El derecho a la negociación colectiva

El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos JUAN RIVERO LAMAS* ANGEL LUIS DE VAL TENA** 1. LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL Y

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El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos JUAN RIVERO LAMAS* ANGEL LUIS DE VAL TENA**

1. LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA 1.1. La libertad sindical de los funcionarios públicos: alcance y contenido diferenciado respecto de los trabajadores por cuenta ajena

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l derecho constitucional a sindicarse libremente se reconoce a «todos», si bien la ley puede limitar o exceptuar su ejercicio para determinados colectivos –las Fuerzas e Institutos armados y demás Cuerpos sometidos a disciplina militar– y, asimismo, debe regular «las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos» (art. 28.1 CE). Además de extender el ámbito subjetivo de aquel derecho con tan genérica referencia, el legislador constituyente de forma explícita también reconoce a los funcionarios

** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Zaragoza. ** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Zaragoza. Nota: Con posterioridad a la elaboración de este estudio se aprobó la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. (BOE nº 89 de 13/abril/2007).

públicos su titularidad, quedando limitado el legislador ordinario por el mandato de regular algunas peculiaridades en su ejercicio; expresión que se repite en el artículo 103.3 de la CE. Cierto es que, por otra parte, a «los sindicatos de trabajadores» se atribuye la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales propios (art. 7 CE); sin embargo, el contenido de este último precepto y, particularmente, el término «trabajadores» debe ser interpretado en relación directa con el tenor del artículo 28.1 de la CE, por lo que cabe afirmar que los sindicatos fundados por funcionarios gozan también de libertad de actuación para alcanzar y defender sus propios intereses socioeconómicos. Diferente es que el legislador ordinario no sólo pueda, sino que deba –dado el tono imperativo del texto constitucional– regular algunas peculiaridades que afecten al ejercicio del derecho de libertad sindical, que en su configuración legal se han de traducir en limitaciones que respeten el contenido esencial del derecho de libertad sindical –idéntico al del derecho fundamental atribuido a los trabajadores del sector laboral– y también el principio de proporcionalidad1. Aún más, aun1 MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 117-165; también, del mismo au-

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que no sea la libertad sindical de los funcionarios públicos un derecho fundamental de mera configuración legal, la libertad del legislador ordinario para determinar las peculiaridades de su ejercicio descansa en un reconocimiento expreso y singular de la Constitución, que ordena regular aquéllas, aspecto que merece destacarse frente a la aplicación directa y la nueva posibilidad de regular su ejercicio que establece el artículo 53.1 de la CE respecto de todos los derechos y libertades del Capítulo II, del Título I, de la Constitución. Pese a todo, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical2 (en adelante, LOLS) da un tratamiento unificado3 al contenido esencial del derecho de libre sindicación reconocido en la Constitución, incorporando a los funcionarios públicos a su ámbito de aplicación sin especialidad alguna. Puesta en duda la constitucionalidad de la LOLS por la aparente uniformidad en el tratamiento de la libertad sindical de los funcionarios y de los trabajadores, el Tribunal Constitucional señaló que «la consideración de que el Proyecto –más tarde convertido en Ley– implica la atribución de funciones excesivas e inadecuadas para los sindicatos de funcionarios no se ve confirmada, por cuanto, según su artículo 2.2.d), tales funciones se reconocen ‘en los términos previstos en las normas

tor, «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998 (monográfico sobre El principio de proporcionalidad), págs. 119-141. Sobre la aplicación de ese principio a la libertad sindical y al derecho de huelga, vid. RIVERO LAMAS, J., «Medidas restrictivas de los derechos fundamentales y principio de proporcionalidad (Sobre la constitucionalidad de la filmación de los piquetes en una huelga general)», en ALONSO OLEA, M. y MONTOYA MELGAR, A., Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo XVI, Civitas, Madrid, 1999, págs. 100-120. 2 BOE de 8 de agosto de 1985. 3 Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (BOE de 17 de junio de 1987).

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correspondientes’, quedando reservado a éstas establecer las diferencias de regulación pertinentes»4. De acuerdo con esta doctrina, conforme con la previsión constitucional, las peculiaridades del ejercicio del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos sólo corresponde determinarlas al legislador estatal, por cuanto, de una parte, implica la regulación o desarrollo de un derecho fundamental y, de otra, integra el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Es lo cierto, no obstante, que pese a esta posibilidad, permanentemente abierta, de regular por ley las peculiaridades de ejercicio del derecho, la LOLS no quiso establecerlas o, excepcionalmente, se ha hecho de forma muy limitada. Se ha incumplido hasta el momento el mandato constitucional, por más que sigan hoy presentes en la propia Constitución y en la realidad a regular las mismas razones que impulsaron al legislador constituyente a prever, sin concretarlas, algunas singularidades en el ejercicio del derecho de libertad sindical. Los funcionarios públicos tienen intereses similares en su relación de empleo –remuneraciones, condiciones de trabajo, carrera profesional, …– a los trabajadores del sector privado; pero no se puede olvidar que la defensa de esos intereses se transforma por lo general en reivindicaciones frente al Estado u otras administraciones territoriales, y a la postre contra la sociedad en su conjunto, lo que justifica la existencia de condicionamientos y peculiaridades que afectan a la acción sindical y, de forma muy relevante, a la negociación colectiva y al derecho de huelga5. Por estas razones, se ha propuesto no extender el mismo contenido esencial de la libertad sindical de los trabajadores a la libertad de sindicación reconocida a los funcionarios en

STC 98/1985, de 29 de julio. Al respecto, RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 6-7, 1995, pág. 95. 4 5

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todas sus potencialidades y modular, concretamente, los «derechos de actividad de los sindicatos», ya que en el marco de las relaciones laborales se mantiene una estrecha conexión6 del derecho de libertad sindical con el derecho de huelga (art. 28.2 CE), el de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y el de adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Pues bien, parece que no todos estos derechos, o al menos no con la misma extensión, deben conformar el núcleo duro e indisponible del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos.

1.2. La negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos Reparando en el derecho a la negociación colectiva funcionarial, el Tribunal Constitucional, sobre la base de la no identidad del contenido de la libertad sindical en los sectores laboral y funcionarial, señaló que «la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de empleo»7, por no encontrar fundamento ni en el artículo 28.1 ni, menos aún, en el artículo 37.1 de la CE. Si bien esta afirmación no suponía la prohibición, por inconstitucional, de reconocer tal derecho a los funcionarios públicos en la legislación ordinaria, sí puso de manifiesto una clara diferenciación con la negociación colectiva laboral reconocida constitucionalmente, puesto que «del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia necesaria la negociación colectiva, y menos todavía con efectos vinculantes, porque no existe un racional nexo causal que conduzca con exclusividad a aquellas consecuencias, al

6 Vid. DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, págs. 128-138. 7 STC 57/1982, de 27 de julio.

no ser obligado en lógica y en derecho que de la agrupación de los funcionarios en defensa de sus intereses derive como única solución el celebrar un convenio obligatorio, haciendo perder la supremacía a la Administración con graves consecuencias»8. En definitiva, lo que vino a advertir el Alto Tribunal es que el contenido constitucionalmente protegido de la libertad sindical de los funcionarios no incluye el derecho a la negociación colectiva ni la fuerza vinculante de los convenios en los términos reconocidos por el artículo 37.1 de la CE a los trabajadores y empresarios, cuando los representantes de los primeros sean sujetos sindicales. El legislador constituyente, en verdad, limita subjetivamente en derecho a la negociación colectiva laboral9 a los representantes de los trabajadores y empresarios, identificando en exclusiva a las partes de la relación jurídico-laboral, sin que tal expresión comprenda a los funcionarios públicos10. Si negaSTC 98/1985 (cit.). No podemos atribuir carácter delimitador a la adjetivación «laboral» que sigue al reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, pues ese calificativo «no supone una limitación subjetiva respecto de los titulares de la negociación, en el sentido de identificar a las partes de una relación de trabajo, esto es, trabajadores por cuenta ajena, de un lado, y empresario, de otro, excluyendo la relación de servicios de los funcionarios públicos para la Administración» (RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A. L., «El derecho a la negociación colectiva: reconocimiento constitucional y garantías legales», en VV.AA., El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pág. 659); en fin, la referencia a lo «laboral» se debe vincular a la materia de negociación posible y, consecuentemente, al contenido del convenio. De las dos interpretaciones posibles, se posicionan a favor de la expuesta ALONSO OLEA, M., «Artículo 37.1: Negociación Colectiva», en VV.AA., Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo III, Cortes GeneralesEdersa, Madrid, 1996, pág. 673, y MONEREO PÉREZ, J. L., «El derecho a la negociación colectiva», en VV.AA., Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, pág. 630. 10 Esta es la posición mayoritaria; por todos, ALONSO OLEA, M., «Artículo 37.1: Negociación Colectiva», cit., pág. 680. No faltan, sin embargo, opiniones contrarias: 8

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mos que el derecho a la negociación colectiva sea un derecho autónomo, en tanto el artículo 37.1 de la CE no incluye a los funcionarios en su configuración subjetiva como titulares de aquel derecho, la clave pasa por determinar el contenido esencial y adicional de la libertad sindical reconocida a todos, también a los funcionarios públicos –aunque la ley regule las condiciones de su ejercicio–, y en concreto si cabe considerar incorporados a aquélla los «derechos de actividad» del sindicato, entre los que se encuentra el derecho a la negociación colectiva. No obstante, algunos autores11 han considerado que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no se encuentra reconocido en la Constitución, ni en el artículo 37.1, ni tampoco en el artículo 28.1, rechazando la interdependencia entre el derecho de sindicación y el derecho a la negociación colectiva. Desde esta posición, se destaca que existe una sustancial diferencia entre el marco jurídico-constitucional de las relaciones colectivas de los trabajadores con contrato de trabajo y aquel otro de los funcionarios públicos, señalando, tras negar que la ausencia de reconocimiento expreso lleve implícita una prohibición, que es al legislador ordinario a quien corresponde reconocer o no el derecho de negociación colectiva; y si la opción es favorable, determinar su extensión y eficacia. En sentido contrario, otro am-

ORTEGA ÁLVAREZ, L., Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Tecnos, Madrid, 1983, págs. 324327; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A., «Alcance y efectos de la capacidad convencional colectiva en la función pública española», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 39, 1989, págs. 439-447; SANTIAGO REDONDO, K. M., «A vueltas con el modelo constitucional de negociación colectiva: titularidad y contenido», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 87, 1997, págs. 757762. 11 Vid. BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 52, 1986, págs. 514-516, y ARENILLA SAEZ, M., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, La Ley, Madrid, 1993, pág. 87.

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plio y reconocido sector de la doctrina12 ha entendido que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos deriva del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la CE, formando parte de su contenido esencial. De esta manera, la exclusión de los funcionarios públicos del artículo 37.1 de la CE no debe suponer la negación de aquel derecho, sino tan solo un señalamiento de las diferencias y peculiaridades de la negociación colectiva en la función pública. Y ello porque, en cuanto derecho fundamental, el contenido esencial de la libertad sindical debe ser el mismo para todos sus titulares; no reconocerlo, más que una simple peculiaridad, supondría, de facto, una limitación. Partiendo del derecho constitucional de libertad sindical atribuido a los funcionarios públicos, también la jurisprudencia constitucional se ha planteado el posible reconocimiento del derecho a la negociación colectiva o, al menos, del derecho a participar en la determinación de las condiciones de trabajo. En una primera toma de posición, como ya se ha adelantado, el Tribunal Constitucional declaró que del derecho de sindicación de los

12 Defienden esta tesis, entre otros, LÓPEZ GANDÍA, J., «Las relaciones colectivas en el empleo público y la Constitución Española», Revista de Derecho Público, núm. 83, 1981, págs. 403 y ss.; BAYLOS GRAU, A., «El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios», La Ley, núm. 4, 1982, págs. 130 y ss.; APARICIO TOVAR, J., «La contratación colectiva de los funcionarios públicos», en VV.AA., Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, págs. 307 y ss.; RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», Relaciones Laborales, núm. 20, 1987, págs. 2 y ss.; GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, Consejo Económico y Social, Madrid, 1994, pág. 285; SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995 pág. 224; MONEREO PÉREZ, J. L., «El derecho a la negociación colectiva», cit., págs. 631633. Sostiene, asimismo, BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 71-73, que el derecho a la negociación colectiva «forma parte del contenido adicional de la libertad sindical».

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funcionarios públicos no derivaba «como consecuencia necesaria la negociación colectiva, y menos todavía con efectos vinculantes», confirmando abiertamente que «la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de empleo»13. Ahora bien, estas afirmaciones deben ser ponderadas, pues fueron realizadas al resolver un conflicto de competencia planteado por el Presidente del Gobierno que impugnaba así un Decreto del Gobierno Vasco sobre regulación colectiva de condiciones de trabajo en la Administración Local, y en un contexto –como se advierte– donde, «de la legislación vigente examinada, racionalmente se deduce que los funcionarios públicos y asimilados de las Administraciones Públicas (…) están sometidos a las condiciones de empleo determinadas por la ley y los reglamentos, con exclusión del sistema de negociación colectiva»14. Pese a que el legislador –en la fecha de aquel primer pronunciamiento– todavía no había regulado los derechos colectivos de los funcionarios públicos, el Tribunal no descarta cualquier fórmula de participación en la determinación de las condiciones de trabajo; tan solo excluye que ese modelo de gestión «haya de llevar, como única solución, el celebrar un convenio colectivo, con efectos vinculantes y en el que la Administración se colocase en una situación de estricta paridad con los sindicatos»15. Quizá estaba identificando erróneamente negociación colectiva y convenio colectivo16, olvidando que el reconociSTC 57/1982 (cit). La doctrina constitucional insiste en afirmar que la Administración «no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, con interdicción expresa de la arbitrariedad, sin margen para la cesión de su potestad, en definitiva» (STC 2/1998, de 12 de enero). 15 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit., pág. 3. 16 Vid. DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, cit., pág. 223. 13 14

miento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios no implica que el resultado único de esos procesos de negociación sea un «convenio colectivo», tal como se regula en la normativa laboral y con los mismos efectos, cuando en realidad también puede culminar en pactos y acuerdos de diversa naturaleza y alcance. En el fondo, tan enérgica declaración del Tribunal, rechazando el fundamento constitucional del derecho a la negociación colectiva, venía forzada por el objetivo de preservar la competencia legislativa estatal sobre la materia17. Contrasta esta opinión primigenia con la doctrina constitucional sobre el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que ha ido delimitando el conjunto de facultades y derechos que la conforman. Así, con palabras del propio Tribunal Constitucional, «forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los sindicatos a participar en la determinación de las condiciones de trabajo cuyo instrumento básico, según se desprende de la Constitución y de los Convenios Internacionales, es la negociación colectiva»18; y, en el mismo sentido, que «la negociación colectiva es un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical que reconocen los artículos 7 y 28.1 de la Constitución»19. Con lo señalado se está poniendo de relieve la doble vertiente de la libertad sindical, una orgánica o asociativa, que no agota su contenido, y otra dinámica, que integra los «derechos de actividad»20, en tanto contribuyen de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones que le asigna el artículo 7 de la CE, constituyendo éstos «el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical»21. Aquellos derechos

17 Así lo manifiesta, acertadamente, ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 54. 18 STC 73/1984, de 27 de junio. 19 STC 98/1985 (cit.). 20 STC 70/1982, de 29 de noviembre. 21 STC 127/1989, de 13 de julio.

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de actividad de los sindicatos de trabajadores son, fundamentalmente, el derecho de huelga, el de negociación colectiva y el de adopción de medidas de conflicto colectivo22. Desde una perspectiva focalizada en el ámbito de las relaciones laborales, se ha delimitado la extensión del derecho de libertad sindical más allá del enunciado del artículo 28.1 de la CE, puesto que «la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical –derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección o a no afiliarse, y el de los sindicatos a formar confederaciones o a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas– no agota, en absoluto, el contenido global o total de esa libertad»23. Concretamente, el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo los derechos mencionados en el artículo 28.1 de la CE; también incluye el derecho a que los sindicatos fundados lleven a cabo las funciones que de los mismos «es dable esperar», por lo que inexcusablemente incorpora aquellos otros medios que permiten al sindicato desarrollar la actividad a la que está llamado –ex artículo 7– por el texto constitucional24. Aun reconociendo esa perspectiva singular de este análisis constitucional, la doctrina mayoritaria25, según se ha expuesto, traslada los mismos argumentos al ámbito de la función pública; y así confirman que el artículo 28. 1 de la CE consagra para los funcionarios públicos el derecho fundamental a la libertad sindical, como a todos los demás trabajadores, con la única distinción relativa al ejercicio del derecho por cuanto podrá sujetarse a peculiaridades, sin que este último término deba identificarse con limitaciones, salvo para los colectivos reseñados expresamente. Y es que en cuanto derecho funda-

mental, su contenido debe ser el mismo para todos los titulares del derecho de libertad sindical, aunque su puesta en práctica no llegue a ser idéntica; con otras palabras, si bien las reglas para el ejercicio de aquel derecho fundamental pueden ser distintas, en todo caso han de permitir reconocer el derecho ejercitado, ya que las especialidades solamente pueden «afectar al contenido no esencial de ese derecho de libertad sindical»26. En suma, habiéndose reconocido reiteradamente que el contenido esencial de la libertad sindical queda integrado, como derechos de actividad, por los derechos de huelga, de negociación colectiva y de adopción de medidas de conflicto colectivo, que configuran el núcleo mínimo e indisponible, diferenciándolo del contenido adicional27, parece lógico concluir que dicho contenido esencial no puede ser otro distinto para los funcionarios públicos bajo la justificación de las peculiaridades que en hipótesis caracterizan el ejercicio de libertad sindical de ese colectivo. Por la razón anterior, y al declarar el Tribunal Constitucional que las peculiaridades de la libertad sindical sólo afectan al contenido no esencial, se podría concluir que la tesis restrictiva inicial ha sido superada por la jurisprudencia constitucional posterior28. No se debe olvidar, sin embargo, que esta doctrina ha sido elaborada hasta el momento desde un punto de vista parcial, referida al ámbito exclusivamente laboral, donde sí está reconocido expresamente el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios (art. 37.1 CE). No siendo trasladable esa misma conclusión, sin reservas, al ámbito funcionarial, las sentencias constitucionales más re-

STC 57/1982 (cit.). Sobre la distinción entre contenido esencial de la libertad sindical y contenido adicional de la misma, vid. DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, cit., págs. 133-136. 28 De esta opinión, ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 55. 26 27

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STC 23/1983, de 25 de marzo. STC 23/1983 (cit.). STC 39/1986, de 31 de marzo. Vid. nota 12.

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cientes, centradas en el análisis del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, dan un paso de aproximación, no sin incurrir en alguna contradicción. En efecto, pese a reiterar –como la STC 57/1982– que del reconocimiento de su titularidad a los funcionarios no deriva como consecuencia necesaria el derecho a la negociación de este colectivo, a continuación se añade –como novedad– que, si bien el reconocimiento del derecho de libertad sindical en el ámbito funcionarial impone modulaciones en atención a las peculiaridades propias, ello no significa que la negociación colectiva, configurada legalmente, «no quede integrada en el contenido del derecho (constitucional) de libertad sindical»29. Asimismo, por más que en el plano de la legalidad se establezcan diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y en el de la función pública, estas diferencias no alcanzan a la referida comprensión de ambos ámbitos en el art. 28.1 de la CE. Consecuentemente, el Tribunal está admitiendo, sin reservas, que el derecho a la negociación colectiva en la función pública forma parte del derecho fundamental de libertad sindical. Ahora bien, con ser relevante la toma de posición del Tribunal Constitucional, no tiene un valor unívoco respecto de la reconocida en el sector laboral. En primer lugar, niega todavía que del reconocimiento del derecho de libertad sindical a los funcionarios se derive como contenido necesario el derecho a la negociación de este colectivo, límite contradictorio con la conclusión que sí reconoce el fundamento constitucional de este último derecho, como parte del contenido necesario de la libertad sindical. Además, en segundo tér-

29 STC 224/2000, de 2 de octubre. Un amplio estudio de esta sentencia constitucional en DE VAL TENA, A. L., «Ejercicio del derecho de libertad sindical y derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la función pública», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 107, 2001, págs. 791-811.

mino, y aunque dice ajustarse a la doctrina mantenida en la STC 80/2000, en realidad la contradice o, al menos, la limita, pues esta última introduce una caracterización diferencial al incluir el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos en el «contenido adicional» de la libertad sindical, mediante la configuración dada por su propia ley reguladora. A partir de esa génesis y caracterización, se justifican, en ese plano de legalidad, las diferencias entre la negociación colectiva laboral y la de la función pública30. En síntesis, en el contexto de esta interpretación constitucional, el derecho a la negociación colectiva no forma parte del derecho de libertad sindical por integrarse en su «contenido esencial», sino que aparece como manifestación contingente de su «contenido adicional». Con todo, el Tribunal Constitucional abre un cauce hermenéutico que, de verse confirmado en otras sentencias, supondrá un cambio cualitativo en la posición restrictiva que había mantenido acerca del reconocimiento del derecho de negociación colectiva a los funcionarios públicos como parte del núcleo mínimo e indisponible del derecho constitucional de libertad sindical.

1.3. Configuración legal del derecho a la negociación colectiva El hecho de ser, como ha dicho el Tribunal Constitucional, un derecho «esencialmente de configuración legal» significa, entre otras cosas, que los funcionarios y los sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que aquél se desarrolla, no gozan de libertad para ejercerlo sin condiciones31. Pues bien, aunque en principio el derecho de libertad sindical de los trabajadores y de los funcionarios se somete a un régimen unitario en la LOLS, esta mis-

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STC 80/2000, de 27 de marzo. STC 80/2000 (cit.).

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ma prevé, con pleno ajuste a la Constitución (art. 28.1 CE), la posibilidad de un tratamiento diferencial en ciertos aspectos. Uno de ellos es, precisamente, el de la negociación colectiva, que no se atribuye a los sindicatos en los mismos términos que a los trabajadores, siendo significativas las diferencias de los artículos 2.2.d) y 6.3.b) y c) de la LOLS. La lectura «en paralelo» de los dos apartados del artículo 6.3 de la LOLS evidencia que no se atribuye de modo inequívoco a los funcionarios públicos un derecho a la negociación colectiva, sino un simple derecho a participar como interlocutores a través de unos procedimientos que aquélla no determina. La libertad de configuración legal queda abierta en la LOLS, de modo que a la ley ordinaria corresponde determinar las facultades del sindicato en esta materia. Así, el texto legal refleja lo que antes, en el mismo sentido, había establecido el Tribunal Constitucional, confirmando que «el legislador puede optar en amplio espectro por diferentes medidas de muy distinto contenido que resuelven adecuadamente la participación de los órganos representativos de los funcionarios en la fijación de las condiciones de empleo, como lo demuestra el derecho comparado, en que existen diversos sistemas (…)»32. Y, en efecto, ha sido el legislador ordinario el que ha reconocido expresamente el derecho a la negociación colectiva funcionarial. La Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas33 (en adelante, LORAP), que en su Capítulo III desarrollaba la «Participación en la determinación de las condiciones de trabajo» de los funcionarios públicos –norma que fue modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio34, que

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STC 57/1982 (cit.). BOE de 17 de junio de 1987. BOE de 20 de julio de 1990.

dio una nueva redacción al mismo Capítulo bajo un título más clarificador: «De la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo»; y más recientemente, también, por la Ley 21/2006, de 20 de junio35– determina tres sistemas para establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos atendiendo a las diferentes materias: negociación, consulta y determinación unilateral. Siempre que se recojan los principios y límites contenidos en la doctrina constitucional reseñada y en la jurisprudencia ordinaria36, el legislador dispone de plena libertad para configurar este derecho e incluir sus bases o su régimen completo en un futuro estatuto de la función pública. Y ello, pese a la no mención de aquel derecho como contenido potencial de un futuro estatuto de la función pública, lo que no significa una exclusión tácita del bloque estatutario para el que se preceptúa la reserva de ley establecida en el artículo 103.3 de la CE; pero tampoco el que deba constituir parte de su contenido obligatorio inexcusablemente. Por lo tanto, desde una perspectiva constitucional, cualquier opción legislativa, en principio, resulta admisible. No obstante, la discrecionalidad del legislador sí tiene un límite, ya que introducir peculiaridades en el ejercicio de la libertad sindical no autoriza «una regulación que sumiera a sus sindicatos en la indefensión más absoluta, negándoles toda vía de participación efectiva»37. Incorporada la negociación colectiva como un cauce más de participación entre los establecidos por la ley, es obvio que no podrá abordar todas las materias ni re-

BOE de 21 de junio de 2006. Cfr. SSTS de 14 de junio de 1994 (Ar. 6017), de 20 de enero de 1995 (Ar. 609), de 1 de febrero de 1995 (Ar. 1210), de 29 de junio de 1995 (Ar. 5107), de 4 de julio de 1995 (Ar. 6155), y –más reciente– de 8 de mayo de 2000 (Ar. 4579). 37 DEL REY GUANTER, S., Estado, sindicatos y relaciones colectivas en la Función Pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, págs. 124125. 35 36

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vestir sólo el tipo del convenio colectivo laboral38. El legislador, en fin, ha diseñado un modelo de negociación colectiva para los funcionarios públicos, sin atribuir su configuración a los sindicatos, únicos sujetos negociadores reconocidos, y a las Administraciones Públicas implicadas, sino que establece las unidades y la posible estructura de la negociación –aunque con carácter no básico–, los órganos de la misma, su objeto y las líneas generales del procedimiento para alcanzar acuerdos y pactos, en atención a la eficacia general y al valor normativo reconocidos a los productos de aquélla, en simetría, así, con el mandato constitucional de garantizar la ley el derecho a la misma –de los funcionarios y de sus sindicatos, en este caso– establecido para la negociación colectiva laboral. 2. EL SISTEMA JURÍDICO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA El ordenamiento estatal perfila dos regímenes jurídicos claramente separados para articular la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ello es reflejo del diferente reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva, que da lugar a dos sistemas normativos excluyentes, uno de aplicación al personal laboral, contenido en el Título III de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET), y otro para los funcionarios públicos, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de la LORAP. También es una muestra más del doble estatuto al que se sujeta el colectivo de empleados del sector público: por un lado, el personal que se rige por la legislación de la función pública y, por otro, el personal vinculado a las Administraciones Públicas por un contrato laboral. 38 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit., pág. 3.

La configuración que se llega a establecer en las regulaciones positivas del derecho a la negociación colectiva, y de la cobertura convencional por convenios colectivos en el sector laboral y de los pactos y acuerdos en el sector funcionarial, no responde a una común e idéntica proyección de las categorías constitucionales básicas que fundamentan su régimen y eficacia –las de «garantía institucional» y protección del «contenido esencial»–. En realidad, en el ámbito funcionarial, el derecho a negociar colectivamente se debe entender que también responde al concepto de «garantía institucional», en cuanto atributo imprescindible y parte del contenido de la libertad sindical de los funcionarios. Su calificación como tal, limita el desarrollo legal al respeto de unas líneas maestras necesarias e indispensables, cuya ausencia no haría reconocible el instituto al cohonestarlo con la imagen que de él tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. De todos modos, la calificación por el Tribunal Constitucional del derecho a la negociación colectiva funcionarial como parte del «contenido adicional» de la libertad sindical, rompe una obligada correspondencia con el derecho a celebrar convenios colectivos que reúnan la caracterización incluida en el artículo 37.1 de la CE, e impone una total independencia de la ley en cuanto a su régimen, contenido y eficacia, en atención a la primacía de los intereses públicos que se han de respetar en este tipo de acuerdos, más acusados que los recogidos por la ley como límites de contenido de los convenios colectivos laborales (art. 85.1 LET) 39.

39 Por lo que afecta a la aplicación de los conceptos de «garantía institucional» y «contenido esencial» de la negociación colectiva laboral y a la estipulación de convenios colectivos, vid. RIVERO LAMAS, J., «La garantía de los derechos y libertades constitucionales», en VV.AA., Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, págs. 2.016-2.021. Sobre la «bifurcación de regímenes jurídicos» para la negociación colectiva de los funcionarios públicos y para la negociación colectiva del personal laboral, sus elementos comunes y la «tendencia hacia la convergencia», vid. CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de

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La LORAP ha sido la primera ley que, con carácter general, ha regulado el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, así como los órganos de representación y la participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, materias todas que constituyen una parte del régimen estatutario de los funcionarios públicos ex artículo 103.3 de la CE. Interesa destacar que, desde su publicación, se han introducido en esta Ley importantes modificaciones que afectan principalmente a la negociación colectiva, aunque también a los órganos de representación, con los objetivos de avanzar hacia una consolidación de los mecanismos de determinación de las condiciones de trabajo y de perfilar las funciones atribuidas a los órganos de representación de los empleados públicos. Primero la Ley 7/1990, de 19 de julio, y después la Ley 21/2006, de 20 de junio, se han ocupado de esa tarea; labor que parece, no obstante, inconclusa por cuanto, en el presente, se está tramitando el Proyecto de Ley de Estatuto Básico de Empleado Público40 (en adelante, PEBEP).

la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», en VV.AA., La negociación colectiva en la Administración Pública andaluza, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, págs. 20 y ss. 40 BOCG, serie A, de 8 de septiembre de 2006. Se han conocido otras versiones anteriores, incluso un Anteproyecto de Ley Reguladora del Estatuto de la Función Pública, que tuvo su origen en el acuerdo alcanzado el 10 de febrero de 1998 en la Mesa General de Negociación. Sobre las reformas que dicho Anteproyecto pretendía introducir en materia de negociación colectiva, vid. ROJAS RIVERO, G. P., «Notas sobre la negociación colectiva en el Anteproyecto Básico de la Función Pública», Revista de Derecho Social, núm. 1, 1998, págs. 233 y ss.; ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en el proyecto de estatuto básico de la función pública», Actualidad Laboral, núm. 33, 1998, págs. 613 y ss.; MARÍN ALONSO, I., « Problemática de la negociación colectiva funcionarial en el anteproyecto de estatuto básico de la función pública», Revista de Trabajo y Seguridad Social (Estudios Financieros), núm. 193, 1999, págs. 3 y ss.

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En el análisis del vigente sistema de negociación colectiva en la función pública, que presenta –como vamos a tener oportunidad de señalar– lagunas de regulación, es obligado destacar las novedades que introduce el PEBEP, aunque por ahora sólo sea un proyecto de ley, en tanto asume las elaboraciones doctrinales y la doctrina jurisprudencial formuladas sobre la base del texto legal vigente. Y es que, ciertamente, el Capítulo IV del PEBEP, de acuerdo con las recomendaciones de los expertos, realiza un importante esfuerzo para clarificar los principios, el contenido, los efectos y los límites de la negociación colectiva, así como para mejorar su articulación. La norma proyectada realza los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia que han de presidir la negociación; además, introduce novedades relevantes en orden a la estructura de la negociación, define con mayor precisión las materias que han de ser objeto de negociación y las que quedan excluidas de la misma, clarifica los efectos jurídicos de los pactos y acuerdos y su vigencia, y establece la solución legal aplicable en el caso de no alcanzar un acuerdo en la negociación colectiva. No se pretende alterar, sin embargo, la naturaleza y esencia del sistema de negociación colectiva funcionarial preestablecido en la LORAP, pero sí perfeccionarlo y ajustarlo a la experiencia negociadora.

2.1. El ámbito subjetivo de la negociación Con insistencia, estamos acotando el objeto de estudio al derecho a la negociación colectiva «de los funcionarios públicos». De ahí que, en primer lugar, debamos precisar a qué empleados públicos se reconoce el derecho a la negociación de sus condiciones de trabajo. El título de la Ley 9/1987 ayuda poco a identificar una de las partes que tiene reconocido el derecho a negociar colectivamente, pues no es propiamente todo el personal al servi-

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cio de las Administraciones Públicas41, sino el personal «que preste sus servicios en las distintas Administraciones Públicas, siempre que esté vinculado a las mismas a través de una relación de carácter administrativo o estatutario», incluyendo «el personal al servicio de los órganos constitucionales» y «el personal al servicio de la Administración de Justicia» (art. 1 LORAP). Así pues, la referencia a los funcionarios públicos comprende al personal incluido en el ámbito de aplicación de la LORAP; por lo tanto, también al personal estatutario de la Seguridad Social42 y a los contratados administrativos, quedando excluidos de manera expresa los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar, los Jueces, Magistrados y Fiscales, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y, claro está, el personal laboral al servicio de las distintas Administraciones Públicas (art. 2 LORAP). Con la representación sindical de los funcionarios públicos negocia, por la otra parte, la Administración Pública, en su condición de sujeto empleador. Reconocido el carácter básico de las normas sobre negociación colectiva (disp. final LORAP), éstas son aplicables a todas las Administraciones Públicas, es decir, a la Administración General del Estado, a las Administraciones Autonómicas y a las Entidades Locales, así como a la Administración Institucional dependiente de cualquiera de las anteriores43.

Esta crítica en DEL REY GUANTER, S., Comentarios a la Ley de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, MAP, Madrid, 1988, págs. 32-33, considerando más apropiada, por exacta, una referencia a los «funcionarios públicos». 42 Cfr. artículo 78 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (BOE de 17 de diciembre de 2003). 43 Vid. ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en 41

2.2. La estructura de la negociación y la Ley 21/2006 Con la expresión «estructura de la negociación colectiva» se alude –stricto sensu44– al ámbito o marco (bargaining unit) en el que es posible la negociación, dejando al margen las organizaciones a las que se atribuye capacidad y legitimación para negociar, así como los procedimientos que las partes negociadoras han de seguir para concluir los acuerdos, cuestiones estas últimas que se tratan en los apartados siguientes. Como elementos complementarios del marco o ámbito en el que es posible desarrollar la actividad convencional, hay que reparar, asimismo, a las conexiones45 entre las unidades de negociación y, si la hubiera, a la regulación de los supuestos de concurrencia, pues sólo así se alcanza una visión completa de la estructura de la negociación colectiva en la función pública. El legislador diseña un modelo cerrado, donde las partes no pueden determinar libremente los ámbitos funcionales de la negociación. Los sujetos colectivos carecen de autonomía para crear nuevas unidades de negociación y regular su articulación; al contrario, la estructura negocial se establece a través de un sistema de Mesas de negociación, como órganos estables que «preexisten

la Administración Pública», en VV.AA., Negociación colectiva y solución de conflictos en el sistema español de relaciones laborales, XI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Trotta, Madrid, 1994, págs. 137 y 156. 44 Sobre el significado de la expresión «estructura de la negociación colectiva», vid. RIVERO LAMAS, J., «Estructuras y funciones de la negociación colectiva tras la reforma laboral de 1997», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 89, 1998, pág. 384. 45 VALDÉS DAL-RE, F., «Aspectos de la descentralización contractual colectiva», en VV.AA., Negociación colectiva y reforma laboral, Universidad de Cádiz, 1996, pág. 12, destaca esta perspectiva en el análisis de la estructura de la negociación colectiva, esto es, la complementariedad de las unidades de negociación y la regulación de los supuestos de concurrencia.

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y subsisten»46 a cada proceso de negociación y cuyo número está predeterminado legalmente, sin que puedan crearlas ad hoc los sujetos legitimados para negociar (art. 30 LORAP). Se puede afirmar, pues, que existe una prefiguración legal de la estructura de la negociación colectiva con la precisión de «unidades apropiadas de negociación»47. Ello, sin duda, se justifica por el sistema constitucional de distribución de competencias48 normativas en materia funcionarial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, y por la propia estratificación de las diferentes Administraciones Públicas territoriales49. A la vista de la experiencia de los últimos años y con la finalidad de mejorar la articulación de la negociación colectiva funcionarial, la Ley de reforma 21/2006 introduce novedades relevantes en cuanto a la estructura de la negociación colectiva: crea una Mesa General de las Administraciones Públicas, en la que van a estar representadas todas ellas, para negociar los proyectos de legislación básica y otras cuestiones de interés general. En efecto, se debe constituir una «Me-

46 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., «Hacia una negociación colectiva conjunta de trabajadores y funcionarios al servicio de la Administración Pública», en VV.AA., Las relaciones laborales en la Administración Pública, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. II, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pág. 138. 47 CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 25. 48 Sin duda, como ha destacado VALDÉS DAL-RE, F., «Los derechos de negociación colectiva y de huelga de los funcionarios públicos», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 86, 1997, pág. 848, la negociación colectiva es reflejo del diseño competencial establecido en nuestra Constitución. 49 En opinión de PIÑAR MAÑAS, J. L., «Las estructuras de participación y representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 65, 1990, pág. 60, «la distribución de las mesas está (…) en todo vinculada a la estructura de las diferentes Administraciones territoriales».

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sa General de Negociación de las Administraciones Públicas», con una representación unitaria de las Administraciones, para negociar aquellas materias «que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública» (disp. adic. sexta 1 LORAP)50. Es, por lo tanto, una Mesa «interadministrativa», a modo de foro de encuentro de las Administraciones del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, por un lado, y las organizaciones sindicales representativas, por otro, que va a permitir negociar los temas que afecten al conjunto de funcionarios de todas las Administraciones Públicas que requieran una regulación estatal básica y aquéllos de carácter general que afecten globalmente al personal de las Administraciones Públicas. Asimismo, también por imperativo legal, debe constituirse «una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será competente para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente» (art. 31.1, párrafo primero, LORAP). Una vez constituida la Mesa General en la Administración del Estado, y sólo en ese ámbito, se crearán, además, otras «Mesas sectoriales de negociación» con la finalidad de negociar y determinar las condiciones de trabajo en determinados sectores específicos, a saber (art. 31.1, párrafo segundo, LORAP): 50 La legislación proyectada, cuando determina las materias objeto de negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, destaca especialmente «el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado» (art. 36.2, párrafo segundo, PEBEP).

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– Para el personal docente en los centros públicos no universitarios. – Para el personal de los servicios de Correos, Telégrafos y Caja Postal de Ahorros51. – Para el personal al servicio de las Instituciones sanitarias públicas52. – Para el personal al servicio de la Administración de Justicia53. – Para el personal funcionario de las Universidades.

51 Según el RD 370/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A. (BOE de 8 de marzo de 2004), la base representada por la Mesa sectorial prevista «para el personal de los servicios de Correos, Telégrafos y Caja Postal de Ahorros» queda referida al personal funcionario del Organismo autónomo Correos y Telégrafos que pasa a prestar servicios en la nueva sociedad estatal. 52 Esta Mesa sectorial, según la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (cit.), es competente para negociar las materias relacionadas con las condiciones de trabajo del personal estatutario que ejerce sus funciones en los centros y servicios sanitarios pertenecientes a la Administración General del Estado y las bases del régimen aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas (art. 80.2). Esta relación de materias, siendo ya de por sí abundante, ha de ser completada con las referencias que salpican buena parte de las disposiciones del Estatuto Marco y que contienen referencias expresas a la obligatoriedad para las Administraciones sanitarias de someter a la negociación colectiva determinadas cuestiones. Una enumeración completa de las mismas en LARIOS RISCO, D., «Comentario al artículo 80. Pactos y acuerdos», en VV.AA., Comentarios a la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 707-708. 53 Como ejemplo, cfr. Resolución de 12 de mayo de 2006, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se ordena la publicación del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE de 19 de junio de 2006), alcanzado en la Mesa sectorial de retribuciones y empleo de Justicia, el 18 de noviembre de 2005.

– Para el personal de la Administración Central e Institucional y de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. No obstante, esta enumeración de Mesas sectoriales es abierta, puesto que por decisión de la Mesa General podrán constituirse otras, «en atención al número y peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos» (art. 31.1, párrafo segundo, LORAP), facultad que se favorece tras posibilitar el legislador que los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, previa negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales representativas, puedan modificar o establecer Juntas de Personal «en razón al número o peculiaridades de sus colectivos, adecuando las mismas a las estructuras administrativas y/o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan» (art. 7.5 LORAP)54. A la vista del mandato legal, la estructura de la negociación colectiva exclusivamente funcionarial se asienta sobre unidades de negociación amplias, agrupando colectivos muy numerosos de funcionarios a los que procurar condiciones de trabajo homogéneas. La norma «tiende a una centralización rígida de las unidades de negociación»55 conforme a la propia organización competencial y territorial de la Administración Pública, esto es, armoniza la estructura negocial con el organigrama administrativo, según el reparto de competencias normativas en materia de personal. La única vía para descentralizar la negociación colectiva es la constitución de Mesas sectoriales en los principales sectores administrativos y en otros sectores, por decisión de la autonomía colectiva, atendiendo al número de funcionarios y a las peculiaridades del colectivo, adecuando las Juntas de Personal a tales ámbitos de negociación, siendo és-

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nio.

Cfr. artículo único dos Ley 21/2006, de 20 de ju-

55 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit., pág. 57.

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te el único ámbito de decisión reservado a la autonomía colectiva. Con todo, el modelo centralizado se preserva, ya que la Mesa General en la Administración del Estado es la competente para decidir la creación de otras Mesas sectoriales suplementarias; decisión que se toma libremente, respondiendo quizá a criterios de oportunidad, en tanto sólo hay que valorar, a modo de requisitos habilitantes, las peculiaridades del sector –criterio subjetivo– y el número de funcionarios –criterio objetivo– que pertenecen al mismo. Es más, la competencia de las Mesas sectoriales se extiende únicamente a los temas que no hayan sido objeto de decisión por parte de la Mesa General (art. 31.1, párrafo cuarto, LORAP). A estas unidades de negociación verticales se unen, tras la última reforma legislativa56, otras Mesas Generales de Negociación, que refuerzan aún más aquella estructura centralizada. Así, para negociar todas aquellas materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, «se constituirá en la Administración General del Estado, y en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, una Mesa General de Negociación» (disp. adic. sexta 2 LORAP). Estas nuevas Mesas se crean con una finalidad particular, si bien desde el punto de vista de la estructura de la negociación vienen a confirmar el modelo centralizado, aunque se haga bajo la cobertura del principio de participación. De esta manera se da cobertura legal a la negociación conjunta57 de funcionarios y trabajadores, lo que permitirá resolver los problemas que la dualidad de sistemas de negociación origina en la gestión del personal y facilitará la aproximación de los regímenes jurídicos aplicables a los empleados públicos, sean personal fun-

56 Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de junio, que añade una nueva disposición adicional sexta a la LORAP. 57 In extenso, vid. apartado 3 de este trabajo.

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cionario, estatutario o laboral, consiguiendo, a la postre, una mayor eficacia administrativa. En suma, el legislador legitima una experiencia negociadora58, sobre todo en los ámbitos autonómico y local59, que se ha venido desarrollando con notables dificultades, fundamentalmente porque la jurisprudencia60 ha anulado muchos de estos acuerdos por entender que la articulación unitaria de un pacto que abarque conjuntamente al personal funcionarial y laboral resultaba inviable dadas las diferencias de régimen jurídico de la negociación colectiva de uno y otro. Con todo, el análisis de estructura de negociación que recoge el texto legislativo descubre algunas insuficiencias del sistema preestablecido. Es, en verdad, un marco excesivamente rígido, que no tiene en cuenta las singularidades de cada Administración Pública territorial. La opción legal, que impone constituir una Mesa General de Negociación por Administración con competencias 58 Como se ha destacado en RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», cit., pág. 117, a partir del Acuerdo para modernizar la Administración y mejorar las condiciones de trabajo, de 16 de noviembre de 1991, se inicia una nueva etapa, pues, aunque referido genéricamente al «personal al servicio de las Administraciones Públicas», los empleados afectados por los acuerdos eran los funcionarios y el personal laboral de la Administración Pública. Asimismo, el Acuerdo Administración-Sindicatos para el periodo 2003-2004, para la modernización y mejora de la Administración Pública (BOE 18 de noviembre de 2002), aunque negociado en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, resulta aplicable al personal laboral de dicha Administración, en particular las previsiones sobre la protección de la estabilidad en el empleo público; al respecto, vid. RIVERO LAMAS, J., «Selección y contratación del personal laboral por las Administraciones Públicas: marco general», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 124, 2004, págs. 630-632. 59 Sobre esas experiencias negociadoras, vid. SALA FRANCO, T. y otros, La negociación colectiva en el empleo público, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, págs. 203-205. 60 Por todas, STS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7544).

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normativas en materia funcionarial, resulta inadecuada para las Entidades Locales de pequeña dimensión, puesto que obliga a abrir innumerables Mesas Generales «locales»61. Una solución para evitar esa disfunción sería facilitar, sin imponerla, la negociación supramunicipal, es decir, posibilitar «acuerdos supralocales»62 para todas las Entidades Locales de una Comunidad Autónoma o, incluso, para todas las del Estado, a los que se pudieran adherir las Entidades Locales en las que existiera alguna dificultad para negociar. Se cubrirían así los vacíos de regulación, desplazando la potestad de la Entidad Local correspondiente de determinar unilateralmente las condiciones de trabajo. Precisamente, el PEBEP, manteniendo la obligación de constituir una Mesa General de Negociación en la Administración General del Estado y en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, reconoce legitimación para negociar a las asociaciones de municipios, así como a las Entidades Locales de ámbito supramunicipal, de manera que los municipios podrían adherirse a la negociación colectiva desarrollada en el ámbito correspondiente o a los acuerdos alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma o a los acuerdos suscritos en un ámbito supramunicipal (art. 34.2 PEBEP). Otro elemento de rigidez del sistema de negociación colectiva en la función pública es la propia estructura centralizada, que conduce a una homogeneidad en las condiciones de

Destacan este dato BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», en VV.AA., Tratado de Derecho Municipal, tomo II, Civitas, Madrid, 1988, pág. 2.165; LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva de los funcionarios», Revista de Treball, núm. 8, 1988, pág. 17; PIÑAR MAÑAS, J. L., «Las estructuras de participación y representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas», cit., pág. 60. 62 Así lo propone ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva de los funcionarios locales», en VV.AA., Tratado de Derecho Municipal, tomo II, Civitas, 2ª ed., Madrid, 2003, págs. 2.496 y ss. 61

trabajo para colectivos de funcionarios que desarrollan funciones o prestan servicios especializados, cuyas peculiaridades, además de su elevado número, justificaría una unidad de negociación propia. La alternativa podría ser potenciar nuevas Mesas sectoriales en todos los ámbitos territoriales de la Administración Pública63. Como el artículo 31.1 de la LORAP no tiene la condición de norma básica (disp. final LORAP), una Comunidad Autónoma podría fijar la estructura negocial en su respectivo ámbito64. Novedosamente, acoge esta posibilidad el PEBEP al confirmar que, «dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas, podrán constituirse Mesas sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número» (art. 34.4 PEBEP). En paralelo, y para salvar la dificultad de la ausencia de legitimación para negociar en esos nuevos ámbitos, se pretende permitir que el Estado o cada Comunidad Autónoma establezcan nuevas unidades electorales, pudiendo además los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, previo acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas, modificar o establecer unidades electorales según el número y las peculiaridades de sus colectivos, adecuando la configuración de las mismas a las estructuras administrativas o «a los ámbitos de negociación consti-

63 Ya se adelantó esta opinión; vid. RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», cit., pág. 131. 64 Vid. GARCÍA FERNÁNDEZ, M., «Representatividad sindical y negociación colectiva en el sector público», Actualidad Laboral, núm. 42, 1988, pág. 2.468, y ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 164. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esa posibilidad queda prohibida por el artículo 79.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (cit.) que, con el carácter de norma básica, prevé la constitución de una Mesa sectorial de negociación «en el ámbito de cada servicio de salud».

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tuidos o que se constituyan» (art. 39.4 PEBEP)65. Se hecha en falta, por último, que no se reconozca –conforme está proyectado– la posibilidad de establecer, más que una verdadera regulación de la estructura de la negociación colectiva, ciertas reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre los Acuerdos y Pactos de distinto ámbito y los criterios de complementariedad entre las diferentes unidades de negociación (art. 38.9 PEBEP). Nos encontramos, ahora, ante un periodo de diálogo social en el ámbito de las Administraciones Públicas. Concretamente, el Gobierno y las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de las Administraciones Públicas han acordado, según se expresa en la Declaración para el diálogo social (2004)66, propiciar reformas en el marco normativo que incidan, entre otros aspectos, en «el reforzamiento de los derechos de participación y negociación colectiva en las Administraciones Públicas». En este contexto hay que situar la reciente reforma de la LORAP por la Ley 21/2006, tal como se afirma en su preámbulo67, y el futuro PEBEP, resultando ser manifestaciones del diálogo social pro-

65 Esta previsión se ha adelantado, aunque no en idénticos términos, por la Ley de reforma 21/2006, que ha dado nueva redacción al artículo 7.5 LORAP; es la siguiente: previa negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas, «los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán modificar o establecer Juntas de Personal en razón al número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando las mismas a las estructuras administrativas y/o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan»; ya cit. 66 Cfr. Declaración para el diálogo social en las Administraciones Públicas. (http://www.intersindical.org/ stepv/detotes/declaracionforodialogo.pdf). 67 Confirma el preámbulo de la Ley 21/2006 que «el texto de esta Ley, en su fase de Anteproyecto, ha sido debatido en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado y en el Foro de Diálogo Social en el ámbito de las Administraciones Públicas».

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yectado en normas de reforma o en proyectos de textos legislativos que avanzan mejoras en las condiciones de trabajo de los empleados públicos. No es nueva, sin embargo, esta forma de alumbrar nuevas leyes que afecten a la regulación del derecho a la negociación colectiva. A principios de 1990, en la Mesa General de Negociación de la Administración del Estado se alcanzó –entre otros– un pacto sobre el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos68; negociación que se convirtió en concertación social por cuanto, al tratarse de un Acuerdo que versaba sobre materias que eran competencia del Consejo de Ministros, se requería su aprobación, siendo ésta una manifestación clara del «intercambio político»69.

2.3. Sujetos legitimados para negociar El legislador ha previsto que en las «Mesas de negociación» estén presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente y, por la otra, las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido, al menos, el 10 por 100 de los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal (arts. 30, párrafo segundo, y 31.2, párrafo primero, LORAP). Idéntica legitimación se requiere para negociar en las nuevas «Mesas Generales de Negociación», si bien no se hace un expreso reconocimiento al nivel de representación que

68 Cfr. Resolución de la Dirección General de Trabajo de 5 de junio de 1990 (BOE de 18 de junio de 1990). Trae causa de este Acuerdo la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos (cit.), que dio nueva redacción al Capítulo III de la LORAP. 69 Así lo afirma SOLANS LATRE, M. A., Concertación social y otras formas de neocorporativismo en España y en la Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 154.

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deben acreditar las organizaciones sindicales, sino que se remite a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la LOLS (disp. adic. sexta LORAP). Finalmente, en las «Mesas sectoriales, además de las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, estarán presentes los sindicatos que hayan obtenido en el correspondiente sector el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal» (art. 31.2, párrafo segundo, LORAP). Por su novedad, hay que destacar que la Ley de reforma70 da nueva redacción a este último precepto legal, sustituyendo la referencia genérica –«además de las organizaciones sindicales señaladas en el párrafo anterior»– por otra más precisa, a la vez que más restrictiva, al incluir sólo a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, excluyendo, tácitamente, a los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal. Con este «ajuste» se persigue delimitar y reducir la legitimación representativa para formar parte de las Mesas sectoriales, puesto que la traslación automática de la capacidad negocial de las organizaciones sindicales de unas Mesas a otras, en el contexto actual de modificación de la estructura negociadora en las Administraciones Públicas, acarreaba dificultades. Parece acertada la intervención legislativa porque, tratándose de Mesas sectoriales, es de pura lógica que las organizaciones sindicales acrediten su representación en el ámbito territorial y funcionarial concreto, sin que pueda operar de forma automática la irradiación de representatividad. Al margen de esta modificación normativa, lo realmente trascendente es que los su-

Cfr. artículo único tres de la Ley 21/2006, de 20 de junio, que da nueva redacción al artículo 31.2, párrafo segundo, LORAP. 70

jetos legitimados para negociar del lado de los funcionarios sean exclusivamente las organizaciones sindicales, y no los representantes unitarios, esto es, los Delegados y Juntas de Personal. La LORAP acoge la «distinción tradicional de funciones entre los órganos electivos y los sindicatos, encomendando a éstos la llamada ‘participación’ en la determinación de las condiciones de trabajo (…) y configurando a las Juntas y a los Delegados de Personal como órganos estrictos de consulta e información»71. La opción legal viene predeterminada por el engarce constitucional del derecho a la negociación colectiva con el derecho fundamental de libertad sindical. Así, la LOLS condiciona la actuación futura del legislador, adelantando el reconocimiento de esa función negociadora a las organizaciones sindicales más representativas y a las simplemente representativas [arts. 6.3.d) y 7.1.y 2 LOLS]. Llama la atención que el mismo legislador ordinario, pese a seguir aquel molde normativo, olvide72 atribuir legitimación para negociar también a las secciones sindicales ex artículo 8.2.b) de la LOLS. Ciertamente, las secciones sindicales tienen atribuida por ley73 esa legitimación; este último artículo [el mencionado 8.2.b)] sí resulta aplicable a la negociación colectiva en la función pública74, en tanto se

71 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit., pág. 49. 72 Sobre la base de esa omisión, GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 228, afirma que «el derecho a la negociación colectiva no es de aplicación al caso de las secciones sindicales en la función pública, habida cuenta que la LOLS remite a la legislación específica para el ejercicio de este derecho, y en ese ámbito la competencia para negociar se reconoce a las organizaciones sindicales». 73 Sólo carecen de legitimación para negociar en las «Mesas Generales de Negociación», puesto que la remisión para determinar aquéllas sólo alcanza a los artículos 6 y 7 LOLS (disp. adic. sexta LORAP). 74 Mayoritariamente, entre otros, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F. y CRUZ VILLALÓN, J., «Los sindicatos en la función pública: régimen jurídico y representaciones sindicales en el centro de trabajo», en VV.AA., Seminario sobre re-

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identifica expresamente a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan presencia «en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas». Es más, en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y en las Entidades Locales sí puede darse coincidencia entre los ámbitos de las Mesas de negociación y de las secciones sindicales, desapareciendo en estos casos toda dificultad práctica para armonizar dichos ámbitos. Cualquiera que sea el escenario, lo cierto es que se ha configurado ex lege un «monopolio sindical cualificado»75, y que no todas las organizaciones sindicales están legitimadas para negociar. En efecto, solamente lo están los sindicatos más representativos a nivel del Estado o de Comunidad Autónoma y los simplemente representativos, con un 10 por 100, como mínimo, de representantes unitarios en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación y, específicamente, en el correspondiente sector, si es una Mesa sectorial. Como regla común, los sindicatos más representativos están legitimados para negociar en todas las Mesas de negociación, sin que esté prevista excepción alguna. Los sindicatos simplemente representativos, es decir, los que han obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal, pueden negociar en todas las Mesas Generales de Negociación

laciones colectivas en la Función Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 1990, pág. 236; ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 234 y ss.; LAHERA FORTEZA, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios, CES, Madrid, 2000, pág. 275; SALA FRANCO, T., «La negociación colectiva en el empleo público», en VV.AA., Cuestiones actuales sobre la negociación colectiva, XIV Jornadas de estudio sobre la negociación colectiva, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pág. 127; BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., págs. 122-123. 75 SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit., pág. 247.

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en las que acrediten esa cualificación, pero no –como antes de la reciente reforma legislativa– en todas las Mesas sectoriales76, pues es obligado para acreditarse en estos ámbitos que justifiquen aquella condición en el correspondiente sector. Con ello, al menos, se ha logrado limitar la extensión de la «irradiación» legitimadora de los sindicatos simplemente representativos en el ámbito de las Mesas sectoriales, pues no estaba justificado extenderla a todas las organizaciones sindicales que lleguen al umbral mínimo de representatividad exigido cuando no tengan implantación en el ámbito sectorial donde se negocia. El reconocimiento de legitimación para negociar en las Mesas Generales de Negociación a las organizaciones sindicales más representativas y a los sindicatos simplemente más representativos, facilita que pueda haber negociación en todos los niveles territoriales de la Administración, incluso en las Entidades Locales de pequeña dimensión77. Ya sea porque no sean seis, al menos, los funcionarios públicos, ya porque no se promueva un proceso electoral o, si promovido, no obtienen representación, los sindicatos que tienen reconocida legitimación para negociar no serán los auténticos representantes de los funcionarios locales, pudiendo carecer de aceptación. Sin dejar de reconocer este inconveniente, el modelo tiene la ventaja de asegurar la posibilidad de negociar en todas las Administraciones Públicas. Del lado de la Administración Pública, la legitimación para negociar la ostenta cada

76 Cfr. artículo 79.2 de la Ley 55/2003, que únicamente reconoce la legitimación para estar presentes en las Mesas sectoriales de negociación que se constituyan a las organizaciones sindicales más representativas en el nivel estatal y de Comunidad Autónoma, «así como las que hayan obtenido el 10 por ciento o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal en el servicio de salud». 77 Así lo pone de relieve BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», cit., pág. 2.164.

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Administración según sus competencias en materia de personal, atendiendo al ámbito de la Mesa de negociación de que se trate. Ahora bien, negociarán los representantes de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales (arts. 30, párrafo segundo, y 35 LORAP), de acuerdo con las instrucciones recibidas, respectivamente, del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas o del Pleno de los municipios o diputaciones (art. 37.1 LORAP). Se trata de un mandato imperativo, pues no se debe olvidar que, para la validez y eficacia de los acuerdos y pactos alcanzados en las Mesas de negociación, se exige «la aprobación expresa y formal de aquellos órganos en su ámbito respectivo». Parece que en las Mesas sectoriales está legitimado para negociar el Ministerio competente78 en el sector administrativo de referencia o, cuando la negociación implique a varios departamentos ministeriales, el propio Gobierno o el departamento con competencias en Administración Pública, si lo hubiera. Por último, en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas se prevé que la representación de las Administraciones Públicas sea unitaria, presidida por la Administración General del Estado y contando con representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias (disp. adic. sexta LORAP). Conocedor de la praxis negocial, el PEBEP corrobora que las Administraciones Públicas pueden encargar el desarrollo de las actividades de negociación colectiva «a los órganos creados por ellas, de naturaleza estric-

Cfr. artículo 4.2.a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública. En la doctrina, entre otros, GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 297, y ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., págs. 232-233, que especifica el Ministerio competente, respectivamente, en las Mesas sectoriales del artículo 31 de la LORAP. 78

tamente técnica, que ostentarán su representación en la negociación colectiva»; eso sí, «previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratificación de los acuerdos alcanzados por los órganos de gobierno o administrativos con competencia para ello» (art. 33.2 PEBEP).

2.4. El contenido de la negociación De entrada, interesa poner de manifiesto que, aunque falte en la LORAP una expresión semejante a la que encabeza el precepto legal relativo al contenido de la negociación colectiva en el sector laboral –«Dentro del respeto a las leyes,…» (art. 85.1 LET)–, en el ámbito funcionarial la ley es siempre un límite natural, y presupuesto, además, de lo que el legislador llegue a establecer respecto de instrumentos y áreas de actuación de las respectivas Administraciones Públicas sobre materias determinadas. Ciertamente, el legislador también se ocupa de concretar las materias objeto de posible negociación. Pretende con ello dirigir el proceso negociador hacia aquellos contenidos conexos a la relación de servicio de los funcionarios públicos, excluyendo otros propios de la relación orgánica79. La técnica que se sigue es enumerar, en positivo, las materias objeto de negociación y, al mismo tiempo, señalar cuáles están excluidas. En punto a la delimitación de los estrictos contenidos, se establece ex lege que «serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada

79 Sobre la utilización reciente de esta clásica distinción de R. ALESSI, vid. DEL REY GUANTER, S., Estado, sindicatos y relaciones colectivas en la Función Pública, cit., pág. 188; BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», cit., pág. 2.167; SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, Tecnos, 4ª ed., Madrid, 2004, pág. 253; BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., pág. 129.

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Administración Pública», las materias siguientes (art. 32 LORAP): a) el incremento de retribuciones de los funcionarios y del personal estatutario de las Administraciones Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado de cada año, así como el incremento de las demás retribuciones a establecer, para su respectivo personal, en los proyectos normativos correspondientes de ámbito autonómico y local; b) la determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos; c) la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público; d) la clasificación de puestos de trabajo80; e) la determinación de los programas y fondos para la acción de promoción interna, formación81 y perfeccionamiento; f) la determinación de las prestaciones y pensiones de las clases pasivas y, en general, todas aquellas materias que afecten, de algún modo, a la mejora de las condiciones de vida de los funcionarios jubilados; g) los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos; h) las propuestas sobre derechos sindicales y de participación; i) medidas sobre salud laboral82; j) todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la Función Pública, carrera administrativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, y cuya regulación exija norma con rango de ley; y, k) las materias de índole económica, de prestación de servicios, sindical, asistencial, y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo83 y al ámbito de relaciones de

Vid. STS de 6 de febrero de 2004 (Ar. 972). Cfr. Resolución de 17 de octubre de 2005, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se ordena la publicación del IV Acuerdo de Formación Continua en las Administraciones Públicas (BOE de 19 de noviembre de 2005). 82 Sobre la obligatoriedad de negociar contenidos de salud laboral, vid. STS de 23 de junio de 2003 (Ar. 4444). 83 Cfr. Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación por el que se establecen 80 81

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los funcionarios públicos y sus organizaciones sindicales con la Administración. De otra parte, y dentro de la esfera de actuación administrativa, se confirma que «quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, en su caso, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio del derecho de los ciudadanos ante los funcionarios públicos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativos» (art. 34.1 LORAP); si bien, cuando las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización «puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos», se debe consultar con las organizaciones sindicales más representativas y los sindicatos simplemente representativos (art. 34.2 LORAP). Son dos, en suma, los bloques de materias clasificados por el legislador: el primero, delimitado positivamente, incluye los contenidos objeto de negociación colectiva, típicos –como se ha dicho– de la relación bilateral de servicio entre el funcionario y la Administración; el segundo, se describe de forma negativa, puesto que no pueden ser negociadas por quedar dentro del ámbito de la relación orgánica o interna entre el funcionario y el órgano administrativo en el que se integra. En cuanto a las materias sobre las que está prohibido negociar, la norma habilita un procedimiento alternativo de consulta, preservando de esta manera la participación de los sindicatos que, de no existir aquella prescripción, estarían legitimados para negociar. La ordenación por bloques no es una tarea exenta de dificultades porque, a modo de ejemplo, si negamos la posibilidad de negociar las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten «a sus potestades de or-

medidas retributivas y para la mejora de las condiciones de trabajo y la profesionalización de los empelados públicos (BOE de 16 de diciembre de 2005).

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ganización», es llamativo que sean negociables materias que inciden en los aspectos organizativos de cada Administración como la clasificación de los puestos de trabajo, la oferta de empleo público y los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional84. Quizá esta crítica pudiera salvarse con una simple concreción legal de lo que se entiende por «potestades de organización», al ser una expresión no precisada en la ley; sólo si con ella se pretendiera hacer referencia exclusivamente a la fijación de la estructura orgánica de las Administraciones Públicas y, en general, a la potestad de autoorganización, así como a las funciones que se atribuyen a cada órgano de la estructura administrativa85, desaparecería aquella invasión establecida en la propia LORAP. Sin embargo, la Ley no se limita a atribuir facultades de negociación sobre unas determinadas materias; lo verdaderamente relevante es el carácter obligatorio de la negociación colectiva en relación con tales materias, esto es, el deber de negociar. El legislador afirma que las materias enumeradas «serán objeto de negociación» en todo caso (art. 32 LORAP); utiliza la forma imperativa, de ahí que los sujetos legitimados en los distintos ámbitos de negociación, de conformidad con la competencia normativa de cada Administración Pública, estén obligados a entablar una negociación sobre esas materias, al margen de que la negociación concluya o no con acuerdo86. Tan es así que el Gobierno y los

En este sentido, ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en la función pública», Temas Laborales, núm. 76, 2004, págs. 331-332. 85 Así lo destaca BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., pág. 130. 86 En la jurisprudencia, SSTS de 10 de noviembre de 1994 (Ar. 9040), de 18 de octubre de 1995 (Ar. 7566), de 29 de mayo de 1997 (Ar. 4534), de 14 de abril de 2000 (Ar. 4823), de 25 de junio de 2001 (Ar. 5738), de 17 de febrero de 2003 (Ar. 2112), de 23 de junio de 2003 (Ar. 4444), de 16 de enero de 2004 (Ar. 428), de 19 de enero de 2004 (Ar. 558), de 6 de febrero de 2004 (Ar. 972), entre otras. 84

órganos de gobierno de las demás Administraciones Públicas, en sus respectivos ámbitos, sólo tienen potestad para regular unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos «en los casos en que no se produzca acuerdo en su negociación o no se alcance la aprobación expresa y formal» del órgano de gobierno correspondiente (art. 37.2 LORAP)87. Del tenor de estos últimos preceptos parece deducirse «una reserva de ley para la negociación colectiva respecto a las materias enunciadas»88 en el artículo 32 de la LORAP, a la vez que se condiciona la posibilidad de regular unilateralmente esas materias por las Administraciones Públicas a que previamente se haya intentado una negociación con buena fe. No obstante, negociar esas materias es una «obligación relativa», porque, según establece el propio legislador, el proceso de negociación «comprenderá, de entre las materias relacionadas en el artículo anterior, las que ambas partes estimen oportuno» (art. 33 LORAP). Si se negocia, sólo podrá hacerse sobre las materias enumeradas en la Ley, sobre todas o sobre algunas de ellas, atendiendo –como se dice a continuación– a la competencia normativa en materia de personal de la Administración presente en la mesa de negociación y a la decisión conjunta de ambas partes negociadoras. La exclusión de la negociación de cualesquiera de aquellas materias únicamente puede hacerse de común acuerdo por las partes89, pues esta-

Esta última previsión «presupone (…) la existencia previa de una negociación, real o intentada» [STS de 10 de noviembre de 1994 (Ar. 9040)]. 88 STS 16 de noviembre de 1995 (Ar. 8791). 89 La SAN de 7 de noviembre de 2000 (RJCA 2585) razona así: «dado que la negociación tiene por objeto las materias del artículo 32, que por exclusión no es obligatoria la negociación en los supuestos del artículo 34 y que el artículo 33 establece que se negociará sobre las materias que ambas partes estimen oportunas, resulta evidente que la exclusión de algunas de las cuestiones del artículo 32 sólo podrá hacerse con el consentimiento de ambas partes negociadoras». 87

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blecido el deber de negociar no es admisible la exclusión unilateral de alguna de las materias. En efecto, las materias relacionadas ex lege no pueden negociarse en todas las Mesas de negociación. Tales materias serán objeto de negociación «en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública» (art. 32 LORAP). El factor clave es el reparto de competencias en materia funcionarial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, de tal manera que las materias cuya regulación compete al Estado quedan fuera de la negociación en el ámbito autonómico y local, al igual que las materias de competencia autonómica quedan vedadas a la negociación de ámbito local90. A la vista de este condicionamiento, se ha podido decir91 que los funcionarios públicos autonómicos y, sobre todo, los de la Administración Local no tienen siempre garantizado el derecho a negociar sus condiciones de trabajo en sus aspectos fundamentales, ya que buena parte de ellas se deciden por unas Mesas de negociación en las que no están representados. Para satisfacer el derecho a la negociación colectiva de todos los funcionarios, recientemente el legislador estatal92 ha previsto la constitución de una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, negociándose en ella las materias relacionadas en el artículo 32 de la LORAP «que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondien-

90 SSTS de 16 de noviembre de 1994 (Ar. 1995), de 7 de noviembre de 1995 (Ar. 8173), de 10 de febrero de 1997 (Ar. 1409) y de 30 de junio de 1997 (Ar. 6138). 91 Lo pone de manifiesto ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva de los funcionarios locales», cit., págs. 2.509-2.510. 92 Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de junio, que añade una nueva disposición adicional sexta a la LORAP.

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te ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública» (disp. adic. sexta LORAP). Si reparamos en la legitimación reconocida para negociar en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas hay que convenir que se trata de una solución parcial al problema planteado. En efecto, si bien los sindicatos más representativos y los simplemente representativos a nivel de Comunidad Autónoma pueden estar presentes en la negociación, no ocurre lo mismo con los de ámbito inferior. Por ello, sólo si se extendiera la medida de la representatividad sindical también al ámbito local quedaría satisfecha aquella demanda. La raíz del problema está en que sobre las materias básicas de competencia estatal no cabe una negociación colectiva autonómica y/o local contraria o distinta, aunque ésta sea de mejora, a la norma estatal, siendo nulos los acuerdos y pactos que así procedan a introducirla93. En definitiva, las potestades normativas del órgano administrativo correspondiente determinan los ámbitos de la negociación. Es éste el criterio básico para distribuir los contenidos objeto de negociación en cada nivel. El legislador insiste una y otra vez en ello: los Pactos se celebrarán «sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que los suscriba», del mismo modo que los Acuerdos versarán «sobre materias competencia del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales» (art. 35, párrafos segundo y tercero, LORAP). Cada Administración está legalmente legitimada para estipular Acuerdos y Pactos siempre que se refieran a su compe-

93 Entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1997 (Ar. 923), de 10 de febrero de 1997 (Ar. 1409), de 30 de junio de 1997 (Ar. 307/1998), de 22 de diciembre de 1997 (Ar. 315/1998), de 25 de junio de 1999 (Ar. 5511) y de 25 de septiembre de 2003 (Ar. 7198).

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tencia, de ahí que «las concretas extralimitaciones que puedan apreciarse deban ser declaradas ilegales y dejadas sin efecto»94. La relación del artículo 32 de la LORAP determina las materias negociables, procediendo a identificar aquéllas en las que es posible una verdadera negociación de aquellas otras sujetas a reserva de ley en su regulación. Como se sabe, en todo caso, la Administración Pública debe respetar la reserva de ley; más aún, las disposiciones administrativas no pueden «regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas» (art. 51.1 Ley 30/1992)95. Si las Administraciones Públicas no pueden regular las materias funcionariales reservadas a la ley, debemos concluir que esas materias tampoco pueden desarrollarse mediante Pactos y Acuerdos96. No obstante, si se negocia sobre materias incluidas en la reserva de ley, la negociación no puede tener como efecto alcanzar un acuerdo directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación. En estos supuestos, lo que se llegará a negociar es el posible contenido de un proyecto de ley97, y el acuerdo, de alcanzarse, tendrá una eficacia obligacional para el órgano de gobierno que deberá presentar ante el Parlamento o la Asamblea Legislativa un proyecto

STS de 7 de noviembre de 1995 (Ar. 8173). Cfr. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (BOE 27 de noviembre de 1992). 96 GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 312. 97 DEL REY GUANTER, S., «La nueva regulación de la negociación colectiva y de la solución de los conflictos en la función pública», Relaciones Laborales, núm. 11, 1991, pág. 12; GARCÍA MURCIA, J., «Marco legal y contenido de la negociación colectiva de los empleados públicos», Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 11, 1993, pág. 159; GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 308 y ss. 94 95

de ley redactado según lo pactado98, sin que, por supuesto, éstos queden vinculados por el acuerdo negociado, disponiendo de plena libertad para aprobar la iniciativa, modificarla sustancialmente o rechazarla99. Hay que distinguir, en síntesis, la negociación propiamente dicha de la negociación con fines legislativos, esto es, la que va dirigida a colaborar100 con el poder legislativo, 98 STS de 15 de septiembre de 1999 (Ar. 3197). En la doctrina, por todos, GÓMEZ CABALLERO, P., «La vinculación de los acuerdos colectivos en el ámbito de la función pública (A propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)»; Relaciones Laborales, núm. 13, 2001, pág. 49; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A., «La eficacia de la negociación colectiva de los funcionarios: a propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000», Relaciones Laborales, núm. 13, 2001, pág. 26; MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., «La sentencia de la Audiencia Nacional sobre el incremento retributivo de los funcionarios: crónica de un conflicto anunciado», Aranzadi Social, núm. 2, 2001, pág. 58; ROQUETA BUJ, R., «La negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos (A propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)»; Justicia Laboral, núm. 6, 2001, pág. 50. 99 SSTS de 21 de marzo de 2002 (Ar. 4318 y 4319). La jurisprudencia sentada en estas sentencias es clara: la negociación colectiva puede tener por objeto el incremento de las retribuciones de los funcionarios, con la consecuencia de que, de alcanzar un acuerdo, éste consistirá en la inclusión del incremento negociado en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado del año de que se trate. Aparece así claramente consagrada «la subordinación a la Ley de Presupuestos de todo incremento en el gasto público, pues al aprobar el Parlamento los Presupuestos Generales del Estado que el Gobierno elabora, a tenor del artículo 134.1 de la Constitución, en el ejercicio de una función o competencia específica, desdoblada de la genérica potestad legislativa, amparada en el artículo 66.2 de la Constitución, el articulado de la ley que los aprueba integra un todo cuyo contenido adquiere fuerza de ley». Se corrige así la línea argumental, carente de fundamento jurídico, de la SAN de 7 de noviembre de 2000 (RJCA 2585), que sostuvo la obligación del Parlamento de acoger el contenido del Acuerdo previo con las organizaciones sindicales en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. 100 «Pseudo-negociación» o «legislación prenegociada», con palabras de ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en el proyecto de estatuto básico de la

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en el cual reside la potestad normativa, para regular las materias sometidas a reserva legal. Así lo recoge el PEBEP que, siguiendo la línea jurisprudencial marcada, diferencia la naturaleza y eficacia de los instrumentos negociados, según afecten o no a materias incluidas en la reserva de ley. Sin embargo, y por contraste, cuando los Acuerdos afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, una vez ratificados, «el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación»; por contra, si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley, su contenido carece de eficacia directa, y el órgano de gobierno respectivo que tenga la iniciativa legislativa «procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas del correspondiente proyecto de ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo acordado» (art. 38.3 PEBEP). En uno y otro supuesto, se trata de una normativa ya en vigor que el PEBEP recepciona y regula con mayor precisión y detalle.

2.5. El proceso de negociación y la conclusión de los pactos y acuerdos: su eficacia jurídica Son escasas e imprecisas las reglas sobre el procedimiento a seguir en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos. Ciertamente, las lagunas legislativas pueden suplirse por la voluntad mayoritaria de los sujetos colectivos intervinientes, adoptando acuerdos para avanzar en la negociación. Sin embargo, la ausencia de criterios de ordenación del proceso negociador acarrea inseguridad jurídica y, a la postre, dificulta los acuerdos. Sin llegar a reglamentarlo todo, el legislador debió

función pública», cit., pág. 625, y SALA FRANCO, T., «Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas», Actualidad Laboral, núm. 32, 2000, pág. 534.

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establecer unos criterios a seguir, que resultaran de orden público, dieran homogeneidad al sistema y eliminaran, en la medida de lo posible, las controversias que con frecuencia aparecen en cada fase negociadora101. En el presente, el legislador se limita a señalar que «el proceso de negociación se abrirá, con carácter anual, en la fecha que de común acuerdo fijen el Gobierno u órganos de gobierno de las restantes Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, según lo dispuesto en los artículos 6 y 7 LOLS» (art. 33 LORAP). Antes, ordena que «la Mesa General y las Mesas sectoriales de negociación se reunirán, al menos, una vez al año», pudiendo convocarse más reuniones «por decisión de la Administración Pública correspondiente, por acuerdo entre ésta y las organizaciones sindicales presentes en la correspondiente Mesa, y por solicitud de todas las organizaciones sindicales presentes en la respectiva Mesa» (art. 31.3 LORAP). Así pues, todas las Mesas de negociación102 se reunirán, al menos, una vez al año. Al fijar este periodo de referencia, el año natural, se piensa en la negociación de los contenidos económicos, en particular el incremento retributivo a incluir en las normas presupuestarias, y en la oferta de empleo público, que se

101 Como afirma DEL REY GUANTER, S., «Evolución general y problemática fundamental de las relaciones colectivas en la función pública», en VV.AA., Seminario sobre relaciones colectivas en la Función Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 1990, pág. 53. 102 También –así lo entendemos– la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas y la Mesa General de Negociación conjunta para el personal funcionario, estatutario y laboral, reconocidas en la nueva disposición adicional sexta LORAP, deberían reunirse, como mínimo, una vez al año; aunque para dejarlo claro debió modificarse el artículo 31.3 LORAP para referirse en plural a las «Mesas Generales» o, mejor, llevar esa regla al artículo 33 LORAP. Sólo una interpretación literal y sistemática, no finalista, llevaría a conclusión distinta.

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programan ambas anualmente. Una Mesa de negociación, lógicamente, puede reunirse en más de una ocasión durante el año, bastando la decisión unilateral de la Administración Pública interesada. Se reconoce a la Administración una potestad que no tienen los sindicatos a título individual; sólo si la solicitud parte de forma unánime de todas las organizaciones con legitimación para negociar en una Mesa, la Administración vendrá obligada a reunirse para negociar. Ningún valor práctico tiene atribuir la convocatoria extraordinaria a la voluntad conjunta de las partes negociadoras, cuando es suficiente la decisión de la Administración Pública competente. La fecha de la reunión anual se fija de común acuerdo por el Gobierno u órganos de gobierno de las otras Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos a nivel estatal y de Comunidad Autónoma. Como todavía no se ha constituido la Mesa, son los órganos con competencias en materia de personal, de un lado, y los sindicatos, de otro, los llamados a pactar la fecha de la primera reunión. Sorprende la llamada en exclusiva a los sindicatos más representativos, excluyendo –por omisión– a los sindicatos simplemente representativos, que también pueden gozar de legitimación para negociar. Estando todavía en una fase previa a la negociación, quizá para facilitar este acuerdo inicial, se reduce el número de sindicatos pactantes a los más representativos, si bien ello, en ningún caso, puede suponer privarles del derecho a negociar, cuando lo tengan reconocido ex lege, debiéndoles comunicar a aquéllos la fecha de comienzo del proceso negociador. No está previsto qué sucede cuando no exista acuerdo sobre la fecha, ni tampoco se determina cómo o quién establece el día inicial de reunión caso de convocar otras reuniones, al margen de la anual, aunque parece lógico que se celebre en la fecha comunicada por la parte o las partes que impulsen la negociación. El PEBEP establece que, a falta de acuerdo, el proceso se iniciará «en el plazo

máximo de un mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o pactadas que lo impidan» (art. 34.6 PEBEP). El proceso de negociación comienza con la constitución de la Mesa negociadora. En ella pueden estar presentes, junto a la Administración o Administraciones Públicas, todos los sindicatos legitimados, según el ámbito de la negociación. La convocatoria que abra la negociación debe estar dirigida a todos, evitando así que un sindicato legitimado y no convocado pueda impugnar el proceso sobre la base de la vulneración de su derecho a negociar. Cuestión distinta es que un sindicato legitimado opte voluntariamente por no participar103. De no comparecer ningún sindicato, se tiene por intentada la negociación, recuperando la Administración la potestad de establecer las condiciones de trabajo de manera unilateral, equiparándose este supuesto a los casos en que no se llegue a un acuerdo en el curso de la negociación (art. 37.2 LORAP). Ninguna previsión encontramos en el texto legal sobre los requisitos para la válida constitución de la Mesa negociadora: no se establece el número de puestos, ni los criterios de reparto de los mismos entre las organizaciones sindicales legitimadas para negociar; tampoco hay regla alguna sobre la exigencia de un quorum mínimo. Del silencio normativo, cabe intuir que no se han querido predeterminar esos aspectos del proceso negociador, de manera que la Mesa negociadora queda válidamente constituida cuando to-

103 En el supuesto contrario, cuando sea la Administración la que muestre una total pasividad, cualquiera de los sindicatos legitimados podrá recurrir a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo para que ordene sentarse a negociar a la Administración. De esta misma opinión, ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 337, y BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., pág. 150.

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dos los sindicatos legitimados para negociar hayan sido convocados y se les permita participar en las negociaciones, independientemente de que opten por participar o no104, y de cuál sea la representatividad global ostentada por quienes decidan hacerlo. En consecuencia, el reparto de puesto entre los sindicatos legitimados participantes debe ser proporcional a la representatividad105 acreditada según los resultados electorales obtenidos en el ámbito específico de la negociación. El riesgo, sin duda, es permitir negociar cuando los representantes de los funcionarios gocen de escasa capacidad de representación, porque quienes pueden llegar a ostentar la mayor representatividad hayan decidido no integrarse en la Mesa negociadora. Estos vacíos de regulación difícilmente pueden ser cubiertos por la propia autonomía colectiva. De tal posición parece partir también el PEBEP, que trata de hacer frente a esta importante laguna de la legislación actual precisando que la Mesa negociadora quedará válidamente constituida cuando, además de la representación de la Administración correspondiente, y sin perjuicio del derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a participar en ella en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales «representen, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito de que se trate» (art. 35.1 PEBEP)106.

104 Estaríamos ante un «apartamiento» o «exclusión» voluntarios [SSTS de 20 de diciembre de 2002 (Ar. 1423/2003) y de 19 de mayo de 2003 (Ar. 3908)]. 105 STS de 18 de octubre de 1995 (Ar. 7566). 106 Con todo, advierte ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en la función pública», cit., pág. 330, que no parece acertado este único criterio, puesto que resultaría imposible la válida constitución de la mesa negociadora cuando: 1) no se hubieran elegido representantes unitarios; 2) todos o la mayoría de los representantes unitarios comprendidos en el ámbito de la negociación fueran independientes; 3) la organización sindical claramente mayoritaria decida no formar parte de la Mesa negociadora y las restantes comparecientes no lleguen

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Menor trascendencia tiene la falta de pautas acerca de la composición numérica de las Mesas, la forma de designar a sus componentes o el aspecto relativo a la posibilidad de contar con la asistencia de asesores en las deliberaciones. En cuanto al desarrollo de las negociaciones, nada se dice expresamente sobre la obligación de negociar de buena fe107, como principio básico que debe presidir la negociación colectiva, aunque parece obligado presumir su exigencia. En realidad, la única referencia al comportamiento de las partes en la negociación es la relativa a la posibilidad de que el Gobierno, los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas o el órgano correspondiente de las Entidades Locales, transmitan «las instrucciones a que deberán atenerse sus representantes cuando proceda la negociación con la representación sindical». Quienes representan a las Administraciones Públicas quedan bajo el mandato de éstas, que pueden dictar a sus representantes en la Mesa negociadora las instrucciones políticas oportunas, reteniendo, no obstante, la decisión final sobre la ratificación de los acuerdos. Ninguna mención hay a los sujetos conformadores, a la formalización misma de la negociación, tales como la designación de un presidente y un secretario de la Mesa, o a la adopción de acuerdos parciales, aspectos organizativos y de funcionamiento que una praxis negociadora experimentada tiene sobrada capacidad para acordar, en cada caso, las medidas más apropiadas. Obviamente, alcanzar acuerdos en el seno de la Mesa negociadora es la finalidad perse-

a alcanzar el porcentaje requerido de audiencia electoral. 107 En cambio, el PEBEP sí recoge que «ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe y a proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la negociación» (art. 34.7 PEBEP). También se reconoce en el artículo 80.3 Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (cit.).

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guida al iniciar el proceso de negociación. Lo primero será determinar, de entre las materias relacionadas en el artículo 32 LORAP, aquéllas sobre las que versará la negociación (art. 33, in fine, LORAP). A la conclusión del periodo negociador, los representantes de las Administraciones Públicas y de las organizaciones sindicales legitimadas para negociar «podrán llegar a Acuerdos y Pactos para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos»: los Pactos –como ya se ha expresado– se celebran sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y vinculan directamente a las partes; mientras que los Acuerdos versan sobre materias competencia del Consejo de Ministros, de los Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas o de los órganos correspondientes de las Entidades Locales, siendo necesaria, para su validez y eficacia, la aprobación expresa y formal de estos órganos en su ámbito respectivo (art. 35 LORAP). Así pues, se establece ex lege la distinción entre ambos instrumentos negociales sobre la base de un doble criterio108: material o competencial, de un lado, y formal, de otro. Aunque se reconocen y regulan los Pactos y Acuerdos como los dos instrumentos formales para concluir con éxito la negociación, la Ley guarda silencio sobre cómo se adoptarán los mismos, resultando el criterio mayoritario la única respuesta admisible109; de manera que cuando la mayoría sindical manifiesta una voluntad contraria al acuerdo, habrá que considerar fracasada la negociación. El imperativo respeto a las leyes constituye, en todo caso, un límite más a la auto-

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANS., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Cedecs, Barcelona, 1996, págs. 180-181. 109 Por todos, SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit., pág. 268. 108

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nomía colectiva110. Según se ha reiterado antes, la negociación colectiva no puede abordar contenidos que estén regulados en la ley o sobre los que haya una reserva de ley preestablecida (art. 51.1 y 62.2 Ley 30/1992). A la negociación colectiva, por consiguiente, le corresponde una competencia de especificación de las materias mencionadas legalmente o, cuando sea el caso, de ordenación de cuestiones no tratadas por la ley; pero no pueden mejorarla111, salvo que así se autorice112. Volviendo sobre los Pactos y Acuerdos suscritos en las Mesas de negociación, sólo respecto de estos últimos, en tanto inciden en materias que son competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, el legislador obliga a su ratificación por dichos órganos administrativos. La aprobación expresa y formal es una condición de validez y eficacia, pues sin ella lo acordado no tiene virtualidad alguna. Probablemente, convendría distinguir, como lo hace el PEBEP, según los Acuerdos ratificados afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, de los que traten sobre materias sometidas a reserva de ley. Mientras en el primer supuesto el contenido del Acuerdo será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, en el segundo, por el contrario, su contenido carecerá de eficacia directa, viniendo obligado el órgano de gobierno a elaborar, aprobar y remitir a las Cortes Generales o a la Asamblea Legislativa autonómica el correspondiente proyecto de ley conforme

Vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El nuevo marco de la negociación colectiva de los funcionarios públicos», Relaciones Laborales, núm. 19, 1990, pág. 95. En la jurisprudencia, SSTS de 14 de febrero de 1992 (Ar. 988) y de 12 de noviembre de 2003 (Ar. 8690). 111 Por todas, STS de 14 de octubre de 1998 (Ar. 7543). 112 ROQUETA BUJ, R., «La aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en las Administraciones Públicas», Tribuna Social, núm. 73, 1997, págs. 58 y ss. 110

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al contenido del Acuerdo (art. 38.3 PEBEP)113. Como requisitos adicionales, los Pactos y Acuerdos deben incluir, además de las partes intervinientes y el plazo de vigencia, su ámbito personal, funcional y territorial (art. 35, párrafo cuarto, LORAP). Asimismo, los Acuerdos aprobados y los Pactos celebrados se remitirán a la oficina pública competente para su depósito, registro y publicidad, siendo de inmediato publicados en el Boletín Oficial del Estado o en los diarios oficiales correspondientes (art. 36 LORAP). En los supuestos de desacuerdo en la negociación, el Gobierno o los órganos de gobierno de las demás Administraciones Públicas, en sus respectivos ámbitos, pueden establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (art. 37.2 LORAP); alternativamente, las Administraciones Públicas y los sindicatos legitimados para negociar pueden nombrar de mutuo acuerdo un mediador o varios mediadores de no resultar posible llegar a un acuerdo en la negociación (art. 38.1.LORAP)114. La finalidad, en ambos casos, es que los funcionarios públicos cuenten con una regulación de sus condiciones de trabajo; no obstante, frente a una intervención administrativa unilateral, se debería preferir la mediación de un tercero imparcial para intentar aproximar las posiciones encontradas de las partes negociadoras. La legislación vigente no muestra preferencia por una u otra opción, de forma que queda a la libre disposición de aquéllas. En realidad, sin

113 Aún añade más este precepto proyectado: «cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el proyecto de ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes». 114 Como destaca SANTOR SALCEDO, H., La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen jurídico, La Ley, Madrid, 2006, pág. 361, su aplicación práctica «ha sido muy excepcional».

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embargo, se deja en manos de la Administración Pública puesto que ésta puede oponerse a la mediación (art. 38.3 LORAP), recuperando de inmediato su poder de regulación115. La legislación proyectada se posiciona de manera diferente: de no producirse acuerdo, sólo «una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos», corresponderá a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios (art. 38.7 PEBEP). Esta solución legislativa respeta mejor, sin duda, lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio núm. 151 de la OIT, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, que rechaza de plano la intervención administrativa decisoria, decantándose por la negociación y por procedimientos independientes e imparciales de solución de las controversias. También cuando, de ser preciso, no se logre la aprobación expresa y formal del Acuerdo, se atribuye al órgano de gobierno de la respectiva Administración Pública competencia para establecer directamente las condiciones de trabajo de sus funcionarios. No se indican las causas –podrían ser, al menos, la ilegalidad de lo acordado, no respetar las instrucciones dadas a sus representantes en la Mesa negociadora o el cambio sustancial de las circunstancias presentes durante la negociación– que pueden motivar la negativa a ratificar los acuerdos alcanzados en la Mesa de negociación correspondiente, reteniendo así la misma Administración la potestad última de regular las condiciones de tra-

115 Esta solución final, de acuerdo con ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en la función pública», cit., pág. 339, «no respeta el Convenio núm. 151 de la OIT, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, ratificado por España, cuyo artículo 8 exige que los conflictos novatorios sean resueltos por medio de la negociación o mediante procedimientos independientes e imparciales».

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bajo, por no aprobar lo pactado. Una vez más, destacamos la posición dominante de la Administración Pública, también en el proceso de negociación colectiva. A modo de comisiones paritarias, por acuerdo de las partes, podrán establecerse comisiones de seguimiento de los Pactos y Acuerdos (art. 35, in fine, LORAP), sin que se les atribuyan competencias de interpretación. Asumen tan sólo la función de comprobar el cumplimiento de lo pactado y acordado, pudiendo denunciar cualquier incumplimiento observado. Los conflictos que surjan sobre el cumplimiento116 de los Pactos y Acuerdos podrán someterlos las Administraciones Públicas y los sindicatos legitimados para negociar a la mediación de un tercero (art. 38.1 LORAP). No se habilita ningún otro medio de solución extrajudicial de los conflictos117, de ahí que el arbitraje voluntario118 resulte ilegal, ya que la Ley no contempla esa posibilidad y la Administración está sujeta al principio de legalidad, lo que impide la remisión o delegación en un tercero de la decisión última que sólo a ella compete tomarla119. En el PEBEP se

El PEBEP garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, «salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público» (art. 38.10 PEBEP). 117 Por todos, DEL REY GUANTER, S., Los medios extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo en la función pública, MAP, Madrid, 1991, págs. 65-70. 118 Sobre la posibilidad de recurrir al arbitraje voluntario, vid. ALFONSO MELLADO, C. L., «Cuestiones actuales entorno a los derechos colectivos de los empleados públicos», Tribuna Social, núm. 120, 2000, pág. 23, y SALA FRANCO, T., «Acerca de la posibilidad de establecer autónomamente procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos laborales en las Administraciones Públicas», Actualidad Laboral, núm. 48, 2000, págs. 94 y ss. 119 Además, la Administración no tiene capacidad para renunciar a sus competencias (art. 12.1 Ley 116

contempla que las partes negociadoras puedan acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos, en particular los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, salvo en aquellas materias en las que exista reserva de ley. Junto a la mediación, se posibilita que las partes voluntariamente encomienden a un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de la misma (art. 45 PEBEP), esto es, la posibilidad de acudir a un arbitraje voluntario.

3. LA NEGOCIACIÓN «EN COMÚN» DE CONDICIONES DE TRABAJO PARA TODOS LOS EMPLEADOS PÚBLICOS –TRABAJADORES Y FUNCIONARIOS– La relación de servicio del personal de las Administraciones Públicas puede estar configurada por diversos vínculos jurídicos, unos a través de un régimen estatutario o administrativo y otros mediante una relación laboral, si bien muchas veces ambos colectivos desarrollan funciones similares e, incluso, coinciden física y temporalmente en un mismo lugar de trabajo. La negociación colectiva puede ayudar a aproximar las condiciones de empleo de funcionarios y trabajadores, haciendo posible una gestión homogénea de los aspectos comunes a todo el personal de la Administración Pública. Sucede, sin embargo, que la legislación ordinaria, trasladando el diferenciado reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva, establece dos regímenes jurídicos claramente separados para desarrollar la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas: para el personal laboral en el Título III de la LET y para los 30/1992); el arbitraje, por lo tanto, puede comportar dejación de facultades de soberanía inherentes a la Administración.

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funcionarios públicos en el Capítulo III de la LORAP. Pero, también, hay que expresarlo con nitidez, la negociación colectiva no es el único instrumento, ni siquiera el principal, para lograr la unificación o, al menos, la aproximación de las condiciones de trabajo. Por medio de varias técnicas normativas120 se puede alcanzar mejor ese objetivo, si realmente ese es el interés de la política legislativa. El modelo jurídico establecido para la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos presenta diferencias notables respecto del fijado para los trabajadores; entre las más significativas, una vez analizado aquél, podemos destacar las siguientes121: sólo están legitimadas para negociar las organizaciones sindicales, no los órganos de representación unitarios; queda determinada ex lege la estructura de negociación colectiva, claramente centralizada; se fijan los contenidos de la negociación colectiva; se establece una periodificación anual de la negociación; es necesaria la ratificación de los Acuerdos colectivos por los órganos de gobierno, recuperando, de no producirse aquélla, la Administración Pública la capa-

120 Así, en el ámbito de la normativa estatal, describe CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 36, cuatro alternativas: primera, la aprobación de normas diferenciadas para uno y otro tipo de personal, pero con redacciones materialmente idénticas o muy similares; segunda, la regulación en paralelo por parte de una misma norma, de modo que ésta reforme con contenido similar, cuando no idéntico, la legislación laboral y la de los funcionarios públicos; tercera, con la aprobación de una normativa dirigida a regular el régimen de los funcionarios públicos, resultando dicha normativa supletoria para todo el personal al servicio de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación; cuarta, por la aprobación de una norma de aplicación directa a ambos colectivos. 121 En los mismos términos, vid. CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 25.

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cidad de dictar unilateralmente las condiciones de trabajo. Tales diferencias particulares, además de otra más general como los diversos principios inspiradores de una y otra normativa, dificultan que la negociación colectiva asuma con garantías de éxito la asimilación de las condiciones de trabajo a disfrutar por los trabajadores y los funcionarios. Pese a todo, el ejercicio conjunto del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores y funcionarios en el sector público se introdujo, primero, en la esfera local, para extenderse después a la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas122. Lo relevante y significativo de estas experiencias de negociación colectiva conjunta en el sector público es que se trataba de un fenómeno extra legem123. Estas prácticas eran ajenas por completo al diseño normativo, pues no sólo no las contemplaba, sino que expresamente establecía dos vías diferenciadas y, además, excluyentes entre sí. La doctrina jurisprudencial124 dominante confirmaba que ese modo de negociar «en común» no respetaba el marco legal, en el entendimiento de que, entre la regulación administrativa y la laboral de la negociación colectiva, no existía «el grado de permeabilidad suficiente para posibilitar una negociación y eventual regulación unitaria»125. Los argumentos en que se apoyaba tal aserto reparan, como sucede en el presente, en que las estructuras de las comisiones negociadoras no son coincidentes, como tampo-

122 Vid. BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos», cit., págs. 541 y ss. 123 Este tipo de prácticas no eran necesariamente contra legem, sino meramente extra legem. Así lo afirman ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en la Administración Pública», cit., págs. 147 y ss., y CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 37. 124 SSTS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7544), de 6 de junio de 1994 (Ar. 5105), de 9 de febrero de 1998 (Ar. 2110) y de 16 de julio de 1998 (Ar. 7021). 125 SSTS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7544).

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co el grado de autonomía de las partes para elegir las unidades de negociación y decidir sobre las materias objeto de estipulación; de otro lado, la situación de supremacía de una de las partes, que se pone de manifiesto en la necesidad de aprobación expresa de los Acuerdos que se alcancen, no se cohonesta con la libertad de las negociaciones que se afirma en los artículos 82 y 90 de la LET, diferencias de régimen que también se registran en los supuestos de fracaso de la negociación; por último, es distinta la competencia jurisdiccional relativa al reconocimiento de las pretensiones a que de lugar la negociación colectiva en uno u otro caso, quedando reservada a la Jurisdicción social las que afectan al personal laboral, por más que sea una empleadora pública. En cualquier caso, además, estas expresiones de negociación colectiva conjunta de los empleados públicos debían salvar escollos importantes en un proceso final de formalización y respetar la diversidad del régimen legal de la negociación colectiva funcionarial y laboral, para así cobrar validez y efectos constitutivos en el ordenamiento jurídico, separadamente, uno y otro tipo de acuerdos. Hasta tanto una ley no tendiera puentes entre ambos regímenes de negociación colectiva, no resultaba imposible que en una primera fase de las negociaciones colectivas, y con carácter extra legem, pudiera tener lugar una negociación unitaria preliminar en la que estuvieran presentes las representaciones profesionales legitimadas para negociar según la normativa laboral y funcionarial, y que, en una fase posterior, se diversificaran los procedimientos de negociación y tuviera lugar, conforme a la legislación aplicable en cada caso, una formalización de lo acordado en los instrumentos correspondientes, dando a éstos la tramitación y publicación oficial que procediera. En apoyo de esta solución126

126 Vid. RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», cit., pág. 124.

se invocaban los artículos 39 y 40 de la LORAP, que prevén la existencia de órganos colegiados de participación para el empleo funcionarial y laboral, de manera que no resultaría contrario a la ley que pudieran existir formas de coordinación de intereses y de negociación conjunta, aunque por la diferente naturaleza y alcance de los destinatarios de estos pactos debían formalizarse en instrumentos no sólo separados sino diferentes, por estar sometidos a distinto régimen jurídico. Conocedor, sin duda, de la realidad preexistente127, el legislador en la más reciente reforma128 ha reconocido la negociación conjunta de las condiciones de trabajo para todos los empleados públicos, ya sean trabajadores o funcionarios. Así, se prevé la constitución de Mesas Generales de Negociación en la Administración General del Estado, en las Comunidades Autónomas y en las Entidades Locales para la negociación de las condiciones de trabajo comunes a todos los empleados públicos, sean personal funcionario, estatutario o laboral (disp. adic. sexta 2 LORAP). La singularidad –no podía ser otra– es el reconocimiento de legitimación para negociar en cada Mesa General de Negociación a las organizaciones sindicales más representativas y a las simplemente representativas, según lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la LOLS, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario, del personal estatutario y del personal laboral del correspondiente ámbito de representación. Y no sólo a éstos; también están legitimados para negociar en esas Mesas generales las organizaciones sindicales que formen parte de la Mesa General de NeUna descripción de estas experiencias negociadoras en SALA FRANCO, T. y otros, La negociación colectiva en el empleo público, cit., págs. 158-201. 128 Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de junio, que añade una nueva disposición adicional sexta a la LORAP. 127

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gociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes del personal funcionario o del personal laboral en el ámbito correspondiente de la Mesa de que se trate. La Ley de reforma no altera lo dispuesto en la legislación vigente en materia de Pactos y Acuerdos para el personal funcionario, de modo que para la validez y eficacia de los mismos es necesaria la aprobación expresa y formal por parte de la Administración Pública que corresponda y, en igual sentido, para el personal laboral se precisa, siguiendo lo dispuesto en su propia normativa, la formalización del acuerdo en el seno de la unidad de negociación de que se trate, tal y como venía haciéndose en los últimos años. Más que tender puentes hacia la aproximación de los regímenes jurídicos de la negociación colectiva para los empleados públicos, la Ley ha optado por legalizar una práctica de negociación que tiene lugar ya, de facto, en no pocas de nuestras Administraciones, haciendo suyos los criterios jurisprudenciales sobre la cuestión. De las dos partes negociadoras, la Administración es una, sin que se planteen problemas para constituir ese banco. Mayores dificultades surgen del lado de la parte social, pues únicamente pueden estar presentes en esas Mesas generales las representaciones sindicales, perjudicando a las representaciones unitarias de los trabajadores, que pierden toda posibilidad de participar en la negociación. Si la opción a favor y en exclusiva de los representantes sindicales era la única factible, por ser el punto de intersección entre los dos regímenes jurídicos de negociación colectiva, podían haberse tomado otras decisiones legislativas en orden a reconocer legitimación a unos sindicatos o a otros. En efecto, pueden asumir la negociación –como se reconoce en la Ley– los sindicatos más representativos y los simplemente representativos, que integran tanto a trabajadores como a funcionarios, o los más repre-

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sentativos y los simplemente representativos –posibilidad que no se contempla en la Ley– en sólo uno de los colectivos, según los resultados obtenidos, computados independientemente, en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario o del personal laboral. Se explica esta selección restrictiva si se pretende favorecer a los sindicatos generalistas «de servicios públicos». Para evitar que la norma sea tachada de ser excluyente con los sindicatos de «clase», bien de trabajadores o bien de funcionarios, se atribuye legitimación para negociar en una Mesa General también a los sindicatos que, siendo más representativos o simplemente representativos, según los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal –Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de Empresa– en el conjunto de las Administraciones Públicas, alcancen, al menos, el 10 por 100 de los representantes del personal funcionario o del personal laboral en el ámbito correspondiente a aquella Mesa. Tan prolija norma se hubiera evitado con cierta dosis de generosidad por parte del legislador ordinario, esto es, reconociendo legitimación a todos los sindicatos simplemente representativos en el ámbito funcionarial o en el del personal laboral de la Mesa constituida, con independencia de si lo son también en el conjunto de las Administraciones Públicas computando los resultados obtenidos en los dos sectores del personal. Al margen del problema de identificar a los sindicatos legitimados para negociar, que resuelve con mayor o menor acierto la nueva disposición legal, quedan bastantes elementos por ensamblar. La unidad de negociación viene predeterminada en la Ley y con ella tendrá que coincidir ineludiblemente la propuesta por la representación laboral. Los contenidos están limitados a aquellas materias que per se son comunes a ambos colectivos de empleados públicos –por ejemplo, la seguridad y salud en el trabajo–; sin embargo, al no especificar cuáles son esas materias

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se corre el riesgo de que se pacten condiciones de trabajo que no tienen por qué ser necesariamente idénticas. El procedimiento negociador se debe acomodar a los requisitos formales previstos en la normativa laboral. Y sobre la naturaleza del acuerdo guarda silencio el legislador, explicando su posición en la Exposición de Motivos que precede a la Ley 21/2006: no se modifica la naturaleza jurídica de los Pactos y Acuerdos para el personal funcionario y de los convenios colectivos laborales, resultando obligatorio formalizar lo acordado en dos instrumentos separados. Implícitamente, se está reconociendo la naturaleza jurídica dual de los acuerdos suscritos en este tipo de Mesas de Negociación.

«indivisibilidad» de ambos, de forma que la nulidad parcial o total de uno de ellos, declarada por la Jurisdicción que corresponda, determinará la necesidad de renegociar la cláusula o el acuerdo en relación con todo el personal, funcionarios y laborales130.

4. LA SEDIMENTACIÓN INSTITUCIONAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PROYECCIÓN DIVERSIFICADA 4.1. Un proceso de reconocimiento breve y de integración sucesiva

En cualquier caso, finalizado el proceso de negociación y suscrito el acuerdo «mixto» en documentos separados, la igualdad en las condiciones de trabajo del personal de la Administración Pública firmante no está garantizada. De surgir dudas sobre la interpretación de una cláusula del acuerdo, la controversia se resolverá ante los órganos de la Jurisdicción social o de la Jurisdicción contencioso-administrativa competentes, según sea uno u otro el instrumento impugnado, pudiendo plantearse idéntica cuestión y ser resuelta de manera divergente; igual que si se somete a consideración de los órganos jurisdiccionales la legalidad del acuerdo. Ciertamente, la competencia para conocer de los conflictos suscitados a partir de dos documentos formalmente diferentes, pero de contenido único, es la pieza que realmente separa en la actualidad a los dos sistemas de negociación en el seno de la Administración Pública129. Ante esta disyuntiva, si de veras se quieren conseguir iguales condiciones de trabajo más allá del acto formal de reconocimiento, ello se puede lograr incorporando tanto en el Acuerdo o Pacto como en el convenio colectivo una cláusula de «vinculación a la totalidad» o de

El corto periodo de reconocimiento y desarrollo de la negociación colectiva en el sector público funcionarial, en el marco del nuevo Estado autonómico, no ha sido óbice para que se afirmen y destaquen unos rasgos definitorios propios, ya latentes de forma germinal en la originaria redacción del Capítulo III de la LORAP, que no reconoció el derecho a la negociación colectiva en la función pública hasta la reforma introducida por la Ley 7/1990, a su vez objeto de la más reciente modificación que aporta la Ley 21/2006. Esta última es relevante, entre otros aspectos, por el enriquecimiento que incorpora con la creación de las Mesas Generales de Negociación, en un intento inequívoco de acentuar la centralización de las negociaciones que se traduce en la creación de una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, en primer término, como «foro de encuentro necesario» interadministrativo; pero también por haber dado un tratamiento legal –sacando la cuestión de un ámbito extra legem, a cargo de la exclusiva iniciativa de los agentes negociadores en los distintos niveles– a las Mesas Generales para la Negociación conjunta de las condiciones de trabajo comunes

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANS., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, cit., pág. 97.

130 ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en la Administración Pública», cit., págs. 153-154.

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para los empleados públicos, ya se trate de personal funcionario, estatutario o laboral, así como para determinar las organizaciones sindicales que formarán parte de aquéllas. 4.2. Continuidad en las líneas matrices de la regulación legal de la negociación colectiva en el sector público Más allá de las criticas a las que se hayan hecho acreedoras las Administraciones Públicas por la facilidad brindada a las representaciones sindicales para conseguir unas reivindicaciones estrechamente ligadas, en ocasiones, a las prerrogativas y potestades públicas, o por el excesivo coste económico de aquéllas, a corto o largo plazo, o por facilitar la normalización de situaciones de hecho aparecidas extra legem, apurando el respeto al principio de igualdad en la ley, es lo cierto que las conquistas alcanzadas en punto al reconocimiento de derechos por los funcionarios se han comunicado con rapidez también a los empleados laborales de las diferentes Administraciones Públicas; transferencia que también se registra en sentido inverso, esto es, del sector laboral hacia el funcionarial. De esta manera puede hablarse de un doble movimiento de flujo y reflujo, de un proceso de funcionarización del empleo de los empleados administrativos bajo régimen laboral al que ha seguido, y en ocasiones ha precedido también, otro de laboralización de la función publica. Hay que señalar, sin embargo, que estas transferencias no se han traducido siempre en un mero traslado y comunicación de los mismos beneficios –que en muchos casos era técnica y materialmente imposible por las características y principios de cada bloque normativo–, si no en la búsqueda de una equivalencia funcional de los derechos y beneficios alcanzados por uno y otro subsector de empleados públicos, partiendo de una consideración global de los ya reconocidos a cada conjunto regulador. La búsqueda de una mayor aproximación en la regulación sustantiva del régimen de

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trabajo entre el sector funcionarial y laboral de los empleados públicos se ha llevado a cabo conforme a unas líneas de expresión y formación de la normativa correspondiente a cada bloque normativo, que se pueden resumir en las siguientes: – Diferenciación del régimen de la negociación colectiva aplicable a los funcionarios públicos respecto del existente, con anterioridad notoria, para los empleados públicos laborales. Ello tuvo lugar, con eficacia declarativa limitada, por obra del Acuerdo suscrito el 6 de abril de 1990 entre UGT, CC.OO. y la Administración del Estado, en el que ambas partes reconocían que el derecho a la negociación colectiva forma parte del «contenido básico del derecho de libertad sindical», cuyo ejercicio era preciso normalizar «sin restricción alguna» (Preámbulo). Tal Acuerdo dio lugar a un Proyecto de Ley que después se concretó en la Ley 7/1990, de 19 de julio, llamada a modificar en parte la LORAP131. – Monopolio de la capacidad representativa y convencional de las organizaciones sindicales para la negociación colectiva, conforme a los artículos 6.3.c), 7.1 y 7.2 de la LOLS, con la atribución del derecho a negociar colectivamente sólo a aquéllas que reúnan las condiciones de representatividad previstas en la LORAP. Con ello se excluía el dualismo recogido en la LET para la negociación a nivel de empresa, que es conforme, por lo demás, a los amplios términos de reconocimiento del derecho a la negociación colectiva en el artículo 37.1 de la CE. – Sometimiento al principio de legalidad administrativa del coste económico máximo reconocido al trabajo contratado en la negociación colectiva, lo que conlleva una limitación implícita de los márgenes de negociación para las partes, y que se ha tratado de

131 Vid., ampliamente, SOLANS LATRE, M. A., Concertación social y otras formas de neocorporativismo en España y en la Comunidad Europea, cit., págs. 152-153.

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compensar con la prolongación de la acción reivindicativa en otras áreas de regulación más dúctiles en la regulación legal, como la duración y gestión del tiempo de trabajo. – Determinación legal de la estructura de la negociación colectiva y de las unidades de negociación, si bien respetando las competencias de las Comunidades Autónomas y de los Entes Locales. En este punto, como ya se ha puesto de manifiesto, se han añadido nuevas unidades de negociación por la Ley 21/2006 (disp. adic. sexta), creando diferentes Mesas de Negociación para una mayor centralización del conjunto de la estructura negociadora en nuevos ámbitos geográficos, además de las ya previstas en el artículo 31 de la LORAP. Interesa resaltar, por lo demás, que la nueva disposición adicional sexta –pese a la afirmación contenida en su núm. 1, en punto al carácter «unitario» de las representaciones de las Administraciones Públicas en la Mesa General de Negociación interadministrativa– carece de la consideración de «norma básica» en el sentido previsto en el artículo 149.1.18ª de la CE, por lo que no es de aplicación obligada para todas las Administraciones Públicas, como tampoco lo es el artículo 31 de la LORAP, excepto su núm. 3, sólo referido este apartado a una genérica –y, en la actualidad, no identificable– Mesa General y a las Mesas sectoriales para imponerles la obligación de reunirse al menos una vez al año, sin mencionar que deba ser una reunión conjunta, como con claridad se deriva del párrafo siguiente, referido a otros supuestos de reuniones obligatorias. – Ello no obstante, desde la regulación originaria ha estado presente, pero ahora en todos los niveles –aunque con la fuerte restricción de no tratarse de una norma básica– el establecimiento de formulas de coordinación y articulación con el respeto obligado a los espacios funcionales de las unidades de negociación descentralizadas territoriales (autonómicas, provinciales y locales) y sectoriales. No obstante, pesa una fuerte limitación sobre estas últimas: no podrán ser objeto de negocia-

ción sectorial las materias que hayan sido objeto de acuerdo en las correspondientes Mesas Generales. – De otra parte, cabe registrar una convergencia de actitudes entre el sector funcionarial y el laboral para concretar vías de acuerdo que hagan posible una comunicación de reivindicaciones y políticas frente a las correspondientes Administraciones Públicas destinatarias de la prestación de servicios, lo que ha conducido a una aproximación en los regímenes –que no identificación en la regulación colectiva nacida de esta acción sindical conjunta– y, lo que es más relevante, a la difusión de prácticas de negociación unitarias que han conducido a regulaciones unitarias o, por lo menos, de contenido equivalente, que deben recepcionarse para cobrar fuerza reguladora en instrumentos colectivos situados en sectores jurídicos distintos: esto es, en los correspondientes convenios colectivos para los empleados públicos sometidos a un régimen laboral y en los Pactos y Acuerdos regulados en la LORAP. La frecuencia de estas prácticas de negociación colectivas nacidas extra legem, justifica que la reciente Ley 21/2006 haya configurado –pese a la fuerte limitación que supone el no reconocimiento de carácter básico, conforme al artículo 1.3 de la Ley 36/1984, de medidas para la reforma de la función pública, y a la disposición final de la LORAP–, una Mesa General de Negociación en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública. 4.3. Proyección pluridireccional y nuevas tendencias de la negociación colectiva en el sector público A consecuencia de los cuatro Acuerdos concluidos en las Mesas de Negociación naci-

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das de la Mesa General prevista en la LORAP, y que, como tales, se ajustaban al carácter atribuido a estas estipulaciones en el artículo 35 de la mencionada norma –aunque también participaran de la naturaleza de los «pactos sociales» desde una perspectiva política132–, se produce una clara proyección de los contenidos hacia cuestiones pertenecientes a áreas de política económica, como también se orientan a proporcionar criterios de configuración de un modelo futuro, en fase de formación, de Función Pública; así, en concreto: definición de los criterios para fijar el incremento de las retribuciones de los empleados públicos a incluir en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; revisiones salariales en caso de que el IPC alcanzado realmente superara las previsiones consignadas; reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios; diseño de los planes de empleo y de la oferta de empleo público, … Pero, también, con el acompañamiento de otros temas de más amplio alcance político, como lo son: las premisas para una modernización de las Administraciones Públicas; las medidas para conseguir una mayor eficiencia y calidad de los servicios; y la forma de alcanzar un consenso sobre los temas nucleares a incluir en un futuro Proyecto de Estatuto de la Función Pública. Ciertamente, estos temas fueron objeto de concreciones muy relevantes, que incorporaría el Acuerdo para la modernización de la función pública y mejorar las condiciones de trabajo de 1992133. En esta línea de invasión

132 SOLANS LATRE, M. A., Concertación social y otras formas de neocorporativismo en España y en la Comunidad Europea, cit., pág. 154 (y nota 207). 133 Resolución de 3 de enero de 1992, de la Dirección General de Trabajo, que publica el texto del Acuerdo suscrito entre la Administración del Estado y los sindicatos UGT, CC.OO., CSIF y ELA-STV, para mejorar la Administración y mejorar las condiciones de trabajo (BOE de 21 de enero de 1992). Sobre el problema del campo de aplicación y de la extensión material del Acuerdo, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El Acuerdo para la modernización de la Administración Pública. La Orden de cotización para 1992 y las normas laborales»,

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del campo político de la organización administrativa y de la política de personal funcional, también incide el Acuerdo-marco establecido entre la Administración General del Estado y las organizaciones sindicales más representativas para el periodo 20032004134. Hay que registrar que estos Acuerdos en la cúspide no han tenido continuidad en los últimos años, tal vez porque se vio la necesidad de ubicarlos en un marco de referencia que les proporcionara una previa habilitación y respaldo legal, y que no es otro en el presente que el contenido en la Ley 21/2006, que prevé la constitución de una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas que tendrá por objeto la negociación de aquellas materias «relacionadas con el artículo 32 de esta Ley que resulten susceptibles de regulación estatal con el carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública» (disp. adic. sexta.1 LORAP). Con ello se ha llevado a cabo una importante delimitación del objeto de las negociaciones colectivas a este nivel, que impide el desbordamiento de los contenidos que se puede registrar en los Acuerdos de 1992 y 2002. Límites, por lo demás, que se reiteran en términos similares en el PEBEP135. Relaciones Laborales, T. I., 1992, págs. 1.132-1.138. De otra parte, como ya expresaba este autor, la dinámica generada por este Acuerdo fue tal que, a partir del mismo, ya no podían «tener acogida las opiniones que (sostenían) la falta de una verdadera negociación colectiva en la Administración Pública y, en concreto, entre los funcionarios. El resultado del proceso emprendido va a ser que el entramado negociador tenderá a hacerse más denso y, a la vez, más interdependiente, en el interior de las Administraciones Públicas. La contratación de pactos y acuerdos va a enriquecerse con la aparición de nuevos satélites en espacios inéditos hasta el presente» (cit., pág. 1133). 134 Resolución de 15 de noviembre 2002 (BOE de 18 noviembre de 2002). 135 Cfr. artículo 36.2 PEBEP.

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De otra parte, la convergencia entre los regímenes jurídicos de los empleados públicos, funcionarios y laborales, originante del proceso que se ha dado en llamar de «ósmosis institucional», ha continuado y continúa operándose de forma intensiva, utilizándose a tal fin las técnicas normativas ya registradas136, con el resultado de un mutuo influjo de cada bloque normativo sobre el otro, sin que al final del trayecto sea pensable admitir una unificación, objetivo imposible desde nuestro planteamiento constitucional. Así, también, es preciso consignar el retroceso de la igualdad sustancial en el tratamiento económico de los funcionarios públicos y el personal estatutario en las distintas Comunidades Autónomas, lo que ha llevado a que, en ocasiones, se llegue a postular por los sindicatos la vuelta a la centralización de los servicios públicos transferidos por aquellas137. No parece que sean suficientes, no obstante, las previsiones legales contenidas en el PEBEP para brindar materias que forman parte de las potestades de organización de las Administraciones Públicas y de prerrogativas públicas que no pueden quedar incluidas, en ningún caso, en el ámbito de la regulación colectiva funcionarial. En efecto, la distinción establecida en los artículos 32 y 34 de la LORAP, tras la redacción de 1990, era la de materias «objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública»

Sobre tales técnicas normativas, vid. CRUZ VIJ., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 36. 137 De lo que son muestra las recientes informaciones aparecidas en la prensa diaria sobre diferencias en las retribuciones, según las distintas Comunidades Autónomas, de hasta el 45 por ciento en el sistema sanitario español (ABC, 15 diciembre 2006): así, mientras en Baleares un especialista gana 53.000 euros brutos anuales, en Cataluña algunos perciben, por hacer lo mismo, 28.000 euros. 136

LLALÓN,

(art. 32), bloque en el que la negociación colectiva es obligatoria para la empleadora; frente a otras materias respecto de las que se excluía «la obligatoriedad de la negociación» (art. 34), revistiendo ambos preceptos carácter básico en punto a las previsiones del artículo 149.1.18ª de la CE. Pues bien, el hecho de que la negociación sea obligatoria no excluye que la Administración que ostente, en cada caso, la condición de contraparte decida no acceder a negociar sobre tales materias. Con ello se corre el riesgo de convertir una cuestión de «orden público» ligada al ejercicio de las potestades administrativas y, por su propia naturaleza, de carácter indisponible, en posible objeto de negociación y, en consecuencia, de regulación convencional con la intervención de unas representaciones sindicales llamadas por la Ley a contribuir al establecimiento de las condiciones de trabajo de un colectivo de funcionarios públicos. La condición de éstos no puede desplazar el lugar y el papel de la Ley –general, por definición– ni condicionar la finalidad de las Administraciones Públicas de «servir con objetividad los intereses generales» (art. 103 CE). En un intento de recuperar áreas de materias de regulación colectiva funcionarial sometidas en el presente a un «deber de negociar» de compleja configuración, el PEBEP ha eliminado algunas de ellas expresamente de tal elenco –así, la regulación y determinación concreta de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional–, convirtiéndolas en materias excluidas de la obligatoriedad de la negociación, pero no de la posibilidad de que ésta tenga lugar. Con todo, el propósito de recuperación de las facultades de regulación unilateral de las Administraciones Públicas aparece debilitado con carácter general en el PEBEP, porque el actual deber de aquéllas de proceder a la «consulta» a las organizaciones sindicales y sindicatos, si las decisiones de aquéllas que

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afecten a sus potestades de organización pudieran tener repercusiones en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, se transforma en el PEBEP en un supuesto de negociación «obligatoria», esto es, incluida, en consecuencia, en el ámbito del deber de negociar [art. 37.2.a)]. La reflexión y el resultado del análisis que se impone ante estas previsiones futuras, es la de que hasta ahora no existe una regulación clara por la Ley de lo que puede ser objeto de negociación colectiva en las relaciones que vinculan a las respectivas Administraciones Públicas con sus funcionarios, y que esta relativa anomia genera un contexto de incertidumbre que obliga a aquéllas a soportar la presión directa de las organizaciones sindicales y sindicatos en la negociación, quedando un bloque de cuestiones –relevantes para la objetividad e independencia de las Administraciones– sometidas a un «deber de negociar» y, en otras ocasiones, condicionada su negociación al riesgo de que no se pueda excluir ésta en la Mesa de Negociación por falta de apoyo legal suficiente de los representantes de las Administraciones Públicas en aquélla.

4.4. La consolidación del sistema de negociación colectiva en la función pública no alcanza el grado de funcionalidad deseable para postular su estabilidad El tiempo de desarrollo de la negociación colectiva en el sector público funcionarial permite afirmar que ésta ha llegado a alcanzar un grado de consolidación notable. Prueba de tal situación es la circunstancia de que, tras su larga fase de gestación, el PEBEP haya llegado a recoger el actual sistema legal con sus principios, materias, estructuras institucionales y régimen de regulación, abundando, principalmente, sólo en precisiones instrumentales y reglas aplicativas que no son estrictamente necesarias para su funcionamiento.

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Desde la perspectiva del grado de adecuación a la función pública de la regulación legal de las vigentes estructuras de negociación, la Ley 21/2006 ha venido a llenar unos huecos importantes con su regulación, tanto en lo relativo al ámbito y a los contenidos potenciales de la Mesa General de Negociación de todas las Administraciones Públicas, como en orden a la formación de las unidades de representación intervinientes como parte del lado, respectivamente, de las Administraciones Públicas y de los empleados públicos. Con ello, como se expresaba, se ha puesto punto final a los Acuerdos-marco para las Administraciones Públicas, que constituyen su precedente –el último fue el de 2002–. Sin embargo, las debilidades de la negociación colectiva en el sector público no se pueden resolver de forma abstracta y apriorística, es decir, sin tomar razón de otras fuentes de problemas que tienen –en su mayoría– una raíz sociológica y coyuntural, pero que, por su persistencia y cambiante morfología, llegan a convertirse en estructurales. Esta otra fuente de problemas a la que hacemos referencia, son patologías funcionales que consisten en situaciones de imposición y abuso en la regulación de las relaciones de empleo o laborales de colectivos determinados, a los que de forma alguna se puede reconocer unos instrumentos de reivindicación que conduzcan a las situaciones patológicas a que hemos hecho referencia. Estas anomalías funcionales se conectan, en su mayoría, a situaciones constituidas por un «debilitamiento de la confrontación de intereses»138 en los procesos de negociación imputables a factores de diversa índole, pero originantes de consecuencias no deseables, bien porque limitan derechos consolidados de grupos de funcionarios o porque modifican sustancialmente su identidad profesional y

138 CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., págs. 40-41.

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el ámbito potencial del ejercicio de sus funciones. La consecuencia que se sigue de este trascendente papel de las actitudes y solicitaciones, políticas o prácticas, de los agentes negociadores de las Administraciones Públicas frente a las representaciones sindicales en las negociaciones colectivas, es la de una aparente o real vulnerabilidad del poder de negociación de los primeros, imputable a causas muy diversas. Cabe afirmar, en definitiva, que estas fuentes de desajuste funcional de la negociación colectiva en el sector público funcionarial impiden sostener que se haya alcanzado una plena consolidación estructural del sistema de negociación colectiva, sin que sea posible afirmar, sin merma del rigor al analizar su proceso evolutivo, que se haya alcanzado el final del trayecto, esto es, su estabilización jurídica. Antes bien, la aplicación del

régimen vigente demanda en un futuro medidas de diversa índole –incluidas las de carácter estructural– que afronten los problemas que se plantean por un Estado autonómico en el que cada Comunidad Autónoma tiende a crear vínculos exclusivos con los funcionarios públicos sin tomar razón de que, con anterioridad, era única su vinculación estatal para los que realizan funciones después transferidas y el pleno reconocimiento de sus derechos en cualquier parte del territorio nacional. Los nuevos problemas de funcionamiento, que se crean –entre otros factores– por la propia aplicación del régimen de competencias compartidas en relación con un amplio sector de funcionarios públicos al servicio de las Comunidades Autónomas, obligan a concluir que la negociación colectiva en el sector público funcionarial sigue precisando de sucesivos ajustes y adaptaciones que aborden y resuelvan unas anomalías –distintas y variables– que se originan con su funcionamiento.

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RESUMEN

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Los autores comienzan analizando el alcance y el contenido diferenciados de la libertad sindical de los funcionarios públicos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pasando a estudiar la negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos. El trabajo reflexiona sobre el sistema jurídico de esa libertad en la función pública, sobre la negociación «en común» de condiciones de trabajo para todos los empleados públicos –trabajadores y funcionarios– y sobre la sedimentación institucional de la negociación colectiva en la Administración Pública y su proyección diversificada.

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