XXII Jornadas de Derecho Constitucional, República Dominicana “Legitimación de los Órganos de la Justicia Constitucional en el Siglo XXI” 11 a 13 de noviembre de 2015 “El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública:

evolución y experiencias recientes en el derecho y la jurisprudencia comparadas” Aileen Navas-Auger, Jueza Superior Tribunal General de Justicia Estado Libre Asociado de Puerto Rico [email protected]

El sistema de derecho de Puerto Rico está enmarcado en los ordenamientos que se han denominado “mixtos”, donde coexisten las dos grandes tradiciones jurídicas de occidente: (i) el “derecho civilista” y (ii) el “common law”. Heredamos el derecho civil español, primero como colonia española, y luego como territorio no incorporado al pasar a ser posesión de Estados Unidos de América como resultado de la Guerra Hispanoamericana. En esencia, en el ámbito de derecho privado se ha mantenido la corriente civilista, mientras que el derecho público mantiene el acervo del common law. En el 1900, se firmó la Ley Foraker, la cual estableció un gobierno civil con un sistema judicial compuesto de un Tribunal Supremo, cortes de distrito y cortes municipales. No es hasta el 3 de julio de 1950, que el Congreso de Estados Unidos, mediante la Ley 600, autorizó a Puerto Rico a organizar un gobierno constitucional. A tenor con esta ley, se inició un proceso que culminó el 25 de julio de 1952 cuando entró en vigor la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. La Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico detalla la estructura del gobierno, así como la función de varias de sus instituciones. Como Puerto Rico es un territorio no incorporado de los Estados Unidos, la Constitución de Puerto Rico está

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compelida a adherirse a los postulados de la Constitución de los Estados Unidos debido a la Cláusula de Supremacía y a la legislación federal pertinente referente a la Cláusula Territorial. El Poder Judicial surge del Artículo V de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, en la cual se establece un sistema judicial unificado en cuanto a jurisdicción, funciones y administración. Se crea entonces el Tribunal General de Justicia que se compone del Tribunal Supremo como el tribunal de mayor jerarquía, el Tribunal de Apelaciones como tribunal intermedio y el Tribunal de Primera Instancia. Corresponde al Tribunal Supremo de Puerto Rico ser el máximo intérprete de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y sus leyes. Las decisiones del Tribunal Supremo son fuente de derecho y constituyen precedente en nuestro ordenamiento jurídico. En la materia que nos compete exponer, en Puerto Rico, el Código de Enjuiciamiento Civil de Puerto Rico de 1933, según enmendado, en su artículo 409 establece que: “Todo ciudadano de Puerto Rico tiene derecho a inspeccionar y sacar copia de cualquier documento público de Puerto Rico, salvo lo expresamente dispuesto en contrario por la ley”. C. Enj. Civil de P.R., 32 LPRA sec. 1781. Es esta disposición legal la primera que se reconoce como lo que en la actualidad se denomina Derecho a la Información Pública de los Ciudadanos en Puerto Rico.1 La Ley 5-1955, Ley para la Administración de Documentos Públicos de Puerto Rico, según enmendada, en su artículo 1(b) define como documento público: “Todo documento que se origine, conserve o reciba en cualquier dependencia del Estado 1

H. Vera Rodríguez y E. Ruiz Santana, El derecho a la información de los ciudadanos como un instrumento de transparencia gubernamental en Puerto Rico: una agenda inconclusa, 50 Rev. Der. Puertorriqueño 265, 267 (2010).

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Libre Asociado de Puerto Rico, de acuerdo con la ley o en relación con el manejo de asuntos públicos.”

3 LPRA sec 1001(b). Por su parte, el Artículo II, sec. 4 de la

Constitución de Puerto Rico dispone que: No se aprobará ley alguna que restrinja la libertad de palabra o prensa o el derecho del pueblo a reunirse en asamblea pacífica y pedir al gobierno reparación de agravios. Como vemos, la Constitución reconoció expresamente la libertad de palabra o expresión y la libertad de prensa. Sin embargo, y a pesar de que nuestra Constitución ha sido reconocida como una de avanzada para su época -1952-, la cual adoptó los grandes postulados de la Asamblea General de la ONU de 1948, no reconoció expresamente el derecho de acceso a información, ya reconocido en el Art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos2.

Ante ello, el acceso a información

ciudadana en Puerto Rico ha sido objeto de escrutinio y análisis judicial.

Por lo

general, el Estado ha planteado la defensa de que se trata de documentos confidenciales, por lo que no son susceptibles de divulgación. Ante la ausencia de legislación expresa que reconozca y regule el acceso a información pública, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha reconocido dicho derecho como uno fundamental y corolario del derecho a la libre expresión. En el caso de Dávila v. Supt. De Elecciones, 82 DPR 264, 279 (1960), se resolvió que: No basta que se reconozca meramente la importante justificación política de la libertad de información. Los ciudadanos de una sociedad que se gobierna a sí misma deben poseer el derecho legal de examinar e investigar cómo se conducen sus asuntos, sujetos 2

La Asamblea General de la ONU, en 1948 toma La Declaración Universal de los Derechos Humanos como una la declaración internacional. Según el artículo 19, se garantiza la libertad de expresión e información: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

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sólo a aquellas limitaciones que impone la más urgente necesidad pública. Debe elevarse ese derecho a una posición de la más alta santidad si ha de constituir un baluarte contra un liderato insensible. Sin embargo, no es hasta 1982, en el caso Soto v. Srio. De Justicia, 112 DPR 477,485 (1980) que el Tribunal Supremo en un análisis a la luz de la Constitución, eleva a rango constitucional ese derecho. Es este el caso normativo en materia de acceso a información en Puerto Rico. Es un caso importante por los hechos, así como el derecho, que reconoce y equipara expresamente el derecho de acceso a información como corolario del derecho constitucional a la libertad de expresión. En síntesis los demandantes, padres de uno de los dos jóvenes asesinados en 1978 por la policía de Puerto Rico, en lo que se ha llamado el Caso del Cerro Maravilla, requirieron al Departamento de Justicia inspeccionar todo documento recopilado en la investigación que exoneraba a los policías por dichos hechos. El Estado presentó la defensa de que se trataba de información confidencial, según dispuesto por ley en relación a las investigaciones realizadas por el Negociado de Investigaciones Especiales del Departamento de Justicia y denegó la información. Los demandantes recurrieron al Tribunal de Primera Instancia en donde se les reconoció acceso a cierta información, pero se denegó el informe aludido. De esa forma llegó el caso al Tribunal Supremo que comenzó su Opinión, como sigue: La excesiva y amplia ambigüedad del estatuto en que el Estado apoya su posición, y la ausencia de guías y parámetros razonables, nos impide que apliquemos la respetable norma tradicional que reclama del Poder Judicial explorar otras avenidas para soslayar un decreto de inconstitucionalidad. El derecho a la libre expresión y a la libertad de información serían innecesariamente inmolados si adoptamos ese curso de acción.

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Así pues, el Tribunal Supremo se adentró en un análisis profundo que pautó la doctrina de acceso a información, aún vigente. Es lógico, pues, concluir que existe una estrecha correspondencia entre el derecho a la libre expresión y la libertad de información. La premisa es sencilla. Sin conocimiento de hechos no se puede juzgar; tampoco se puede exigir remedios a los agravios gubernamentales mediante los procedimientos judiciales o través del proceso de las urnas cada cuatro (4) años. …. El Estado, como depositario de las funciones que emanan de la soberanía del Pueblo, no puede negar caprichosamente y sin justificación aparente la información recopilada en su gestión pública. … [e]l Estado no quedó en libertad de decidir cuáles papeles y documentos resultantes de su gestión pública estarían fuera del escrutinio de quienes son, en esencia, la fuente misma de la soberanía. Únicamente es admisible que el Estado pueda invocar el manto de secretividad para sus propias actuaciones en casos de imperativo interés público. De esta manera, por decreto judicial, se reconoció que el derecho a acceso a información es parte del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en nuestra Constitución.

Sin embargo, también se reconoció que en circunstancias

particulares el Estado tiene derecho a mantener cierta información confidencial, “[p]ero ninguna legislación que no contenga estándares apropiados para determinar el tipo de documento e información que habrá de estar sujeta al escrutinio público y que; por el contrario, establezca una norma de confidencialidad absoluta, puede superar el rigor de la cláusula constitucional en discusión”. En ese caso en particular se resolvió que cuando el Estado alegue la confidencialidad de cierta información en virtud de un estatuto; se analizará la constitucionalidad de dicho estatuto restrictivamente a favor del derecho del pueblo a mantenerse informado. Además, toda legislación que pretenda

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ocultar información a un ciudadano/a bajo el palio de la confidencialidad, tiene que justificarse con normas claras y precisas y se impondrá un análisis de estricto escrutinio judicial. Ahora bien, la secretividad de asuntos públicos debe ser la excepción y no la norma. El reclamo de confidencialidad por parte del Estado sólo puede prosperar en un limitado número de supuestos, a saber, cuando: (1) una ley o reglamento así específicamente lo declara,3 (2) la comunicación está protegida por alguno de los privilegios evidenciarios que pueden invocar los ciudadanos, (3) revelar la información puede lesionar derechos fundamentales de terceros, ElA v. P.R. Tel. Co. 114 DPR 394 (1983); (4) sea información oficial bajo la Regla 514 de las de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R.514; o (5) se trate de la identidad de una persona informante conforme la Regla 515 de las de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R.32. La jurisprudencia ha reiterado en casos posteriores el derecho a acceso a información en poder del Estado en distintas instancias. “Le corresponde al Estado probar precisa e inequívocamente la aplicabilidad de cualesquiera de las excepciones. No bastan meras generalizaciones. De otro modo retrocederíamos los pasos avanzados a favor del derecho de acceso a la información gubernamental.” Santiago v. Bobb y El Mundo, 117 DPR 153 (1986). Una vez el Estado invoque el reclamo de confidencialidad bajo uno de los supuestos antes mencionados, el examen de confidencialidad al cual deberá someterse dicho reclamo dependerá de la excepción que invoque el Estado como fundamento frente al pedido de información. López Vives v. Policía de Puerto Rico, 118 DPR 219 (1987).

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En ese caso, de impugnarse la constitucionalidad de dicho estatuto o reglamento, habrá de aplicarse el test o criterios de análisis constitucional expuesto en Soto v. Secretario, supra.

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En particular, en Ortíz v. Directora de Administración de Tribunales, 152 DPR 161 (2000), el Tribunal Supremo reconoció que el acto de denegar cualquier documento público, de por sí, causa al solicitante un daño claro, palpable y real y que habrá que analizar la totalidad de las circunstancias en un balance de intereses y determinar si el reclamo del Estado responde a intereses de mayor jerarquía que los valores protegidos por el derecho ciudadano a la información. En Angueira v. J.L.B.P., 150 DPR 10 (2000) se dispuso que la información puede ser limitada siempre que existan intereses apremiantes que lo justifiquen y estableció que la ley será constitucionalmente válida si: a) cae dentro del poder constitucional del Gobierno; b) propulsa un interés gubernamental importante o sustancial; c) el interés gubernamental no está relacionado con la supresión de la libertad de expresión; y d) la restricción concominante del derecho a la libre expresión no es mayor que la esencial para propulsar dicho interés. En Colón Cabrera v. Caribbean Petroleum, 170 DPR 582, 590 (2007) se reiteró que el propósito primordial de los derechos reconocidos en la Constitución de Puerto Rico, Artículo II, sec. 4, es garantizar la libre discusión de los asuntos de gobierno, por lo que el acceso a la información constituye un componente importante de una sociedad democrática y por tanto el Estado no puede negarle a la ciudadanía y a la prensa la divulgación de información. Sin embargo, aunque se ha reconocido por vía judicial el derecho de acceso a información como un derecho de alta jerarquía constitucional, este no es absoluto y corresponderá a los tribunales hacer el análisis requerido por el Tribunal Supremo de Puerto Rico ante un reclamo de confidencialidad de la información por parte del Estado.

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Por otro lado, en algunos casos, el Estado ha argumentado que aunque no se trata de información confidencial, la misma no es susceptible de divulgación por ser de aplicación la doctrina del privilegio ejecutivo. En Estados Unidos de América, en el ámbito de la jurisdicción federal, se desarrolló la doctrina del privilegio ejecutivo (executive privilege doctrine) para determinar el alcance y acceso que se tiene respecto a la información inherente a las prerrogativas y funciones del Presidente y del Poder Ejecutivo. Si bien en la historia del gobierno federal ha habido diversas instancias en las que se ha reclamado este tipo de privilegio, ciertamente no fue sino hasta el caso United States v. Nixon, 418 US 683 (1974) que el Tribunal Supremo federal reconoció validez al privilegio ejecutivo dentro del entronque constitucional bajo la doctrina de separación de poderes. A. López Pérez, El privilegio Ejecutivo frente al derecho a la información pública, 34 Rev. Der. Puertorriqueño 345, 347-349 (1994). El privilegio ejecutivo opera en dos vertientes principales, a saber: (1) para proteger las comunicaciones ejecutivas; y (2) para proteger el proceso pre decisional y deliberativo llevado a cabo por el Ejecutivo en la toma de decisiones. El privilegio ejecutivo en su vertiente del proceso deliberativo limita el acceso de aquellos documentos o comunicaciones en las que, a pesar de que el Primer Ejecutivo no sea parte, incluyen opiniones o recomendaciones del proceso de toma de decisiones sobre política pública. Su objetivo es promover una discusión franca y amplia entre aquellos funcionarios/as que participan en el proceso decisional gubernamental interno, sin que éstos se sientan cohibidos por la divulgación pública de sus comentarios u opiniones. Cf., In re Sealed Case, 310 F.3d 717, 745 (2002); K. A. Klukowski, Making

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Executive Privilege Work: A Multi-Factor Test in an Age of Czars and Congressional Oversight, 59 Cle. St. L. Rev. 31 (2011); M. N. Kennedy, Escaping the Fishbowl; A Proposal To Fortify The Deliberative Process Privilege, 99 Nortwestern Univ. L. Rev. 1769, 1772-1774 (2005). Para ser privilegiada, esta información debe producirse en el proceso predecisional y, tiene que ser material de naturaleza deliberativa. Al respecto, el tratadista Matt W. Warnock comenta lo siguiente: [t]he premise for this privilege is that certain executive communications are "so candid or personal in nature that public disclosure is likely in the future to stifle honest and frank communication." In its simple form, the deliberative process privilege refers to: the common sense-common law principle that not all public business can be transacted completely in the open, that public officials are entitled to the private advice of their subordinates and to confer among themselves freely and frankly, without fear of disclosure, otherwise the advice received and the exchanged of views may not be as frank and honest as the public good requires. M. W. Warnock, Stifling Gubernatorial Secrecy: Application of Executive Privilege to State Executive Officials, 35 Cap. U. L. Rev. 983, 986 (2007). En el contexto de las agencias federales, dicho privilegio encuentra reconocimiento estatutario en el Freedom of Information Act (FOIA), 5 USC 552. Dicho estatuto reconoce el derecho ciudadano a la información, pero dispone, a modo de excepción, que el gobierno podrá negarse a revelar documentos y memorandos internos generados en el proceso ejecutivo de toma de decisiones. NLRB v. Sears, 421 US 132 (1975); Kaiser Aluminum & Chemical Corporation v. United States, 157 F.Supp. 939 (Ct. Cl. 1958). Véase, además, E.L.Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio, Publicaciones JTS, T. I sec. 4.12, págs. 292-293; United States v. Farley, 11 F. 3d 1385 (7th Cir. 1993); R.L. Weaver & J.T.R. Jones, The Deliberative Process Privilege, 54 Mo.

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L. Rev. 279 (1989); K.D. Jensen, The Reasonable Government Official Test: A Proposal for the Treatment of Factual Information Under the Federal Deliberative Process Privilege, 49 Duke L. J. 561 (1999). En NLRB v. Sears, supra, el Tribunal Supremo federal estableció que el Congreso tuvo en mente el privilegio ejecutivo al reconocer el privilegio de proceso deliberativo en el FOIA. El Tribunal también aclaró que el privilegio sólo se extiende a las comunicaciones previas a la toma oficial de la decisión. Íd. Además, el privilegio puede ceder si la necesidad de que se entregue la información tiene mayor peso que los intereses de confidencialidad. United States v. Farley, supra. (Énfasis suplido). En cuanto al particular, en la esfera federal el privilegio del ejecutivo ha sido reconocido como un derecho cualificado, no absoluto; por lo que tiene que demostrarse por el Estado la necesidad de mantener en secreto tal documento. In Re Sealed Case, supra. En resumen, la doctrina del privilegio ejecutivo en su modalidad de proceso deliberativo y predecisional, no constituye un privilegio absoluto. Se trata de un privilegio cualificado que puede ser desplazado si el Estado no demuestra cuál es el efecto adverso o perjudicial que causaría la divulgación de dicho documento. Aun estableciendo ese hecho, corresponde a los tribunales evaluar caso a caso (ad hoc) si en un balance de intereses a base de un escrutinio estricto, debe o no mantenerse la secretividad del documento. En Puerto Rico, por su parte, la doctrina del privilegio ejecutivo fue discutida en. Peña Clós v. Cartagena, 114 DPR 576, 598 (1983). Sobre el papel de los estatutos en la definición del privilegio ejecutivo, el Tribunal Supremo indicó que para evitar la

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invocación espuria del privilegio, se acostumbra legislar para indicar su ámbito, sujeto a la determinación final de los tribunales. También resolvió que una alegación desnuda de privilegio público, sin apoyo en legislación adecuada, debe escudriñarse con particular recelo. Sin embargo se expresó que, nuestro esquema constitucional, provee bases suficientes para adoptarla en la nuestra jurisdicción a la luz de la sec. 2 del Art. I sobre la teoría de separación de poderes y las secciones 1 y 4, párrafo1 del Art. IV de la Constitución de Puerto Rico. Véase, Aponte Hernández v. AFI, 175 DPR 256 (2009) (Opinión de conformidad, Jueza Asociada Rodríguez Rodríguez, nota al calce 2). Contrario a otros muchos países que han incorporado legislación especial reconociendo y regulando el derecho a acceso a información, así como en Estados Unidos de América que cuenta con el Freedom of Information Act (1966), (FOIA), 5 USC sec. 552, aún Puerto Rico adolece de ello. En la actualidad, ante la situación de crisis fiscal que enfrenta nuestro país, el Estado ha impulsado legislación significativa en reforma tributaria y de reestructuración fiscal y gubernamental. El Estado ha manifestado públicamente que muchas de estas iniciativas responden a estudios, informes, auditorías y otras gestiones encomendadas por el gobierno para promover tales esfuerzos legislativos.

Ante ello, ciudadanos,

miembros y gremios de la prensa, amparados en el derecho a acceso a información, han acudido a los tribunales ante la negativa del Gobierno de brindar la información solicitada. En la mayoría de los casos se ha presentado la defensa de que se trata de información confidencial, protegida por algún privilegio o que es materia del proceso deliberativo del ejecutivo, no susceptible de divulgación.

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Por lo general las acciones judiciales se presentan mediante recursos extraordinarios de Mandamus o Injunction.

Las redes sociales, la publicación de

noticias en formato digital, así como los blogs, y el importante papel que juegan los medios de comunicación y la prensa, han creado mayor conciencia en la ciudadanía del

derecho

a

acceso

a

información.

Basta con una lectura de los comentarios a las noticias en formato digital para conocer que cada día, más personas son conscientes de los derechos que le cobijan y como ejercitarlos. Ello, en mi opinión, ha hecho más dinámico este reclamo ante el gobierno. Como Jueza Superior presido una de las dos salas de Recursos Extraordinarios de la Región de San Juan, las cuales atienden la mayoría de las reclamaciones de esta índole en nuestro país. Puedo compartirles que mi experiencia es que al menos se reciben de dos a tres casos semanales de acceso a información. Las reclamaciones varían entre información personal del reclamante que está en manos del gobierno, así como datos oficiales, y otras de alto interés público por ser objeto de discusión pública sobre política pública o reformas legislativas de cierta envergadura. Las alegaciones del reclamante se fundamentan en el derecho que reconoce el Código de Enjuiciamiento Civil a obtener copia de documentos públicos y que el derecho de acceso ha sido reconocido como parte del derecho fundamental a la libertad de expresión, según la jurisprudencia antes discutida. Sostienen que el acceso a información es indispensable para que los ciudadanos puedan evaluar el desempeño de los gobernantes y tomar decisiones informadas. El Estado, por lo general, acepta el derecho reconocido como corolario a la libertad de expresión, pero en ciertos casos presenta defensas de confidencialidad, privilegios o que se trata de información oficial

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no susceptible de divulgación por estar cobijada bajo el privilegio del ejecutivo o en un proceso deliberativo. Como hemos visto, en Puerto Rico, ante la ausencia de legislación especial que regule el derecho fundamental de acceso a información pública, la determinación final recae, en la mayoría de las veces, en una evaluación judicial. Aún reconocido ese derecho jurisprudencialmente y elevado a rango constitucional, la doctrina reconoce excepciones a la divulgación de información en manos del gobierno. Ello crea un reto, pues sin una medida clara, el acceso a información muchas veces depende de la discreción de los funcionarios/as a cargo, y en última instancia de los tribunales. Aunque reconocemos que desde la Asamblea Legislativa ha habido algunos intentos de legislar sobre el particular, no se ha logrado aún.4 En conclusión, en Puerto Rico el derecho a acceso a información pública, se ha reconocido por vía judicial como un derecho fundamental que emana del derecho a la libertad de expresión y libertad de prensa, expresamente reconocido en nuestra Constitución.

Sin embargo, no es un derecho absoluto.

El Estado, bajo ciertas

circunstancias, puede reclamar la secretividad del mismo. Ello debe ser la excepción y no la norma. La jurisprudencia ha sido clara y consistente en que debe entonces evaluarse si los reclamos del Estado responden a intereses de mayor jerarquía que los valores protegidos por el derecho al ciudadano a la información, el cual ha sido equiparado a un derecho fundamental. 4

En una revisión reciente sobre el particular destacamos: Proyecto de la Cámara de Representantes, “Ley para crear salvaguardas y garantías para acceder a información pública en poder, custodia y control del Estado”, P. de la C. 2370, 15 de enero de 2009, el cual tipificaba como delito grave la obstrucción de acceso a información por parte de funcionario/a público y reconocía la presunción de que información pública es derecho ciudadano. Véase además, Proyecto de la Cámara de Representantes, intitulado “Ley de Transparencia, acceso a información pública y rendición de cuantas de la gestión pública en Puerto Rico”. P. de la C. 2469 (2015). Luego de vistas públicas no fueron aprobados.

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Recientemente se ha difundido información sobre conversatorios y talleres sobre este tema, esencialmente desde varias asociaciones de periodistas y la academia, de los cuales ha surgido el reclamo de una legislación especial de acceso a información pública.

Se percibe un ambiente propicio para validar por vía legislativa el

reconocimiento de acceso a información como un derecho fundamental y establecer un mecanismo claro y eficaz para que la ciudadanía pueda ejecutar adecuadamente ese derecho; no obstante, ello corresponderá a la Asamblea Legislativa.

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