NÚMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL David Arias Lozano Socio de Pérez-Llorca Secretario General del Club Español del Arbitraje Ábogado y árbitro internacional

RESUMEN El arbitraje internacional se ha convertido en la única opción razonable para la resolución de discrepancias interempresariales que trascienden las fronteras. El presente artículo trata de las normas que lo regulan, del germen del que proceden y de su progresivo desarrollo, fundamentado en la sumisión a determinados convenios internacionales, y delimita muy someramente las reglas básicas a que las partes se someten cuando acuden en su auxilio. Palabras clave: Arbitraje internacional, Cámara de Comercio Internacional, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Convenio de Nueva York. ABSTRACT International arbitration has become the only reasonable option for resolving intercompany discrepancies that transcend borders. This article deals with the rules governing it, its origin and its progressive development, based on the submission to certain international conventions, and it very briefly outlines the basic rules to which the parties submit when they request mediation.

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David Arias Lozano

Key words: international arbitration, International Chamber of Commerce, Model Law on International Commercial Arbitration, New York Convention.

SUMARIO 1.

INTRODUCCIÓN.

2.

EL CONVENIO DE NUEVA YORK.

3.

LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA LEY ESPAÑOLA. 3.1. Criterios para considerar que un arbitraje es internacional. 3.1.1.

Criterio espacial.

3.1.2.

Criterio territorial.

3.1.3.

Criterio económico.

3.2. Particularidades previstas para el arbitraje internacional. 3.2.1.

Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno para eludir obligaciones del convenio arbitral.

3.2.2.

Concepto de materias arbitrales más amplio.

3.2.3.

Concepto más amplio de ley aplicable.

3.2.4.

Ampliación de plazos para solicitar la aclaración, corrección, complemento o rectificación de la extralimitación parcial del laudo.

4.

LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.

5.

LAS INSTITUCIONES ARBITRALES

6.

A MODO DE EPÍLOGO: ¿ARBITRAJE INTERNACIONAL O ARBITRAJE TRANSNACIONAL?

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1. INTRODUCCIÓN Cuando dos empresas españolas firman un contrato, la sumisión a arbitraje de las discrepancias que en relación con él puedan surgir supone una alternativa a la jurisdicción que presenta no pocas ventajas. Sin embargo, cuando ese mismo contrato es firmado por empresas de diferentes países, el arbitraje no es ya tanto una alternativa a la jurisdicción cuanto la única opción razonable. En primer lugar, porque en este supuesto no hay una alternativa jurisdiccional que resulte aceptable para ambas partes: ninguna empresa suele estar dispuesta a litigar en el país de su contraria y no resulta lógico acudir a los tribunales de un tercer Estado. Y en segundo lugar, porque, paradójicamente, el laudo arbitral tiene más eficacia internacionalmente que una sentencia jurisdiccional. Pongamos un sencillo ejemplo. Si una empresa española obtiene una sentencia de condena en España frente a una empresa norteamericana tendrá muchas más dificultades para ejecutar esa sentencia en los Estados Unidos que si obtiene a su favor un laudo arbitral. Y ello, plazos al margen, por mucho que la sentencia esté dictada por el Tribunal Supremo en nombre del Rey y conste en una ejecutoria, mientras que el modesto laudo está dictado por un árbitro único y consta en unos cuantos folios impresos en papel sencillo. La razón es muy simple: no existe convenio multilateral o bilateral alguno de reconocimiento y ejecución de sentencias entre el Reino de España y los Estados Unidos de Norteamérica mientras que ambos países —al igual que otros 145— son parte del Convenio de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (el «Convenio de Nueva York»), al que más adelante nos referiremos, que prevé un sencillo y eficaz sistema de exequátur de laudos. Por tanto, podría afirmarse que el árbitro internacional, más que una alternativa a una jurisdicción de facto inexistente, sería el auténtico juez natural de la contratación internacional. Así pues, a la hora de contratar internacionalmente, más que si someter o no las posibles controversias a arbitraje, las empresas deben plantearse qué tipo de arbitraje internacional prefieren, esto es, qué institución lo administrará, en qué idioma se sustanciará, qué concreto derecho será aplicable y, sobre todo, en qué país se desarrollará.

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Elegir la sede del arbitraje es, como veremos más adelante, una decisión relevante1, por cuanto tendrá impacto en bastantes áreas, tales como: la ley que regula el procedimiento en todo aquello no pactado por las partes, el país donde en su caso se interpondría la acción de anulación del laudo y la determinación de la autoridad judicial que deberá intervenir en el proceso arbitral con el objeto de llevar a cabo determinadas actuaciones procesales que interesen2. Si bien es cierto que en los arbitrajes internos las partes se encuentran limitadas en cuanto a la elección de foros disponibles, en el arbitraje internacional el abanico de posibilidades se amplía enormemente. Y la elección de un foro u otro debe ser una decisión meditada por las consecuencias que ello conlleva. Es pacíficamente aceptado que, a la hora de elegir la sede del arbitraje, las partes deben verificar que el país candidato cumpla tres requisitos fundamentales: (i) debe haber suscrito el Convenio de Nueva York; (ii) debe tener una ley de arbitraje moderna basada en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que en 1985 elaboró la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI/UNCITRAL) (la «Ley Modelo»); y (iii) tiene que tener una jurisdicción que apoye decididamente el arbitraje como método de resolución de controversias. Pues bien, a día de hoy España cumple perfectamente con estos tres requisitos y se configura por tanto como una sede idónea de arbitrajes internacionales.

2. EL CONVENIO DE NUEVA YORK España es parte signataria del Convenio de Nueva York. Resulta difícil exagerar la importancia de este convenio para el arbitraje internacional, importancia que bien merece una breve reseña del mismo. La Cámara de Comercio Internacional (la «CCI»), al final de la Segunda Guerra Mundial, consideró que para lograr que el arbitraje se convirtiera en un mecanismo eficiente para resolver disputas internacionales era indispensable crear un instrumento que garantizara el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Resultaba indispensable crear un instrumento que 1

DERAINS, Y. y SCHWARTZ, E., Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2.ª ed., Kluwer Law International, Londres, 2005, p. 49. 2

PALAO MORENO, G., «Lugar del arbitraje», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 941, y VERDERA Y TUELLS, E., «La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral», RCEA, 1995, p. 100.

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ahondara en la autonomía del arbitraje internacional3, ya que los instrumentos vigentes en aquella época, el Protocolo de Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927, resultaban insuficientes para las necesidades existentes. Con estos objetivos, y con la finalidad última de construir un marco regulatorio armonizado en materia de arbitraje, se elaboró el Convenio de Nueva York, que supuso una revolución normativa e introdujo grandes mejoras e innovaciones al régimen preexistente, en concreto en materia de: (i) reconocimiento de los convenios arbitrales; y (ii) reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y no nacionales4. Actualmente el Convenio de Nueva York se ha convertido en el instrumento internacional básico en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, que de alguna manera fomenta el desarrollo del arbitraje internacional y fija el estándar que debe seguir un arbitraje internacional para que sea exitoso5. Se trata, pues, del instrumento legislativo más importante en relación con el arbitraje comercial internacional6, que ha tenido una gran acogida7 al establecer un mecanismo de reconocimiento de laudos extranjeros mucho más eficaz que el existente para las sentencias judiciales, ya que los estados contratantes tienen la obligación de reconocer tanto el convenio arbitral suscrito por las partes8 como el laudo arbitral dictado al amparo del mismo, que será ejecutable con arreglo a las condiciones previstas en el propio Convenio de Nueva York9, sin que sea posible que los estados contratantes impongan requisitos más onerosos que los previstos para el reconocimiento y ejecución de laudos nacionales. En definitiva, las disposiciones del Convenio de Nueva York están dirigidas a promover el uso del arbitraje como medio para resolver disputas comerciales internacionales, todo ello con el objetivo último de facilitar el comercio y la

3

FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 124. 4

Se entiende que un laudo es «no nacional» cuando, a pesar de haberse dictado en el Estado donde se prevé su ejecución, el procedimiento arbitral ha presentado algún elemento de extranjería, como puede ser la aplicación de normas procesales de otro Estado. Así lo establecen FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, cit., p. 126. 5

LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, pp. 19 y 20. 6

BORN, G., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, pp. 91 y 92.

7

Actualmente 147 países se han adherido al Convenio de Nueva York, tal y como figura en la página web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ]. 8

Artículo II del Convenio de Nueva York.

9

Artículo III del Convenio de Nueva York.

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inversión internacional, permitiendo que los laudos arbitrales puedan ser ejecutados en cualquier estado contratante siempre que cumpla con las condiciones establecidas al efecto. En consecuencia, la eficacia y virtualidad practica de un arbitraje internacional dependerá de si el estado elegido como sede ha suscrito o no el Convenio de Nueva York.

3. LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA LEY ESPAÑOLA La Asamblea General de UNCITRAL consideró que: «… el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos, contribuye al desarrollo de relaciones comerciales internacionales armoniosas»10. Así, teniendo en cuenta la anterior consideración, la Ley Modelo está formulada para ayudar a los estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo, sin duda, es un referente internacional y refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por los diferentes ordenamientos jurídicos del mundo 11, ya que se trata de un texto que logra adaptarse a los diferentes sistemas legales, lo que ha resultado ser una de las claves de su éxito12. Prueba de su éxito es que prácticamente todos los legisladores que han revisado su normativa de arbitraje desde 1985 han incorporado la Ley Modelo, bien en su totalidad o bien con modificaciones menores, como su propia normativa de arbitraje13. Tal es el caso de España, quien ha adoptado en 2003 una ley de arbitraje plenamente basada en los principios y reglas de la Ley Modelo, como veremos a continuación.

10

Resolución de la Asamblea General (40/72), 1985. . 11

Ver .

12

FOUCHARD, cit., p. 108.

13

REDFERN, A., HUNTER, M., Redfern and Hunter on International Arbitration, 5.ª ed., Oxford University Press, 2009, p. 75.

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El arbitraje internacional

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (la «Ley de Arbitraje») regula en el mismo texto legal el arbitraje interno y el internacional, sumándose, por tanto, a la recomendación de la Ley Modelo14. Esa intención de regular en un mismo texto y de forma unitaria el arbitraje viene recogida también en la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje: «En tercer lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta Ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la Ley sigue el sistema monista»15. La Ley de Arbitraje supuso y supone un fortalecimiento del arbitraje como medio para la resolución de controversias, principalmente de aquellas que tienen carácter comercial internacional, respondiendo así a las exigencias y necesidades de la globalización y del comercio internacional. Con este objetivo de potenciar y fortalecer el arbitraje internacional como medio de resolución de conflictos comienza la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje: «España se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de armonización del régimen jurídico del arbitraje, en particular del comercial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promover la unidad de criterios en su aplicación, en la convicción de que una mayor uniformidad en las Leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su mayor eficacia como medio de solución de controversias»16. A pesar del carácter monista de la Ley de Arbitraje, como veremos a continuación, existen particularidades entre el arbitraje interno e internacional, particularidades por otro lado plenamente justificadas17, que responden a las necesidades del comercio internacional. Antes de entrar a analizar esas particularidades, es necesario delimitar los criterios recogidos en la Ley de Arbitraje para clasificar a un arbitraje como internacional.

14

BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 66. 15

Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (II).

16

Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (I).

17

ESPLUGUES MOTA, C., «Arbitraje internacional», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 148.

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3.1. CRITERIOS PARA CONSIDERAR QUE UN ARBITRAJE ES INTERNACIONAL El artículo 3 Ley de Arbitraje define los criterios que determinan que un arbitraje sea internacional. Así el referido artículo dice: «El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes; b) que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; c) que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. 2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual». De la lectura del citado artículo destaca su carácter abierto al ofrecer varias alternativas que favorecen la calificación del arbitraje como internacional. Estas alternativas son de carácter espacial o territorial y la tercera de ellas de carácter económico18.

3.1.1. Criterio espacial El primer criterio o alternativa de carácter espacial establece que será internacional el arbitraje desarrollado en España en el que, en el momento de celebrarse el convenio arbitral e independientemente de las características del litigio, las partes tengan su domicilio en estados diferentes. Se separa aquí la Ley de Arbitraje de la Ley Modelo, que en vez de «domicilio» se refiere a «establecimiento»19.

3.1.2. Criterio territorial En segundo lugar, será internacional el arbitraje cuando: (i) el lugar del arbitraje determinado por el convenio arbitral o con arreglo a éste; (ii) el lugar del 18

GÓMEZ JENE, M., cit., pp. 51-55.

19

ESPLUGUES MOTA, C., «Arbitraje internacional», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 158.

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cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que surge la controversia; o (iii) el lugar con el que la controversia tiene una relación más estrecha, es distinto al lugar en el que las partes, independientemente de su nacionalidad, tienen su domicilio. Del primer inciso destaca que las partes tienen capacidad de «internacionalizar» el arbitraje si escogen como lugar del arbitraje un lugar distinto al de sus domicilios20. De los dos últimos incisos es notorio el cierto grado de indeterminación sobre qué es un «cumplimiento sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimana la controversia» y de cuál es la «relación más estrecha»21.

3.1.3. Criterio económico El criterio económico es el más flexible y el más indeterminado, por cuanto atrae hacia la internacionalización a los arbitrajes en los que la relación jurídica de la que dimana la controversia afecta a los intereses del comercio internacional. Es difícil determinar si la relación jurídica afecta o no a intereses del comercio internacional. Se trata de un concepto vago que parece referirse a la realidad económica que subyace a la controversia. En este sentido, la doctrina entiende que bastaría con que la operación económica sea transfronteriza, que afecte económicamente a más de un Estado, lo que es muy común en la actualidad22. Así, parece que el criterio económico termina vaciando de algún modo a los criterios espaciales y territoriales recogidos en el artículo 3.1 a) y b) de la Ley de Arbitraje, ya que al tener un alcance no objetivo y mucho más amplio, en la mayoría de los supuestos los incluye. Una vez determinado que el arbitraje es internacional, a continuación veremos qué particularidades existen para esta modalidad de arbitraje. 20

El artículo 1.3 de la Ley Modelo, que recoge estas mismas opciones, ha sido objeto de críticas por ser considerado de carácter muy amplio, ya que permite que las partes internacionalicen una disputa sin razón aparente o conexión internacional. Por ello algunos países, como por ejemplo Hungría y Canadá, cuando adoptaron la Ley Modelo omitieron algunos incisos de internacionalización. Sin embargo, otros territorios, como Hong Kong, fueron incluso más allá del ámbito de la Ley Modelo e incluyeron la posibilidad de que sean las partes las que decidan someter las disputas a arbitraje nacional o internacional. Ver en este sentido LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., cit., p. 60. 21

Ver en este sentido ESPLUGUES MOTA, C., cit., p. 161, y GÓMEZ JENE, M., cit., p. 56. Ambos autores coinciden en que se trata de criterios que incorporan un alto grado de subjetividad, dado que su interpretación y significado dependerá de la valoración que en cada caso hagan los árbitros. 22

GÓMEZ JENE, M., cit., p. 53.

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3.2. PARTICULARIDADES PREVISTAS PARA EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Estas particularidades son en la actualidad principalmente cuatro:

3.2.1. Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno para eludir obligaciones del convenio arbitral El artículo 2.2 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad relativa a la arbitrabilidad subjetiva. Así, el referido artículo dice: «2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral». Se trata de la imposibilidad de que en un arbitraje internacional un Estado, o sus entes dependientes, invoque prerrogativas de su propio ordenamiento jurídico interno, a fin de evitar las obligaciones propias del convenio arbitral23. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje dice: «Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular». Para que esta igualdad entre las partes sea tal, necesariamente, debe entenderse que la sumisión de un Estado o de un ente público a arbitraje conlleva la renuncia a la inmunidad de jurisdicción de la que puedan gozar en sus ordenamientos jurídicos internos.

3.2.2. Concepto de materias arbitrales más amplio El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad relativa la arbitrabilidad objetiva. Así, el referido artículo dice: «6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español».

23

GÓMEZ JENE, M., cit., p. 65.

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Si bien en el ámbito interno, únicamente, son arbitrables aquellas materias de «libre disposición»24, en arbitraje internacional el concepto de materias arbitrables es mucho más amplio. Así, el artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje prevé una norma de conflicto que se posiciona a favor de la arbitrabilidad del litigio al ofrecer varias alternativas para dar cabida a aquellas materias cuya arbitrabilidad no es tan evidente25. Es decir, según el mencionado artículo serán arbitrales todas aquellas materias arbitrales bajo el derecho que rige el convenio arbitral26, el derecho que se aplica al fondo de la disputa o el derecho español. En definitiva, en materia de arbitraje internacional el concepto de materias arbitrables es más amplio que en arbitraje interno.

3.2.3. Concepto más amplio de ley aplicable El artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad en relación con las normas aplicables al fondo de la disputa. Así, el referido artículo dice: «2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes». Las partes son libres para decidir las normas jurídicas que rigen el fondo de la controversia. Aunque pueda parecer que dicho artículo no prevé ninguna particularidad respecto del arbitraje interno, la particularidad consiste en que al referirse a «normas jurídicas» se supera el concepto de las normas de un determinado ordenamiento jurídico y se amplía para dar cabida a, por ejemplo, normas de origen supranacional o principios generales de Derecho. Así, un laudo de un arbitraje internacional puede fundamentarse en los principios Uni-

24

Artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje.

25

VERDERA SERVER, R. y ESPLUGUES MOTA, C., «Forma y contenido del convenio internacional», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 410, y MANTILLA-SERRANO, F., Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, 1.ª ed., Iustel, Madrid, 2005, pp. 84-85. 26

Ver Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2010 (AC 2011,152) en el que se remite, de conformidad con el artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje, a una norma que rige el convenio arbitral para determinar si la disputa es objeto de arbitraje.

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droit27 o en la Lex Mercatoria, sin que ello implique que el arbitraje sea en equidad28. 3.2.4. Ampliación de plazos para solicitar la aclaración, corrección, complemento o rectificación de la extralimitación parcial del laudo Por último, el artículo 39.5 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad respecto de los plazos para solicitar aclaración, corrección, complemento o rectificación del laudo. Así, el referido artículo dice: «Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 días establecidos en los apartados anteriores serán plazos de uno y dos meses, respectivamente». Esta particularidad tiene todo el sentido si tenemos en cuenta que, a diferencia del arbitraje interno, en arbitraje internacional las partes, asesores y árbitros se encuentran generalmente en diferentes países, por lo que todos los plazos previstos deberían extenderse, en atención a la flexibilidad de la que se pretende dotar al arbitraje internacional. En definitiva, como se ha podido apreciar, la Ley de Arbitraje, flexible y moderna, recoge las particularidades necesarias para que el arbitraje internacional tenga cabida en España. Veremos si los Tribunales españoles están familiarizados o no con el arbitraje y si son o no, en definitiva, «pro arbitraje».

4. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Antes de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en relación con una disputa entre una empresa española y una empresa coreana sujeta a arbitraje con sede en Nueva York, con arreglo a las normas y procedimiento de la institución de arbitraje American Arbitration Association. La empresa española demandó a la coreana en España, obviando la cláusula arbitral y llegando el asunto a discutirse en sede casacional ante el Tribunal Supremo.

27

Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Ver . 28

ESPLUGUES MOTA, C., «Normas aplicables al fondo de la controversia», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 1126-1127.

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Lo relevante a efectos de este artículo no es la resolución que adoptó el Tribunal Supremo en este caso, sino el análisis que realiza en ella sobre arbitraje internacional. En palabras del Tribunal Supremo: «… el denominado arbitraje internacional bien puede decirse que ha conocido el éxito debido a su necesidad, en razón a que el comercio internacional exige una seguridad y rapidez en las transacciones, así como la urgente solución de los conflictos mediante simples y a la par eficaces técnicas, eludiendo la complicación y la lentitud de las jurisdicciones estatales» 29. Es decir, para el Tribunal Supremo, en el año 2001, el arbitraje internacional ya era un mecanismo necesario que daba respuesta a las necesidades del comercio internacional, que requerían soluciones rápidas y alejadas de la complejidad de los tribunales estatales. Tal y como apuntaba la doctrina de entonces, la sentencia fue importante e innovadora y rompió con la línea jurisprudencial demostrando que los Tribunales «(…) han ganado algo que ya habían adquirido en los últimos decenios los tribunales de los países occidentales de nuestro entorno: la confianza en el arbitraje internacional como instrumento válido y eficaz» 30. Esta sentencia, que fue citada en resoluciones posteriores 31, demuestra que en el año 2001 los tribunales españoles ya estaban familiarizados con el arbitraje internacional y fue el anuncio de lo que ya se estaba recogiendo en la Ley de Arbitraje: la regulación del arbitraje internacional.

5. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES El arbitraje institucional, frente al arbitraje ad hoc, se presenta como la alternativa recomendable para las partes que tengan poca experiencia en arbitraje, ya que la institución que por elección de las partes administre el arbitraje prestará asistencia a las partes en lo que puedan necesitar y contribuirá a que, a través de su reglamento, el arbitraje discurra con normalidad, subsanando la ausencia de pactos entre las partes.

29

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 (RJ 2001, 7526).

30

FÉRNANDEZ-ARMESTO, J., «Un vuelco en la jurisprudencia sobre el arbitraje comercial internacional», Diario la Ley, núm. 5523, 15 de abril de 2002, p. 1816. 31

Ver, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3893).

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A la hora de decidir qué institución va a administrar el arbitraje, la International Bar Association (la «IBA»)32 recomienda escoger una institución que tenga experiencia en arbitraje internacional33, sin que la sede del arbitraje elegida por las partes condicione la elección de la misma. En España existen varias instituciones de arbitrajes que gestionan, cada vez más, arbitrajes internacionales. En este sentido, no se puede obviar el gran esfuerzo que se está haciendo desde las distintas instituciones de arbitraje en España para atraer arbitrajes internacionales a España.

6. A MODO DE EPÍLOGO: ¿ARBITRAJE INTERNACIONAL O ARBITRAJE TRANSNACIONAL? Se concluye este artículo con una reflexión sobre un tradicional debate en los distintos foros de arbitraje internacional respecto a la concepción del arbitraje internacional como transnacional o territorial. No hay duda de que las ventajas del arbitraje internacional son claras. Se trata de un sistema eficaz de solución de litigios en el comercio internacional, debido a la falta de especialización de los juzgados locales, y al poco eficaz mecanismo de ejecución de sentencias judiciales extranjeras, siendo especialmente útil cuando las partes son de nacionalidad diferente y no comparten lengua, ni cultura ni tradiciones jurídicas. Desde hace varios años, existen distintas posiciones doctrinales respecto al carácter trasnacional o territorial del arbitraje internacional. En este sentido, dotar de carácter trasnacional al arbitraje internacional consiste en desvincularlo al máximo de los derechos nacionales. En la medida en que existen controversias internacionales debería existir un arbitraje genuinamente internacional, desvinculado de cualquier ordenamiento jurídico estatal. De acuerdo con FOUCHARD34, el arbitraje internacional se configura como un método «neutral» para resolver disputas comerciales entre partes de diferentes estados, con la ventaja de que ambas partes evitan los tribunales del estado de sus contrapartes. Además, muchos autores coinciden en que el arbitraje

32

La IBA, fundada en 1947, es la organización de profesionales del derecho internacional más importante, que participa en el desarrollo de la reforma del derecho internacional y mide el futuro de la profesión jurídica en todo el mundo. 33

IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, Londres, 2010, p. 7.

34

FOUCHARD, cit., p. 1.

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ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

El arbitraje internacional

se ha convertido en el método ordinario y habitual para resolver disputas en el comercio internacional35. Por su parte, REDFERN y HUNTER entienden que, actualmente, la opinión generalizada se muestra totalmente favorable al arbitraje internacional como método de resolución de disputas internacionales. Ello es debido a que el arbitraje internacional es el único mecanismo verdaderamente neutral que permite a las partes en un contrato internacional obtener una decisión sobre su disputa que tenga en cuenta las especiales características del comercio internacional. El arbitraje internacional se configura como la única opción viable en este nuevo marco internacional, en tanto que permite evitar tribunales nacionales inexpertos, ineficientes o incluso hostiles36. Así una concepción trasnacional del arbitraje supondría crear un arbitraje independiente y únicamente vinculado a los ordenamientos jurídicos internos para la ejecución de los correspondientes laudos, sin que los ordenamientos internos de cada Estado interviniesen en el procedimiento o desarrollo del arbitraje internacional. Todo ello teniendo en cuenta que en el arbitraje internacional no existe una jurisdicción residual, a diferencia del arbitraje interno, de manera que el juez natural del comercio internacional es el árbitro. Así, las normas jurídicas aplicables en los arbitrajes internacionales no serían los ordenamientos jurídicos internos de cada país a elección de las partes, sino que se aplicarían, sin ánimo de ser exhaustivo: (i) los distintos tratados internacionales negociados y ratificados por los distintos estados; y (ii) las reglas procedimentales de todas las instituciones administradoras del arbitraje que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, designan como aplicables en sus cláusulas arbitrales; (iii) las reglas de la IBA; y (iv) los Principios Unidroit. En este sentido, cabe resaltar la importante labor de la IBA en la elaboración de una serie de compendios prácticos con pautas y recomendaciones a tener en cuenta en el arbitraje internacional que son de gran utilidad, ya que suponen una fusión de los procedimientos empleados en diferentes sistemas legales.

35

Así, BORN, G., cit., p. 67.

36

REDFERN, A., HUNTER, M., cit., pp. 42 y 43.

REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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NÚMERO MONOGRÁFICO

David Arias Lozano

En concreto se han publicado compendios con recomendaciones relativas a: (i) la redacción de las cláusulas arbitrales, haciendo hincapié en las diferentes alternativas con las que cuentan las partes al redactar una cláusula arbitral, incorporando cláusulas tipo recomendadas37; (ii) la práctica de prueba en el arbitraje comercial internacional, con el objetivo de permitir a las partes y a los árbitros conducir la fase de pruebas de los arbitrajes internacionales de una manera eficiente y económica 38; y (iii) conflictos de interés en el arbitraje internacional39.

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