El concepto de beneficiario efectivo y su jurisprudencia* AÍDA CEBALLOS MORALES Agencia Estatal de Administración Tributaria

SUMARIO 1. EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO. 1.1. Origen del concepto. 1.2. Posibles interpretaciones del concep­ to.—2. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. 2.1. Sentencia Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2006, Recurso 1110/2003. 2.2. Sentencia Audiencia Nacional, de 26 de marzo de 2007, Recurso 280/2006. 2.3. Sentencia número 164/2007, Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, de 2 de abril de 2007.—3. JURISPRUDENCIA INTERNACIO­ NAL. 3.1. Estados Unidos: Aiken Industries Inc. (1971). 3.2. Reino Unido: Indofood International Finance Ltd. (2006). 3.3. Estados Unidos: Northen Indiana (1995). 3.4. Estados Unidos: Del Commercial Properties, Inc. (1999). 3.5. Francia: Bank of Scotland (2006). 3.6. Suiza: VPB 65.86 (2001). 3.7. Canadá: Prevost (2008). 3.8. Holanda: Royal Dutch Shell (1994).—BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Fiscalidad internacional, medidas antiabuso, cláusula del beneficiario efectivo, jurisprudencia tri­ butaria.

1. 1.1.

EL

un convenio más favorable para la operación de que se trate. Este sujeto interpuesto puede ser una per­ sona física o jurídica que actúa por cuenta del titular del rendimiento o bien una entidad a la que se atri­ buye formal y materialmente la titularidad del rendi­ miento generado en el Estado de la fuente.

CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO

Origen del concepto

El Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 (en adelante, MC OCDE ) introdujo en los artícu­ los 10, 11 y 12 el concepto de beneficiario efecti­ vo. La introducción de este concepto implica que el Estado de la fuente únicamente tenga que aplicar los límites establecidos en el Modelo de Convenio de la OCDE para la tributación en la fuente de los dividendos, intereses y cánones si el beneficiario efectivo de los mismos es una persona que reside en el otro Estado parte del convenio. La cláusula del beneficiario efectivo se incluyó en el Modelo de Convenio de la OCDE para impedir la aplicación de los convenios a las conductas de treaty shopping, es decir, a aquellas conductas dirigidas a reducir o evitar la tributación en el Estado de la fuente de unas rentas usando un Convenio que, en principio, no es aplicable. La forma utilizada normal­ mente consiste en interponer entre los dos Estados contratantes un sujeto residente en un Estado con

1.2.

Posibles interpretaciones del concepto

El concepto de beneficiario efectivo es objeto de discusión en el grupo de trabajo número 1 de la OCDE sobre Convenios de Doble Imposición y cuestiones relacionadas. En la interpretación de este concepto se han planteado tres alternativas: — La primera de ellas parte del hecho de que el concepto de beneficiario efectivo no se encuen­ tra definido en el Modelo de Convenio y por tanto, podríamos recurrir a su significado en la normativa interna de cada país en virtud del artículo 3. 2 del Modelo de la OCDE: “... para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos

*

Trabajo presentado al XI Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2009.

31

Cuadernos de Formación. Colaboración 10/10. Volumen 10/2010 explotación comercial de la imagen de un jugador de fútbol profesional. De la información obtenida de la Administración Tributaria húngara, resulta que no han existido contratos directos entre el jugador y la sociedad húngara y que ésta para transferir los derechos de imagen del jugador se puso en contac­ to con una empresa holandesa, estableciéndose en el contrato entre la húngara y la holandesa que la holandesa recibirá de la primera el 99 por 100 del total de los ingresos que reciba la entidad húngara por la sublicencia de los derechos de imagen. La Audiencia Nacional entendió que no podía considerarse de aplicación el artículo 12.1 del Con­ venio para evitar la doble imposición en materia del Impuesto sobre la Renta, firmado entre España y Hungría, ya que dicho artículo exige que el residen­ te en Hungría sea el beneficiario efectivo. Esta sentencia procede a analizar el origen de la cláusula de “beneficiario efectivo”, concepto que ha sido desarrollado en los Convenios de Doble Impo­ sición relativos a Renta y Patrimonio. De la inter­ pretación del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre España y Hungría , a la luz del Informe número 8 emitido por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE en el 2002, amplian­ do los comentarios al modelo de Convenio de Doble Imposición, entiende que dicha expresión afectará tanto a quien actúa a nombre de tercero como a quien tiene en la práctica tan escasos pode­ res dominicales sobre la misma que lo convierten en un mero fiduciario o administrador actuando por cuenta de terceros (conduit companies). De ahí deduce, conforme al artículo 3.1 del Código Civil , que se aplicará dicha cláusula cuando el no residente a quien se efectúan los pagos no sea más que un mero fiduciario actuando por cuenta del titular real de la renta y que ostenta también los derechos en cuya contraprestación se satisfacen dichas rentas, lo que, en nuestro ordenamiento jurídico nos conduce a la institución del negocio fiduciario. Es decir, la figura del “beneficiario efectivo” sólo se producirá cuando las rentas pagadas a un no residente lo sean a quien aparece como titular jurí­ dico formal (fiduciario) pero no quien es el titular real (fiduciante). Los artículos 10 y 11 del MC OCDE distribuyen el gravamen de los dividendos e intereses entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia. Ambos Estados, en consecuencia, podrán someten a gravamen esos rendimientos. La peculiaridad de dicha distribución reside en que se limita el poder de imposición del Estado de la fuente estableciendo un límite al impuesto que puede exigir al no residen­

que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento se le atribuya por la legislación de este Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio.”

De este precepto se deriva, en principio, una preferencia a favor de la legislación interna para dotar de significado a los términos que el convenio no define expresamente. No obstante, la remisión al Derecho interno depende del peso que le demos a la otra parte del precepto (“a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente”). — Una segunda postura promueve, en base a los comentarios del Convenio, que el concepto de beneficiario efectivo no se utilice en su sentido téc­ nico más estricto, sino que debe más bien interpre­ tarse en su contexto y a la luz de los objetivos e intenciones del Convenio, incluyendo la voluntad de evitar la doble imposición y de prevenir la eva­ sión y la elusión fiscales1. — En tercer lugar, otro posible planteamien­ to se basa en una postura híbrida que postula una interpretación limitada en base al contexto, es decir, sólo para determinados casos: cuando la nor­ mativa interna no lo defina o cuando el significado existente en la normativa interna sea contrario al objeto y propósitos del Convenio. La mayor parte de la doctrina ha optado por la segunda postura: una interpretación en base al contexto. Considera que el contexto de los Con­ venios de Doble Imposición exige que este con­ cepto deba interpretarse de forma autónoma, con el fin de garantizar que los convenios se apliquen de modo uniforme por los Estados que forman parte del mismo. Hay que tener en cuenta que la remisión al Derecho interno puede que no consti­ tuya siempre un recurso adecuado en esta materia puesto que la mayoría de los ordenamientos no prevén un concepto similar. A continuación, analizaremos tanto la jurispru­ dencia española como internacional, con especial énfasis en esta última, relativa a la aplicación del concepto de beneficiario efectivo.

2.

JURISPRUDENCIA

ESPAÑOLA

2.1. Sentencia Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2006, Recurso 1110/2003 Los hechos que dieron lugar a esta sentencia son los siguientes: una entidad residente en Hun­ gría cede a una entidad española los derechos de 1 Párrafo 12 del comentario al artículo 10, párrafo 9 del comen­ tario al artículo 11 y párrafo 4 del comentario al artículo 12.

32

El concepto de beneficiario efectivo y su jurisprudencia A ÍDA C EBALLOS M ORALES

piedad intelectual que genera el canon, es decir, del activo que lo origina. Así se desprende de las dispo­ siciones del MC OCDE y de los convenios que lo siguen, y en este sentido se ha pronunciado el Tri­ bunal Supremo Holandés (Hoge Road) en el asunto Royal Dutch Oil, de 6 de junio de 1994, dónde se postula que el objeto del concepto de beneficiario efectivo es exclusivamente el rendimiento.

te. No obstante, solamente se aplicará cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente tenga la condición de resi­ dente en el otro Estado que forma parte del conve­ nio. En caso contrario, estas disposiciones no son aplicables, por lo que el Estado de la fuente no verá constreñido su poder impositivo por el convenio. En cuanto a los cánones, regulados en el artículo 12 del MC OCDE, sólo el Estado de residencia puede someterlos a tributación. Al asignarse con carácter exclusivo a este último Estado el poder de imposición, el Estado de la fuente no podrá gravar­ los. No obstante, al igual que sucede en materia de dividendos e intereses, el Estado de la fuente sola­ mente tendrá la obligación de aplicar los límites con­ templados por el convenio si el beneficiario efectivo de los cánones es una persona que tiene la condición de residente en el otro Estado que forma parte del Convenio. Es conveniente precisar en este punto que España tiene una reserva al artículo 12 y se reserva el derecho a gravar los cánones en la fuente. Con anterioridad a la actualización del MC OCDE en 1995, la redacción, tanto en la versión de 1992 como en la de 1977, era la siguiente:

Debe atenderse no sólo a cuál es el titular for­ mal del rendimiento, sino que también hay que examinar cuál es la persona que desde un punto de vista económico dispone efectivamente del mismo. Dicho en otras palabras, hay que analizar tanto la forma como la sustancia de la operación para esta­ blecer si la persona que reclama los beneficios del convenio es o no el beneficiario efectivo del rendi­ miento. En nuestra opinión esta es la postura que adop­ ta la OCDE, a la luz del informe de 1986 en esta materia y, especialmente, a raíz de la modificación de los Comentarios al 2003 MC OCDE. En efecto, la modificación de 2003 de los Comentarios pretende poner de relieve que el alcance del concepto de beneficiario efectivo es más amplio al que en principio podría llegarse a deducir de la simple lectura de las referencias que sobre esta materia contenían hasta dicha fecha los Comentarios. La intención es que el alcance del concepto de beneficiario efectivo sea más amplio, con el fin de cubrir otros supuestos en los que a pesar de que formalmente el titular de un rendi­ miento es una persona determinada, la persona que se beneficia efectivamente del mismo, quien lo adquiere materialmente para sí, es otra. En parti­ cular, el informe de 1986 señalaba que aunque los Comentarios “mencionan el supuesto del agente y el mandatario”, esta norma es aplicable también a otros casos en los que se celebra un contrato o en el que se cumplen obligaciones en los que un suje­ to realiza funciones análogas a las de un agente o mandatario. Así, una sociedad intermedia normal­ mente no tiene la condición de beneficiario efecti­ vo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o ende­ bles (narrow powers) que le convierten en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las personas interesadas en ese activo (normal­ mente los accionistas o partícipes de la sociedad intermedia). Este párrafo, aunque con algún matiz, se ha introducido en los Comentarios a los artícu­ los 10, 11 y 12 del MC OCDE 2003.

“Artículo 12.1. Los cánones procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante sólo pueden someter­ se a imposición en este otro Estado si dicho resi­ dente es el beneficiario efectivo.”

De la lectura del precepto anterior se despren­ de la siguiente conclusión: para que el Estado de la fuente tenga la obligación de limitar o eliminar la tri­ butación sobre estos rendimientos, el perceptor de los rendimientos debe tener, a su vez, la condición del beneficiario efectivo de los mismos. En conse­ cuencia, podría sostenerse que si el perceptor de los rendimientos no es a su vez el beneficiario efec­ tivo de los mismos, el Estado de la fuente no tendría la obligación de eliminar o reducir la imposición. Precisamente, KLAUS VOGEL2 afirma que la frase "pagados a un residente del otro Estado contratan­ te" debe interpretarse en un sentido amplio enten­ diendo que el pago realizado a la persona que recibe el rendimiento es al mismo tiempo un pago al beneficiario efectivo de ese rendimiento. Por otra parte, es claro que el concepto de beneficiario efectivo no debe considerarse como ser el titular de la participación o derecho de pro­ 2

KLAUS VOGEL definió la figura de beneficiario efectivo como aquél que es libre de decidir bien sobre si un capital o unos acti­ vos deberían ser utilizados o no o estar disponibles para su uso por otros, o bien sobre cómo se emplearán los rendimientos o sobre ambas cosas (traducción realizada por la propia autora del artículo).

Por otra parte, los indicios en los que se basa esta sentencia para concluir mediante prueba indi­

33

Cuadernos de Formación. Colaboración 10/10. Volumen 10/2010 ciaria que las empresas húngara no son las benefi­ ciarias efectivas son los siguientes: — Los derechos cedidos por la entidad hún­ gara habían sido adquiridos de entidades residentes en Estados con los que España no tenía convenio o esos convenios eran menos favorables que el convenio con Hungría en materia de cánones. — La entidad húngara cada vez que percibía una renta de la entidad deportiva española como consecuencia de la cesión la destina­ ba, en su práctica totalidad, para realizar un pago a una entidad residente en otro Estado (Holanda o Chipre). — Los pagos realizados por la entidad húnga­ ra a las entidades holandesas o chipriotas son de una cuantía similar a los percibidos de la entidad española. Estas circunstancias llevan a concluir, haciendo uso del mecanismo de la presunción, admitido como medio de prueba en el artículo 118. 2, de la LGT, que entre el hecho demostrado y el que se trata de descubrir, cuál es el beneficiario efectivo del “activo cedido”, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano exigi­ do por el precepto para entender acreditado quién debe entenderse como beneficiario de los pagos efectuados. Finalmente, destacar que mediante la cláusula del beneficiario efectivo en ningún momento se pone en duda la validez jurídica de los contratos entre las entidades implicadas, lo único relevante es que estos contratos se han realizado con el fin de eludir el impuesto español que grava la renta de los no residentes mediante la interposición de una sociedad húngara. La entidad húngara no hace suyo el canon percibido porque destina el dinero perci­ bido a satisfacer el gasto que le ha supuesto adqui­ rir previamente esos derechos. Parece por tanto razonable suponer, partiendo de los indicios anteriores, que se ha utilizado una sociedad interpuesta en Hungría para evitar una cesión directa de los derechos desde la sociedad titular de los mismos a la sociedad española con el fin de eludir el pago del Impuesto sobre la renta de no residentes.

derechos de imagen de una entidad holandesa. Se trata de un caso muy similar al anterior. Se llegó a la conclusión que la entidad holande­ sa era la beneficiaria efectiva, por cuanto, “en pri­ mer lugar, existe el contrato de cesión de los derechos de imagen entre dichas entidades y, en segundo lugar, transferencias de fondos por el importe establecido en los respectivos contratos unos días posteriores al cobro por parte de las entidades húngaras de los citados derechos”. Estas circunstancias, de forma muy similar a la Sentencia de 18/7/06 (Recurso 1110/2003), llevan a concluir a la Sala que “haciendo uso del mecanismo de la presunción, admitido como medio de prueba en el artículo 118, 2, de la LGT , que entre el hecho demostrado y el que se trata de descubrir, cuál es el beneficiario efectivo del «activo cedido», existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano exigido por el precepto para entender acreditado quién debe entenderse como beneficia­ rio de los pagos efectuados por el Real Madrid”. 2.3. Sentencia número 164/2007, Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, de 2 de abril de 2007 En esta sentencia una sociedad española declaró haber satisfecho unas cantidades a una sociedad hún­ gara en concepto de retribución por la concesión del uso de los derechos de autor de unas películas cine­ matográficas cuando la perceptora de los cánones era en realidad una sociedad del Reino Unido. En la sentencia se parte de los indicios que se indican a continuación para determinar que la socie­ dad húngara no era la beneficiaria efectiva: — Existencia junto al contrato de una cartaaceptación firmada por la entidad españo­ la (cesionario) y remitida por la sociedad húngara (cedente) que se refiere a su vez a un contrato de la misma fecha, objeto y precio pero en el que aparece como cedente la entidad primera cesionaria del Reino Unido. — En el contrato aportado se atribuyen a la entidad primera cesionaria, sin causa o razón conocida que se deriven del contrato, importantes facultades de control y super­ visión en su ejecución o cumplimiento. — En los contratos suscritos por la sociedad húngara se establece el sometimiento a leyes, jurisdicciones y foros que nada tie­ nen que ver con Hungría. — La entidad primera cedente de los dere­ chos se anuncia públicamente en Internet, en su propia página web, como distribuido­

2.2. Sentencia Audiencia Nacional, de 26 de marzo de 2007, Recurso 280/2006 En esta sentencia se analiza la figura de benefi­ ciario efectivo en los pagos efectuados por el Real Madrid en concepto de derechos de imagen a dos jugadores profesionales de fútbol a través de una entidad húngara, que a su vez había obtenido los

34

El concepto de beneficiario efectivo y su jurisprudencia A ÍDA C EBALLOS M ORALES

establecía que, las notas o cualquier otro documen­ to de deuda, proveniente de un Estado miembro “recibido por” un residente, corporación o cual­ quier otra entidad del otro Estado miembro estaba exento de impuesto en aquel primer Estado. En base a este articulo se pretendió sostener que la sociedad de Honduras era en efecto, una sociedad válidamente constituida que se encontra­ ba en el ámbito de aplicación del CDI, y que por lo tanto cumplía con todos los requisitos legales para obtener los beneficios del tratado. Sin embargo, la Corte señaló, a nuestro criterio muy acertadamente, que el articulo IX del CDI usaba la frase “recibido por” (received by), y que en realidad la sociedad de Honduras no era quien reci­ bía el interés por derecho propio, sino sólo como un “conductor” (conduit) con la obligación de trans­ ferirlo a casa matriz en Bahamas. Asimismo, agregó que la frase “recibido por” no se refiere meramen­ te a obtener físicamente la posesión temporal de ese interés, sino mas bien, a un completo dominio y control sobre ese dinero. A la vista de la estructu­ ra de la operación, IH debía ser considerado como un mero conductor para el pago de los intereses entre MP y Ecuadorian. Además, según la Corte, la estructura establecida no tenía ningún motivo comercial válido distinto del meramente fiscal. De este modo, la corte restringió la aplicación del articulo IX sólo a aquellas circunstancias en las que el interés fuese pagado a una corporación, siempre que ésta fuera el verdadero beneficiario (beneficial owner). Desde este momento se dejo claro que la Corte trataría de luchar contra el frau­ de a la Ley en forma de treaty shopping.

ra internacional de películas, ofreciendo en su catálogo las que son objeto del contra­ to. Por tanto, es de acceso general la iden­ tidad del verdadero cedente. — Las facturas expedidas por la sociedad húngara responden al mismo sistema de numeración de las facturas expedidas por la primera cedente. En esta sentencia se determinó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305.1 del Código Penal y no del agravado previsto en el segundo inci­ so. Ello es así porque, “a pesar de que los acusados utilizaron como sociedad interpuesta a la húngara, ello lo fue, no para que quedara oculto el obligado tributario, que siempre ha aparecido de manera diáfana como tal la empresa española, sino a fin de que se aplicara el Convenio hispano-húngaro y , en consecuencia, quedar exentas dichas rentas de tri­ butación. Es decir, lo que se ocultó con esta inter­ posición es el sujeto pasivo del impuesto, la empresa primera cedente, mas no el obligado tri­ butario que es la empresa española”.

3. JURISPRUDENCIA

INTERNACIONAL

3.1. Estados Unidos: Aiken Industries Inc. (1971) Es uno de los casos de Treaty Shopping más famosos en Estados Unidos, protagonizado por la empresa Aiken Industries Inc. La problemática de este caso fue la siguiente. Ecuadorian, una corporación constituida en Baha­ mas, tenía el 99,99 por 100 de las acciones de Aiken, entidad residente en EEUU. Aiken era el único accio­ nista de MP, también residente en EEUU. En abril de 1963, MP obtiene un préstamo de Ecuadorian a cambio de una nota de 4 por 100 pagadera en 20 años. En marzo de 1964, se cons­ tituye IH en Honduras cuyas acciones pertenecen en su totalidad a Ecuadorian y esta última transfiere la mencionada nota a IH. Es conveniente aclarar que en ese momento no había convenio de doble imposición entre EEUU y Bahamas pero si había un convenio en vigor entre EEUU y Honduras. Bajo el acuerdo original Aiken Industries, que absorbió a MP, se hubiera visto obligada a retener el 30 por 100 por pago de intereses a su casa matriz, sin embargo al haber sido transferida a Honduras la figura cambió radicalmente puesto que con este país, EEUU mantenía un CDI por el cual se elimina­ ba el impuesto por los intereses pagados en el país fuente. Así el articulo IX del tratado con Honduras

3.2. Reino Unido: Indofood International Finance Ltd. (2006) Indofood era una sociedad residente en Indone­ sia y operativa en la industria alimenticia. Con el fin de conseguir financiación sin estar sujeto a la reten­ ción indonesia del 20 por 100, Indofood incorporó una sociedad en Mauricio que emitió títulos de deuda. Aplicando el Convenio con Mauricio, se reducía la retención a un 10 por 100. No obstante, con efectos desde el 1 de enero de 2005 el Conve­ nio Indonesia-Mauricio fue denunciado por Indone­ sia. Posteriormente, se interpuso entre Indofood y la sociedad en Mauricio una sociedad holandesa (Newco) con el objeto de introducir la estructura en el ámbito del Convenio de Indonesia-Holanda. El Tribunal Supremo entendió que Newco satis­ facía la condición de beneficiario efectivo del artícu­ lo 11 (sobre intereses) del Convenio con Holanda necesaria para no estar sujeta a la retención.

35

Cuadernos de Formación. Colaboración 10/10. Volumen 10/2010 No obstante, en el Tribunal de Apelación no sólo se contradijo lo anterior sino que el Tribunal además afirmó que la sociedad de Mauricio no era el beneficiario efectivo de los intereses que había estado recibiendo de Indofood. Es decir, que las autoridades fiscales de Indonesia estaban en todo su derecho, con la estructura original, de negar a la sociedad de Mauricio la reducción de la retención bajo el Convenio con Mauricio. Las autoridades fiscales de Indonesia afirmaron que ningún tipo de estructura de financiación adop­ tada que fuera contraria a los objetivos del Conve­ nio sería apta bajo las leyes fiscales de Indonesia. Como el principal propósito de la nueva estructu­ ra de financiación era claramente evitar el superior tipo de retención derivado de la conclusión del Convenio Indonesia-Mauricio, así como beneficiar­ se de Convenios con otros estados, el acceso a los beneficios del convenio sería rechazado. Las autoridades fiscales de Indonesia añadieron que el beneficiario efectivo sólo puede serlo la entidad que tenga plenos derechos para beneficiar­ se directamente de los ingresos.

retener en los pagos de intereses a Del Holanda. Del Estados Unidos había aplicado el Convenio Estados Unidos-Holanda, que preveía la completa exención de la retención sobre los intereses. Sin embargo, el Tribunal de Apelación estableció que el Convenio con Holanda no era aplicable. Conside­ rando la doctrina step-transaction, el Tribunal no tuvo en cuenta la participación en la operación de Del Holanda y trató el interés como si se corres­ pondiera a un préstamo de la filial de Canadá, que en el fondo era de dónde provenía la financiación. Bajo la doctrina step-transaction, un particular paso de la operación no es considerado a efectos fiscales si el contribuyente podía haber alcanzado su objetivo de manera más directa, pero en vez de eso incluyó ese paso con el único motivo de evitar el pago de impuestos en Estados Unidos. En los casos de step-transaction, la existencia de una formal actividad comercial se da por hecho pero la investigación se centra en que deben exis­ tir motivos comerciales válidos y no sólo fiscales. 3.5. Francia: Bank of Scotland (2006) En este caso, el Real Banco de Escocia (en ade­ lante, el Banco), entidad residente en Reino Unido, pactó un acuerdo de usufructo con Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. (en adelante, Merrell Inc.), sociedad residente en los Estados Unidos. Bajo el acuerdo, el banco adquiría el derecho a recibir los dividendos asociados a las acciones pre­ ferentes de Marion Merrell Dow SA (en adelante, Merrell Francia), la subsidiaria francesa de Merrell Inc., por un período de tres años. Merrell Francia distribuyó dividendos al banco. Este pago estuvo sujeto a una retención del 25 por 100 en Francia. Ese mismo año el banco reclamó a las autoridades francesas una devolución parcial de la retención soportada por esos dividendos. El banco pidió la aplicación del artículo 9, relativo a los dividendos, del Tratado Francia-Reino Unido. El tratado también preveía que el receptor de los dividendos tenía derecho a una cantidad igual al avoir fiscal (“crédito imputado”) al que tendría derecho un francés residente. El Banco afirmó que él era el beneficiario efectivo de los dividendos pagados por Merrell France y por ello reclamaba el reembolso de la retención francesa que excedía del tipo del 15 por 100, así como el pago de la canti­ dad correspondiente al avoir fiscal. Las autoridades fiscales francesas no aceptaron la solicitud de devolución de la retención presenta­ da por el Banco, que recurrió al Tribunal Adminis­ trativo de París. Las autoridades fiscales francesas argumentaron que el Banco no era el beneficiario

3.3. Estados Unidos: Northern Indiana (1995) Los hechos de este caso son similares a los de Indofood. En éste, el Tribunal de Apelación conclu­ yó que la noción de beneficiario efectivo claramen­ te se refiere a la persona que recibe, en realidad, el dividendo , más que al accionista directo y formal. La Comisión del Tribunal de Apelación dejó claro que este término se refiere a la persona que se beneficia económicamente del beneficio y no se aplica a las sociedades instrumentales que se inter­ ponen entre el deudor del ingreso y la persona que finalmente lo recibe. Además, también se refirió a la opinión suiza predominante, que considera el requerimiento de beneficiario efectivo una condi­ ción implícita de los convenios de doble imposi­ ción, que no requiere ninguna estipulación expresa en el texto del convenio. Por consiguiente, es el beneficiario efectivo únicamente quién tiene dere­ cho a la devolución de la retención en la fuente. 3.4. Estados Unidos: Del Commercial Properties, Inc. (1999) Del Estados Unidos es una filial de un grupo canadiense que necesitaba financiación y la obtuvo de otra filial canadiense del mismo grupo pero con la interposición de Del Holanda. El Tribunal de Apelación consideró que Del Estados Unidos era responsable de haber dejado de

36

El concepto de beneficiario efectivo y su jurisprudencia A ÍDA C EBALLOS M ORALES

efectivo de los dividendos pagados por la entidad francesa. De acuerdo con las autoridades fiscales francesas, la operación entre el Banco y Merrell Inc. era un préstamo encubierto, bajo el cuál el primero adelantaba al otro una cantidad igual a los dividen­ dos que correspondían a las acciones preferentes por un período de tres años (netos de la retención francesa) a cambio de una remuneración aproxima­ damente igual al avoir fiscal. El caso llegó hasta el Tribunal Supremo que exa­ minó el acuerdo de usufructo y subrayó que Merrell Inc. retuvo el 100 por 100 de las acciones ordinarias y de los derechos de voto en Merrell Francia, mien­ tras que el acuerdo de usufructo sólo concernía a las acciones preferentes de Merrell Francia. Además, destacó que el precio pagado por el Banco para la adquisición de los derechos correspondientes a las acciones preferentes era ligeramente inferior al divi­ dendo acumulado que sería pagado por Merrell Francia durante el período de tres años, reducido en una cantidad igual a la retención del 15 por 100 y del avoir fiscal reclamado por el Banco bajo el corres­ pondiente convenio de doble imposición. El Tribu­ nal Supremo también subrayó que el acuerdo de usufructo contenía una cláusula, según la cuál Merrell Inc. estaba en la obligación de indemnizar al Banco en caso de que Merrell Francia no procediera al pago del dividendo de las acciones preferentes. Esta indemnización era igual al dividendo neto acumula­ do que debía distribuir Merrell Francia en el período de tres años. Asimismo, el acuerdo preveía una indemnización adicional que sería pagada al Banco en caso de que este último no recuperara el avoir fiscal por parte de las autoridades francesas. Final­ mente, Merrell Inc. se comprometió a proporcionar asistencia financiera a Merrell Francia con el objeto de asegurar el pago de los dividendos al Banco. En base a las previsiones del acuerdo de usufruc­ to, el Tribunal Supremo concluyó que Merrell Inc. era el beneficiario efectivo de los dividendos y que la operación había sido artificialmente estructurada con el objeto de encubrir un préstamo, a través de la cual los fondos adelantados por el Banco a Merrell Inc. se reembolsarían por Merrell Francia (en nom­ bre de Merrell Inc.) a través del pago de dividendos preferentes. Por tanto, el acuerdo de usufructo era una operación simulada con el único objeto de per­ mitir a Merrell Inc. obtener un beneficio fiscal al cual no tendría normalmente derecho. Como conse­ cuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo decidió a favor de las autoridades francesas. 3.6.

entidades residentes en Reino Unido a principios de 1995. Posteriormente, Luzco adquirió todas las acciones de una compañía suiza pertenecientes a una persona física residente en Estados Unidos. El precio de las acciones fue financiado en su totalidad con un préstamo de uno de los accionistas de Luzco. Esta inversión en la compañía suiza repre­ sentaba el único activo sustancial de Luzco. La compañía suiza distribuyó dividendos en 1996 y 1997 y retuvo el 35 por 100. Luzco solicitó la devolución total de la retención a las autoridades fiscales suizas (en adelante, FTA) en base al Conve­ nio de doble imposición Luxemburgo-Suiza. Es importante subrayar que los dividendos pagados por una compañía suiza a una del Reino Unido hubieran estado sujetos a un 5 por 100 de reten­ ción bajo el correspondiente Convenio. La solici­ tud respecto al primer dividendo se redujo por Luzco al 30 por 100 del dividendo bruto, dado que el convenio requería un plazo de mantenimiento de dos años para beneficiarse de un tipo cero. Las autoridades fiscales requirieron la siguiente información a Luzco: copia de los estatutos de la sociedad, un extracto del Registro Mercantil en Luxemburgo, nombres y direcciones de los accio­ nistas, un cuadro detallado revelando los últimos accionistas, el número y funciones de personas directamente empleadas, oficinas e instalaciones en Luxemburgo, el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de Luzco de los tres últimos años, e indi­ cación de las razones comerciales para la adquisi­ ción de las acciones de la compañía suiza. Luzco sólo aportó copia de los estatutos de la sociedad, un extracto del Registro Mercantil en Luxemburgo y un certificado de residencia expedi­ do por las autoridades fiscales de Luxemburgo. Posteriormente, aportó la escritura de constitu­ ción, los estados financieros a 31 de diciembre de 1995 y una copia de su declaración de dicho año en Luxemburgo. La FTA finalmente le denegó la devo­ lución de la retención en su totalidad y Luzco apeló contra esta decisión. El Tribunal de Apelación dio la razón a las auto­ ridades fiscales y resumió las siguientes condiciones impuestas por el artículo 10 (2) (b) del Convenio de doble imposición Luxemburgo-Suiza para la aplica­ ción de un tipo cero de retención sobre los divi­ dendos: — El beneficiario debe ser una entidad resi­ dente en Luxemburgo. — El beneficiario debe mantener al menos un 25 por 100 de la compañía suiza durante un periodo ininterrumpido de dos años con anterioridad al reparto del dividendo.

Suiza: VPB 65.86 (2001)

El caso trata de una compañía holding constitui­ da en Luxemburgo (en adelante, Luzco) por dos

37

Cuadernos de Formación. Colaboración 10/10. Volumen 10/2010 — El dividendo pagado debe referirse a las acciones mantenidas por el beneficiario durante el periodo ininterrumpido de dos años. Además, el Tribunal de Apelación analizó el con­ cepto de beneficiario usado en el artículo 10 (2) (b) y concluyó que tenía el mismo significado que el concepto de beneficiario efectivo usado en el ar­ tículo 10 (2) (a) del Convenio de doble imposición. El Tribunal de Apelación afirmó que la noción de beneficiario efectivo claramente se refiere a la per­ sona que recibe, en realidad, el dividendo, más que al formal y directo accionista. Refiriéndose al Informe de la OCDE sobre enti­ dades instrumentales, el Tribunal de Apelación dejó claro que el término se refiere a la persona que se beneficia económicamente del ingreso y que no se aplica a las sociedades instrumentales que se inter­ ponen entre el deudor del ingreso y la persona que lo recibe finalmente. Asimismo, se refirió a la opi­ nión legal imperante en Suiza que considera que la condición de beneficiario efectivo es una condición implícita de los convenios de doble imposición, que no requiere una constancia expresa en el texto. Por tanto, es el beneficiario efectivo quién tiene derecho a la devolución de la retención efectuada en la fuente. El Tribunal de Apelación argumentó que Luzco se había negado a aportar información relevante y por ello las autoridades fiscales no podían determi­ nar si Luzco percibía el dividendo para si o para transferirlo a una tercera parte. De hecho, el Tribu­ nal de Apelación concluyó que la identidad del beneficiario efectivo era desconocida pero que había claros indicios de que el beneficiario efectivo del ingreso no era un residente en Luxemburgo. Además, el Tribunal de Apelación se refirió a la Directiva Matriz-Filial y la normativa interna suiza, que excluye cualquier devolución de retenciones cuando dicha devolución permita efectivamente evasión fiscal. El Tribunal consideró que el presen­ te caso era uno de evasión fiscal y por tanto las autoridades fiscales podían denegar los beneficios fiscales a Luzco. Esta decisión no fue apelada ante el Tribunal Supremo y por consiguiente es firme. (A continuación se recogen dos casos en los que el Tribunal Supremo de los respectivos países implicados falló a favor del contribuyente pero que consideramos pueden aportar mayor luz sobre el concepto de beneficiario efectivo.) 3.7.

caso son los siguientes: una sociedad residente en el Reino Unido y una sociedad residente en Suecia tenían respectivamente 49 por 100 y 51 por 100 de las acciones de Prevost Holding BV, sociedad resi­ dente en los Países Bajos. A su vez, Prevost Holding BV poseía el 100 por 100 de las acciones de la enti­ dad residente en Canadá. Las partes acordaron una política de dividendos que requería que la entidad canadiense y Prevost Holding BV repatriaran al menos el 80 por 100 de los beneficios anuales del grupo a los accionistas. Durante el periodo relevante, los miembros del consejo de administración de la entidad canadiense eran los mismos que los de Prevost Holding BV. Pre­ vost Holding BV no tenía empleados, ni oficinas ni activos distintos de las acciones en la subsidiaria canadiense. Su oficina registrada radicaba en las ofi­ cinas de un trust3 (compañía de fideicomiso) de los Países Bajos. En marzo de 1996, la directiva de Pre­ vost Holding BV otorgó poderes al trust para permi­ tirle realizar en su nombre transacciones de negocios con ciertas limitaciones. En diciembre de 1996, ampliaron los poderes para específicamente permitirle efectuar las órdenes de pago a los accio­ nistas de Prevost Holding BV. En el periodo de 17 de abril de 1996 a 27 de abril de 2001, la sociedad canadiense efectuó 12 pagos de dividendos por un total aproximado de 90 millones de dólares, que representaban alrede­ dor del 80 por 100 de sus beneficios después de impuestos en relación con el periodo en que el dividendo fue pagado. Durante el mismo periodo, Prevost Holding BV pagó dividendos a sus accionis­ tas de Reino Unido y Suecia equivalentes a los divi­ dendos recibidos de la subsidiaria canadiense. Todos los pagos de dividendos efectuados por Prevost Holding BV se realizaron sin previa autoriza­ ción del consejo de administración. Además, Prevost Holding BV requirió la autorización de sus accionis­ tas para pagar los gastos ordinarios. Las comisiones de gestión pagadas al trust fueron adelantadas por los accionistas en proporción a sus participaciones. Con base en los hechos anteriores, las autorida­ des fiscales canadienses denegaron el beneficio de un tipo de retención inferior sobre los dividendos 3 Como señala CARMONA (2007), “en las fiducias o trusts apa­ rece disociada (desde la perspectiva de aquellos ordenamientos extranjeros que reconocen dicha figura jurídica) la titularidad legal de las rentas y bienes, en la persona del trustee, que los administra, y la propiedad «económica» o «en equidad», que corresponde al beneficiario y último destinatario de dichas ren­ tas y elementos patrimoniales. La fiscalidad de las rentas obte­ nidas se habrá de imputar, en principio, al gestor de la fiducia, como titular jurídico de las mismas en el momento de su devengo”.

Canadá: Prevost (2008)

El caso Prevost se decidió por el Tribunal Fiscal de Canadá el 22 de abril de 2008. Los hechos del

38

El concepto de beneficiario efectivo y su jurisprudencia A ÍDA C EBALLOS M ORALES

dos para su propio disfrute y que asume el riesgo y control del dividendo que recibe. Afirmó que la persona que es el beneficiario efectivo del dividen­ do es la persona que disfruta y asume todos los atributos de la propiedad. El Tribunal consideró que en lo que se refiere a entidades corporativas, no se efectúa el levantamiento del velo a no ser que la entidad sea instrumental para otra persona y que no tenga ningún poder de decisión sobre el uso o aplicación de los fondos en los cuales intermedia, o que haya aceptado actuar en nombre de otra persona de acuerdo con sus instrucciones sin nin­ gún derecho a diferir de lo que dicha persona haya ordenado. Con base en el anterior análisis, el Tribunal con­ cluye que no hay evidencia de que Prevost Holding BV fuera instrumental para sus accionistas. Pese a que no tenía una oficina física ni empleados, ha mandado al trust (compañía fiduciaria) la transac­ ción de su negocio y el pago del dividendo a cuen­ ta en su nombre. Además, consideró que no había evidencia de que los dividendos de la sociedad canadiense estuvieran desde un principio destina­ dos a ser pagados a los accionistas de Prevost Hol­ ding BV. Dado que Prevost Holding BV no era parte en el Acuerdo de Accionistas, no tenía obligación por ley a pagar ningún dividendo a sus accionistas. Basado en lo anterior, el Tribunal decidió a favor del contribuyente.

previsto en el Convenio de Doble Imposición Canadá-Países Bajos, argumentando que Prevost Holding BV no era el beneficiario efectivo de los dividendos. El contribuyente llevó el caso ante el tribunal com­ petente. El contribuyente presentó evidencias provistas por dos catedráticos de universidades de los Países Bajos que afirmaban que bajo la ley de los Países Bajos, Prevost Holding BV debía ser considerada la beneficiaria efectiva de los dividendos. Esta conclu­ sión se basaba en el hecho de que, a pesar de la evi­ dencia del acuerdo de accionistas y de los poderes otorgados al trust, Prevost Holding BV no estaba contractualmente o de otra forma obligada a trans­ ferir los dividendos que recibía de la sociedad cana­ diense. El contribuyente también aportó un informe de Mr. LUTHI, el entonces presidente del grupo de trabajo número 1 de la OCDE, que afir­ maba que el término beneficiario efectivo fue intro­ ducido en el artículo 10 (1) del Modelo de la OCDE de 1977 para excluir explícitamente a intermedia­ rios de terceros estados, como agentes y nominees de los convenios de doble imposición. Según él, no es de esperar que una compañía holding sea un mero agente o nominee para sus accionistas y que una compañía holding es el beneficiario efectivo del dividendo pagado a menos que haya una fuerte evi­ dencia de evasión fiscal o abuso del convenio. Las autoridades fiscales canadienses considera­ ron que el término beneficiario efectivo no debía tener un significado técnico o legal sino una inter­ pretación reconocida internacionalmente. Basado en el significado ordinario del término en las ver­ siones de los convenios ingleses, franceses y holan­ deses, en la previa jurisprudencia en Canadá y en el Reino Unido (caso de Indofood), argumentaron que el término tiene un significado que requiere una búsqueda más allá de la relación legal con el objeto de identificar a la persona que, de hecho, puede en última instancia beneficiarse del dividendo. El Tribunal consideró que el artículo 3 (2) del Convenio de Doble Imposición requiere que se busque una solución doméstica en interpretar el concepto de beneficiario efectivo y que el comen­ tario de la OECD de 1977 sobre el artículo 10 (2) era también relevante. El Tribunal consideró que en el caso de un agente, nominee o entidades inter­ puestas, la persona nunca tiene la propiedad del dividendo y por ello el beneficiario efectivo es otra persona. El Tribuna considera que tanto en el dere­ cho común como en el derecho civil, las personas que en última instancia reciben el ingreso son los dueños de la propiedad. El Tribunal definió al beneficiario efectivo de los dividendos como la persona que recibe los dividen­

3.8.

Holanda: Royal Dutch Shell (1994)

El caso Royal Dutch Shell fue decidido por el Tri­ bunal Supremo de Holanda en 1994. Los hechos del caso son los siguientes: un corredor de Bolsa resi­ dente en el Reino Unido (en adelante, contribuyen­ te) compró cupones de dividendos de Royal Dutch Shell, sociedad residente en Holanda, a una sociedad residente en Luxemburgo, que no tenía derecho a los beneficios del convenio de doble imposición Luxemburgo-Holanda. La compañía de Luxembur­ go, que conservaba la propiedad de las acciones subyacentes, vendió los cupones una vez que el divi­ dendo pertinente fue declarado por un precio apro­ ximado del 80 por 100 de esos dividendos. En el momento de pagar el dividendo, Royal Dutch Shell practicó una retención del 25 por 100 de acuerdo con la normativa doméstica holandesa. El convenio de doble imposición entre Holanda y Reino Unido limita el derecho a gravar en la fuente en el 15 por 100 de los dividendos brutos, cuando el beneficiario efectivo es un residente del otro estado. El contribuyente solicitó una devolución parcial de dicha retención (10 por 100 de los divi­ dendos) a las autoridades fiscales holandesas. Las autoridades fiscales rechazaron la devolución argu­

39

Cuadernos de Formación. Colaboración 10/10. Volumen 10/2010 mentando que el contribuyente no era el beneficia­ rio efectivo de los dividendos ya que no era el pro­ pietario de las acciones subyacentes. El Tribunal de Justicia de Ámsterdam y la Corte de Apelación decidieron a favor de las autoridades fiscales. La Corte de Apelación consideró que el contribuyente no era el beneficiario efectivo del dividendo porque había adquirido derechos para el pago de una cantidad del dividendo, que estaba completamente fijada en la fecha de la adquisición. El contribuyente no poseía las acciones de las cua­ les procedían los dividendos y una devolución de la retención sobre los dividendos sólo podía ser soli­ citada por el propietario de las acciones. Esta afir­ mación se basó en el hecho de que el modelo de la devolución pertinente “IB 95 GRB”, texto que fue acordado en su momento por ambas partes del convenio, requiere al solicitante que afirme que es propietario de las acciones (“el solicitante certifica que en virtud de su título de los activos subyacen­ tes...”). Finalmente, de acuerdo con la norma fiscal holandesa, en el caso de una venta de cupones de

dividendos el vendedor es considerado como la persona que de hecho recibe el dividendo que ya ha sido declarado. Como consecuencia, el Tribunal decidió a favor de las autoridades fiscales. El Tribunal Supremo, sin embargo, decidió a favor del contribuyente. Consideró que el contri­ buyente se había convertido en el propietario de los cupones y que después de la compra tenía derecho a la libre disposición sobre los cupones de dividendos y sus ganancias. De acuerdo con el Tri­ bunal, el contribuyente no había actuado como un agente o nominee para otras personas y debía ser considerado como el beneficiario efectivo de los dividendos. El Tribunal Supremo sostuvo que el soporte de las autoridades fiscales en el modelo de devolución no tenía ninguna base en el texto del artículo 10 del propio convenio y por ello era irre­ levante. Finalmente, el Tribunal Supremo conside­ ró que el beneficiario efectivo debía ser examinado en el momento del pago del dividendo y no en el momento en que se acuerda.

BIBLIOGRAFÍA CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2007): Guía Impuesto sobre la Renta de No Residentes, 2.a ed., CISS, Valencia.

FINNERTY, C.; MERKS, P.; PETRICCIONE, M., y RUSSO, R. (2007): “Fundamentals of International Tax Planning”, IBDF.

MILLER, M. (2001): “Appeals Court Invalidates US-Netherlands Double Dip Financing Structure”, Publications.

Sentencia Audiencia Nacional, de 26 de marzo de 2007, Recurso 280/2006.

Sentencia Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2006, Recurso 1110 /2003.

Sentencia número 164/2007 , Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, de 2 de abril de 2007.

Tax Notes International, june 26, 2006, p. 1091. Indofood Court Expands Interpretation of Beneficial Ownership.

TNS Online, 27 may 2008. Report from JULIE ROGERS-GLABUSH, IBDF North America, “Treaty between Canada and the

Netherlands- Tax Court of Canada Prévost decision on «beneficial owner»”. VEGA BORREGO, F. (2005): “El concepto de Beneficiario Efectivo en los Convenios para evitar la Doble Imposición”, Documentos IEF, núm. 8/05. – La utilización de sociedades húngaras para la cesión de derechos de imagen de futbolistas de equipos españoles y el con­ cepto de beneficiario efectivo de los convenios de para evitar la doble imposición. (Trabajo realizado en el marco del pro­ yecto de investigación SEJ2006-11841.)

40