7 /1

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

EL DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD El derecho a la libertad y a la seguridad. Los derechos de la privacidad: derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones. Libertad de circulación y residencia.

I. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD Art. 17.1 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y las formas previstos en la ley. 1. Contenido

No es una libertad genérica; es distinta a otras manifestaciones de la libertad previstas en el texto constitucional (ideológica, religiosa, circulación, residencia, expresión, etc.). Tampoco es la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 de la C.E. El derecho a la libertad y seguridad del art. 17.1 es la libertad de no sufrir arrestos indebidos; es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo “en los casos y en la forma previstos por la Ley” (por todas, STC 121/2003, de 16 de junio). 2. Titularidad

La libertad corresponde a todas las personas por el simple hecho de serlo —tanto españoles como extranjeros—, sin que puedan ser titulares de este derecho las personas jurídicas (STC 19/83, de 10 de marzo). 3. Supuestos de privación de libertad A) La Detención

Medida cautelar de privación de libertad gubernativa cuya finalidad es el esclarecimiento de los hechos. Regulada en arts. 489 a 544 Lecrim; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad Ciudadana. Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de Detención y Entrega; Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea de actualización de la primera. Sustituye el procedimiento de extradición por un sistema ágil de entrega de personas reclamadas, entre los Estados de la Unión Europea firmantes de la Decisión marco del Consejo.

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /2

a) causas de detención previstas en la Lecrim (art. 492): a) Comisión de un delito o sospecha de ello; b) Fuga de un establecimiento penal; c) Situación de procesamiento; d) Condena en rebeldía. En el caso de las faltas: sólo se podrá detener cuando el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle. (art. 495). b) límites temporales de la detención: no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de la averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. En todo caso, no podrá sobrepasar las 72 horas. Finaliza con la puesta en libertad o a disposición judicial. Excepciones: -48 horas más para acusados de pertenecer a elementos terroristas o bandas armadas (art. 520 bis 1 Lecrim). – Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 16): hasta 10 días, debiendo comunicarse la detención al Juez competente en el plazo de veinticuatro horas • Detención por particulares: art. 490; debiendo justificar, si el detenido lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que el detenido se hallaba comprendido en alguno de los casos del artículo 490. • Detención por Vigilantes de Seguridad: en los mismos supuestos que los particulares; pero los vigilantes de seguridad cuentan con la habilitación legal para el uso de medios de defensa al practicar la detención, como puedan ser los grilletes, siempre de acuerdo con el principio de proporcionalidad (art. 30.f Ley 4/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada). c) Derechos de los detenidos: (art. 17.3 CE): Debe ser informada la persona detenida de los motivos de su detención (de modo que sea comprensible), así como de los derechos que le asisten: a no declarar; a no declarar contra si mismo; a ser asistido por un intérprete en caso de que sea extranjero o no comprenda el idioma oficial; a ser reconocido por el médico forense; a que su detención y el lugar de la misma se pongan en conocimiento de la persona que señale; a designar abogado y solicitar su presencia en la tramitación de las correspondientes diligencias policiales y judiciales. En el art. 17 se predica del detenido, en el 24 del acusado. A los detenidos incomunicados se les asignará abogado de oficio (declarado constitucional en STC 196/1987). Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha modificado el art. 118 de la LeCrim estableciendo una mejora de los derechos del detenido, ya que le concede, entre otros derechos, una entrevista con su abogado antes de prestar declaración ante la policía; así como un más amplio acceso a las actuaciones de la investigación para poder defenderse debidamente, o la toma de muestras de ADN al reo asistido de abogado. La reforma del art. 509 para la prisión incomunicada, incorporando que en ningún caso puedan ser objeto de detención incomunicada los menores de dieciséis años. Y modificando, además, los art. 520, 520 ter y 527.

7 /3

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

d) Habeas Corpus: artículo 17.4 CE: “la ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”. La Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, de Habeas Corpus, regula este procedimiento rápido en el que el juez sólo conocerá acerca de la legalidad o ilegalidad de la detención. El juez debe ordenar la puesta de manifiesto del detenido, debe dar audiencia a los interesados, y practicar las pruebas. El Juez podrá dictar: la legalidad de la detención y su continuación; la modificación de las condiciones de la detención; ordenar la puesta a disposición judicial; o Decretar la puesta en libertad. STC 32/2014, de 24 de febrero de 2014: Los únicos motivos constitucionalmente legítimos para no admitir un procedimiento de habeas corpus son: √ los basados en la falta del presupuesto necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente √ en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el art. 4 LOHC (STC 35/2008, de 25 de febrero, FJ 2). e) Supuestos especiales: – Detención de Extranjeros: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. – Detención como medida cautelar por incoación de un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión: un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento. Art. 61. d). En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas. – Detención para ejecutar expulsión. (art. 64) B) Supuestos de limitación de la libertad que no constituyen una detención

Arresto domiciliario del quebrado; conducción a las dependencias policiales para la práctica del control de alcoholemia; o para la práctica de diligencias de identificación. Art. 16.2 LOSC”, cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas. Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /4

C) La Prisión Provisional

Art. 17.4 de la constitución española: “por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”. Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 502 y siguientes) Constituye una medida excepcional, que solo puede ser acordada por un órgano judicial en los casos previstos en la Ley (art. 503), con una duración determinada (art. 504). No debe aplicarse con fines punitivos. Sólo podrá decretarse cuando objetivamente sea necesaria, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. D) Perdida de libertad por condena penal

Art. 25.1 CE, regula el principio de legalidad de las penas, concretándose en las siguientes exigencias: Lex scripta; Lex certa; Lex previa; Non bis in ídem.

II. LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD: DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN, INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, SECRETO DE LAS COMUNICACIONES 1. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

Art. 18.1: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Los tres derechos, ligados a la existencia del individuo, garantizan la esfera de la privacidad, encontrando su fundamento en la dignidad y en el libre desarrollo de la personalidad. Aún guardando una estrecha relación entre ellos, son tres derechos autónomos, teniendo cada uno de ellos un contenido específico propio (STC 208/2013) De los tres predica la LO 1/1982 la irrenunciabilidad, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. A) Derecho al honor a) Contenido

Derecho personalísimo, en estrecha conexión con la dignidad de la persona, que protege el buen nombre, el aprecio y la estima que una persona recibe en la sociedad

7 /5

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

en la que vive. Comprende “el derecho a no ser escarnecido o humillado ante si mismo o ante los demás” (STC 204/2001). La STS de 23 de marzo de 1987 centra los elementos del derecho al honor en dos: a) La Inmanencia: representada por la valoración de cada persona; b) La Trascendencia: representada por la estimación que los demás hacen. Diversas manifestaciones, por ejemplo: • El carácter molesto o hiriente de una opinión o una información no constituye de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, • si que lo son las expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran (por todas STC 204/2001). • Protege el prestigio profesional o comercial, tanto respecto de personas físicas como jurídicas. • la inclusión errónea en un registro de morosos, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor (STS 284/2009). b) Titularidad

• predicable de personas físicas individuales, independientemente de la edad y de la nacionalidad. • también de las colectividades no personalizadas (grupos: caso Violeta Friedman STC 214/1991) • también predicable de las personas jurídico privadas, pues si que puede protegerse objetivamente su reputación o prestigio. • se ha reconocido, incluso, a los partidos políticos frente a aquellas afirmaciones y expresiones que los difamen o los hagan desmerecer en la consideración ajena (STC 79/2014 en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia, de 22 octubre 2007). c) Intromisiones ilegítimas (Art. 7. LO 1/1982)

Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. Siete. La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. Ocho: (…) la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /6

B) Derecho a la intimidad a) Contenido

Implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente al conocimiento y la acción de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida (STC231/1988) Lo que garantiza el art. 18.1 CE es “el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada” (SSTC 159/2009, de 29 de junio; o 185/2002, de 14 de octubre; 93/2013, de 23 de abril). Se extiende no solo a los aspectos de la propia vida personal, sino también de la familiar. Ya que la esfera de la intimidad personal no se reduce sólo a la que se desarrolla en un ámbito privado o doméstico, y, por tanto, está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, podemos encontrar varias manifestaciones concretas (entre otras): – derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril; y 186/2000, de 10 de julio). – El derecho a la intimidad abarca la llamada intimidad corporal (SSTC 37/1989, 57/1994, 218/2002). – El acceso al ordenador personal está protegido por el derecho a la intimidad. – Abarca también los aspectos relativos a las preferencias y conductas sexuales; así como el “acoso sexual en el trabajo” constituye una violación del derecho a la intimidad (STC 224/1999, 136/2001). – Contaminación Acústica afecta a la intimidad personal y familiar (López Ostra c. España, de 9 de diciembre de 1994, Hatton c. Reino Unido, de 2 de diciembre de 2001) STC 150/2011, de 29 de septiembre de 2011. – La LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, que establece, las garantías para preservar la intimidad. b) Titularidad

Personas físicas, independientemente de su edad o nacionalidad; pero no las jurídicas. c) Intromisiones ilegítimas (art. 7 LO 1/1982)

Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas

7 /7

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. Cuatro. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. C) Derecho a la propia imagen a) Contenido

Tiene dos vertientes: a) el derecho a ser uno mismo; b)el derecho a que no se haga uso de la imagen de uno mismo sin su consentimiento La dimensión constitucional de la imagen permite que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (STC 176/2013). Alcanza no sólo al aspecto físico, sino también a atributos personales como por ejemplo la voz o el nombre. b) Titularidad

Personas físicas independientemente de su edad y de su nacionalidad. c) Intromisiones ilegítimas (Art. 7 LO 1/1982)

Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. D) Protección

– Civil: LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, en su artículo 9 regula la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas, permitiendo el estableciendo de medidas las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima. Presumiéndose la existencia del perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima, causando indemnización, tanto por daños físicos como morales – Penal: Honor arts. 205 y ss. CP injurias y calumnias; Intimidad y Propia Imagen: descubrimiento y revelación de secretos, vulneración de la intimidad (197.1),

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /8

utilización o modificación de datos reservados de carácter personal o familiar (197.2), revelación de imágenes 197.3; quebrantamiento del deber de secreto profesional, 199; delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad 535, 536. – Derecho de Rectificación: LO 2/1984, que regula el Derecho de rectificación: • Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. • El objeto de este proceso es compatible con el ejercicio de las acciones penales o civiles de otra naturaleza que pudieran asistir al perjudicado por los hechos difundidos. – Laboral: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que considera infracciones muy graves los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores(art. 8.11). – Constitucional: pueden ser objeto de recurso de amparo constitucional. E) Límites

La LO 1/1982 regula los supuestos en que será legítima la intromisión: – en el caso de que haya mediado consentimiento, que será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas. – las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley (por ejem. registros y cacheos; investigaciones judiciales; controles en Centros penitenciarios) – cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. Art. 8.2: En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza. Respecto de las personas públicas o de relevancia pública: Aún gozando de los tres derechos, están expuestos a una mayor visibilidad y control de sus actuaciones, que aquellas personas que no tienen proyección pública.

7 /9

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

La colisión de estos derechos personalísimos con los derechos de la esfera de la comunicación (expresión, información) deberá resolverse atendiendo al test de ponderación. F) Protección frente al uso de la informática

Art. 18.4 CE: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Un nuevo derecho fundamental independiente y desvinculado de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (STC 292/2000, de 30 de noviembre) consistente en el poder de control y disposición que cada ciudadano tiene de sus datos personales, sean éstos públicos o no. Los tres principios de la protección de datos: información, consentimiento finalidad Derechos: acceso, rectificación, cancelación, oposición. Agencia Española de Protección de Datos y Agencias Autonómicas: agencias de garantía, cuyas resoluciones son susceptible de recurso ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. 2. Inviolabilidad del domicilio

Art. 18.2 Ce: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. A) Bien jurídico protegido

El derecho a la inviolabilidad del domicilio está configurado como una proyección de la propia persona en el espacio; considerándose como un auténtico derecho fundamental de la persona, cuyo objeto es el de garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige (SSTC 22/1984, 137/1985). B) Concepto

El domicilio protegido constitucionalmente no coincide plenamente con el concepto de domicilio en el ámbito del Derecho Privado; diferenciándose especialmente del domicilio civil (artículo 40 del Código Civil), que se concreta en el lugar de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de las obligaciones Por el contrario, la protección constitucional del domicilio, está vinculada a la esfera de privacidad del individuo. Privacidad como concepto más amplio que el de la intimidad.

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /10

Es el espacio o ámbito físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y donde se desarrolla habitualmente su vida privada, al margen de las convenciones sociales. Rasgos esenciales: – aptitud para desarrollar en él la vida privada, aunque sea de modo eventual (STC 10/2002, de 17 de enero). – protege la morada fugaz y actual, incluida la de naturaleza ocasional o esporádica. Por tal motivo, los remolques-vivienda, las habitaciones de hotel (STC 10/2002, de 17 de enero) los chalets, yates (etc.), integran la noción constitucional de morada. – Abarca tanto la vivienda habitual, como la que se ocupa de modo accidental (vid. SSTS 1695/1993, de 26 de junio y 1945/1993 de 17 de septiembre) – protegido no sólo frente a las autoridades, sino también frente a cualquier otra persona; incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. Distinta respuesta penal: El Código Penal tipifica la entrada física: por particulares como allanamiento de morada (artículo 202); la entrada por la autoridad o funcionario público en el artículo 204; También cuando se realiza por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, ésta se reconduce al artículo 197. 1, en el que se tipifica la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. C) Titularidad

– Las personas físicas son titulares de este derecho, independientemente de su nacionalidad. – En cuanto a las personas jurídicas, aunque sea un derecho ligado a la protección de la intimidad, es extensible a las mismas. Si bien, – no existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas jurídicas establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que éste es un concepto “de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo” (STC 54/2015; entre otras). – por tanto, las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. – ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de

7 /11

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. STC 69/1999, de 26 de abril D) Legislación de desarrollo

– LeCrim: arts. 545 a 572 regula la entrada y registro de domicilio o lugar cerrado. – Se permite la suspensión con carácter general de este derecho en casos de Estados de Excepción y Sitio: artículos 55.1 CE y 116 CE y LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. – Se permite la suspensión individual personas determinadas en relación con investigaciones relativas a bandas armadas y elementos terroristas (art. 55.2 CE). Art. 553 LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Legislación Antiterrorista. – Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Su artículo 7. 1. regula las intromisiones ilegítimas en domicilio. – Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad Ciudadana. – El Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 8), y la Carta Europea de Derechos (art. 7) incluyen la protección del domicilio, siendo de aplicación en todos los casos las limitaciones previstas en el artículo 8.2 del Convenio Europeo, de acuerdo con el cual “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto este injerencia esté prevista por la ley y constituya una mediada que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. – Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del Control Judicial previo del CNI artículos 1, y 2.d, que regulan la entrada en el domicilio por los miembros del Centro Nacional de Inteligencia, cuya autorización por parte del Magistrado del Tribunal Supremo no podrá exceder de veinticuatro horas. E) Entradas permitidas en el domicilio

Las únicas entradas permitidas en el domicilio tienen carácter taxativo, siendo las constitucionalmente previstas: 1. Consentimiento del titular, que actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales del art. 18 CE. Para que el consentimiento sea eficaz: • debe prestarse por persona capaz, libre y voluntariamente • no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito;

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /12

• salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito. • la información debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente. • en caso de que los titulares del domicilio mantengan posiciones encontradas, prima la negativa. 2. El delito flagrante Convirtiéndose, así, en elementos clave delimitadores de la flagrancia del delito la evidencia del delito y la urgencia de la intervención policial (341/93, de 18 de noviembre sobre LOSC) Con posterioridad, se concretará la exigencia del conocimiento evidente, en la observancia de indicios racionales y vehementes de que se está cometiendo un delito, y siempre que esos indicios tengan carácter objetivo y estén alejados de la mera conjetura (94/1999 de 31 de mayo). Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en su Art. 15.2. regula como causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. 3. La autorización judicial mediante resolución que autorice la entrada Debidamente motivada, expresando los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria se funda en un fin constitucionalmente legítimo y es adecuada para conseguir el fin perseguido Debe haber sido firmada por una autoridad judicial; no permitiéndose el automatismo en dichas autorizaciones judiciales. Además, se garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios (Párrafo 4.º del artículo 569 redactado por el artículo único de la Ley 22/1995, 17 julio), 4. Periculum in mora Sin estar previsto en el artículo 18 de la Constitución, y por tanto no podamos hablar de la legitimidad constitucional de la entrada, si que se produce una justificación o al menos la exención de responsabilidad penal: en los que exista periculum in mora o estado de necesidad, que fuerce a actuar, sin poder esperar a la solicitud de previa resolución judicial, con el objeto de evitar un peligro mayor. STC 22/1984, 17 de febrero: “Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo naturalmente las hipótesis que generan causas de justificación como puede ocurrir con el estado de necesidad”

3. Secreto de las comunicaciones

Art. 18.3 Ce: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

7 /13

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

A) Bien jurídico protegido

La libertad de la comunicación. Tiene sustantividad propia respecto del derecho a la intimidad; por lo que, no sólo protege las comunicaciones que tengan un contenido privado o íntimo, sino que el objeto directo de protección “es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés público” (STC 170/2013). B) Concepto

El secreto de las comunicaciones es un concepto formal, pues se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido; cubriendo no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Por lo que, el levantamiento del secreto por uno de los intervinientes no se consideraría violación del artículo 18.3 CE, sino, en su caso, vulneración del derecho a la intimidad (STC 114/1984); en atención al deber de reserva en función del contenido de lo comunicado. C) Titulares

Cualquier persona nacional o extranjera, protegiendo con la misma intensidad a las personas físicas y jurídicas; incluidos los menores. D) Comunicaciones protegidas

– El artículo 18.3 Ce protege todas las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas; considerándose comprendidas otro tipo de comunicaciones como pueda ser el correo electrónico, chats u otros medios, siempre que se efectúen mediante algún artificio instrumental o técnico. Protegiéndose también las nuevas tecnologías (así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencia 51/2010, de 5 de febrero). Además, de acuerdo con el TEDH (caso Malone) el secreto se extiende, no sólo al contenido de la comunicación, sino también a sus datos asociados. – Pero, protege únicamente las comunicaciones que se realizan a través de medios o canales cerrados. – Quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta. Es el caso en que es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia, no pueden contener correspondencia (STC 173/2013); pudiendo ser abiertos de oficio o sometidos a control

– También queda excluida la protección constitucional de comunicaciones abiertas, que se realizan en un canal del que no puede predicarse su confidencialidad.

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /14

E) Protección

– Penal: Cód. Penal art. 197 (por particulares); 198 (autoridad o funcionario); art. 200 (revelación en relación con las personas jurídicas); 535 y 536 (responsabilidad penal del funcionario por intervención de comunicaciones). – Civil: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art.7,1 y.2) que entiende como intromisión ilegítima el emplazamiento de aparatos de escucha o de cualquier otro medio para grabar o conocer cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. F) Intervención

De cuerdo con lo establecido en el artículo 18.3 de la Constitución sólo permite su interceptación por resolución judicial motivada. El Artículo 579 LeCrim ordena dicha intervención judicial tras su redacción por L.O. 4/1988, 25 mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerase que la norma española que habilitaba la intervención de las comunicaciones no tenía la suficiente calidad. La Sentencia Valenzuela Contreras (de 30 de julio de 1998) ponía de relieve las deficiencias de la regulación española anteriores a la LO. 4/1988; entendiendo que el derecho interno al regular la intervención de las comunicaciones por las autoridades públicas debe usar términos bastante claros indicando de manera suficiente clara, en qué circunstancias o en qué condiciones se habilita el poder público a tomar dichas medidas. La insuficiencia de esta reforma legal condujo a nuevas condenas a España y abocó a la jurisdicción ordinaria y a la constitucional a colmar las lagunas legislativas enjuiciando los casos en atención a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas SSTC 202/2001, 49/1999; SSTS 610/2007, 513/2010). Este tema ha sido modificado por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Ley que viene a introducir las exigencias derivadas de la jurisprudencia señalada. En consecuencia, esta nueva ordenación distingue entre: (1) correspondencia escrita o telegráfica: el art. 579 permite su intervención sólo en los siguientes casos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo. – Con carácter general, se requiere orden judicial motivada por un plazo de hasta tres meses prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses

7 /15

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

– Pero, en caso de urgencia, tratándose de investigaciones en caso de bandas armadas o elementos terroristas, podrá ordenarla el Ministerio del Interior o Secretario de Seguridad, debiendo notificarse inmediatamente al juez competente (en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro hora); haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida El precepto excluye la autorización judicial en determinados supuestos de envíos postales: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido. b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección. c) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío. Se crea un nuevo artículo 579 bis, que permite que el resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica pueda ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal; estableciendo las condiciones para ello. (2) Por otro lado, se crea en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo IV dedicado a las nuevas tecnologías, dividido en interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; la captación y la grabación de comunicaciones orales e imágenes mediante la utilización de dispositivos electrónicos; utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de imágenes; y registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. a) Los principios que rigen estas intervenciones son los de: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (588 bis a) (b) La adopción judicial de las medidas permitidas podrá acordarlas el juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial (588 bis b). (c) La autorización judicial de la intervención o la denegación se realizará mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal; en un plazo máximo de 24 horas desde la presentación de la solicitud. La resolución judicial ha de contemplar una serie de exigencias: hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, expresando los indicios racionales en que se fundamenta la medida; la identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida; la extensión de la mediada de injerencia, especificando su alcance y motivando el cumplimiento de los principios rectores; la unidad investigadora de la Policía Judicial encargada de la intervención; la duración de la medida; la forma y periodicidad en la que el solicitante ha de informar al juez; la finalidad perseguida; el sujeto obligado que llevará a cabo la medida (588 bis c).

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /16

(d) regula la duración, la prórroga, el control de la medida, la afectación de terceras personas, la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos causales; el cese de la medida; la destrucción de los registros (arts. 588 bis e al k) – Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas, (arts. 588 ter a-m): en los mismos supuestos que en las anteriores y en los delitos cometidos utilizando tecnología electrónica – Interceptación de las comunicaciones orales utilizando dispositivos electrónicos, tanto en el interior como en el exterior del edificio (arts. 588 quater a-e). Sólo puede proceder cuando la interceptación podría proporcionar datos relevantes o hechos a la investigación. Se necesita orden judicial, que puede estar pensada para una o más encuentros o conversaciones. – Utilización de Dispositivos utilizados para capturar imágenes, la vigilancia y localización de personas: (arts. 588 quinquies a- c) prevé la captación de imágenes en lugares o espacios públicos. – Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (arts 588 sexies a-c) – Registros remotos sobre equipos informáticos (arts. 588 septies a-c). Se permite un hacker de policía (el denominado agente infiltrado). – Además, contempla que el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial puedan requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento hasta que se obtenga la autorización judicial para su cesión; estableciendo el plazo máximo de y la prorroga del mismo para la conservación de los mismos) (art. 588 octies). Supuestos particulares de intervención a) la intervención por los miembros del CNI: correspondiendo al Secretario de Estado (Director del Centro Nacional de Inteligencia) solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio; debiendo justificar las medidas que solicita, los hechos que la apoyan, los fines que la motivan, y las razones que aconsejan la adopción de las mismas; identificación de las personas; duración, que no podrá exceder de tres meses prorrogables por sucesivos períodos iguales en caso de necesidad. b) la intervención de las comunicaciones en casos de bandas armadas o elementos terrorista: art. 579.4 LECr, la intervención de las comunicaciones podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación. c) intervención en el marco de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. Las comunicaciones orales y escritas podrán ser intervenidas mo-

7 /17

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

tivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente (Artículo 51 5). Sin embargo, en el caso de las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo (art. 51. 2). d) Recientemente, la STC 145/2014, rechaza que puedan grabarse las conversaciones que los detenidos mantienen en los calabozos, pues no están previstas ni por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ni tampoco por la Ley General Penitenciaria. e) Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, contempla en su art. 1. 1.ª la intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso. f ) La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, regula las exigencias en la intervención de las comunicaciones de los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. g) LO 2/1989 reguladora del Código Procesal Militar en su artículo 188 prevé la intervención la intervención de las comunicaciones telefónicas o radiofónicas del procesado y la grabación de sus actividades, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Dicha intervención corresponde acordarla al Juez Togado mediante auto y previa audiencia del Fiscal Jurídico-Militar, determinando con precisión la modalidad o la forma de la intervención. De acuerdo con la doctrina anglosajona (difundida en Europa por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) de la “La fruta del árbol prohibido”, no puede conferirse valor probatorio a las pruebas obtenidas vulnerando este derecho fundamental. Doctrina que, recogida tempranamente por el la jurisprudencia ordinaria y constitucional, se plasmará posteriormente en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de acuerdo con el cual no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

III. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA 1. Libertad de residencia y circulación

Art. 19.1 Ce: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. A) Contenido

Derecho a circular y desplazarse libremente en vías públicas o de uso público por todo el territorio nacional; así como a elegir el lugar de residencia, dentro del territorio nacional o en el extranjero.

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /18

Tiene también un carácter económico, que en relación con la unidad de mercado el TC ha entendido como “la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra, y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica” (STC 88/1986, de 1 de julio) B) Titulares

Personas físicas: se predica de los españoles; pero también de los extranjeros, ya que pueden ser titulares de las mismas de acuerdo con lo establecido en los tratados internacionales y en las leyes españolas (art. 13 CE). Pero, estamos ante un derecho que admite ciertas modulaciones en función de la nacionalidad de las personas; habiendo reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la potestad de que disponen los poderes públicos de un Estado para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996). Aunque el legislador español cuenta con ciertas limitaciones, ya que en todo caso deberá respetar los instrumentos internacionales válidamente ratificados por España. Por ello, hemos de distinguir dos regímenes jurídicos distintos: a) ciudadanos comunitarios, pues ésta ha constituido una de las clásicas libertades comunitarias recogida en los Tratados; y especialmente el artículo 45.1 CEDF regula el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Como trasposición de la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004, se aprueba el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. b) ciudadanos extra comunitarios, regulándose en artículo 5 la LO 4/2000, de 11 de, sobre derechos y libertades de los extranjeros de su integración social. Respecto de las Personas jurídicas: pueden establecer su domicilio en cualquier parte del territorio español, sujetándose a las prescripciones del Tratado (actualmente Tratado de Lisboa). C) Limitaciones

La libertad de circulación y de residencia puede verse condicionada por otros derechos: la garantía de la realización efectiva del derecho de reunión y manifestación; la propiedad privada. Por otras razones de interés general o público: salud pública, salud mental, tráfico, defensa nacional, construcción de un pantano, etc. El derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás (STC 160/1991, de 18 de julio)

Puede verse afectada por la declaración de Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Así como por decisiones judiciales como la condena a pena privativa de libertad, una

7 /19

Derecho Constitucional

Mª Josefa Ridaura Martínez

orden de alejamiento (STC 60/2010), o una medida cautelar de residir en un lugar determinado (STC 260/2007). STC 260/2007: la medida cautelar, impuesta sobre el extranjero al que se ha incoado un expediente sancionador por la realización de determinadas conductas tipificadas por la propia Ley como infracciones graves o muy graves consistente en la obligación de residir en un lugar determinado, no afecta a la libertad personal, sino a la libertad de residencia y circulación proclamada por el art. 19 CE.

La libertad de residencia puede estar limitarse, también, a determinadas personas o categorías profesionales (militares, funcionarios STC 90/1995, de 9 de junio). D) Art. 139.2

La libertad de circulación y de residencia hay que ponerla en conexión con el artículo 139.2 de Constitución, cuando establece que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”. Ello no significa que las consecuencias jurídicas de la fijación de residencia hayan de ser, a todos los efectos, las mismas en todo el territorio nacional: – las medidas que incidan sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional serán contrarias al artículo 139.2 de la Constitución sólo cuando persigan de forma intencionada la finalidad de obstaculizarla. – o generen consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionadas respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada (por todas STC 96/2002). Los diferentes regímenes fiscales de las Comunidades Autónomas, fruto de su autonomía política y financiera no es incompatible con el art. 139.2, ya que la libertad de elección de la residencia implica la de opción entre los beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar o inmueble por el mero hecho de la residencia (por todas Sentencia TSJCV núm. 727/2011 de 13 junio. 2. Libertad de entrada y salida del territorio nacional

Art. 19 “…..Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”. A) Contenido

Tiene una vertiente positiva y otra negativa que se concretan en el derecho a entrar en el territorio nacional o de no entrar. Así como en el derecho a salir y pasar las fronteras o no salir del territorio nacional.

El derecho a la libertad y a la seguridad

7 /20

B) Titulares

Se predica de los españoles, así como de los extranjeros comunitarios; siendo de aplicación el art. 18 TCE, aplicándose a los Estados firmantes el Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, ratificado por España el 23 de julio de 2003. Respecto de los extranjeros no comunitarios es de aplicación la LO 4/2000, de 11 de, sobre derechos y libertades de los extranjeros de su integración social, así como la normativa europea. Pese a las diferencias en el régimen jurídico entre españoles y ciudadanos comunitarios y no comunitarios, el legislador cuenta con límites en la determinación de los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo “las razones que le asisten en contra de su expulsión” (STC 24/2000).