EL FETO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL OCCIDENTAL Richard Stith Profesor de Derecho Universidad de Valparaiso y Va1paraf.w University (Indiana, U.S.A.)

La jurisprudencia constitucional de nuestro tiempo se sacude y se trastorna alrededor de una pregunta profunda: ,$&&s so” los limites de la comunidad humana y cómo se los define? El caso concreto de que se trata es el status del feto, que tiene que definirse para resolver el problema de la posible constitucionalidad del abxto. Pero, como veremos, la solución a que llegamos en este problema tendrá repercusiortes de suma importancia en todo el marco j”&lico. Para esquematizar lo que está en juego he resumido la jurisprudencia de lm tibunales constitucionales occidentales alrededor de tres cwceptos distintas del feto. Y he escogido la sentencia que me parece pertenecer más puramente al concepto respectivo. Los tres conceptos SO” &stos: el feto Cano potencia, el feto Mmo valor y el feto como persona, ejemplificados, respectivamente, por los tribunales de U.S.A, de España y de Alemania Federal. En cada caso hago primero u11 resumen del razonamiento del tribunal y después una ewluaci6n critica. Pdmer concepto (de U.S.A.): El fao M es ni doo ni humano en vientre mntemo, salwo i” potenlia El fallo Aoe V. Wude, decidid” en enero de 1973, BS lejos el más radical de toda.3 las sentencias que se examinan aqd. Asevera que no se sabe si hay vida humana actual en cualquier etapa de la gestacibn. Durante todos los nueve meses &el embarazo normal dice que se puede afirmar como hecho solamente la pote”cia de la vida humana. Roe V. Wode, 410, U.S. 113, 150-62

(1873).

De este principio llega a la conclusibn de que el aborto no daña ningún valor mntitucional y que dados los intereses fundamentales de lo que el fallo Ilama ‘la madre”, hay libertad de abortar en cdpi.3 momento, hasta el nacimiento mismo del “iña. Esta libertad no se puede titar en ninguna forma por interés del feto en los primeros dos trimestres del embarazo. En el último trimestre, cuando ya puede nacer vivo, y par lo tanto tiene más “potencia”, se puede exigir que no se aborte sin que sea necesario para preservar la “salud” materna. Esto es, los Estados norteamericanos puede” (Sr quieren) proteger al feto s610 en los últi”los tres meses y allí ~61” cuando el aborto no conduzca B la salud materna. Id., 165. has: el tribunal estadounidense define &-ente la palabra “salud” como “bie“estar”, e indica que abarca tambibn el bienestar “psíquico” y “familiar”. Doe V. hlton 410, U.S. 170, 1%~ (19’73). Asi, la posibilidad de una reshicci6n legal del abato am en los últimos meses antes del nacimiento resulta prácticamente nonlinal.

Hay dos problemas f”“damentales con la posición de la jurisprudencia norteamericana: uno fáctico y el otro juridica El problema fktico es muy simple: no tiene ningún sentido biológico dudarse de que hay un feto vivo y humano durante todo el embarazo nmmal. Despu& del descubkniento del óvulo y del estet”xopio en el siglo XIX, la cieocia ha ido comprobando cada dia m9s que el

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feto vive y q”e pertenece ya a nuestra especie desde el principio. Se sabe, por ejemplo, que el latido del corazón y las ondas cerebrales (los dos signos vitales jurídicamente más importantes) co”Iienzan ya en las primeras semanas despukr de la concepción. Y se ríe hoy en día de las antiguas teorfas según las cuales el embrión pasaba por otras especies (como el de pez) antes de lkgar al nuestro. Hoy se sabe que somos el mismo organismo vivo, con el mismo latido continuo del corazón, que éramw dentro del seno materno. A esta conclusibn (de qne hay un ser humano ya actualmente vivo durante más o rrenm todo el embarazo) han llegado todos los otros tribunales constihxionales que ha” enfrentado directamente la cuestión del status del feto. Así, los tribunales español y alemán, que examinamos despu&. La opinión francesa contiene la frase: ‘*Considerando que la ley referida a este Conseil Consiitutionnel no autoriza ninguna violncibn del principio de respeto para cada ser humano desde el mismo comienzo de la vida.. SAIVO en caso de necesidad,. ,” Setencia del 15 de enero de 1975, AJ.D.A., 134. L.a se”ten& italiana observa que el art. 29 de la Constitucib” garantiza la inviolabilidad de los derechos del hombre, “entre los cuales debe situarse, aunque co” características particulares exclusivas de 61, la situación jurídica del concebido”, y más adelante enfatiza la protección obligatcria para la “vida del feto”. Corte Costitwionale, Sentencia 18 febrero 1978, n. 27 (1975), 98, “Foro It. JI” (Giuis prudenza Costituzionale e Civik), 515, 516. Incluso la sentencia austhca, la única europea que sostiene que el aborto electivo en los tres primeros meses de embarazo sea constitucional, parreconocer “que a trav& de toda la duración del embarazo, tanto la vida de la madre como la vida humana a nacer constituye” vida constante”, afirmando que la legislatura es constitucionalmente libre para proteger el feto haciendo que el aborto sea punible, y la igualdad requiere que lo haga después de la viabilidad si es punible el infanticidio postnatal. Sentencia de ll octubre 1974, Tribunal Constitucional (1974), “Erkaänmgen des Verfassungsgenchtshofs”, 221, 234-35, C

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8/74. La sentencia portuguesa de 1Q marzo 1984 sostiene utiimemente que el principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana abarca “la vida humana inhauterina”. V&e generalmente Reis, Das Lelxmsrwht des Ungeborene” Kindes nls Verfassungsproblem ( 1984). Aún más hondo es el probkma jmídico: Roe V. Wade hace del concepto constitucional de ser humano (y por ello también de persona) algo incoherente y arbitrario. Pero tm concepto arbitrario no hace juego co” unatoma de posición constitucional de que existe un valor “inherente” en el ser humano, como dice el Tribunal alemán, usando la palabra “selhsttidig” (1975), 39 BVerfGE 1,137. Esta toma de posición es la q”e está a la base de la protección de los derechos humanos incluso despu6s del nacimiento. Veámoslo desde más cerca: El fallo norteamericano deja parecer que hay un ser actualmente humano y vivo inmediatamente después del nacimiento, pero solamente lo potencia una hora antes. Mas la única diferencia enhe los dos es la de lugar, y el lugar no es algo “i”herente” en el ser de algo. Por ejemplo, Roe indicaría que un niño nacido temprano a los siete meses seria ya un ser humano vivo co” dignidad constitucional y que, sin embargo, su primo m8s desarrollado pero todavía no nacido a los nueve (o más) meses no lo es. Mas no se puede afirmar que aquél tenga una dignidad constitucional “inherente” y a k YAZ dejar de reconocer la tida y la dignidad humana de bte, pues la única ventaja que aqu61 tiene es de haberse cambiado de lugar. No es solamente que el concepto norteamericano de la vida y dignidad humana sea erróneo. Es más, no existe concepto alguno, sino solamente una aseveración ùlcoherente y arbitraria, lo que implica la ausencia de un compromiso de reconocer y proteger la dignidad inherente en el ser humano. En suma, si el tribunal estadounidense reconociera un valor constitucional inherente en el reci8n nacido (puesto allí ya sea por el ordenamiento constitucional positivo o sea por el derecho natural), tendría que reconocerlo también en el que esti por nacer. Por lo tanto, el hecho que no lo reconoce en 6te indica

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que el valor jurídico incluso de los ya nacidos es algo merarr;e”te nominal que puede ser retirado en otra ocasión. Los derechos humanos como límites del orde” fuídico deaparecen. Dudo mucho de que Icrs ministros de la Ih~strísima Corte en U.S A. hayan querido caer en un abismo jurídico ta” hondo. Es mucho más probable que “unca se les lYxrrió tan-ar muy en serio el problema del aborto. Hay que acordarse de la larga tradición norteamericana del llamado “realismo jurídico”, es decir, de la interpretación totalmente libre. En forma simplificada, se puede decir que estro tradición aconse~ primero buscar el resultado que sea pragmáticamente lo mejor, y sólo después fabricar (o dejar que fabriquen los ayudantes de la Corte) el mzonamiento. Los ministros “orteamericanos ya acostumbrados de tratar asi tan i”.stru”le”talme”te con conceptos juridicos menos importantes aplicaron el mismo tratamiento al concepto clave de la vida humana. Llegaron a lo que les parecía una solucibn práctica del dilema del aborto si” darse cuenta de las consecuencias abrumadoras de no buscar un concepto coherente del ser hurrano.

pn la Cl?nstitución El fallo del Tribunal Caxtitucional español de 1985 derogó un proyecto de ley hecho por el gobierno por no guardar suficientemente la vida humana no nacida, la cual estA protegida por el inciso constitucional “Todos tienen derecho a la vida”, Constitución española de 1978, art. 15. Deja implícito pero claro que el aborto electivo (es decir, a pedido, libre) no es constitucional, y también que hay un deber de parte del Estado Social de proteger al feto. pero, n& tese bien, no lo hace porque el feto es ya persona juídica sino porque 81 “encarna” el “valor” central constitucional de Ia vida humana. S.T.C. 53/1985 de 11 de abril (B.O.E. 119-10; B.J.C. 44 1985-515). Partiendo de la base fáctica ya mencionada, de que hay un ser vivo Y humano que está en gestacibn, el Tribunal aclara que la protección del feto tiene que ex “no de los fines más im-

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portantes de los esfuerzos comunitarios del Estado Social. Parece querer asl evitar la necesidad de contestar la pregunta si el feto es persona juridica co” derechos constitucionales. Más detalladamente, el Tribunal argumenta que la vida no es sólo un valor, tio que es un “valor superior” (Fundamento Juridico 3), 11” “valor fundamental” (F.J.5), y un “valor central” (F.J.9). El Tribunal llega a esta conclusión observando que la vida es un presupuesto para todos los demás derechos, y reflexionando sobre la posición del derecho a la vida a la cabeza de la lista de prctecciones constitucionales (F. J.3) Los no nacidos “encama”” (F.J.5) este valor, tanto porque los redactores de la aparentemente Constitución intentaron que el no nacido estuviese protegido por el derecho a la vida de ese documento, como por el hecho, observado por elTribunal, de que la vida humana es una “realidad desde el principio de la gestación” ( F. J.5 ) El resultado concreto de reconooer u” valor alto en el feto es este: El Tribunal afirma la superioridad, o incluso la igualdad, de los derechos de la madre sobre el valor jurídico del feto a 10 sumo sólo cuando se pone en grave peligro la vida o salud de la madre, ambos valores encontidas en el mismo artículo constitucional en el que se protege al no nacido (F.J.12). Para defender ceas despenalizaciones, el Tribunal, en cambio, vuelve a la doctina de no exigibilidad. Es muy interesante ver cómo una toma de posición jurídica a la izquierda lleva al Tribunal a insistir en que se penalice el aborto cuando la continuación del embarazo ha sido exigible de la mujer: “Es tambi.6” peränente hacer, co” carácter previo, algunas referencias al ambito, signifcaci6n y función de los derechos fundamentales en de nuestro el constitucionalimo tiempo inspirado en el Estado Social de Derecho. En este sentido, la doctrina ha puesto de rranifiesto -za coherencia co” los contenidos y estrwturas de los ordenamientos positivos que los derechos fundamentales no incluye” solamente derechos subjetivos de defensa de los

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individuos frente al Estado, y garantias institucionales, sino tambikn deberes positivos por parte de éste (vide. al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3 y 27 de la Constitución). Pero además los derechos fundamentales son los componentes estructurales b&+xs, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo corno de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jmídica y politica; son, en fin, como dice el articulo 10 de la Cawtitución, el fundamento del orden jurídico y de la paz social. De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida tambikn por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligacián negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino tambi6n la obligación positiva de contribuir a la efectividad de talos derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte &l ciudadano. Ello obliga especiahrente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentaks los impnlsos y líneas directivas, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental queda& vacío de no establecerse los supuestos para su defe=. (F.J. 4)“. “Partiendo de las consideraciones efectuadas en el F.J. 4, esta proteeción que la Constitución dispensa al nawiturw implica para el Estado con car&cter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de es-

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tablecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccibo efectiva de la misma y que, dado el carHcter fundamental de la vida, incluya tambi&n, como última garantla, las normas penales”. (F.J. 7). Análisis

críttco

del segundo concepto

A pesar de que la sentencia española no cae en k irmcionalidad biológica ni en la incoherencia jurídica de la norteamericana, tiene dos problemas muy diflciks. Prirrxro, es poca ayuda para los derechos humanos un concepto coherente y completo del ser humano si al mismo tiempo se niega a extender los conceptos jtidicos de “persona” y de “derecho” a todos los seres humanos. El fallo español deja abierto que haya seres humanos, vivos y actuales, que pueden no tener derechos. Parece así volver a una etapa ya superada de la civilización occidental, en que solamente algunos hombres tenían personalidad jurídica completa; los otros, siendo mujeres, tios o hasta esclavos. Unos tenían derecho y caos solamente valores. Puede entenderse la sentencia española como otro atentado, aunque sea menos grave que la nortehumana americana, contra la igualdad como base del orden jurídico. Peor aún: dudo de que el concepto de “valor” pueda proteger mucho a la vida humana y creo incluso que pue& llevarnos hasta matar. #Xnno puede ser eso? Hay numerosos ejemplos: el valor de la vida humana nos puede conducir a la pena de muerte para los asesinos. El valor de la vida humana nos hace matar al agresor, sea él particular o soldado. Más raro pero tanbikn lógico: el valor de la vida nos hace comerle a uno de nuestros compaiíeros en el bote salvavidas, siempre y cuando sea absolutamente necesario para salvar más de una vida. El problema radica en que un valor es una meta, una existe”~ que querernos. No nos india exactamente la conducta que sea necesario para llegar a la meta. En cambio, un derecho es una reuna conducta o una lación humana, omisibn ya exigida especificamente. El

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“valor de la vida” puede avanzarse a veces a través de la muerte, el “derecho a la vida”, nwxa. Si ponemaî el valor de la vida can” fundamento constitucional, y sobre todo si decimos que el valor tiene que ser “efectivo” (como dice el Tribunal español), puede l!evamw incluso a afirmar que seria anticonstitucional si el Estado M matara B los asesinos, o si él castigara 8 los que comen a otro para salvar sus propias vidas. [La critica mia de los valores se desarrolla más a fondo en “Toward Freedom from Value”, 38 2% Jwi.st 48 (m78)l.

Tercer concepto (de Alemania Federal): E2 feto es un ser humano con un derecho lx3n.Ytituci”Mlo kz ti El fallo alemán de 1975 es el falloque llega más cerca de este último concepto, que da al feto pleno reconocimiento con.+ titucional como miembro de la conwnidad humana. Si” embargo, no afirma un derecho “subjetivo” del feto, y su razw namiento por lo tanto se radica muchas veces en la misma necesidad de fomentar los valores comunes en un Estado Social que hemos ya discutido. Centrándonos en la expxesibn constitw ci”nal: “Todos tienen derecho a 1~ +samente dar pie a reclamaciones individuales presentables en un tribunal. Tanto esta garantia de derecho a la vida como también el valor constitucional explícito de “dignidad humana” [Ley Fundamental, art. 1, frase ll, lleva al Tribunal a dictaminar que toda vida humana, inclu-

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yendo la vida prenatal, es parte de la “ordenación objetiva de valores” de la Ley Fundamental [ (1975) 39 BVerfGE 1, 411. J.ncluso la opinión disidente está de acuerdo en que el Estado tiene un deber constih~cional de proteger la vida del no nacido, y “un afirma que la existencia de este deber es “no disputada” (ünbeshitten”) [(lQ75) 39 BVerfCE 1, 68 (abweichende Meinung) 1, argumentando más adelante, sin embargo, que el deber “o necesita ser hecho efectivo mediante sanciones penales. El tribunal razona: “El proceso de desarrollo. es un proceso c”ntinu” que no n;uestra una demarcación pronunciada y que no permite una divisibn precisa de las distintas etapas de desarrollo de la vida humana. El proceso no finaliza ni siquiera co” el nacimiento; los fen6menos de la conciencia que son específicos de la personalidad humana, por ejemplo, aparecen por primera vez bastante tiempo después del nacimiento. Por lo tanto, la protecch.. de la Ley Fundamental no se puede limitar ni al ser humano “realizado” despu& del nacimiento ni al niño a punto de nacer que es independientemente capaz de vivir”. I(lQ75) 39 BVerfGE 1, 371 l.

1 El Tribunal parece estar de acuerdo con lo que se ha dicho arriba en este comentario. Mientm que se proteja la tida de los recikn nacidos, cuy” desarrollo hrummo eski significativamente incompleto, resultaría contradictorio no proteger tambi&n seres no desarrollados antes del nacimiento. Aún más, la coherrncia requiere una te& de protez&” que o bien valore la vida humana orgánica misma o valore la potencialidad en vías de desarrollo de los “fenómenos especlficos a la personalidad hun-ann”, pues btas son las únicas fuentes de valor “inherentes” que el niño pose al nacer. En otras palabras, el Tribunal defiende que si consideramos a los recién nacidos en sí dignos de protección, nueztras teorlas ““mlativas “os exigen también proteger la vida incluso durante las primeras semanas de embarazo.

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Adem&, el Tribunal específicaaente sostiene que la palabra constitucional “tcdos” incluye “todos los que \+.a” y que no se puede hacer ninguna distinción, con relación al derecho a la vida, entre la vida del no nacido y la del nacido. Obskrvese también que el Tribunal alemán, a pesar de su uso del término “valor”, insiste en que tal valor no puede ser sumado, que cada vida en particular debe ser protegida -incluso si el sacrificio de algunos pudiera llevar a la preservación de un número mayor(1975) 39 BVerfGE 1, 5858. El rechazo a ese sumar es una desviación de la valoración ordinaria y se da más en el discurso informado por derechos, como hemos argmnentado. Así, se puede argumentar que en Alemania el feto es constitucionahnente una persona con derechos, y de esa forma está más cerca que en España de ser un poseedor pleno de derechos subjetivos.

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miento de los tribunales español y alemán acerca de la inetigibilidad de la continuación del embarazo en ciertos casos límites (razonamiento que no hemos podido desarrollar aqui) vale tanto si estamos hablando de conflictos de derechos subjetivos como si estamos hablando de conflictos entre derechos y valores constitucionales. La mujer que se aborta puede seguir siendo a veces exculpada por la inexigibilidad, porque bta es un eximente que en ningún caso indica que no hay antijuridicidad2. Reconozco la sabidurfa y Ia buena ve luntad de los hibunales español y alemán, y estoy seguro que en sus manos no caeríamos en el abismo. Pero como jurista quisiera tener una base más firme para la igualdad y dignidad juklica de cada ser humano. Y esta firmeza no ven aparte de una afirmación constitucional clara que los derechos subjetivos se extienden a todas las vidas humanas 8. --

Este tercer concepto por lo menos evita los problemas muy serios de los otros dos. Pero quedo con algo de k misma inquietud frente al frecuente uso del Tribunal alemán de la palabra “valor” (Rechis& para el feto. Existe una tensión con el otro lenguaje de derechos. Asi se sigue la pasible caída en la desigualdad humana y en el katar constitucionalmente apoyado. No veo la necesidad de evitar la afirmación clara del derecho subjetivo constitucional del feto a la vida. No debemos tener miedo de ser consistentes. La consistencia no conllevaría a ninguna práctica absolutista o irracional. Todos los derechos humanos tienen que depender de los recursos sociales y económicas, y ningún derecho hace obligatorio castigos penales inefec!tivos. Mi.5 aún, el ramna-

2 El artículo 19, 1. de la Constitución Política de Chile de 1980 parece estar más cerca de esta idea del “derecho”de no nacido que de aquel de su “valor”. El inciso que lo protege sigue a uno que habla del “derecho a la vida” y está entre dos que protegen claramente a personas. El contenido del inciso (“la ley protege k vida del que está por nacer”) hace muy difícil que se conceptualice el feto como un “valoÍ’ y no corno un individuo protegido. 3 Para una critica más desarrollada, vea R. Stith “‘lew Constitucional and Penal Theory in Spanish Abortion Law”, XXXV The Ameritan Journal of Comparatioe Law 51358 (Summer KW). Publicado después (toda& en inglés) en Persona L/ Derecho (Pamplona: EUNSA, 1988). Traducción a aparecer en la Revi& de Derecho Público (Madrid: EDERSA, IQSO).