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“El derecho del menor a relacionarse con sus abuelos en situaciones de ruptura familiar y desamparo” Mª Fátima YÁÑEZ VIVERO Doctora en Derecho Departamento de Derecho Civil UNED SUMARIO : I. El creciente protagonismo de los abuelos en la familia contemporánea y la modificación del Código Civil español en el ámbito de las relaciones entre abuelos y nietos 1. El derecho de visita de los abuelos a sus nietos en los procedimientos de ruptura familiar (Arts. 90 B) y 94.2º pár C.C). 2. Los abuelos custodiantes (Medida 1ª del art. 103 C.C). 3. Los derechos de los abuelos cuando el menor está sometido a acogimiento (Art. 161 C.C). II. Las relaciones personales de los abuelos y nietos en algunos Derechos Extranjeros. III. Conclusiones : ¿era necesaria la modificación del Código Civil para regular el derecho de relaciones familiares entre los nietos y los abuelos ?.

I.- El creciente protagonismo de los abuelos en la familia contemporánea y la modificación del Código Civil español en el ámbito de las relaciones entre abuelos y nietos Es bien cierto que el derecho sólo penetra en las familias cuando antes ya ha penetrado en ellas la desintegración, cuando han dejado de ser o están a punto de dejar de ser familias. En este sentido, el Derecho de Familia es para la familia como un régimen dietético: nunca lo observa el individuo sano, sino el enfermo1. Claro exponente de ello es, a mi juicio, el tema que trato en esta comunicación: hemos tenido que esperar a que las familias nucleares se rompan para darnos cuenta de lo que significan los abuelos y las abuelas y, en consecuencia, individualizar su derecho a relacionarse con sus nietos. Cuando el Prof. CASTÁN VÁZQUEZ, en el año 1978, pretendió, siguiendo el modelo del Code francés, incorporar al Código Civil español un artículo en el que se reconociese ese derecho de los abuelos - que, finalmente, resultó diluido entre el derecho de los parientes y allegados -, no podía vislumbrar que veinticinco años después su pretensión normativa se hiciese realidad2. La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código 1

Así lo expresa el Profesor DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN en la monografía titulada Familia y Derecho, Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 42. 2 El texto propuesto por el referido civilista en la Comisión General de Codificación era el siguiente : “El padre y la madre no pueden impedir las relaciones personales entre su hijo y los abuelos de éste. Cuando los padres o alguno de ellos alegare que tales relaciones son gravemente perjudiciales para el menor, el Juez decidirá lo procedente a la vista de las circunstancias, pudiendo reglar o suprimir el derecho de visita o de correspondencia de los abuelos. También podrá el Juez, en atención a circunstancias que lo

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Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, es ya una realidad vigente en nuestro país. Resulta sorprendente - casi paradójico - observar que en un marco social en el que los abuelos son, en muchos casos, personas más longevas que en décadas pasadas - por el retraso en la edad de concepción y por el aumento de la esperanza de vida - la realidad les conceda un papel insustituible e imprescindible en las relaciones familiares resquebrajadas de sus hijos. Paralelamente, resulta también curioso que en un modelo occidental de familia, tendente a que ésta se reduzca al núcleo formado por padres e hijos, estemos asistiendo a la necesidad de abrir ese modelo a unos abuelos con los que los nietos nunca han convivido, pero que cada vez necesitan más, y no sólo en aquellos casos de desmembración familiar. El nuevo art. 160.2 C.C. constituye el principio en torno al cual se vertebra la protección de las relaciones personales de los nietos con sus abuelos, no sólo en casos de ruptura familiar sino también en aquellos otros de simple desinterés o dejación de las obligaciones por parte de los progenitores, y también en aquellas situaciones en las que la ausencia de uno de los padres perjudica las relaciones de los nietos con los abuelos. El párrafo segundo de este precepto establece lo siguiente: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Con todo, esta modificación resulta prácticamente irrelevante y eclipsada por el denominado derecho de visita de los abuelos a sus nietos en los procesos de ruptura matrimonial, cuestión a la que dedicamos el siguiente apartado. 1.- El derecho de visita de los abuelos a sus nietos en los procedimientos de ruptura matrimonial (nuevo párrafo b) del art. 90 y 94. 2º párrafo del código civil). Creo que se puede afirmar, sin ningún género de duda, que es esta cuestión una de las principales novedades, y quizá la más polémica, de la Ley de modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de abuelos y nietos. La polémica que suscitaba el Proyecto de Ley, eliminada a través de una serie de enmiendas que veremos, derivaba de la configuración en los arts. 90 y 94 del Código Civil de una especie de obligación para los abuelos de visitar a sus nietos en situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores. Señalaba el nuevo párrafo b) del art. 90, según el Proyecto, que en el convenio regulador debía constar “b) El régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos”. Para evitar la posible existencia de una obligación ex lege, los Grupos Catalán y Popular en el Congreso introducen unas enmiendas al referido artículo 90 C.C que dan como resultado el siguiente texto : “B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos”. aconsejen, conceder tales derechos a otras personas”. Como explica el propio vocal (vid. su “Comentario al art. 161 C.C”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales [dir. por ALBALADEJO], T.III, Vol 2º, Edersa, 1982, p. 176), al elaborar el primer borrador de Anteproyecto de Ley se sustituyó el sustantivo “abuelos” por “parientes”.

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El Grupo Parlamentario Catalán introduce, también, una enmienda que prospera, aunque retocada por la Ponencia de la Cámara encargada de aprobar el Proyecto, consistente en modificar el antepenúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil. El texto, finalmente, quedaría redactado de la siguiente manera : “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio” (se destaca en negrita el texto que se introduciría con el Proyecto de modificación del Código Civil). La finalidad de la reforma reside en permitir a las partes proponer, si lo estiman conveniente, la medida (derecho de visita de los abuelos) contando siempre con el consentimiento de los abuelos. De otra parte, se dejaría al Juez el margen suficiente para denegar motivadamente el convenio regulador que se presente, en el caso de que éste no contemple el derecho de visita de los abuelos y el Juez considere necesario incluirlo. Hasta aquí la modificación normativa en cuanto a la ruptura familiar “amistosa” canalizada a través del convenio regulador que, necesariamente, habrá de ser homologado por el Juez. En defecto de lo anterior, el Juez determinará en sentencia las medidas definitivas en cuanto a una serie de extremos relevantes. Entre ellos, el art. 94 C.C., regulador del derecho de visita del progenitor que no tenga la custodia del hijo o hijos, cuenta con un segundo párrafo cuya redacción es la siguiente : “Igualmente podrá determinar [se refiere al Juez], previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor” (en negrita se destacan aquellas expresiones que no figuraban en el texto inicial del Proyecto). El Grupo Parlamentario Catalán, en su enmienda, pretendía que también se diese audiencia al menor si tuviese suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 de años. Creo que no hubiese sido descabellada la medida, aunque parece que, sin necesidad de reconocimiento expreso, esta posibilidad existe al amparo del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. En efecto, bajo el título “Derecho a ser oído”, “1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste...”3. 3

Vid. BOE 17-1-1996, nº 15. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, concede una gran importancia a las manifestaciones del menor a la hora de resolver los conflictos en los que éste está

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De nuevo, el espíritu del art. 94 es, al igual que el del apartado B) del art. 90, fijar o establecer un derecho de visita y no una obligación. Lingüísticamente, creo que es mejorable la redacción del texto ya que debería anteponerse el sustantivo “visita” al de “comunicación” en aras de la eufonía del precepto4. 2.- Los abuelos custodiantes (medida 1ª del art. 103 CC). El segundo párrafo de la primera medida del art. 103 C.C. experimenta, tras la Ley 42/2003 una modificación de índole más formal que sustantivo. Tras las correspondientes enmiendas aprobadas en el Congreso, el referido párrafo del art. 103 establece que “Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez” (se subraya en negrita la expresión que no constaba inicialmente en el texto del Proyecto de Ley). El texto que se reproduce tiene su origen en una enmienda introducida por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. Habría que pensar en extender el supuesto de concesión de la custodia a una “institución adecuada” no sólo en el caso de inexistencia de abuelos, sino también en el de falta de idoneidad de éstos para ejercer esa función que la norma les confiere5. El cambio no parece realmente trascendente, pues en la práctica, y sin necesidad de mención expresa de los abuelos, en supuestos excepcionales se viene concediendo la custodia a aquéllos, con prioridad a otros parientes6. La expresión “que así lo consintieren” creo que no añade mucho al espíritu de la norma, ya que si la finalidad de la misma es la de dejar el cuidado de los inserto. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 9 de junio de 1998 (Caso Bronda contra Italia), se respeta la voluntad de la niña de no abandonar su familia de acogida en contra del interés de sus abuelos biológicos. Es determinante, en este asunto, el informe perito-psiquiatra presentado cuando la niña tiene tan sólo nueve años de edad, según el cual ésta manifiesta sentir pánico al pensar en tener que abandonar a la familia que la acogió. 4 La introducción de estos cambios en los referidos arts. 90 y 94 C.C. conllevan, lógicamente, la sustitución de aquellas expresiones de la Exposición de Motivos de las que se podía deducir una cierta obligatoriedad en el establecimiento de las relaciones familiares de los abuelos con sus nietos, por otras de las que se desprende una mera posibilidad de establecer ese derecho. En este sentido, pueden verse las enmiendas 21 y 22, del Grupo Parlamentario Catalán, que introducen en la citada Exposición de Motivos del Proyecto frases como “el convenio regulador podrá contemplar, en la forma más adecuada al interés del hijo, el régimen de visitas y comunicación de éste con sus abuelos”. 5 Vid., en este sentido, la enmienda nº 11 al Proyecto de Ley de Coalición Canaria. Publicación del Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de septiembre de 2003 (Proyecto de Ley 121/000168). 6 En España, la primera manifestación de esta problemática cristaliza en la S.T.S. de 14 de octubre de 1935, en la que, incluso, se priva al padre de la patria potestad, concediendo la custodia de la menor a la abuela materna. Esta sentencia tiene el mérito de poner límites a una institución, que como la patria potestad, era teórica y prácticamente onnímoda en esa época. También se solicita la privación de la patria potestad de la madre en los antecedentes de la reciente S.T.S de 29 de marzo de 2001, pero el Supremo, siguiendo los pronunciamientos de instancia, deniega esta petición y sólo atribuye la guarda y custodia, con carácter temporal, a los abuelos maternos. Ello significa que la representación de la menor, la administración de sus bienes, y las decisiones que no sean las cotidianas de la vida ordinaria, como las que haya que tomar en caso de una enfermedad grave de la menor o en el supuestos de elección de estudios correrán a cargo de la titular de la patria potestad, es decir, de la madre (vid. Fundamento Jurídico Segundo de la citada Sentencia).

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hijos en manos de personas con las que éstos tengan especiales vínculos de afectividad, mal se va a conseguir esta finalidad si la custodia se atribuye a esas personas en contra de su voluntad. De otra parte, la Exposición de Motivos del Proyecto, refiriéndose a este precepto, señala que coherentemente con la modificación del artículo 90, prevé la decisión jurisdiccional, cuando falte el acuerdo entre los cónyuges, de encomendar en primer lugar a los abuelos la tutela de los hijos, de forma excepcional, pero antepuesta a la posibilidad de otorgar este cuidado a otros parientes u otras personas o instituciones. Sin embargo, no parece haberse trasladado, con claridad, este orden de prelación en los sujetos custodiantes al referido art. 103, ya que los sujetos aparecen en esa norma en un mismo plano. Quizá debería haberse optado por hacer una enumeración y prelación como se realiza, por ejemplo, en el artículo 234 C.C, destinado a regular la delación de la tutela. En la realidad social de nuestros días es relativamente frecuente encontrar situaciones en las que la guarda del menor es asumida permanentemente por los abuelos porque ha fallecido la madre, o porque ambos padres han emigrado. En estos casos, como señala CÁRCABA FERNÁNDEZ, nadie duda de que lo que asumen los abuelos es una custodia que puede interrumpirse en cualquier momento que lo deseen los padres7. Menos frecuente y más problemático es que la situación planteada llegue a los tribunales de justicia. Este caso está previsto en el seno de un procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio, ex art. 103, medida 1ª, pár. 2º, pero no hay ninguna previsión legislativa fuera de esta hipótesis. En este sentido, se puede citar la reciente sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de enero de 2001 en la que se otorga la guarda y custodia de una menor a sus abuelos maternos, por considerar tal medida la más conveniente y adecuada para proteger el superior interés del menor, atendiendo a las condiciones personales de su padre (desequilibrado psicológicamente y adicto a sustancias tóxicas), así como al fallecimiento de su madre. No obstante, se fija un régimen de visitas a favor del padre que puede ampliarse de forma progresiva, de acuerdo con los informes emitidos por los Servicios Sociales. Me parece sumamente loable el criterio adoptado por la Audiencia de Baleares al establecer, a través del régimen de visitas paterno, una especie de período de transición o adaptación entre el hijo y su padre que haga posible en un futuro la recuperación de la custodia para este último. No establecer ese período de adaptación - como sucede en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 - puede ocasionar graves perjuicios al menor en el hipotético caso de que el padre se rehabilite y esté en condiciones de atender a su hijo en el futuro. 3.- Los derechos de los abuelos cuando el menor está sujeto a acogimiento (art. 161 CC) No se entiende del todo por qué en el texto definitivo no se hace la referencia a los “allegados” al menor, entre los sujetos que pueden visitar al menor acogido o relacionarse con él : “Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, 7

Vid. El derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, Colección Jurisprudencia Práctica, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, p. 39.

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atendidas las circunstancias y el interés del menor”. Con todo, el nuevo texto mejora la redacción hasta ahora vigente, según la cual sólo tenían estos derechos los padres. La enmienda se debe al Grupo Parlamentario Vasco que, razonablemente, la justifica en el art. 173.2.3ª a) C.C., tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Este último precepto dispone que en el documento de formalización del acogimiento familiar debe establecerse, entre otros extremos, la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. Con todo, parece coherente con el principio rector contenido en el art. 160.2 C.C. hacer también referencia a los allegados, ya que si este último precepto los equipara a los parientes a efectos de relaciones personales con los hijos menores, que los padres no pueden impedir sin “justa causa”, lo lógico será mantener este status también en el caso del menor acogido. II.- Las relaciones personales de los abuelos y nietos en algunos derechos extranjeros. Parece tan inherente a la naturaleza de las cosas que no se puede impedir, sin justificación, las relaciones personales entre abuelos y nietos que no es frecuente encontrar proyecciones legislativas en los ordenamientos europeos de lo que, en sentido amplio, podríamos denominar “derecho de visita” de los abuelos a sus nietos. Nos recuerdan RIVERO HERNÁNDEZ8 y SALANOVA VILLANUEVA9 que la primera manifestación jurisprudencial de este tema tiene su origen en la sentencia de 8 de julio de 1857, de la Cour de Cassation francesa10. Lo cierto es que Francia fue uno de los primeros países que se preocupó de incluir en su Código Civil una norma que expresamente reconociese el derecho de los abuelos a ver y comunicarse con sus nietos. El artículo 371.4 del Code es claro : “ Les père et mère ne peuvent, sauf motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l´enfant avec ses grandsparents. A défaut d´accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal. En consideration de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite à d´autres personnes, parents ou non”11. Queda patente que la finalidad del legislador francés fue la de establecer dos niveles de protección: los padres no pueden impedir, salvo por motivos graves, la relación entre abuelos y nietos ; sin embargo, los parientes y terceros allegados parece que deberán soportar, en su caso, la negativa de los padres. La jurisprudencia francesa es bastante abundante en esta materia y - como señala DELFOSSE-CICILE - establece, en general, que el derecho de comunicación de los abuelos no debe poner en peligro la salud, la seguridad o la moral del menor, como tampoco debe inmiscuirse en la potestad de educación y formación que corresponde a los 8

Vid. El derecho de visita. Cit. p.122. Vid., de la citada autora, “Notas sobre el derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos. A propósito de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1994”, Anuario de Derecho Civil, abril-junio 1996, p. 943. 10 En la referida resolución, la Cour de Cassation reconocía el derecho de la abuela de contactar con sus nietos pese a la oposición de los padres de los menores. 11 El texto fue incluido, por primera vez, en el Code Civil en el año 1970. La última modificación que sufre el precepto procede de la Ley nº 93-22, de 8 de enero, que sustituye la palabra “tribunal” por “juge aux affaires familiales”. 9

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padres12. En situaciones de separación o divorcio de los padres y para evitar la multiplicación de demandas de derechos de visita por parte de los abuelos, el juez puede declarar que éstos mantendrán relaciones con sus nietos dans le cadre du droit de visite déjà reconnu à leurs propres enfants13. Siguiendo el modelo francés, el Código Civil de Bélgica, a través de la Ley de 13 de abril de 1995, introdujo expresamente el derecho a las relaciones personales de los abuelos con sus nietos (art. 375 bis)14. Es oportuno señalar, en este punto, que fue, precisamente, Bélgica la que dio origen a la famosa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el Caso Marckx contra Bélgica, el 13 de marzo de 1979. La sentencia reconoce el derecho de los hijos extramatrimoniales a relacionarse con la familia de sus progenitores (también los abuelos), en contra de lo que establecía el derecho belga anterior a la reforma de 31 de marzo de 1987. También en Europa es especialmente significativo el caso de Alemania, al aprovechar la Reforma del Derecho de la Infancia de 1 de julio de 1998 para introducir en el BGB el parágrafo 1685, titulado “Derecho de trato del hijo con otras personas”. El citado parágrafo, en su apartado primero, establece que “Los abuelos y hermanos tienen el derecho de tratar con el hijo si ello resultara beneficioso para su bienestar”15. Será el Tribunal Familiar el encargado de velar por que se cumpla ese derecho de comunicación. El hecho de que no exista en otros países europeos - Suiza e Italia, por ejemplo - una proyección legislativa expresa de este derecho, no significa que a través de la doctrina y de la jurisprudencia respectivas no se haya reconocido la oportunidad de esas relaciones familiares por lo beneficiosas que pueden resultar para el menor. En Suiza, el art. 274 a) 1. regula el derecho de mantener relaciones personales con miembros de la familia, en circunstancias excepcionales y “à condition que ce soit dans l´intérêt de l´enfant”16. Menos claro es el caso de Italia, pues en el Código Civil italiano no hay ninguna referencia a las relaciones entre el menor y sus parientes. De ello bien podría deducirse que si los padres se oponen a que el menor se relacione con sus abuelos, aun sin justa causa o motivos graves, éstos no tendrían nada que hacer. Sin embargo, el art. 333 del Codice civile da cobertura, según la 12

Vid. , de la citada autora, Le lien parental, Editions Panthéon Assas (Paris II), LGDF Diffuseur, Paris, 2003, pp.249 y ss. Entre la jurisprudencia recogida por la autora, destacamos dos sentencias. La primera es del Tribunal de Apelación de Nancy, de 27 de marzo de 1995 y en ella se rechaza el derecho de visita solicitado por la abuela paterna en raison de son désir de soumettre les enfants à la domination de leur père au préjudice de ces derniers qui ont été fragilisés par son incarcération ( vid. op. cit. pp. 250-251). La segunda es del Tribunal de Apelación de Lyon, de 14 de marzo de 2000, y también desestima la pretensión de la abuela materna porque se considera que l ´organization d´un droit de visite, serait actuellement perturbant pour la mère, que no ha afrontado todavía los problemas familiares del pasado. Como señala DELFOSSE-CICILE, la citada sentencia hace prevalecer, sorprendentemente, el interés de la madre sobre el del hijo (vid. op. cit., p. 251). 13 Así lo establece el Tribunal de Apelación de París, de 17 de mayo de 1981 (Dalloz 1981, p.260). Esta y otras sentencias relevantes sobre esta materia son tratadas en el manual colectivo, titulado Droit de la famille, bajo la dirección de J. RUBELLIN-DEVICHI, Ed. Dalloz, 2001, pp. 684 y ss. 14 Nos da cuenta de ello M.T. MEULDERS-KLEIN, en La personne, la famille, le droit, Bruylant Bruxelles, 1999, pp. 367 y ss. Esta autora refleja, en la citada obra, la importancia creciente de los abuelos en el Derecho de Familia contemporáneo a través de un capítulo que titula “Le printemps des grans-parents et le droit” (ibidem). 15 Vid. EIRANOVA ENCINAS, Traducción, edición y notas del BGB, Marcial Pons, 1998. 16 Se ha consultado el Code Civil Suisse, anotado por G. SCYBOZ y P. GILLIÈRON, Editions Payot Lausanne, 1993, pp 146-147.

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jurisprudencia, a estas situaciones conflictivas. El citado precepto establece que “quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall´art. 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice, secondo le circostanze, può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l´allontanamento di lui dalla residenza familiare17”. El precepto está pensando en aquellas conductas de los padres que no sean realmente graves, pues, de serlo, darían lugar a la privación (decadenza) de la patria potestad. Entiende, por tanto, la jurisprudencia que, al amparo de este precepto, podrían prosperar aquellas pretensiones de los abuelos frente a la oposición paterna de comunicarse con sus nietos, siempre que se respete la función educativa propia de la patria potestad18. La experiencia que nos ofrece, en este punto, Hispanoamérica es especialmente valiosa en el caso de Puerto Rico19. La Ley 182 de 22 de diciembre de 1997 agrega el artículo 152A al Código Civil de Puerto Rico para reconocer legitimación jurídica a los abuelos y que puedan acudir al Tribunal para ser oídos en cuanto a las visitas de sus nietos no emancipados. Por su interés para el presente trabajo considero oportuno recoger íntegramente el texto del referido art. 152A (“Derecho de los abuelos”) : “Luego de la disolución del núcleo familiar, ya sea por la muerte de uno de los padres o divorcio, separación o nulidad del matrimonio, no podrán los padres o tutor que ejerza la patria potestad y custodia sobre un menor no emancipado, impedir sin justa causa que éste se relacione con sus abuelos. Cuando se trate de un menor no emancipado fruto de una relación extramatrimonial tampoco podrá el padre o la madre o tutor que ejerza la patria potestad y custodia sobre dicho menor, impedir sin justa causa que éste se relacione con sus abuelos. En caso de oposición por parte del padre o madre o tutor que ejerza la patria potestad y custodia sobre dicho menor no emancipado se reconoce legitimación jurídica a los abuelos para ser oídos ante el juez quien decidirá lo procedente tomando en consideración las circunstancias particulares de cada caso y los intereses y bienestar del menor”20. Destaca la Exposición de Motivos de la Ley 182 que no se trata de un derecho autónomo, pues será el tribunal quien, caso por caso, determinará en función del mejor bienestar del menor si concede o no el beneficio a los abuelos. Los paralelismos entre el referido precepto y la modificación del Código Civil español en este punto son evidentes, aunque parece más amplio nuestro 160.2, ya que, según el art. 152A) puertorriqueño, el derecho de los abuelos no podrá ser ejercitado cuando se opongan los dos padres constante matrimonio. Aunque este último caso será poco frecuente, frente a él los

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Se ha consultado el Codice Civile anotado por G. PESCATORE y C. RUPERTO, T. I (arts. 1-1551), Milano-Dott.A.Giuffré Editore, 1997, p.426. 18 Vid., por ejemplo, las Sentencias del Tribunal de Apelación de Milán de 25 de junio de 1965 (Giustizia Civile, 1965, I, p. 2121), y la sentencia de Casación, de 24 de febrero de 1981 (Foro Italiano, 1982, I, p. 1144). Entre la doctrina, vid. Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, dirigidos por G. CIAN, G. OPPO y A. TRABUCCHI, T. 4º, Ed. Cedam, 1992, pp-408-409. 19 En Argentina, la Ley nº 21040 sobre Visitas a Menores e Incapaces, de 1975, en su artículo 376, establece el derecho de visita de parientes, en general. 20 Vid.

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abuelos en Puerto Rico quedarán desamparados, y ello puede ocasionar, a mi juicio, situaciones de clara injusticia. Además de Puerto Rico, se aprecia en otros Códigos Civiles de países de Hispanoamérica una especial sensibilidad hacia la figura de los abuelos y su relevancia en el bienestar físico y psicológico del menor, que los convierte en sustitutos de los padres cuando éstos han fallecido o no pueden llevar a cabo los deberes que les confiere la patria potestad. Así, por ejemplo, el art. 232 del Código Civil de Chile establece que “la obligación de alimentar y cuidar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente”21. Se observa, aquí, una obligación ex lege de alimentos configurada expresamente, y de forma solidaria, a favor de los cuatro abuelos. Todavía más expresivo del importante papel que desempeñan los abuelos en la familia es el Código Civil de México (Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal). En su art. 414, dentro del Capítulo I, regulador “de los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos”, establece que “La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce : I. Por el padre y la madre ; II. Por el abuelo y la abuela paternos ; III. Por el abuelo y la abuela maternos”22. El precitado art. 414 se complementa con el 418 del mismo texto legal, según el cual, “a falta de padres, ejercerán la patria potestad sobre el hijo los demás ascendientes a que se refieren las fracciones II y III del artículo 414 en el orden que determine el Juez de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso”. Aunque el último precepto citado parece conceder cierta libertad al Juez para alterar el orden de prelación establecido en el art. 414, en caso de duda se va a inclinar por la preferencia del abuelo paterno frente a la abuela paterna, y por cualquiera de ambos antes que por los abuelos maternos. Es éste un vestigio de la desigualdad hombre/mujer que resulta inexplicable en la realidad contemporánea. También en América, ahora del Norte, encontramos en el Código Civil de Québec (Canadá) alguna referencia a las relaciones entre abuelos y nietos. Así, el art. 611 establece “Les père et mère ne peuvent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l´enfant avec ses grands-parents. À défaut d´accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal”23. Son fácilmente apreciables las concomitancias entre el referido precepto y los arts. 371.4 del Código Civil francés y el 160.2 del Código Civil español. III.- CONCLUSIONES : ¿Era necesaria la modificación del Código Civil para regular el derecho de relaciones familiares entre los nietos y los abuelos?. El debate parlamentario del Proyecto de modificación del Código Civil en esta materia pertmitió la discusión acerca de la oportunidad de esa 21

Vid. Vid. 23 Vid. 22

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modificación. Para unos se trataba de una operación de marketing que no aporta absolutamente nada, pues - dicen - las relaciones entre abuelos y nietos estaban suficientemente reguladas y garantizadas por los arts. 160 y 161 del Código Civil. Para otros, la modificación era necesaria porque sirve para reforzar y singularizar unas relaciones que, si bien están reguladas, no lo están con la concreción que merecen. A mi juicio, es necesario diferenciar las diversas vertientes que pueden presentar las relaciones abuelos para determinar la necesidad o no de la reforma. De este modo, entiendo que así como la modificación del art. 160.2 no era imprescindible, pues no altera el estado de la cuestión (aunque no se utilizase expresamente el término “abuelos”, éstos son parientes y por tanto cubiertos por el referido precepto), sí aprecio conveniente la inclusión, en situaciones de crisis matrimonial o convivencial, de un posible derecho de visita susceptible de ser establecido cuando una adecuada valoración de los intereses en juego lo aconseje. Esta es la finalidad de los arts. 90 y 94 C.C., diferente a la del art. 160.2, destinado a regular un conflicto de intereses entre padres y abuelos. En los arts. 90 y 94 no se está regulando ningún conflicto ; la reforma de estos preceptos se limita a permitir la posibilidad - siempre con el consentimiento de los abuelos y en beneficio del menor - de fijar un derecho a relacionarse entre sí abuelos y nietos. Dos de los argumentos que más se han esgrimido para atacar la reforma son el de la aparición de una nueva fuente de conflictos en las separaciones y divorcios de los españoles y el de la creación de una multitud de regímenes de visitas que van a convertir al menor en una maleta los fines de semana. No tiene por qué ser así, porque no todos los abuelos son igualmente importantes para el menor y no en todos los casos será procedente establecer ese derecho de comunicación. En algunos casos, los abuelos introducirán un elemento de tensión que habrá que evitar, pero en otros serán un elemento de paz, necesario para el menor. Creo, pues, que no sobra ninguna de las normas reguladoras de esta materia : si existe un conflicto entre padres y abuelos y aquéllos se oponen a que éstos vean a sus nietos, están los arts. 160.2 y 3 C.C ; si no existe ese conflicto, aunque los padres estén separados o divorciados, sobran las normas ; ahora bien, en situaciones realmente tensas entre padres derivadas de una ruptura familiar, la fijación o establecimiento de un derecho de comunicación entre nietos y abuelos puede tener una finalidad preventiva o de salvaguarda de esa comunicación para el hipotético caso en que los padres separados o divorciados traten de obstaculizarla. Aquí cumplen, a mi entender, una importante función organizativa las retocadas normas de los arts. 90 y 94 C.C. El Derecho como norma de conflicto e instrumento de justa paz en la vida familiar cristaliza en el art. 160 C.C. El Derecho como instrumento de organización de la vida social en materia familiar se proyecta en los arts. 90 y 9424. Con todo, la reforma del Código Civil que examinamos satisface a los operadores jurídicos en dos cuestiones susceptibles de todo elogio: la creación de un procedimiento único - y aparentemente rápido y eficaz - para canalizar las pretensiones de los abuelos de comunicarse con sus nietos ; y la 24

Éstas son dos de las tres funciones que, según el profesor DÍEZ-PICAZO, ha de cumplir el Derecho, y que, con la brillantez que le caracteriza, traslada al Derecho de Familia. Vid. Familia y Derecho. Cit., pp. 31 y ss.

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medida establecida en el párrafo tercero del art. 160 C.C. Es esta última una medida encaminada a evitar el fraude de ley en el que pueden incurrir aquellos padres, “apartados” de sus hijos por cometer delitos de violencia doméstica, al tratar de eludir la norma de alejamiento a través de una norma de cobertura que establece el derecho de comunicación entre los abuelos (padres de los infractores) y los nietos. Encontrándonos, pues, ante un auténtico derecho subjetivo familiar (el de los abuelos y menores a relacionarse entre sí), y no ante una derivación de la patria potestad, habrá que plantearse cuáles son las sanciones ante el incumplimiento por parte de los padres del referido derecho. Y aquí surgen los problemas. Existe, como es obvio, una sanción penal (pena privativa de libertad) por el incumplimiento de sentencia, pero quizá es un remedio excesivo y desproporcionado separar al hijo de su padre o madre por haberse negado a las relaciones con sus abuelos. La sanción civil de la privación de la patria potestad tampoco parece viable y nos encontramos, entonces, con que el ordenamiento jurídico debe reforzar los mecanismos protectores de este derecho si quiere que en la práctica sea lo que es : un verdadero derecho en la medida en que existen unos intereses susceptibles de protección (el del menor y el de los abuelos) convergentes en tanto en cuanto exista una afectividad recíproca. Quizá la doctrina de la prohibición del abuso del derecho encontraría, aquí, uno de sus caldos de cultivo. Observo que la acogida que esta reforma está recibiendo en la comunidad jurídica es directamente proporcional al grado de afectividad que se tenga respecto a los abuelos. Pero opinar con el sentimiento por delante tiene sus inconvenientes. Por mi parte, creo tener suficientes razones objetivas y subjetivas para respaldar, en su conjunto, esta modificación. Las subjetivas poco importan aquí y tienen mucho que ver con la imposibilidad de entender mi vida sin unos abuelos que todavía ahora - y siendo ya nonagenarios - siguen constituyendo un referente fundamental y desempeñando un papel insoslayable. Las objetivas derivan de un, cada vez, mayor convencimiento, por mi parte, de que si el ordenamiento jurídico atribuye ciertos efectos beneficiosos a los vínculos entre abuelos y nietos no puede ser sólo por la existencia de un parentesco de tercer grado en línea recta, sino en atención a criterios de afectividad. Si puedo adquirir la nacionalidad española, por residencia, porque mi abuelo o abuela fue originariamente español (art. 22 C.C.), o si puedo heredar a mi abuelo (arts. 806-807, 933 y 1038 C.C.) ha de ser no sólo por la existencia de un parentesco próximo sino por la existencia de una relación de afectividad cultivada y cuidada a lo largo del tiempo. Creo que el papel de los abuelos en el nuevo Derecho de Familia no se puede constreñir al de ser padres de padres. Ha de posibilitarse que abuelos y nietos se descubran y, en este sentido, creo que la reforma, al reforzar esas relaciones, puede cumplir ese objetivo : lejos de crear elementos de tensión puede permitir que abuelos y nietos se conozcan para saber si quieren o no seguirse conociendo. Quizá se cumpla, aquí, la tercera función que el Profesor DÍEZPICAZO atribuye al Derecho: la de instrumento o vehículo del cambio social25. Quisiera poseer esa exquisita sensibilidad que sólo tienen los privilegiados, como Julián MARÍAS, y que le hace apreciar “en la persistencia de los abuelos, que no se deciden a morir demasiado pronto, una posibilidad 25

Vid. , del citado autor, Familia y Derecho. Cit., pp. 34-37.

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para los nietos, con la única condición de que tengan la generosidad de aprovecharla”26. ¡Y que les dejen !, habría que añadir.

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Diario ABC, 17 de diciembre de 1998 (tercera página). También publicado en el libro Entre dos siglos, Alianza Editorial, Madrid, 2002, pág. 528.

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TORRES PEREA, J.M. : “El artículo 160.2 y 3 del Código Civil : Norma reguladora de un conflicto de intereses entre padres y abuelos”, Diario La Ley, 26 de abril de 2001, pp. 1 y ss. VILLAGRASA ALCAIDE, C. : “El derecho de menor a relacionarse con abuelos, parientes y allegados, Revista de Derecho de Familia, abril 2002, pp. 39 y ss. VIVES VILLAMAZARES, F. : El derecho de los ascendientes al trato y comunicación con sus descendientes, Ed. Publicaciones del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia, 1948.