Primera Parte) ELIZABETH JENNY GARCÍA MEZA Alumna 12° ciclo Facultad de Derecho USMP El arbitraje es un tema muy controversial e importante, sobre todo porque es entendido como el modo de arreglar un litigio o conflicto de intereses, la facultad que se le confiere a un tercero para resolver un conflicto de intereses, esto es, para la composición de una litis. Pero, dentro de esta institución existen diversos criterios que ha llevado al arbitraje ser un tema muy peculiar, sobre todo el afrontar los retos a nivel interno, y en particular aquél referido a las continuas intromisiones que viene incurriendo la justicia estatal sobre la privada. Me refiero a los temas de arbitraje y jurisdicción que actualmente vienen siendo temas abiertos que hasta los autores, especialistas en estos temas, han tenido diversas discrepancias. Es por eso que para conocer un poco más sobre el arbitraje, y llegar a una posible conclusión, comenzaremos por atender primero su evolución histórica así como antecedentes que quedo insertado a nuestro ordenamiento jurídico y posteriormente analizaremos su naturaleza jurídica, la jurisdiccionalidad del arbitraje –un tema muy controversial-, la importancia del convenio arbitral, y algunas reflexiones al respecto. 1. ORIGEN: El arbitraje, como toda institución, ha tenido un origen y posterior evolución, hasta alcanzar una verdadera categoría histórica. La contribución de la doctrina, legislación y jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia de este sistema de solución de controversias. El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero neutral, que con su mediación resuelve las disputas al interior del grupo. Su raíz la encontramos en la Ley del Talión cuya limitación estaría en la renuncia del individuo a solucionar sus disputas con sus propias manos. Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir la disputa a mano armada y se las somete para su fallo a terceros elegidos entre las personas más importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor acuden ante El individuo designado de común acuerdo para que éste regule la composición que el segundo deberá pagar al primero. En otros casos ese tercero ofrece a las partes su mediación y los exhorta a someterse a un arreglo pacífico. En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo que es ahora el árbitro) que actúa bajo el impulso de cumplir una especie de deber para solucionar controversias privadas. Este tercero imparcial, siguiendo iniciales pautas, aplicaba su criterio personal para dirimir las cuestiones que le eran sometidas a su conocimiento.

El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados rectos y buenos. La Ley de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano, contenían normas sobre Arbitraje iniciando una etapa en la formación jurídica y orgánica del arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del árbitro y sus responsabilidades, así como el carácter del laudo arbitral y diversos aspectos elementales sobre el compromiso. La concepción del Derecho español y francés expande la difusión de la práctica del arbitraje reglamentándose la institución con normas relativas a los árbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación de Indias, formulan disposiciones sobre el régimen arbitral para España y sus colonias. El Derecho francés contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolución Francesa consagra con gran proyección internacional. La concepción objetiva y conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una sistematización sobre las distintas materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los Códigos de Procedimiento Civil de los distintos países.1 Al respecto, según Fernando Vidal Ramírez, afirma sin duda alguna lo siguiente: “Que el arbitraje es anterior a la organización formal de la administración de justicia y que en su origen no constituyó una alternativa sino que fue un medio de solución de controversias anterior a la autoridad estatal. Así pues, exponiendo el régimen procesal de la época clásica hace referencia al arbitraje como una función juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium magistratual y basada únicamente en el officium de particulares llamados a desempeñarse como árbitros según un contrato, en virtud del cual acordaban someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbitro”.2 Es entonces que el arbitro llegó a tener una diferenciación entre los magistrados y los jueces, que eran distintas. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercían la iurisdictio en representación del estado, eran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo el entablamiento del proceso o no. Los jueces solo tenían la función de dictar sentencia. Y los árbitros asumían la iurisdictio por delegación y eran nombrados por las partes o escogidos por las listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio. Después con el transcurrir del tiempo, el arbitraje fue desvaneciéndose en la medida que los pueblos fueron convirtiéndose en naciones y se organizaba el Estado, entonces solo se confirió a los árbitros el rol de simples conciliadores. De este modo, podemos mencionar hasta aquí que el arbitraje comenzó siendo una institución que tiene un carácter propio, basado en un conglomerado de normas que al mismo tiempo lo regulan. Como bien lo sabemos, el arbitraje, se origina en un acto jurídico, como lo es el convenio arbitral, el compromiso entre las partes, pero no es ese acto jurídico ni tampoco el proceso el que da origen y el que requiere para la solución del conflicto sino es la estructura arbitral el que le da el carácter de institución jurídica. Dicho esto, quiero considerar que el arbitraje es una función jurisdiccional por la forma que tiene de dictar el laudo que vendría ser un acto arbitral. Al respecto, la jurisdicción 1

Comisión Andina de Juristas. E-mail: [email protected]

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Vidal Ramírez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurídica, primera Edición, 2003, pag.10.

tiene un significado etimológico que deriva de la idea de juzgar y declarar el derecho al resolver una controversia, es por eso la idea de considerar al arbitraje una institución jurídica. 2.2.- NATURALEZA DEL ARBITRAJE Pero, el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es, evidentemente, un tema polémico. Ello se evidencia en las posiciones encontradas de los autores que lo han abordado. Es por eso que ahora nos centraremos en el tema de la naturaleza arbitral y saquemos de su importancia algunas reflexiones. Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la administración de justicia es, históricamente, la pluralidad de instancia. También el azar en quién asume como juzgador de una causa juega un papel importante cuando lo que se pretende es la perfección de los procesos judiciales que buscan superar las injusticias de tiempos pretéritos, signados por la barbarie, es decir, la fuente de todo abuso. Y es del abuso que la justicia trata de desaparecer de la Tierra, exigiendo que la ley deba ser igual para todos, que nadie escape de los procedimientos que la ley establezca. De ahí que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que esta sea accesible a cualquiera a merced de la gratuidad de la administración. Pues bien, toda esta corriente difundida en el mundo moderno están consideradas en esa otra manifestación de la justicia conocida como arbitraje. De aquí compartimos con la idea de autor De Trazegnies Granda: “El arbitraje actual no quiere ser un auxiliar del Poder Judicial sino que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie de campos donde considera que el sistema formal y oficial no es eficiente” 3 Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano propia, esto es, que la justicia por mano propia siempre será más onerosa que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Entonces al obedecer a la ley del más fuerte, puede ir siempre más allá del objeto que dio origen al litigio entre dos partes. Entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo primero a lo segundo, por cuanto como mecanismo de solución de conflictos, en tanto el costo será siempre imprevisible para quien pierde porque la tomar la justicia por mano propia constituyese en la encarnación de la ineficacia social de la justicia. Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no está dispuesta asumir la justicia por mano propia que le resultaría tan costosa. En este tipo de sociedad, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya solución ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cómo poner fin a su conflicto que las enfrenta, a satisfacción de ambas, recurren a un tercero. Aunque este tercero sea excéntrico al interés de la controversia pero no necesariamente ajeno, decide cual es la solución conveniente a razón de lo que digan las partes, impartiendo su sabiduría y llegando a buenos términos. De este modo, podemos decir que, quien así “dice el derecho” es en términos coloquiales un árbitro, y su acción un arbitraje. Sólo a partir de este hecho 3

De Trazegnies Granda, Fernando. “Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral”. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español. Lima. Cultural Cuzco, 1989. Pág. 546.

fundamental, según nuestro criterio, es que los miembros de una comunidad jurídica pueden resolver por otra vía un conflicto de Derecho, es decir, que a través del arbitraje se administra una justicia pero que ésta no es igual a la que administra el Estado. En esta línea se halla Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien define al arbitraje como: “La institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someterse a uno o más terceros, que acepten el encargo, la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades”.4 En nuestro ordenamiento jurídico, el arbitraje es una forma oficial de administrar justicia, aunque no estatal. Así lo dice la Constitución Política del Perú de 1993 en el primer numeral del artículo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia jurídica de carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción unitaria y exclusiva del Estado.5 Lo dicho por nuestra Constitución Política del Perú, doctrinariamente hablando, nos introduce a esa fase siempre discutible como es la naturaleza del arbitraje, si tiene éste una esencia privada o una pública, es decir, si el arbitraje pertenece a la ámbito de los contratos o de los procesos judiciales (jurisdiccionalista) o si pertenece a ambas. Entonces, de lo antes dicho, se desprende la Teoría Contractualista, Contractualista también llamada Privatista del arbitraje, y menciona que no hay jurisdicción si hay contrato. En buen romance, esta teoría le niega al arbitraje todo carácter jurisdiccional. La idea que preside las principales teorías privatistas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas. Parten principalmente estas teorías del momento inicial del arbitraje: el contrato de compromiso; del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerla en árbitros, y así, en los supuestos en que es posible la disposición de sus derechos, pueden acordar que los conflictos sobre esos derechos disponibles sean resueltos por terceras personas, obligándose a aceptar la resolución que dichos terceros adopten, y es esta una manifestación lógica, y en absoluto primordial, de la autonomía negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la realidad. La conclusión principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis Contractualista es que el arbitraje se sitúa necesariamente en el ámbito del derecho privado; “así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada se función, así son de derecho privado las relaciones que se 4 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987, Vol. V, pág. 39

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Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.(...)”

engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan”, “si quien nombra los árbitros y determina los límites de su oficio, no obra en interés público, esto es, en calidad de órgano del estado, sino sólo en interés privado, lógicamente se deduce que las funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino privadas, que las relaciones entre éstos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana”.6 Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para HERCE QUEMADA “el arbitraje no es un proceso, aunque cumpla una finalidad análoga al mismo, ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en él no interviene un juez propiamente dicho, sino un procedimiento privado sustitutivo del proceso civil”. “La fuerza vinculante del aludo arbitral arranca de la voluntad misma de los interesados al someterse previamente a la decisión de los árbitros” y “aunque en nuestro derecho se equipara la eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin necesidad de homologación judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado”.7 Entonces, podemos decir hasta aquí que tampoco podemos escapar a qué entienden los contractualistas por jurisdicción. No es alejarnos de la verdad si afirmamos que para los diferentes autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje, que la jurisdicción es un atributo inherente a la soberanía del Estado, que es el paradigma de lo público. Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de imperio, el de hacer comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y en fin, lo más importante, de ejecutar sus sentencias. Así pues, lo sostiene Giuseppe Chiovenda cuando argumenta que: “La opinión sostenida por algunos escritores y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional, me parece profundamente equivocada. Basta observar que el carácter jurisdiccional debería aparecer durante el arbitraje, pero es justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza meramente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo poder, que consienta a los árbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente una inspección ocular, etc. Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas funciones públicas porque al particular en estos casos le son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carácter del arbitraje consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lógica para la decisión se preparada sin uso de poderes jurisdiccionales.” 8

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Roca Martínez, José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pág. 41 Roca Martínez, José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pág. 44.

Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.

El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos a la jurisdicción porque, como es obvio, si seguimos la Tesis Contractualista, en tanto emanado el arbitraje en un contrato entre dos partes, éste no puede obligar más que a esas partes, a diferencia de un contrato “suscrito en teoría” por toda la sociedad. Tomemos en cuenta el elemento esencial de la jurisdicción que es el de ser el poder legalmente establecido para “decir el Derecho”. Y la ley puede sancionar que el Derecho sea dicho dentro de sus Tribunales como fuera de su esfera pública, como es el caso del arbitraje. Aquí, el común denominador entre lo privado y lo público es la cualidad que a la jurisdicción no se le puede quitar la autorización legal para “decir el Derecho”, decir para resolver jurídicamente una controversia. Entonces desde el momento mismo que se afirma que la decisión o laudo que llega el árbitro sobre una controversia sometido a su jurisdicción, sólo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deberá cumplir con la decisión arbitral como si lo hubiese dictado otro juez ordinario. De esta forma se está admitiendo analógicamente la calidad de jueces de los árbitros y la característica procesal del arbitraje. Pero que se admita no significa que sean los mismos, porque un árbitro es como un juez pero no es un juez, un arbitraje es como un proceso judicial pero no lo es. De ahí que algunos autores sostienen que la naturaleza del arbitraje es, sin más, jurisdiccional, sosteniéndose por lo dicho por nuestra Constitución. Al respecto, la Teoría Jurisdiccional, Jurisdiccional considerada como otra de las grandes teorías dentro de la naturaleza arbitral, también es tratada con riguroso cuidado y es que se ha establecido diferentes opiniones para reflexionar y diferenciarla de la Teoría Contractualista. Pero cual es la posición de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la doctrina jurisdiccionalista: “El arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido y por tal razón esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han sido investidas con un cierto grado de la soberanía inherente al Estado, el poder necesario para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de un compromiso. Así según Mortara, el poder de los árbitros no nace del simple nombramiento que hacen las partes, en la medida de que las partes no poseen tal facultad, porque no podrían otorgar lo que no les es propio”. 9 Existe ciertos autores que dicen no estar de acuerdo con la naturaleza jurídica pública del arbitraje, es decir con toda esta Teoría jurisdiccional, porque si se tratara de argumentar que todo aquello que la ley autoriza tiene carácter público, entonces no podría existir como concepto siquiera de Derecho privado, ni que decir los contratos, habida cuenta de que estos tienen efectos y existencia jurídica porque la ley así lo establece expresa y taxativamente. Entonces finalmente nos queda muy claro que no son iguales jurisdicción estatal y arbitraje que son totalmente diferentes aunque cumplan una función similar. Pero, de lo dicho, no llegamos a una sola conclusión, de que si la naturaleza arbitral es Contractualista o Jurisdiccional, o es que no tiene naturaleza, existe diferencia entre los autores que sólo arriban a su propia conclusión, a su punto de vista. Es por eso que también es propicio hablar que el arbitraje tiene ambas naturalezas jurídicas, tiene una mixtura conocida con el nombre de la Teoría Intermedia que se manifiestan y se 9

Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006. pp. 44 y 45.

aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La Teoría Contractual, en el momento que nace el arbitraje, permitido por la ley, para el propósito querido por las partes, esto es poner fin a un conflicto. La Teoría Jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitirá realizar ese propósito querido por las partes. La realidad del propósito pone término al carácter contractual y jurisdiccional del arbitraje. Algunos autores llaman a esta Teoría Intermedia como la Teoría Realista del Arbitraje, argumentando que una vez que el arbitraje ha nacido, éste se desarrolla en un proceso que requiere que los actos de los árbitros sean considerados por las partes y los terceros, como actos de carácter jurisdiccional, de forma que lo resuelto por los árbitros tenga fuerza definitiva como si fuera una sentencia. Sino cual sería el objeto del arbitraje. Al respecto, una vez tratada las teorías antes mencionadas quiero decir que esta es una posición por el cual muchos autores han coincidido, pero el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es un tema muy controversial que se presta para muchos comentarios, opiniones, conclusiones; y que en el día a día se sigue arribando a comentarios nuevos. Es por eso que para llegar a buen termino vamos a ver al arbitraje en diferentes aristas dentro del tema de la jurisdiccionalidad, y de esa forma entender eso que es discutible. 3.3.- LA JURISDICCIONALIDAD DEL ARBITRAJE El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea como problema en el derecho comparado, ni suele ser tratado desde una perspectiva constitucional, aunque haya cinco países de América Latina en cuyas constituciones se hace referencia al arbitraje10. Arbitraje y jurisdicción van a ser discutios desde el punto de la naturaleza jurídica de la institución, especialmente por aquellos autores que partiendo de una perspectiva procesalista ubican al arbitraje en el marco de un proceso. Pero la literatura jurídica arbitral preferentemente reconoce que se trata de un medio alternativo de solución de controversias sobre derechos disponibles que las partes , en ejercicio de su libre albedrío y de su libertad contractual, someten obligatoriamente a resolución de los árbitros mediante un convenio específico11. 4.CELERIDAD 4.- LA EFICIENCIA, CELERID AD Y EL COSTO DEL ARBITRAJE Se ha conocido al arbitraje como uno de los “métodos alternativos” de resolución de conflictos. Algunos tratadistas los denominan “modos anormales”. Pero de éstos “modos anormales”, la institución arbitral, es la única que se encuentra legislada en los códigos de procedimiento. “No obstante que los ordenamientos jurídicos, su espíritu y la doctrina mayoritaria, mantienen incólumes ciertos principios rectores del proceso, tal 10

Colombia en su artículo 116º, Costa Rica en el artículo 43º, El Salvador en el artículo 23º, Paraguay en el artículo 248º y en el Perú en los artículos 62º,63º y 139º numeral 1. 11 Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú, Desarrollo Actual y Perspectivas, Lima, Fundación M. J. De la Fuente,. 1994, describen al arbitraje como un medio privado de solución de controversias en la página 42.

como la celeridad, ésta ya no goza del prestigio de otrora y además se ha tornado prácticamente inexistente en el proceso judicial”. Sin embargo, a la falta de celeridad hemos visto que hay otros factores que agregan valor al arbitraje respecto de la alternativa judicial en el área específica de la informática. Como lo hay también en muchas otras áreas, algunas ya vislumbradas, otras no. Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como institución, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que resolver, en lugar de correr detrás de la burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en cómo desburocratizar al aparato judicial. Litigios que no sean susceptibles de ser sometidos a arbitraje, encontrarán mejores condiciones de justicia, aunque sus justiciables no gocen de las libertades de otros, respecto de la elección de sus jueces y del procedimiento con el que quieren ser juzgados. Pero el arbitraje necesita además, unos tribunales eficientes, porque cuando los árbitros requieren el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su “imperium” para dictar medidas de acción forzada, o en auxilio de cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para colaborar eficientemente, y sin resentir en demasía la celeridad que se busca. Es por eso que debe representar una puja de poderes, sino, por el contrario, un armónico complemento para obtener “justicia eficiente”: ”: El arbitraje y la justicia estatal se necesitan recíprocamente, la eficiencia de cada uno debería redundar en una mayor eficiencia del otro. Quizás en ningún otro procedimiento como el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposición verbal y libre y sin formulismos acrónicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre si. Esta manifestación técnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda documentación y acreditación en cada acto. Se hablado del arbitraje como “alternativa”; pero como hemos visto, no es una alternativa a la hora de resolver los conflictos que se presentan. La necesidad que genera en los usuarios –de todos los niveles- el mal funcionamiento de un sistema, hace que pongan sus energías en un nuevo objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco están dispuestos a gastar más dinero que el que perdieron, porque son concientes del desequilibrio que ya los ha colocado en una situación dificultosa. En consecuencia, el árbitro debe ser de amigable composición, de equidad, de conciencia, y utilizar su conocimiento profesional y técnico durante el proceso arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, y en el vocabulario en qué éstas se expresen. El árbitro debe tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la

relación de las partes, porque es deseable que la relación continúe. Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque las partes lo decidan.