“El caso fortuito como eximente...”

Carlos Alberto CALVO COSTA

EL CASO FORTUITO COMO EXIMENTE ANTE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD - ANALISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL -

por Carlos Alberto CALVO COSTA SUMARIO: I. Introducción. – II. La buena fe contractual y la obligación de seguridad. - III. El incumplimiento de la obligación de seguridad: ¿responsabilidad subjetiva o responsabilidad objetiva? - IV. El caso fortuito como eximente de responsabilidad: A) Elementos esenciales del caso fortuito. B) El caso fortuito: Concepciones subjetivas y objetivas del mismo. – V. Visión jurisprudencial del caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad. – VI. Colofón. Consideraciones conclusivas.

I - INTRODUCCIÓN Quienes

transitamos

el

mundo

del

Derecho

observamos

frecuentemente sentencias de acciones de daños y perjuicios derivados de ilícitos contractuales, en donde el fundamento de la condena reside en el incumplimiento por parte del obligado del llamado "deber de seguridad" u "obligación de seguridad", habiéndose asignado a la misma -en la gran mayoría de los casos- un carácter netamente objetivo. En dichos casos, el obligado sólo puede eximirse de responsabilidad acreditando la causa ajena, esto es: el "casus" de los arts. 513 y 514 CC (caso fortuito y fuerza mayor), el hecho de un tercero por quien no se deba responder, o la culpa de la víctima. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria tiende a apreciar el caso fortuito y el hecho de un tercero con criterios muy restrictivos, que tornan casi inaplicables en la práctica a los mismos como defensa por parte del demandado, provocando que solamente éste pueda lograr la ruptura del nexo causal ante la acreditación de la culpa de la víctima. Durante muchos años, la doctrina tradicional sostuvo que el factor de atribución en materia contractual podía ser solamente de carácter subjetivo, en razón de la culpa o el dolo del autor del daño; no era posible, pues, concebir en este ámbito de responsabilidad la posibilidad de que imperaran factores de atribución objetivos, puesto que ellos estaban reservados al ámbito aquiliano. Sin embargo, a partir de la década del 80 del siglo pasado han surgido nuevas corrientes de opinión en nuestro país a partir de las enseñanzas del profesor BUERES –luego continuadas por otros autores nacionales de la talla de PIZARRO, VALLESPINOS, VAZQUEZ FERREYRA, MAYO, LORENZETTI, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, entre otros- quien, siguiendo los senderos de la

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moderna doctrina italiana (iniciada por el pensamiento de MENGONI1, FERRARA, OSTI y BARASSI hacia mediados del siglo pasado) y también por la española (destacándose en esta última la obra del profesor sevillano JORDANO FRAGA2), nos ha advertido que existen determinados supuestos de responsabilidad contractual en los cuales la misma se objetiviza, prescindiendo de los clásicos factores subjetivos de imputación. Dentro de esta problemática, se encuentra inserta la llamada “obligación de seguridad” imperante en el ámbito de las obligaciones convencionales. Es nuestra intención en el presente efectuar un análisis de la misma, determinar en qué casos puede ser considerada una obligación de medios o de resultado, para finalmente referirnos al tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el caso fortuito como eximente en supuestos dañosos derivados del incumplimiento de tal deber. II - LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD A lo largo de los años, la interpretación de las obligaciones contractuales ha estado siempre guiada -y lo seguirá estando- por un principio rector que impera en el ámbito de lo convencional, que es el de buena fe verdadera piedra angular de la doctrina general de los contratos3, aunque creemos que también lo es la autonomía privada- cuya raíz normativa la encontramos en el art. 1198 de nuestro Código Civil. Es precisamente ésta la razón por la cual el deudor de la obligación se halla compelido no sólo al cumplimiento de todas aquellas prestaciones expresamente asumidas contractualmente, sino también a observar todos los deberes de conducta que se derivan de la relación convencional aún cuando no se encuentren formulados en forma expresa4. Mediante la buena fe se atempera el rigor formalista de los términos literales del contrato, al ser sometido el mismo a los principios de justicia y equidad. Obsérvese que la redacción 1

Mengoni, Luigi, “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi” en “Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni”, T. I, 1954, págs. 185 y ss. 2 Jordano Fraga, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas, Madrid, 1987. 3 Spota, Alberto G., "Instituciones de derecho civil. Contratos", Tomo III, Ed. Depalma, 2da. reimpresión, Buenos Aires, pág. 341. 4 Vázquez Ferreyra, Roberto A., "La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág. 84 y ss. Díez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho Civil patrimonial", Tomo I, Ed. Civitas, 5ª Edición, Madrid, 1996, pág. 124 y ss. Mosset Iturraspe, Jorge, "Estudios sobre responsabilidad por daños", Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 200. Agrega este distinguido autor que el contrato se compone no sólo de lo expresamente pactado entre las partes sino también con lo implícitamente convenido y con los deberes que impone a las partes la buena fe lealtad y la buena fe creencia. Al respecto, podemos agregar que la “buena fe lealtad” es aquella que se ha incorporado al mundo del derecho de modo objetivo, puesto que en tal sentido actúa como regla de conducta, constituyendo un estándar jurídico que orienta la actuación ideal del sujeto; en cambio, en un aspecto subjetivo suele manifestarse la “buena fe creencia”, la que está referida a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen. Mientras el rol fundamental de la buena fe subjetiva es otorgar derechos, la buena fe objetiva es la encargada de imponer deberes.

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originaria de la norma citada, establecía ya que "los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos"; pero, claro está, la falta de consagración expresa en el texto normativo del principio de buena fe -como sí lo establecía el art. 1134 del Code francés- provocó que el mismo no fuera considerado seriamente por quienes sostenían un pensamiento netamente positivista, quedando el mismo relegado y convirtiéndose prácticamente en intrascendente. Tal omisión quedó ampliamente subsanada por la actual redacción del art. 1198 CC (conf. ref. ley 17711), en donde se ha consagrado expresamente en el texto la buena fe convirtiéndola -de tal modo- en la base esencial de todo el sistema contractual. Esta nueva redacción provoca la necesidad que la buena fe se halle presente en todas las etapas del ámbito convencional: ya sea en la formación del contrato (vgr. deberes de información), en el momento de la celebración del mismo (vgr. equilibrio de las prestaciones) y, fundamentalmente, en la de cumplimiento5. De ello se deriva que la buena fe determina no sólo el deber del deudor de satisfacer íntegramente el interés del acreedor, sino también el deber de evitar la ocurrencia de daños en la persona o bienes del cocontratante; así como la justicia contractual exige que el contrato no destruya el equilibrio existente anteriormente entre los patrimonios, no puede admitirse -bajo ningún punto de vista- que la propia ejecución de la prestación principal sea fuente de perjuicios. Es en este marco en donde cobra vigencia como un deber tácito que asumen los contratantes la llamada obligación de seguridad, que ha sido definida por MAZEAUD Y TUNC como "aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato"6, definición que ha sido ampliada acertadamente por VAZQUEZ FERREYRA quien ha agregado a ella "pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe"7. Si bien no hay unanimidad de criterios en cuanto al origen de la obligación de seguridad, mientras algunos autores8 lo localizan en la ley francesa de accidentes de trabajo de fines del siglo XIX, la gran mayoría doctrinaria es conteste en afirmar que el mismo se halla en el fallo de la Corte de Casación 5

Agoglia, María M. - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, pág. 159. 6 Mazeaud, Henri y León - Tunc, André, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", Tomo I, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, pág. 104. 7 Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de trabajo", Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988, págs. 105 y 106. 8 Mayo, Jorge A., "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", LL, 1984-B-949 y ss.

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francesa dictado en los autos "Zbidi Hamida c/Compañía General Trasatlántica" del 21/11/1911, en donde se resolvió que "el cumplimiento del contrato de transporte implica en efecto para el transportista, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino"9. Esta resolución de la Corte francesa sirvió de disparador para que se lograra la ampliación del ámbito de aplicación de la obligación de seguridad a todos los tipos de contratos (y no ya sólo al de transporte)10, tal como lo ha venido sosteniendo una proficua y constante doctrina y jurisprudencia, destacándose los siguientes: los juegos de feria o parque de diversiones, el contrato de enseñanza o práctica de un deporte, el contrato de hospedaje, el de compraventa, el de espectáculos públicos, algunos supuestos de contratos de asistencia médica, etcétera. La obligación de seguridad se presenta de tal modo como un deber de garantía, que -según palabras de MAYO- se manifiesta en la protección de la persona del cocontratante (nosotros agregamos que también respecto de los bienes de éste), constituyendo de tal modo un deber de protección, integrando esa categoría que se denomina como deberes accesorios que acompañan al cumplimiento11. Sucintamente, algunas de las características principales de esta obligación de seguridad son las siguientes: a) Tácita: tal como lo hemos destacado anteriormente, aún cuando la misma no sea expresamente convenida por las partes, su existencia resulta indiscutible al ser inferida del acuerdo negocial en base al principio de la buena fe12. Ello no descarta que en algunas ocasiones las partes puedan pactarla expresamente en el acuerdo convencional. b) Autónoma y de carácter secundario respecto de la obligación principal: algunos autores han insistido en manifestar que la obligación de seguridad reviste el carácter de "accesoriedad", ya que presupone la existencia de otra obligación principal a cuya suerte está ligada13. Por nuestra parte, compartiendo lo sostenido por otro sector doctrinario14, preferimos hablar de su autonomía y no de su accesoriedad de la obligación principal, puesto que ello puede llevar a la confusión de creer que extinguida la obligación principal, idéntica suerte correrá la accesoria (cfr. art. 525 CC): ello no ocurre con la

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Transcrito en Mazeaud, Jean, Henri y León, "Lecciones de derecho civil", Vol. II, parte II, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1960, págs. 48 y ss. 10 Starck, Boris, “Droit Civil. Obligations. Contrat et quasi-contrat. Régime général”, Vol. 2, 2da. Edición, Libraires Techniques, Paris, 1986, págs. 355 (nro. 1017) y 596 (nros. 1717/18). 11 Mayo, Jorge A., "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", LL, 1984-B-952. 12 Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979, pág. 34. 13 Mayo, Jorge A., "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", LL, 1984-B-950. 14 Agoglia, María M. - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad por incumplimiento contractual", ob. cit., pág. 168 y ss.

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obligación de seguridad, que continuará pesando sobre la cabeza del deudor aún cuando éste haya cumplido con la obligación principal convenida15. c) De naturaleza contractual: aún cuando existan algunos supuestos de origen legal, como veremos seguidamente, ninguna duda nos asiste que la fuente de esta obligación de seguridad es el contrato celebrado entre las partes, por lo cual

su

incumplimiento

configurará

un

supuesto

de

responsabilidad

16

contractual . Tal como lo hemos mencionado, existen sin embargo supuestos de origen legal de la obligación de seguridad. Algunos de ellos lo encontramos en la Ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) y en el Código de Comercio. En el derecho laboral, esta obligación de seguridad ha sido receptada al establecerse en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo que "el empleador debe... adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores", es decir, que el empleador debe asegurarle al trabajador que regresará a su hogar sano y salvo luego de la jornada laboral. A su vez, el art. 184 del Código de Comercio refiriéndose al transporte ferroviario, establece que "en caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable". III

-

EL

INCUMPLIMIENTO

DE

LA

OBLIGACION

DE

SEGURIDAD:

¿RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O RESPONSABILIDAD OBJETIVA? Hemos advertido que la obligación de seguridad sólo puede tener origen en el ámbito contractual, en donde siempre ha reinado la responsabilidad subjetiva, sobre todo en razón del principio que la culpabilidad era el único y exclusivo fundamento posible de la obligación de responder. 15 Viene a nuestra mente el caso del transporte de personas que motivó el famoso fallo de la Corte de Casación francesa de 1911 que mencionáramos anteriormente. Resulta, pues, inaceptable que el hecho de que el transportista logre llevar a destino al pasajero (obligación principal) lo exima de cumplir con el deber de seguridad de transportarlo sano y salvo (obligación accesoria), por el hecho de extinguirse ésta última ante el cumplimiento de aquélla. Por el contrario, la finalidad del instituto intenta evitar que ello ocurra, por lo cual creemos importante -aún cuando respetamos la opinión de la calificada doctrina que sostiene lo contrarioque es conveniente evitar caracterizar como "accesoria" a la obligación de seguridad. 16 En este sentido: Mazeaud, Jean, Henri y León, "Lecciones de derecho civil", Vol. II, parte II, ob. cit., pág. 45; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978, pág. 356; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo Perrot, 6ta. edición, Buenos Aires, 1989, pág. 963; Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de trabajo", ob. cit, pág. 106; Mayo, Jorge A., "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", LL, 1984-B949. En contra: Wayar, Ernesto, "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", ED, 118-857, quien sostiene que el deber de seguridad excede el simple deber contractual ya que su origen es legal (arts. 1198 CC y 75 LCT), por lo cual su incumplimiento acarrea responsabilidad extracontractual.

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Sin embargo, en nuestro país y a partir del pensamiento del 17

profesor BUERES

-que ha puesto de manifiesto lo sostenido desde principio de

siglo por prestigiosos autores italianos y españoles-, comenzó a tener preponderancia la idea que –en ciertos casos- el factor de imputación de responsabilidad en el ámbito contractual pasa a ser objetivo (descartándose, en consecuencia, cualquier idea de culpabilidad), cuestión que hasta ese entonces estaba reservada para el ámbito aquiliano mas no para las obligaciones convencionales. De tal modo resulta desechable como verdad absoluta que la mera imposibilidad subjetiva sea suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, ya que de admitirse tal postulado el deudor que prueba la ausencia de culpa no respondería por el incumplimiento por no resultarle éste imputable, tal como lo sostenían autores de la talla de BARASI, TUNC y WINDSCHEID en el derecho comparado. Así se plantea, como lo define el maestro uruguayo GAMARRA, un dilema de hierro18: si la culpa fuera el único fundamento de la responsabilidad el deudor podría liberarse siempre probando la ausencia de culpa; y el límite de su responsabilidad llegaría exclusivamente hasta la diligencia media, bastando la mera dificultad (configurativa de la imposibilidad subjetiva) para exonerarlo, porque una diligencia mayor a la media sobrepasaría el límite de la culpa. Ahora bien, la determinación del carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad contractual reside en la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Ello así, puesto que el contenido de la obligación de seguridad variará según el contrato de que se trate, ya que –según como lo sostiene una doctrina mayoritaria, tal como lo veremos posteriormente- el deudor de seguridad puede verse obligado tan sólo a realizar lo que mandan la prudencia y la diligencia, o bien a obtener un resultado determinado (como ocurre en el caso del contrato de transporte o de espectáculo); en este último caso, bastará al acreedor demostrar que la prestación de seguridad ha sido incumplida y que el deudor es contractualmente responsable del daño sufrido, incumbiendo a éste acreditar –por el contrario- que el daño se ha producido por la causa ajena al ámbito contractual. En razón de ello resultará menester efectuar previamente al juicio de reproche un análisis del tipo de obligación –de medios o de resultadoque representa la seguridad prometida. En palabras de BUERES, si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa y la responsabilidad será objetiva, pues sólo interesa la conducta eficaz, 17

Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, en “Derecho de Daños”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 36. 18 Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XVII, Fundación de Cultura Universitaria, Segunda Edición, Montevideo, 1999, pág. 211.

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con prescindencia de que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella19. En consecuencia, la importancia de la distinción en obligaciones de medios y de resultado radicará pues, tal como lo ha sostenido el profesor francés STARCK20en que en las primeras el factor de atribución será subjetivo, mientras que los factores de imputación objetivos imperarán en las obligaciones de resultado, en donde la culpa o no culpa del deudor queda fuera de cuestión. Creemos que se deberá demostrar, entonces, a fin de determinar finalmente si estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva u objetiva, si la obligación de seguridad comprometida puede ser en ciertos casos de medios o si, por el contrario, será siempre de resultado. Adelantamos, sin embargo, que esta cuestión dista de ser pacífica en nuestra doctrina así como tampoco lo es la referida a cuáles deben ser los criterios determinantes de dicha clasificación. En las Sextas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal realizadas en Junín, Pcia. de Buenos Aires en el mes de octubre de 1994, el tema de la Obligación de Seguridad fue tratado en la Comisión II de Derecho Civil, concluyéndose por mayoría que: “En principio, en materia de obligación de seguridad existe un deber de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de medios” (Bueres, Goldenberg, Zago, A. Alterini, López Cabana, Gesualdi, Compagnucci de Caso, Juanes, Lloveras de Resk, Pizarro, Vallespinos, Vázquez Ferreyra, entre otros). Existió, no obstante ello, un despacho minoritario suscripto principalmente por Agoglia, Meza y Boragina que determinaba que “La obligación de seguridad es siempre de resultado”. Sin embargo, refiriéndose puntualmente a la responsabilidad médica, GAMARRA sostiene que todos los deberes médicos pertenecen al campo de las obligaciones de seguridad; pero éstas tanto pueden ser de medios como de resultado21. A su vez, y en este mismo sentido, otros autores consideran que en esta clase de responsabilidad profesional existe una “obligación indeterminada de seguridad”22, en donde el médico o la clínica se comprometen a realizar lo que manda la prudencia y diligencia para que no ocurran daños al paciente.

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Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, en “Derecho de Daños”, ob. cit., pág. 38. Starck, Boris, “Droit Civil. Obligations. Contrat et quasi-contrat. Régime général”, Vol. 2, ob. cit., pág. 341, nro. 974: “On vort, tout le suite, la différence radicale qui sépare, sur le terrain de la preuve, les obligations de moyens des obligations de résultat. Dans le cadre de ces dernières, la responsabilité contractuelle est engagée même si le créancier n´a pas prouve la faute du débiteur, il suffit qu´il prouv que le résultat promis n´a pas été obtenu; le débitur s´exonère en prouvant la force majeure. Si l´obligation est de moyens, le créancier ne peut mattre en jeu la responsabilité del débiteur qu´en prouvant que les moyens promis n´ont pas été utilisés, autrement dit, qu´en “prouvant la faute du débiteur”. La garantie dont bénéficie le créancier est donc bien plus limitée dan les obligations de moyens que dan les obligations de résultat”. 21 Gamarra, Jorge, “Inquisiciones sobre la obligación de seguridad en la responsabilidad médica”, en “Revista del Notariado” (órgano del Colegio de Escribanos de la Capital Federal), Nro. 855, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Enero-Febrero-Marzo 1999, pág. 40. 22 Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 203. 20

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Quienes descartan toda posibilidad de que la obligación de seguridad pueda ser de medios, expresan que tratándose de una garantía de indemnidad, cualquier daño adicional que se le irrogue al accipiens genera contra el deudor una presunción de adecuación causal, desvirtuable únicamente mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema objetivo23, es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba responder o el casus genérico de los arts. 513 y 514 Cód. Civil. Por nuestra parte, si bien creemos que en la casi totalidad de los casos el deber de seguridad constituye una obligación de resultado como lo sostiene también una profusa jurisprudencia nacional y extranjera, nos parece muy respetable el criterio adoptado por la mayoría en las Jornadas precitadas, toda vez que existen determinadas situaciones –principalmente las emanadas de la responsabilidad médica-24 en las cuales la aleatoriedad y la incerteza en la obtención del resultado (vgr. que un paciente no sufra una infección con posterioridad a una intervención quirúgica) torna insostenible hacer pesar sobre la cabeza del profesional una obligación de fines. Aquí, al referirnos a la “obtención del resultado” estamos haciendo referencia a que el paciente no contraerá enfermedades distintas o extrañas a aquella que lo aqueja y que motivó la participación del médico, como así también a que no sufrirá daño alguno con motivo de “accidentes” o situaciones extrañas al riesgo propio de la afección que padece. Por otra parte, también en materia laboral, existe una profusa jurisprudencia que considera que la obligación de seguridad (art. 75 Ley 20.744) a que se halla comprometido el empleador es una obligación de medios y no de resultado25. Mencionamos el caso de las infecciones post-quirúrgicas ya que lo consideramos un excelente ejemplo aplicable a esta discusión. Según lo expresado por científicos especializados el porcentaje de riesgos de infecciones para cada tipo de cirugía oscila entre el 2% y el 7%, y en un estudio efectuado en EEUU, del 10% al 15% de las personas hospitalizadas en un año contraen

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Agoglia, María M. - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad por incumplimiento contractual", ob. cit., pág. 173 y ss. 24 Algunos autores también han considerado que tal distinción debe aplicarse en los llamados “parques de diversiones”, ya que si la participación del cliente lesionado es meramente pasiva en el juego (vgr. montaña rusa) , la responsabilidad del empresario será de resultado; en cambio, si aquél participa activamente del juego (ej. autos chocadores), la obligación asumida por la empresa será tan solo de medios (ver Bustamante Alsina, Jorge, “La obligación de seguridad en el contrato denominado juegos de feria”, LL, 1998-C-106). 25 CNTrab., Sala VI, 12/11/2003, “Sánchez, Ignacio Fortunato c/Consorcio de Propietarios del Edificio Mendoza 3449/55 s/daños y perjuicios”, Expte. 6586/02 S. 56632: “La obligación de seguridad (art. 75 LCT) es una obligación de medio, no de resultado, y le impone al trabajador adoptar todas las conductas positivas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica del trabajador, genérica, imputación de un deber de obrar con especial prudencia y previsión (calificante según los arts. 902 y 909 del Código Civil), de un grado de previsibilidad superior al del hombre medio”. En idéntico sentido: CNTrab., Sala IV, 25/02/94, “González Juan c/Y.P.F.”, SD. 69.930; CNTrab., Sala VII, 27/08/93, “Rivarola, Virgilio c/Antognoni, Carlos”, SD. 22.083; CNTrab., Sala V, 30/12/92, “Pérez Felisa c/Tintorería Indrustrial”, SD, 48.985.

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infecciones que no estaban presentes26. Estimamos pues que, no existiendo certeza en la obtención del resultado en razón del álea involucrada en la cuestión, mal puede hacerse pesar sobre el deudor una obligación de fines. En consecuencia, lo aleatorio del resultado será el criterio de distinción en tal caso: si la indemnidad de la persona del acreedor o de sus bienes resulta “demasiado” aleatoria, la obligación será de medios27. Caso contrario, no existiendo tal incerteza, el deber de seguridad será de resultado como sucede en la gran mayoría de los casos. La profesora uruguaya DORA SZAFIR ha contribuido a aclarar esta posición doctrinaria en una reciente obra referida al error quirúrgico inexcusable: en ella, manifiesta que el deber de seguridad será una obligación de resultado si el margen de álea es inferior al 50% y de medios si supera tal porcentaje28. También GAMARRA, refiriéndose a la seguridad de los pacientes, ha expresado que no se puede “afirmar con certeza que el enfermo no contraerá infecciones y mucho menos asegurarse que no se producirán accidentes, eventos que tienen carácter súbito o repentino, y por lo general son imprevistos”29. No obstante ello, no son pocos los autores que consideran que aun cuando la obligación del profesional médico es generalmente de medios, la obligación de resultado ingresa a la responsabilidad médica por medio de la obligación de seguridad30, aunque se considere que ésta última ha sufrido un deformante crecimiento como obligación de resultado provocando –en muchas situaciones- una arbitraria objetivación de la responsabilidad.

IV - EL CASO FORTUITO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Como vemos, para determinar la clase de responsabilidad contractual (subjetiva u objetiva) y el factor de atribución aplicable ante la 26

Harney, D.M., “Medical malpractice”, 3ra. ed., Virginia, 1993, citado por Gamarra, Jorge, “Responsabilidad Médica”, Tomo 1, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, pág. 239, nota 2. 27 Este es el criterio que han adoptado numerosos autores extranjeros, tales como Henri Mazeaud (“Essai de classification des obligations: obligations contractuelles et extracontractuelles. Oblitgations déterminées et obligation générale de prudence et diligence” en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, París, 1936, pág. 1), Emilio Betti (“Teoría general de las obligaciones”, trad. de José Luis de los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969/1970), Luigi Mengoni (“Obbligazioni di risultato e obbligazioni de mexxi” en “Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni”, T. I, 1954, págs. 185 y ss.), y Francisco Jordano Fraga (“La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas, Madrid, 1987). 28 Szafir, Dora – Silva, Celso, “Error quirúrgico inexcusable: ¿a quién demandar?”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pág. 98. 29 Gamarra, Jorge, “Responsabilidad Médica”, Tomo 1, ob. cit., pág. 247. 30 Mariño López, Andrés, “Crítica a las fórmulas jurisprudenciales uruguayas sobre la obligación de seguridad resultado en la responsabilidad médica”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, 2002, Ed. La Ley, Buenos Aires, pág. 76. Agoglia, María M. - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad por incumplimiento contractual", ob. cit., pág. 174. Destacan que “una cosa es que el médico no asegure la curación o el mejoramiento del enfermo respecto del mal que lo aquejaba al comienzo de la relación, y otra totalmente diferente es que durante el decurso de la prestación correspondiente, el profesional genere daño adicional. La obligación principal asumida por el médico es de medios. Pero la de garantizar la indemnidad de otros bienes del acreedor ajenos al que constituye el objeto del negocio jurídico concertado, es una obligación anexa e independiente de resultado”.

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violación de la obligación de seguridad, habrá que detenerse a analizar cada caso en concreto, resultando dificultosa su categorización en abstracto. Sin embargo, se comparta una u otra postura doctrinaria antes comentadas, no escapa de nuestro entendimiento que en la casi totalidad de los casos –y salvo contadísimas excepciones como las que hemos mencionado- el incumplimiento dañoso del deber de seguridad por parte de deudor provocará que se esté en presencia de una responsabilidad contractual objetiva. Hay quienes han señalado el riesgo que se corre al erigir a la obligación de indemnidad en un resultado a obtener por el deudor es que frente a su incumplimiento se pretenda atribuir injustamente una responsabilidad inexcusable al deudor. Por nuestra parte consideramos que ello no resulta ser así puesto que cuando ello ocurre, deben aplicarse a la cuestión las causales de exoneración procedentes en la responsabilidad objetiva y que constituyen la llamada causa ajena: a) la culpa de la víctima, b) el hecho de un tercero por quien no se deba responder, y c) el caso fortuito o fuerza mayor31. Si bien se suele estudiar al caso fortuito en la parte general del derecho civil, creemos que su moderna construcción se ha realizado en el derecho de las obligaciones, en donde se ha profundizado con seriedad en cuanto a su estructura y los elementos que lo conforman. Es nuestra intención analizar la procedencia como eximente del caso fortuito, toda vez que consideramos que si bien la misma es viable como tal, resulta muy dificultosa en la práctica su configuración, tal como lo veremos en los casos jurisprudenciales que analizaremos posteriormente. Queda pues, adentrarnos en su estudio. A) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CASO FORTUITO Si bien no constituye nuestro objetivo principal analizar la totalidad de la problemática del caso fortuito, puesto que ello ha sido tratado en innumerables obras del derecho civil y además excedería el marco del presente trabajo, debemos obligatoriamente mencionar sucintamente cuáles son los elementos básicos que deben reunirse para así poder determinar en qué casos podremos estar en presencia de un caso fortuito. 1) El art. 514 CC que determina lo que debe entenderse por caso fortuito, requiere antes que nada la concurrencia de un elemento objetivo: el 31 Debemos recordar que si bien tradicionalmente se entendía que el caso fortuito estaba referido a los hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor a los actos humanos, es pacífica la doctrina y jurisprudencia actuales en cuanto a considerar a ambas expresiones como sinónimos con idéntica finalidad práctica: de configurarse cualquiera de ellas, el deudor queda exonerado de responsabilidad. Es más, el art. 1570 CC utiliza ambas designaciones indistintamente: “No siendo notorio el accidente de fuerza mayor, la prueba del caso fortuito incumbe al locatario...” También el art. 1612 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 reza expresamente en su parte final: “En este Código caso fortuito y fuerza mayor son empleados como sinónimos”.

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acontecimiento o suceso32. Nada especifica el articulado del Código Civil respecto a cuáles de ellos podrán constituir caso fortuito, por lo que puede destacarse a priori que serán muchos los habilitados para serlo, se trate de una conducta humana o bien de un fenómeno de la naturaleza, tal como reza la nota al citado artículo. Lo cierto es que no existe un catálogo cerrado de acontecimientos que puedan considerarse fortuitos, por lo cual habrá que estarse a cada caso en concreto para analizar su configuración como tal o no. 2) Ese acontecimiento debe ser imprevisible, tal como reza la norma al determinar que el caso fortuito es “el que no ha podido preverse”. Con ello podemos manifestar que no resultará suficiente el enlace causal entre el acontecimiento y el daño para que proceda la exoneración de la responsabilidad, sino que es menester que el mismo no haya podido ser previsto, o en su defecto, si ha sido previsible que no pueda ser evitado, como veremos seguidamente. Lo importante es que la naturaleza de la obligación, y todas las circunstancias que la rodean (vgr. lugar donde se ha de ejecutar, características particulares de las partes intervinientes, etc.) brindarán una noción previa de cuál debe ser para ese caso puntual la medida de la previsibilidad. 3) Otro recaudo que debe contener el evento para poder ser considerado caso fortuito es el de la inevitabilidad. Así lo determina el art. 514 CC, cuando enuncia que también será tal aquel que si bien ha podido ser previsto, “no ha podido evitarse”. Aquí resulta sustancial que el deudor, por más precavido que haya sido no haya podido contrarrestar el evento33, creando de tal modo la imposibilidad de cumplir la obligación comprometida. Aquí debemos aclarar, como también lo ha efectuado la mayoría de nuestra doctrina, que el evento debe provocar una verdadera imposibilidad de cumplir la prestación, no bastando una mera dificultad, aún cuando ella sea grave, no obstante que ella pueda dar lugar a la configuración de otro instituto contemplado en nuestro Código Civil, que es la teoría de la imprevisión. Cabe también aclarar que se exige como regla general que la imposibilidad de cumplimiento creada por el caso fortuito sea absoluta

y

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objetiva . Una imposibilidad será absoluta cuando la misma no pueda ser 32

Se destaca la presencia de este elemento también en el derecho comparado. A tal fin, puede consultarse entre otros: Cottino, G., “Caso fortuito (dir.civ.) en “Enciclopedia del Diritto”, Tomo VI, ed. Giuffrè, Milano, 1960, págs. 382 a 385; Candian, A., “Caso fortuito e forza maggiore. Diritto Civile” en “Novissimo Digesto Italiano”, Tomo II, Ed. UTET, Torino, 1957, pág. 988. 33 Cazeaux, Pedro – Trigo Represas, Félix, “Compendio de derecho de las obligaciones”, Tomo 1, Librería Editora Platense SRL, 2da. Edición, La Plata, 1992, págs. 321 a 322. 34 Trimarchi, Pietro, “Istituzioni di diritto privato”, Ed. Giuffrè, Milano, 1996, págs. 346 y ss.; Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XVII, ob. cit., págs. 180 y ss.; Jordano Fraga, Francisco, “La responsabilidad contractual”, ob. cit., págs. 154 y 155. En contra: Visintini, Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Tomo 1, trad. de Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 174 a 184. La profesora italiana destaca, criticando a Osti, que sólo debe exigirse la “absolutez” como recaudo de la imposibilidad; afirma en su defensa que es equívoca la distinción entre imposibilidad subjetiva y objetiva, puesto que hay impedimentos subjetivos que dan pie a una cuna imposibilidad objetiva cuando a raíz de la naturaleza de la prestación y por el carácter infungible de la misma, los impedimentos determinas para el deudor una imposibilidad efectiva de cumplimiento.

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vencida por las fuerzas humanas: de tal modo, ella debe ser efectiva y no consiste en una mera dificultad de cumplimiento (difficultas praestandi). Por otra parte, una moderna doctrina considera que la imposibilidad será objetiva, cuando el impedimento para cumplir va referido a la prestación en sí y por sí considerada35. Cabe aclarar, entonces, que cuando hablamos de imposibilidad objetiva lo hacemos refiriéndonos al objeto de la obligación, mientras que cuando se habla de imposibilidad subjetiva, se hace hincapié en la persona del deudor. A modo de ejemplo, se puede decir que la muerte de un caballo de carrera que constituía la cosa a entregar por el deudor para cumplir con la obligación, ha provocado una imposibilidad de cumplimiento absoluta y objetiva. Asimismo, la imposibilidad de cumplimiento –para poder liberar al deudor con motivo del caso fortuito- debe ser total (es decir que no pueda cumplirse siquiera con una parte de la obligación a causa del caso fortuito), y definitiva (provocando que la obligación nunca podrá ser cumplida), ya que de ser temporaria la imposibilidad, el deudor se verá constreñido al cumplimiento en cuanto cesen los efectos del caso fortuito. 4) El acontecimiento debe ser actual, es decir, que se trate de un hecho presente al momento del incumplimiento, no bastando ni la inminencia del mismo ni la simple amenaza de su ocurrencia. 5) Debe ser extraño o inimputable al deudor. En ello resulta contundente la letra del art. 513 CC, al establecer que el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, “a no ser que este hubiera ocurrido por su culpa, o hubiera ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”. Este supuesto es el denominado por los romanos como “casus dolus vel culpa determinatus” , en donde el daño se produce por un caso fortuito que deriva, a su vez, de un hecho humano doloso o culposo en sentido estricto36, que puede ser tanto del mismo deudor (art. 512 CC) como también de sus dependientes (art. 1113 CC). Sin embargo, debemos mencionar que cuando en el proceso causal concurran el caso fortuito y la culpa del deudor, debería analizarse la posibilidad de efectuar una graduación y reparto de la responsabilidad, a fin de evitar soluciones injustas como ser la de cargar sobre las espaldas del deudor la totalidad del daño producido a raíz de dicha concurrencia.

35

Ver en este sentido el profundo análisis que ha realizado el profesor Bueres en su trabajo referido a la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual. En el mismo destaca que se ha superado el antiguo criterio que determinaba estar en presencia de una imposibilidad objetiva cuando la prestación no puede ser satisfecha por el deudor concreto ni por cualquier otra persona; agrega además que –citando a autores italianos de la talla de Osti y de Giovene- que en las prestaciones infungibles (obligaciones intuitu personae) las aptitudes del deudor se objetivizan. (Bueres, Alberto J., “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual”, en “Estudios de Derecho Civil: Obligaciones y Contratos”, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 168). 36 De Cupis, Adriano, “El daño. Teoría General de la responsabilidad civil”, traducción de A. Martínez Sarrión, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, pág. 214.

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Como veremos posteriormente al analizar la jurisprudencia este requisito de la “extraneidad” o inimputabilidad exige que los eventos, para poder ser considerados fortuitos deben ser extraños a la actividad desarrollada por el deudor de la obligación, y por ende, inevitable desde su situación. 6) En materia de obligaciones, que es el ámbito en el que efectuamos nuestro análisis, se requiere también que el caso fortuito sea sobrevenido (es decir, que el hecho se haya configurado con posterioridad al nacimiento de la obligación), y debe provocar un obstáculo absoluto e insuperable para el cumplimiento de la misma, creando la imposibilidad de cumplimiento a la que nos hemos referido precedentemente. B) EL CASO FORTUITO: CONCEPCIONES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS DEL MISMO. Desde hace ya muchos años se ha instalado en la doctrina la discusión respecto a si debe efectuarse respecto del caso fortuito una concepción subjetiva del mismo, o si por el contrario, debe aprehenderse al mismo objetivamente. Asimismo, consideramos que debe replantearse en nuestro país, al igual que lo han efectuado los juristas italianos –tal como lo destaca la profesora VISINTINI37- si con la eximente del caso fortuito (o fuerza mayor) se agota el área de los impedimentos susceptibles de convertir en no imputable al deudor la imposibilidad de la prestación. Precisamente con tal finalidad, el Código Civil italiano de 1942 ha reemplazado en el texto del art. 1218 la expresión “caso fortuito” (que se utilizaba en el código derogado) por la de “causa no imputable al deudor”38, mucho más abarcativa, inclusive, de otra clase de impedimentos como los internos y personales del deudor. B.1)

CONCEPCION

SUBJETIVA:

EL

CASO

FORTUITO COMO AUSENCIA DE CULPA. Quienes han concebido la noción de imputabilidad tomando como eje de la discusión la culpa del deudor, han sostenido que existirá caso fortuito (o causa no imputable al solvens) cuando éste –aún aplicando la diligencia debida exigida por la obligación a tenor de lo dispuesto en el art. 512

37

Visintini, Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Tomo 1, ob. cit., págs. 189 / 190. Art. 1218: “Responsabilità del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l´inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. 38

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CC (los italianos hablaban de la diligencia del buen padre de familia)- no obtiene el resultado esperado. Según esta postura subjetivista, la ausencia de culpa es asimilable al caso fortuito, puesto que allí donde finaliza la culpa comienza el casus: por lo tanto, cuando el incumplimiento no es imputable al deudor, estamos en presencia del caso fortuito o fuerza mayor39. Entre quienes sostienen esta postura, cabe destacar a CHIRONI, BARASI, SAVATIER, TUNC, ESMEIN y WINDSCHEID –en el derecho comparado- y a LLAMBIAS, PADILLA, LOPEZ DE ZAVALIA y ETCHEVESTI, en el derecho nacional. Tal como lo hemos mencionado, entonces, para éstos autores que han concebido a la responsabilidad civil desde una postura netamente subjetivista, el caso fortuito es sinónimo de ausencia de culpa del incumplidor, ya que cuando el incumplimiento no es imputable al deudor (obviamente, según este punto de vista, lo será únicamente a título de culpa o de dolo), estaremos en presencia del casus40. Según este punto de vista, no interesa si la imposibilidad es subjetiva u objetiva, sino que lo único relevante consiste en indagar si el deudor ha incurrido o no en culpa; a punto tal que –como lo expresaba WINDSCHEID- se consideraba que la insolvencia del deudor lo eximía de responsabilidad cuando la misma se ocasionaba por acontecimientos no imputables. O bien como lo mencionaban TUNC y ESMEIN, en un equivocado razonamiento a nuestro entender, al determinar que si el fundamento de la responsabilidad es la culpa, y el deudor se exonera de ella por el caso fortuito, éste equivale a la ausencia de culpa41. De este modo, el límite de la obligación del deudor estaría dado por la diligencia media (similar a la del buen padre de familia), por lo cual todo lo que exceda ese nivel ingresaría en terreno del casus. B.2) CONCEPCION OBJETIVA: EL CASO FORTUITO COMO ELEMENTO EXTRAÑO A LA ACTIVIDAD DEL DEUDOR Existe otra postura, que estimamos correcta y que no asimila al caso fortuito con la falta de culpa, que denominamos concepción 39

Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Tomo 3, ob. cit., pág. 299. 40 En este sentido: Tunc, Andre, “Force majeure et absence de faute en matière contractuelle”, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, Paris, 1945, pág. 235; Savatier, René, “La thèorie des obligations en droit privé économique”, 4ta. ed., Dalloz, Paris, 1979; Llambías, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, 3ra. edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978/1980; Padilla, René A., “Responsabilidad civil por mora”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996. 41 Tunc, Andre, “Force majeure et absence de faute en matière contractuelle”, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, ob. cit., pág.s. 237/238; Esmein, Paul, “Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle”, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1933, pág. 627 especialmente.

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objetiva. Según la misma, defendida en el derecho italiano por POLACCO y FERRARA, entre otros, para la configuración del caso fortuito adquiere una importancia sideral el recaudo del “carácter externo” de la causa impeditiva del cumplimiento, ya que ello permitirá colocar o no sobre las espaldas del deudor las consecuencias del incumplimiento que –si bien no es directamente imputable a su culpa- no resulta ser “extraño” a su esfera económica como para no poder controlarlo. En

razón

de

esta

concepción

objetiva,

resulta

razonable que se imputen al deudor determinados hechos sobre la base de consideraciones que nada tienen que ver con un examen de su comportamiento negligente42. Muy por el contrario a toda idea de culpabilidad, resultarán inimputables al deudor todos aquellos eventos que sean ajenos a su esfera de control, que resulten por él inevitables y que tornen de imposible cumplimiento a la obligación. La postura subjetivista ha sido criticada por una moderna doctrina encabezada en nuestro país por los profesores BUERES43 y MOSSET ITURRASPE44, entre otros, y en Uruguay por el profesor GAMARRA45 con muy sólidos fundamentos que sucintamente enunciamos y reproducimos: 1) hay ausencia de culpa cuando el deudor observa la diligencia exigida para la obligación de que se trate; en cambio, el caso fortuito o fuerza mayor requieren demostrar la imposibilidad de la prestación por una causa no imputable al deudor; 2) si se admite que caso fortuito es lo mismo que la ausencia de culpa, se debe concluir que toda responsabilidad es subjetiva (lo que resulta falaz) y que carece de relevancia la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, pues el contenido de todas las relaciones obligatorias sería la actividad diligente del deudor, por lo cual la falta de concreción del resultado en ciertas obligaciones en las que el solvens se comprometió a la obtención de un fin determinado, no acarrearía responsabilidad del obligado en tanto este probara su diligencia; 3) no se puede hablar de falta de previsibilidad objetiva en el tema de la culpa, del mismo modo al que sí se efectúa en el caso fortuito; y 4) mientras la culpa opera en el ámbito de lo subjetivo, el caso fortuito está referido a una relación material o física carente de toda subjetividad.

42

Visintini, Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Tomo 1, ob. cit., pág. 190. Basta como ejemplo de ello enunciar al art. 1228 del Código Civil italiano que considera imputable al deudor el hecho de los auxiliares: “Responsabilità per fatto degli ausiliari. Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell´adempimento dell´obbligazione si vale dell´opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”. 43 Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 2da. edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; en “Incumplimiento de la obligación y responsabilidad” en “Responsabilidad de Derecho Privado y Comunitario Nro. 17”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; y en “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual”, ob. cit., pág. 163. 44 Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, Tomo III, 1ra. ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1980. 45 Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XVII, ob. cit., pág. 190.

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Cabe destacar, asimismo, y tal como lo expresaran los autores que citáramos supra y que critican la tesis subjetiva, que el caso fortuito incide sobre la relación de causalidad entre la conducta del sujeto al que se trata de imputar el daño y el daño mismo46, provocando la ruptura del nexo causal y la consecuente falta de autoría, ocasionando que el incumplimiento no le sea objetivamente imputable. En razón de ello, la mera inculpabilidad no basta para que se configure el caso fortuito, sino que debe probarse la exterioridad del hecho impeditivo: la causa extraña47. De tal modo, toda la problemática relativa al caso fortuito se soluciona en el ámbito de la relación de causalidad: existen dos causas –la conducta y el evento- y una de ellas es la que excluye total o parcialmente a la otra. En concreto, la ajenidad del evento constitutivo de caso fortuito para el sujeto que ha realizado la conducta, es lo que determina finalmente que a tal conducta se le niegue total o parcialmente su relevancia causal48. Asimismo, el caso fortuito, tal como lo hemos analizado, requiere el cumplimiento de una serie de recaudos para verse configurado, los cuales no son exigidos cuando hablamos de inculpabilidad. También debemos decir que la noción que asimila la ausencia de culpa al caso fortuito, no halla respuesta satisfactoria alguna en los casos de responsabilidad objetiva, como suele ocurrir en las obligaciones de resultado. En ellos, así como la imputación se realiza a través de factores de atribución que son ajenos a la idea de culpabilidad (vgr. riesgo creado, garantía, etc.), la exoneración de la responsabilidad sólo puede caber mediante la prueba de causas ajenas a la culpa del deudor: es decir, mediante caso fortuito o fuerza mayor, culpa del acreedor o el hecho de un tercero por quien no deba responder el deudor. Aquí el caso fortuito no se identifica con la ausencia de culpa: aquél tendrá lugar cuando la prestación se torne absoluta y objetivamente de imposible cumplimiento. Sin temor de resultar repetitivos, creemos importante insistir en que no se debe confundir ni asimilar la ausencia de culpa con el caso fortuito. El casus incide directamente sobre la relación de causalidad mientras que la ausencia de culpa se predica en torno al factor de imputación de la responsabilidad. Ello también resulta de aplicación en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, en donde el acaecimiento del evento fortuito provoca la

46

En contra: Peña López, Fernando, “La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual”, Ed. Comarés, Granada, 2002, págs. 595: “En el caso de que finalmente el evento se considere caso fortuito, la persona a la que se pretendía imputar el daño no responderá, pero no porque se haya roto o interferido la relación de causalidad, sino porque su conducta ha sido todo lo diligente que exige el Derecho, diligencia que debe extenderse a la prevención y anulación de los hechos concurrentes con las acciones que han sido consideradas causas relevantes de un daño. Así, pues, la relación de causalidad subsiste tanto entre el daño y el caso fortuito, como entre el perjuicio y la acción u omisión del sujeto, lo que sucede es que ésta última no genera la obligación de responder....”. 47 Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Tomo 3, ob. cit., pág. 301.

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irresponsabilidad del deudor, aún cuando éste haya actuado culpablemente (vgr. la explosión de una bomba en el exterior de una clínica que provoca la muerte del paciente que está siendo sometido a una intervención quirúrgica –caso fortuito-, es susceptible de acarrear la irresponsabilidad del médico que lo estaba operando en estado de ebriedad, aún cuando de tal modo se evidencie la falta de pericia y diligencia en su conducta). Aquí, la falta de responsabilidad del médico se provoca ante la ruptura del nexo causal, más no por su ausencia de culpa. V - VISION JURISPRUDENCIAL DEL CASO FORTUITO COMO EXIMENTE ANTE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD Tal como lo mencionáramos al inicio del presente trabajo, la reciente jurisprudencia -en general- es y ha sido renuente a aceptar la procedencia del caso fortuito como eximente de responsabilidad ante el incumplimiento contractual a través de la violación de obligaciones de seguridad, por considerar –en la gran mayoría de los casos- que no se habían configurado los recaudos de “previsibilidad” e “inevitabilidad”. A continuación transcribiremos los sumarios de los fallos más importantes, lo cual nos permitirá –luego de su lectura y análisis- poder efectuar algunas consideraciones conclusivas al respecto. 

Contrato de transporte

- "Admitiendo como hecho no controvertido que la actora viajaba en el tren y sufrió lesiones a causa de una piedra arrojada desde el exterior, considero inaceptable que se le atribuya la culpa a la víctima por no haber prevenido el daño con el adecuado uso de la persiana.... La empresa transportista debe adoptar los recaudos para que ningún proyectil pueda ser arrojado contra el tren y lesionar así a los pasajeros. No puede entenderse que el deber se limite a evitar que se arrojen piedras sólo desde el ámbito que le pertenece; la obligación radica en impedir la llegada de objeto, cualquiera sea el lugar desde donde se los dirija, máxime si se trata de una zona cercana a la del paso del tren. Sería absurdo interpretar que las medidas de seguridad deben adoptarse con el sólo fin de impedir los proyectiles que se arrojen a tres metros de distancia, pero que la obligación desaparece cuando se los proyecta desde seis o siete metros... El riesgo que implica el hecho de que terceros agredan al ferrocarril dirigiéndole proyectiles implica un caso fortuito interno al riesgo propio del transporte y, como señalé, para quebrar el nexo causal debe ser externo, ajeno a la cosa o a la actividad." (CNCiv., Sala H, 02/06/2003, Recurso Nro. 354035, “Roldán, Claudia Marina c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/Daños y perjuicios”). - "La frecuencia de los robos de mercaderías transportadas por vía terrestre impide considerarlos como imprevisibles, por cuanto constituye un riesgo propio de la actividad profesional de la empresa demandada (conf. asimismo, esta Sala, causa 21290/96 del 8.4.99) y b) las deficiencias de seguridad que, en definitiva, facilitaron la consumación del hecho que motivó el "sub lite" no aparecen cubiertas por el extremo alegado de que no se haya exigido que el transporte se realizara en otras condiciones, ni por la circunstancia de que la camioneta estuviera cerrada con candado e importan, en definitiva, la concurrencia 48

De Angel Yagüez, Ricardo, “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Civitas, 3ra. edición, Madrid, 1993, págs. 758 y 759.

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de una culpa inicial del empresario que asumió una obligación que no podía cumplir". (CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 11/02/2003, Causa Nro. 7843/99, “Zurich Argentina Cía. de Seguros S.A. c/Transportes México y otro s/Faltante y/o avería de carga transporte terrestre”, El Dial: AA1760). - “La existencia de baches en las calles de Buenos Aires no puede calificarse como un hecho “imprevisible”, por el contrario, es público y notorio la existencia de aquellos en toda la ciudad, y un chofer de “línea” que siempre hace el mismo recorrido, no puede ignorarlos.” (CNCiv., Sala B, 07/05/2001, Recurso Nro. 305896, “Sosa Báez Eugenia c/Almafuerte Empresa de Transporte SACII Línea 378 s/Daños y Perjuicios”). - “La circunstancia del robo no es de por si imprevisible; de hecho no sólo puede sino que también debe ser prevista, y la cuestión de lo inevitable debe ser determinada de acuerdo a las medidas de seguridad previstas. Si adoptó medidas de seguridad y estas no evitaron el resultado evidentemente se eximirá de la responsabilidad. El caso fortuito y la fuerza mayor requieren que la situación no pueda ser imputable al deudor a título de culpa; corresponde rechazar la excusa liberatoria fundada en el robo a mano armada sufrido si el transportista no adoptó las precauciones que exigían las circunstancias de personas, tiempo y lugar con relación a la valiosa mercadería que le había sido confiada, debiendo encuadrarse su conducta en lo dispuesto e los arts. 176 del Código de Comercio y 512 y 902 del Código Civil”. (C1ªApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 21/12/99, "Motores y Equipos Ortholan S.A. c/ Cipriani S.R.L. s/ Daños y Perjuicios" , El Diall: W12EC2). - “Ni antes ni con posterioridad al infortunio que produjo el desperfecto en el camión (el transportista) tomó mínimas precauciones de seguridad. .... La falta de alegación y prueba de tal proceder impide considerar la verificación de la causal de caso fortuito o fuerza mayor eximente de responsabilidad. La responsabilidad del transportista debe ponderarse atendiendo a la aptitud de los elementos organizados por el empresario para el eficaz cumplimiento de la prestación para la cual ha sido contratado, y a la obligación de custodia asumida que hacen al cumplimiento de su actividad. En la actualidad, la frecuencia de los robos de mercaderías transportadas por vía terrestre, perpetrados por bandas delictivas organizadas, impide considerar a tales hechos como imprevisibles, lo que obliga a arbitrar todos los medios para impedir tales acontecimientos. En consecuencia, las deficiencias de seguridad que facilitan la consumación de un robo no pueden liberar de responsabilidad a la empresa acarreadora, bajo el amparo del “carácter irresistible” de la agresión, porque ellas importan la concurrencia de una culpa inicial del empresario que asumió una obligación que no podía cumplir.” (CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 31/03/98, “Consorcio General de Seguros S.A. c/Transportes Internacionales Tarexco S.A. s/Faltante y/o avería de carga transporte terrestre”, Causa Nro. 2552/97, El Dial AFF0B). - “El hecho que un tren sea apedreado, con la consiguiente producción de daños materiales, no constituye desde el punto de vista jurídico un hecho imprevisible (caso fortuito) o irresistible (fuerza mayor), como para eximir de responsabilidad a la empresa ferroviaria. Pesa sobre los ferrocarriles la obligación de cerrar el camino ferroviario, mantener el cuidado de su territorio, delimitarlo e impedir -o al menos procurar impedir- el peligro que se representan los vándalos en las cercanías del paso del tren, cuyos actos, conocidos y reiterados, son de amplia difusión y constituyen un hecho notorio insusceptible de prueba. (del voto de la mayoría). (CNCiv., Sala M, 23/02/98, Recurso Nro. M228929, “Mino, Viviana Aurora c/Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/Daños y Perjuicios). - “Si el acto vandálico ocurrió durante el transporte ferroviario y fue por culpa de un tercero, para que la empresa se libere de responsabilidad, deberá acreditar la culpa en la producción del resultado dañoso y que ésta fue exclusiva del tercero. Es que, este tipo de acontecimientos no pueden encuadrarse en el caso fortuito, pues la asiduidad con que ocurren los convierte en hechos previsibles y evitables mediante una adecuada implementación técnica. El servicio de transporte debe cumplir con el deber que le corresponde de lograr que el pasajero llegue sano y salvo a destino, no pudiendo deslindar su responsabilidad aduciendo al deber de seguridad que le compete a la Policía Federal en esos casos”. (CNCiv., Sala B, 05/11/96, Recurso Nro. B192383, “Cerioni, Martha Nelly c/Ferrocarriles Argentinos s/Daños y Perjuicios”).

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Contratos de asistencia médica

- "La sangre, una vez que ha sido extraída del cuerpo humano es una cosa, que si se halla infectada, dicha infección constituye un vicio de la cosa, con lo cual, y en principio, cuando se transfunde sangre infectada, el médico o el establecimiento son responsables por la violación de la obligación de seguridad (T.A. c/Hospital General de Agudos s/Interrupción de Prescripción, CNCiv. Sala D, 10-08-99)... Como eximente de responsabilidad, el denominado “caso fortuito” debe revestir la condición de extraneidad; lo que, no se da, cuando se trata del “vicio de la cosa”, ya que el vicio es algo propio de la cosa y no extraño a ella... Teniendo en consideración el carácter permanente, evolutivo y progresivo de la enfermedad (HIV) a través del tiempo y al compás del deterioro inmunológica, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta”. (Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Civil Nro. 105, 27/05/2003, “R.E. c/Centro Gallego de Buenos Aires s/Daños y perjuicios”, El Dial: AA196F). - “La infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital.... No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estaría incluida en el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113 del Código Civil, a poco que se piense que en atención a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y que por lo tanto, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. Al ubicarse la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debe comprobar la existencia de un caso fortuito externo”. (CNCiv., Sala C, 05/09/2000, Recurso Nro. C286795, “Aparisi, Roberto José c/Girado, Juan Martín s/Daños y Perjuicios”). - “Dada la relación contractual existente entre clínica y paciente, es inaplicable el art. 1113, párrafo 2º, 2º supuesto del Código Civil, relativo a la acción de las cosas que presentan vicios o riesgos (en el caso, se trataba de una venda elástica), por virtud de lo dispuesto en el art. 1107 del Código citado. Pero, la entidad asistencial es deudora de una obligación de seguridad contractual de resultado por las bondades de las cosas que pone para la realización del tratamiento. Pesa sobre la clínica una responsabilidad objetiva, que le impone para liberarse la prueba de una causa ajena fundante en una responsabilidad sobrevenida de cumplir la prestación absoluta y objetiva... El médico que utiliza una cosa riesgosa o viciosa es también deudor de una obligación de seguridad contractual (por el negocio que celebró con el paciente) de resultado, y el facultativo deberá probar el caso fortuito”. (CNCiv., Sala D, 24/06/99, Recurso Nro. D029206, “Lovato, Denise Gabrielle c/Asistencia Médica Privada SAC y otro s/Daños y perjuicios”, El Dial: AE128F). - “Cualquiera haya sido la causa de un incendio ocurrido en un establecimiento, no se trata de un hecho fortuito, sino que, por el contrario, previsible, a punto tal que las reglamentaciones referidas a la habilitación de edificios destinados a establecimientos asistenciales, exigen la implementación de un sistema de seguridad contra incendios... Demostrada la infracción a las normas reglamentarias de seguridad en aspectos edilicios y de prevención que ponen en peligro a los pacientes internados, es claro que se configura una infracción al deber de seguridad, tanto respecto del establecimiento hospitalario en sí, como de la Obra Social que deriva allí a sus afiliados, por no adoptar las medidas tendientes a impedir la internación de pacientes o disponer su traslado”. (CNCiv., Sala C, 27/05/99, Recurso Nro. C259055, “Ceballos, Diego Alejandro c/Clínica Saint Emilien s/Daños y perjuicios”).



Espectáculos públicos

- "El artículo 51 de la ley 24.192 estableció un régimen especial de responsabilidad civil. Dicho régimen claramente consagra la responsabilidad de las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, con fundamento en el factor de atribución

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objetivo derivado de una actividad riesgosa." La especialidad del régimen de responsabilidad civil que lo distingue del régimen ordinario finca en una mayor restricción en la inexcusabilidad de la responsabilidad, para asegurar una mayor protección a la víctima. La disposición que ahora comentamos (art. 51 L. 24.192) no admite como causal de exoneración a la culpa del tercero por quien no se debe responder, que acepta el régimen común (artículo 1.113 C. Civ.). Ha sostenido asimismo la Corte Suprema que la reiteración de conflictos entre los "hinchas" y "barras bravas" de los clubes participantes de justas deportivas, no permite considerar estas situaciones como hipótesis de caso fortuito, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que habitualmente causan los daños que los legisladores quisieron evitar mediante la sanción de la ley." (TSJ Córdoba, Sala Penal, 30/05/2003, “Mercevich, Jorge Antonio p.s.a. homicidio calificado s/Recurso de Casación”, El Dial: AA1A31). - “Los empresarios o promotores de espectáculos están obligados por un deber legal de garantía o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y hasta después de la finalización del evento. Ello configura en circunstancias como la de autos una obligación de resultado, que impone al organizador una responsabilidad objetiva, la cual sólo puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero o por un caso fortuito... Dada la previsibilidad de la presencia de personas violentas a espectáculos que convocan multitudes y la posibilidad de evitar los hechos causantes de los daños mediante la organización adecuada, corresponde concluir que no se presenta el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad”. (CNCiv., Sala I, 27/03/2001, “G., C.A., c/Responsable de Terremoto y otro s/Daños y Perjuicios”, RRCyS, Año III, Nro. 4, pág. 111). - “El factor de atribución legal de la responsabilidad es de carácter objetivo, por violación de la obligación de seguridad, cuando la entidad demandada contrae esa responsabilidad en calidad de participante del espectáculo deportivo, en tanto dueña del estadio donde se realizó, debe pues resarcir al espectador damnificado, sin que importe su causa inmediata y aunque demuestre que no incurrió en culpa, restringiéndose la causal de exención a la llamada "culpa" de la víctima, además de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor externo a la actividad”. (CCiv. Com. San Martín, Sala 2ª, 15/03/2001,"González, Javier Alejandro c/ Club Atlético Chacarita Juniors s/Daños y perjuicios", El Dial: W14D19). - “No resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía a cargo de aquellos que se benefician económicamente de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores, más aun cuando los perjuicios causados por la asunción de dicha responsabilidad pueden ser sorteados por la contratación de seguros o menguados -en todo o n parte- mediante la promoción de acciones de reintegro contra los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido (Art. 33 de la ley 23184, in fine). Los reiterados conflictos y disputas entre los "hinchas" y "barras bravas" de los clubes participantes de justas deportivas, no pueden considerarse en la actualidad como una hipótesis del caso fortuito previsto en el ordenamiento substancial, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que habitualmente causan los daños que los legisladores quisieron evitar mediante la sanción de la ley impugnada”. (CSJN, 24/03/94, “Di Prisco Rosana Miriam Edith c/Club Gimnasia y Esgrima de La Plata s/Daños y Perjuicios”, LL, 1994-D-426).

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Contrato de Enseñanza

- "Cabe partir de la idea de que la obligación tácita de seguridad ínsita en el contrato de enseñanza es una obligación de resultados, por tanto no es dable exigir a la parte actora la prueba de la culpa. Simplemente, acreditado el incumplimiento de esa obligación, o sea que el menor no regresó sano y salvo a su hogar, debe responder el deudor salvo que demuestre que el daño se produjo por caso fortuito o por el hecho de la víctima o de un tercero que no debe asumir. La responsabilidad de los maestros a cuyo cargo inmediato se hallan los alumnos por la custodia de éstos, encuentra un mayor justificativo en el caso del desplazamiento de estudiantes fuera del recinto donde extienden su

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control las autoridades de la escuela. Teniendo en cuenta el concepto suministrado por el Art. 514 del Código civil, necesario es concluir que la caída de un niño en un jardín de infantes es el hecho más previsible que puede concebirse, como también lo es que una caída de esas características pueda traer aparejadas consecuencias en la salud de la criatura." (CNCiv., Sala H, 30/04/2002, Recurso Nro. 326757, “G. Irene c/Instituto San Roberto Arzobispado de Buenos Aires y otros s/Cobro de Sumas de Dinero”). - "La demandada se halla vinculada contractualmente al menor y a sus representantes legales (en el caso, sus padres), al estipular con estos últimos en favor del primero, una obligación principal consistente en brindarle a aquél los servicios de la colonia de vacaciones; de esta manera, pues, se conforma una relación jurídica que es dable asimilarla a la estipulación en favor de tercero. Además de ese compromiso específico que adquiriera la institución demandada, o sea, la de brindar esparcimiento y recreación adecuadas al menor, lo cierto es que dicha parte asumió también en forma simultánea e implícita y anexa a aquella prestación principal, la obligación de preservar la integridad física y moral del menor puesto a su cuidado. Así, no hay duda que la accionada asumió durante la ejecución del contrato un deber de seguridad, por imperio del principio de la buena fe consagrado por el art. 1198 del Código Civil. El daño ocasionado no pudo producirse sino a raíz de una falta del deber de garantía (en el caso, se patentiza que existió una vigilancia defectuosa cuando, en rigor, la edad del menor lesionado y la de los restantes compañeros era sumamente corta (cinco años), lo cual exigía una atención más activa. Aún cuando se acepte que un compañero del menor lesionado hubiese sido quién ocasionó la caída del trailer, lo cierto es que aquél también se hallaba bajo la vigilancia y supervisión de los dependientes de la institución demandada y, por tanto, reviste la calidad de tercero "no ajeno", por el cual debe necesariamente responder." (CNCiv., Sala F, 07/02/2000, Recurso Nro. 269231, “López Madelaire, Luis Alberto y otros c/Club de Amigos Asoc. Civil s/Daños y perjuicios”, El Dial: AA3AE).

- “La invocación del “caso fortuito”, que se funda en el hecho de que el agresor estaba armado, carece de sustento jurídico; ello así, porque el ingreso del delincuente al hotel donde se hospedaban los alumnos no comportó un hecho inevitable. Hubiera bastado, al efecto, con disponer una guardia apropiada y clausurar la puerta de acceso para que el intruso no hubiese podido tener acceso a los pasillos internos y habitaciones del hotel. Tampoco puede ser afirmado que la presencia de un delincuente no resultaba previsible, pues ello significaría negar la realidad del auge de la delincuencia que asola nuestro país. El hecho, en definitiva, pudo ser previsto y evitado con personal de guardia o custodia suficiente..” (CNCiv. y Com. Fed, Sala II, 12/10/95, Causa Nro. 14.909/94, “Moralejo, Jorge Germán y otros c/Estado Nacional – Ministerio de Educación y Justicia s/Daños y Perjuicios”, LL, ejemplar del 02/10/97, pág. 7).

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Contrato de Peaje49

- "Demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad, para desvirtuar la cual, en el caso de daños provocados por animales sueltos en la ruta, deberá probar que le ha resultado imposible prever o evitar el perjuicio, o que previsto no ha podido evitarlo no obstante haber realizado un adecuado control de los alambrados linderos al camino, una prolija inspección visual, etc." (Disidencia del Dr. Adolfo Vázquez en CSJN, 21/05/2002, “Ramírez, Ramón Aníbal c/Virgen de Itatí Concesionario de Obras Viales S.A.”). - “Es responsable el concesionario de ruta por peaje por el daño sufrido por un automovilista debido a la inundación de la autopista que provocó la detención del motor 49

Debemos aclarar que los fallos que se transcriben bajo este título contradicen la doctrina mayoritaria sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Colavita, Salvador y otro c/Pcia. de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios” del 07/03/2000, “Ramírez, Ramón Aníbal c/Virgen de Itatí Concesionario de obras viales S.A. s/Recurso de Hecho” del 21/05/2002, y “Expreso Hada S.R.L. c/Pcia. de San Luis y otros s/Cobro de Pesos” del 28/05/2002, en los cuales se determinó que la eventual responsabilidad del concesionario no puede extenderse más allá de las obligaciones inherentes al estado de la ruta misma, por lo cual la existencia de animales sueltos en la cinta asfáltica es responsabilidad del propietario de los mismos.

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del rodado, el que quedó trabado en una zanja –en el caso, fue arrastrado presumiblemente por las olas que generó el paso de camiones de gran porte-, pues el sector en que acaeció el hecho carecía de guardrail que impidiera la caída de algún vehículo por cualquier causa.... Para aceptar la existencia de caso fortuito eximente de responsabilidad del concesionario de ruta por peaje, no basta con invocar que el accidente –en el caso, el rodado del actor fue arrastrado hacia una zanja- ocurrió por una inundación producida por una tormenta en la que la caída de agua fue superior al promedio común en la zona, sino que además debe acreditarse que fue muy superior a las normales y que se produjeron estragos generales imposibles de superar con una previsión corriente” . (CNCiv., Sala C, 17/05/2002, “Giordani, Jorge S. c/Autopistas Urbanas S.A. s/Daños y Perjuicios”, RRCyS, Año IV, Nro. 6, pág. 65). - “El cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la concesionaria debe serlo con la diligencia y pericia propias que requiere la relación contractual que les da fuente y, en caso de daño, solo podrá eximirse la concesionaria demostrando que la causa no deriva del incumplimiento de las obligaciones a su cargo sino del hecho de un tercero o por caso fortuito, que hubiera irrumpido en el nexo de causalidad adecuada... La presencia de animales en la ruta, por lo frecuente, no es un hecho imprevisible para la concesionaria y por lo tanto no puede considerarse el supuesto de hecho subsumido en la norma que contempla el artículo 514 del Código Civil. Por el contrario, demuestra el incumplimiento de la obligación a cargo de la concesionaria de suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino”. (CCiv. y Com. 2ª La Plata, Sala 2ª, 28/08/2001, “Regis, Laura Elizabeth c/Alem, Raúl Oscar y otro s/Daños y perjuicios”, El Dial: W146A6). - "Importante doctrina vernácula considera que, en casos como el de autos, resulta operativa una "obligación tacita de seguridad" impuesta en cabeza del concesionario por imperio del principio general de buena fe emanado del art. 1198 Código Civil: la concesionaria debe garantizar al usuario que no sufrirá daño alguno con motivo de la circulación por el corredor. Siendo esta obligación de resultado, el concesionario sólo se eximirá de responsabilidad probando la causa ajena (caso fortuito en sentido amplio)...” (CNCiv., Sala D, 08/10/99, “Di Gregorio Roque Vitale A. y otro c/De Godos, Julio A. y otros s/Daños y perjuicios” y sus acumulados “Di Gregorio Lolita c/De Godos Julio A. y otro s/Sumario” y “Di Gregorio Marcela J. c/De Godos, Julio A. y otro s/Sumario”, El Dial: AA28F).

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Otros contratos

- “El robo a mano armada no puede ser asimilado, por sí solo, al caso fortuito, sino que es preciso analizar las medidas de vigilancia adoptadas por el garajista en previsión del posible hecho. El dueño de un garaje, explotado en forma comercial, tiene la obligación, amén de contar con un seguro, de prever los casos más comunes de amenaza y que el robo a mano armada, en los tiempos que corren, no puede ser considerado como un acontecimiento imprevisible, salvo que el propietario pruebe haber adoptado medidas de custodia y seguridad idóneas para prevenir el suceso. Como es también caso fortuito el que, aunque previsto no ha podido evitarse (art. 513, Cód Civil), tal inevitabilidad queda referida a los medios empleados para impedir o resistir la agresión. En caso de no haberse previsto medios idóneos por parte del dueño de un garaje (vigilancia suficiente, cerramientos, etc.)el ingreso de extraños y el robo a mano armada de un vehículo quedan en el ámbito de hechos que por ser previsibles debieron evitarse y que generan responsabilidad derivada de la propia culpa del garajista (arg. art. 2203 de Código Civil)”. (CNCiv., Sala F, 26/03/03, “Bentivenga, Miguel Angel c/Schirripa, Nicolás s/Daños y Perjuicios”). - "La obligación de seguridad por parte del local debe garantizar no sólo que lo que el cliente consuma no le provoque ningún daño sino además velar por su integridad física mientras dure su permanencia allí... En relación a la "culpa de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable" - alegada por la accionada al contestar demanda - como eximente del deber de reparar el daño, es dable resaltar que en la responsabilidad objetiva, el daño no puede producirse dentro del ámbito de incumbencias de la empresa, a efectos de aducirse útilmente una causa ajena. Y debido a que la mujer, agente directa

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del perjuicio, se encontraba desplazándose por el local de Mc. Donalds, está muy claro que ella no es tercera por quien no se deba responder. Asimismo, el "hecho de un tercero" debe revestir los caracteres propios del caso fortuito, esto es la imprevisibilidad y la inevitabilidad” (CNCiv., Sala D, 11/03/2003, “H.M.D.F. y otros c/Arcos Dorados S.A. Mc Donald´s s/Daños y Perjuicios”, RRCyS, Año V, Nro. 4, pág. 82). - "Toda vez que la mediación inmobiliaria es una actividad lucrativa en forma de empresa, ello crea un deber de adoptar medidas de seguridad destinadas a evitar perjuicios a sus dependientes y clientes. De ahí que, la responsabilidad de la empresa inmobiliaria por la sustracción de elementos en su local, aún en ocasión de robo a mano armada, surge si ésta no extremó todos los recaudos de seguridad y control necesarios para evitar el ingreso de personas extrañas y resistir con personal especial las posibilidades de un robo, excluyendo así la posibilidad del caso fortuito”. (CNCiv., Sala D, 12/06/2001, Recurso Nro. D130439, “Finardi, Alberto c/D`Odorico Propiedades SRL s/Cobro de Sumas de Dinero”).

VI - COLOFON. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS Luego de haber examinado una importante cantidad de fallos jurisprudenciales respecto a la forma en que es concebido el caso fortuito como eximente de responsabilidad frente a las obligaciones de seguridad, podemos concluir que uno de los grandes inconvenientes que presenta el instituto es el referido a su configuración, ya que hemos apreciado que en la mayoría de los casos los tribunales han negado estar en presencia de eventos fortuitos. A priori, y como modo de introducir nuestras conclusiones, creemos importante destacar que cuando un hecho se convierte en inevitable para el deudor, el análisis debe desembocar en otro instituto jurídico, mucho más amplio que el caso fortuito: la imposibilidad de pago (cfr. arts. 88850 y ss. del Código Civil). Y ello resulta ser así, según nuestro punto de vista, porque nadie está obligado a realizar lo que resulta física o legalmente imposible. Por ende, no dudamos en afirmar que la imposibilidad sobrevenida a raíz del evento fortuito marcará el límite de la responsabilidad del deudor al extinguir la relación obligacional. Es así que cuando la prestación se torna absoluta y objetivamente imposible, ello provoca la liberación del solvens, puesto que esa imposibilidad sobreviniente extingue el objeto de la obligación; claro está que para que ello ocurra, dicha imposibilidad fáctica o jurídica (elemento objetivo) no debe haber sido ocasionada por culpa del deudor (elemento subjetivo), y además, el deudor no debe haber pactado previamente la asunción de los riesgos provocados aún por caso fortuito (cfr. art. 889 CC). En cuanto a la configuración del caso fortuito, ninguna duda nos asiste respecto a que el mismo constituye una eximente de incumplimiento de la obligación por la imposibilidad sobrevenida. Pero para ello resulta esencial la

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prueba del mismo, cuestión que –como surge de los fallos analizados- se aprecia con criterio muy restrictivo. Es así que pesará sobre el deudor la carga probatoria del evento fortuito, debiendo demostrar la causa que ocasionó la imposibilidad (que, como veremos seguidamente, no será la “ausencia de culpa” del deudor como erróneamente creían algunos autores franceses como TUNC y ESMEIN); caso contrario, en todas aquellas situaciones en las cuales la causa permanezca desconocida,

el

mismo

no

se

tendrá

por

acreditado

y subsistirá

su

responsabilidad. Ahora bien, estimamos que frente a ello aparecen al menos dos interrogantes: a) ¿alcanza para la acreditación del caso fortuito que el deudor demuestre que ha empleado toda la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación para prever y evitar el evento dañoso (cfr. art. 512 CC)?; o bien, b) ¿es necesario para probar el caso fortuito que el deudor demuestre que empleó una diligencia superior a la media en la previsión y la eventual evitabilidad del suceso? Por nuestra parte, consideramos que nada de ello resulta suficiente y que la prueba el casus debe efectuarse atendiendo a parámetros objetivos. Se nos ocurre que si el caso fortuito debe estar caracterizado por una imposibilidad absoluta y objetiva, el hecho de que el deudor pruebe el haber adoptado la debida diligencia a fin de impedir la ocurrencia del suceso (o incluso una diligencia superior), probará en definitiva su inculpabilidad (que es el ámbito al que atañe dicha diligencia) pero no la incausalidad (que es el plano en donde surte efectos el caso fortuito). El casus, pues, no se ve identificado –como erróneamente lo considera una parte de la doctrina que hemos mencionado anteriormente- con la ausencia de culpa, sino que se verá configurado ante la imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación. Además, el caso fortuito debe probarse a través de hechos positivos (vgr. la existencia de una causa extraña no imputable que provocó la imposibilidad de cumplimiento del deudor) y no a través de elementos negativos (vgr. inexistencia de culpabilidad). Ello da cuenta que no le bastará al deudor probar su ausencia de culpa, puesto que en materia de obligaciones – y especialmente en los casos de responsabilidad contractual objetiva (que resulta ser la regla general aplicable a los casos de violaciones de los deberes de seguridad)-, la falta de culpabilidad resulta inútil para poder alegar el caso fortuito, puesto que aún cuando el solvens logre acreditar que actuó con la debida diligencia según los parámetros del art. 512 CC, habrá demostrado su inculpabilidad pero no la fractura del nexo causal que se produce ante la ocurrencia del evento fortuito.. Ello así puesto que, tal como lo analizamos precedentemente, de la acreditación de la ausencia de culpa 50

Art. 888: “La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”.

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no puede presumirse la falta de relación causal entre el incumplimiento y la conducta del deudor. Sólo ante la acreditación del caso fortuito, generador de la imposibilidad de pago, el deudor se verá liberado de cumplir con la prestación prometida por haberse extinguido la obligación que le ha dado nacimiento. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, cabe poner de resalto que en todas las obligaciones, y sobre todo en aquellas generadoras de responsabilidad contractual objetiva (y especialmente ante el incumplimiento de las obligaciones de seguridad) el límite de la responsabilidad del deudor estará dado por la configuración del caso fortuito (que provoca la imposibilidad de la prestación)51 y no por la prueba de que ha adoptado una diligencia media o superior tendiente a la evitación del suceso. Pensamos, pues, que en la responsabilidad contractual objetiva, el recaudo principal que deberá acreditarse es que el evento dañoso (al que pretende calificarse como caso fortuito) es extraño a la actividad propia del contrato, o bien a lo que EXNER llamaba “círculo industrial”52. En tal caso, además de la exterioridad del hecho impeditivo resultará necesario acreditar la causa extraña del mismo, es decir, que sea de un origen ajeno al círculo de actividad del deudor y vedado de cualquier tipo de conexión con la misma. La doctrina moderna, entre los que cabe citar a ALPA y TRIMARCHI

53

en Italia, a STARCK en Francia y a BUERES54 en nuestro país, no

ha hesitado en aplicar a la cuestión que nos involucra –sobre todo cuando los 51

En este sentido: Bueres, Alberto J., “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual”, ob. cit., pág. 165. A su vez, afirma este ilustre profesor –concordando con el pensamiento de Jordano Fraga- que “en las obligaciones de medios, ... si el deudor no satisfizo la prestación en absoluto, si lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora, no hay responsabilidad si prueba el casus. La diligencia prestable en estos supuestos no es relevante, dado que el deudor debe desplegar su comportamiento para lograr un fin (a pesar de la aleatoriedad de éste). En resumidas cuentas, se aplican los mismos principios que en las obligaciones de resultado, puesto que estas perturbaciones al plan de prestación no tienen un régimen diferente...” (pág. 167). Destaca también posteriormente que en las obligaciones de medios la culpa sólo es elemento o extremo del incumplimiento (el actuar diligente es pago), puesto que “la ausencia de culpa no es límite de responsabilidad, dado que si ella se demuestra hay pago y no incumplimiento que haya que limitar” (pág. 167). El límite de la responsabilidad, por ende, estará dado –también en esta hipótesis- por el casus. 52 Este punto de vista que es recogido casi unánimente en nuestra jurisprudencia, tal como lo hemos visto, es el que ha sostenido el profesor austríaco Adolfo Exner en su obra “De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y actual” (traducción del alemán de Emilio Miñana y Villagrasa, Ed. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1905, págs. 134/175), en donde –además de distinguir al caso fortuito de la fuerza mayorexplicaba que para que pueda configurarse la fuerza mayor, el evento dañoso debía originarse fuera del ámbito de la empresa y ser extraño a las actividades del deudor (“lo que ha tenido su origen dentro de la empresa, no libera al deudor, aunque no haya mediado culpa suya”). Exner manifestaba que la empresa siempre respondería por los sucesos pertenecientes a su “círculo industrial”, destacando que éste círculo “coincide con el perímetro de sus medios industriales, en el sentido más lato; por tanto comprende todos los espacios y objetos que se hecho se empleen para realizar los trabajos de esta empresa industrial, con inclusión de la subempresa que quizá le esté anexa. Pero en especial se debe comprender... todo el personal de la empresa... que está de servicio” (ob. cit., págs. 140/141). Ver también en este sentido: Starck, Boris, “Droit Civil. Obligations. Contrat et quasi-contrat. Régime général”, Vol. 2, ob. cit., pág. 499, nro. 1424: “A l´égard des “obligations de résultat”, les conditions constitutives de la force majeure sont appréciées avec la même rigueur qu´en matière délictuelle dans le domaine de la responsabilité “objective” (art. 1384. al 1er., ou tout text analogue). Au contraire, si l´obligation n´est que de “moyens”, le débiteur n´est responsable que de ses fautes. En principe, c´est au créancier qu´il incombe de prouver la faute du débiteur; dan certains cas, on l´a vu, cette faute est présumée”. 53 Trimarchi, Pietro, “Rischio e responsabilità oggetiva”, Giuffrè, Milano, 1961, pág. 57 y ss. 54 Bueres, Alberto J., “El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, en “Revista de Derecho de Daños”, 2003-1 “Responsabilidad del principal”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, págs. 19 y 31, especialmente.

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deudores del deber de seguridad no son personas físicas-, la teoría del riesgo de empresa. A través de ella, todos los daños inevitables causados durante el desarrollo de la actividad empresarial (vgr. compañías de transporte, entidades médico asistenciales, entidades organizadoras de espectáculos públicos, concesionarios de peajes de rutas y autopistas, etc.) son puestos a cargo de la empresa, puesto que se considera que ella se encuentra en una mejor posición respecto de la víctima a fin de absorber patrimonialmente el daño, así como también posee la posibilidad de trasladar los eventuales riesgos de actividad al seguro que contrate al efecto. Como bien lo ha referido el profesor BUERES55, ello provocará en el empresario un incentivo a efectos de no subestimar los riesgos que corren los terceros a raíz de la actividad empresarial, ya que de serle sólo exigido un máximo de diligencia en la prevención y en la inevitabilidad de los riesgos, el mismo seguramente desarrollaría sus actividades desdeñando las posibles consecuencias dañosas hacia otras personas. En la mayoría de los casos que hemos visto, pudimos advertir situaciones dañosas que –aún cuando parecieran a priori ser extrañas al deudor de la obligación e inevitables por él (vgr. proyectiles arrojados desde el exterior al transporte público de pasajeros, casos de robo por piratas del asfalto, robos a mano armada en locales comerciales o inmobiliarias, etcétera)- los jueces han entendido que son riesgos propios, internos y previsibles de las actividades desarrolladas por los deudores. Creemos apreciar, entonces, a raíz del análisis doctrinario y jurisprudencial que hemos efectuado, que existe un “sector o círculo de riesgo” en donde todos los daños producidos a raíz de eventos “internos” y propios de actividades desarrolladas por las empresas (que es lo que demarcará, en definitiva, los confines de dicho sector), provoca que sean los empresarios quienes absorban los daños, y no las víctimas. En razón de ello, advertimos que en la responsabilidad contractual objetiva ante tales supuestos –y mucho más aún cuando se incumplen obligaciones de seguridad- la diligencia empleada por el deudor a fin de prever y evitar el daño no es considerada para analizar la configuración del caso fortuito. El único parámetro a considerar para la conformación del casus será “la causa extraña” a la actividad desarrollada por el deudor. Es decir que cuando un acontecimiento dañoso constituye una concreción del riesgo generado por una actividad empresarial, el titular de la fuente de riesgo no se verá exonerado de responsabilidad probando tan solo que el evento era inevitable e imprevisible aún para el empresario más diligente y

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Bueres, Alberto J., “El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, ob. cit., pág. 31.

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cauteloso, sino que –por el contrario- deberá acreditar la ajenidad del suceso al ámbito interno de sus actividades. Por nuestra parte, estimamos que el límite que distingue la “causa interna” de la “causa extraña”, así como también el que distingue el ámbito de incumbencia de la empresa del que no lo es, deberá quedar relegado a la discreción judicial ante cada caso en concreto. También quedará en los magistrados, el decidir en cada situación concreta cuándo un evento provoca una mera dificultad (difficultas praestandi) y cuándo una imposibilidad efectiva: el establecimiento de la línea demarcatoria entre ambas es una cuestión que no resulta ser pacífica en la doctrina56, por lo cual resulta difícil esbozar una conclusión sobre ello en abstracto. Todas estas circunstancias, estimamos, son las que nos ha reflejado la jurisprudencia que hemos transcrito anteriormente. Consideramos que se puede concluir que nuestro sistema jurídico ha adoptado una concepción objetiva del caso fortuito, a raíz de la cual el deudor quedará liberado cuando el evento ha provocado una imposibilidad de cumplimiento absoluta y objetiva de la prestación, sin que el acaecimiento del mismo pueda ser imputable al deudor. Exponemos pues, sintéticamente y a modo de colofón, las consideraciones conclusivas que pueden extraerse de este trabajo: 1) El casus se configura ante la imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación, más no ante la ausencia de culpa del deudor de la obligación. 2) En todas las obligaciones, y especialmente en aquellas en que el deudor se ha comprometido al cumplimiento de un deber de seguridad, el límite de su responsabilidad estará dado por la configuración del caso fortuito y no por haber probado éste la adopción de una diligencia media o superior tendiente a la evitación del suceso. 3) En los casos de responsabilidad contractual objetiva, el recaudo principal que deberá acreditarse para la configuración del caso fortuito, es que el evento dañoso acaecido ha sido extraño a la actividad propia del contrato. 4) En las obligaciones de seguridad comprometidas en el ámbito de una actividad empresarial, estimamos que existe un “sector o círculo de riesgo” en donde todos los daños producidos a raíz de eventos “internos” y propios de actividades desarrolladas por las empresas (que es lo que demarcará, en definitiva, los confines de dicho sector), provoca que sean los empresarios quienes absorban los daños, y no las víctimas. En consecuencia, la diligencia empleada por el deudor a fin de prever y evitar el daño no es considerada para analizar la configuración del caso fortuito;

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Para un mejor análisis de este planteo, ver Bueres, Alberto J., “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual”, ob. cit., págs. 168 y ss, especialmente.

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el único parámetro a considerar para la conformación del casus será “la causa extraña” a la actividad desarrollada por el deudor. 5) El límite que distingue la “causa interna” de la “causa extraña”, así como también el que distingue el ámbito de incumbencia de la empresa del que no lo es, deberá quedar relegado a la discreción judicial ante cada caso en concreto.

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