AREA AREALABORAL LABORAL

O N T E N I D O

V-1 V-4 V-6 V-7 V-8 V-9 V-9 V-10 V-12

Nuevo Sistema de Prestaciones Alimentarias en Beneficio de los Trabajadores Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España

E

l pasado 2 de agosto se ha publicado la Ley No. 28051, que establece Las Prestaciones Alimentarias en Beneficio de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada. El artículo 1º de la Ley señala que, su finalidad es establecer el beneficio de prestaciones alimentarias con fines promocionales en favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con el objeto de mejorar sus ingresos, mediante la adquisición de bienes de consumo alimentario suministrados por su empleador con la participación de terceros en condiciones adecuadas. Las prestaciones alimentarias podrán ser otorgadas a través de convención colectiva de trabajo, contrato individual o unilateralmente por los empleadores. Debe quedar claro que en tanto no se pacte en un convenio colectivo o en un contrato de trabajo, son voluntarias. 1. EL SISTEMA DE LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS La Ley No. 28051 busca incrementar los beneficios de los trabajadores, sin elevar los sobrecostos laborales, a través de un sistema de entrega a los trabajadores de vales o cupones de consumo de bienes alimentarios, por sus empleadores, que se canjearán por alimentos. Este sistema va a funcionar de la siguiente manera. 1.1. PARTES a. Las Empresas Administradoras (EA). Esta Ley, está creando una nueva actividad económica: la administración de vales o cupones. De acuerdo con la Ley No. 28051, es «Empresa Administradora» aquella empresa especializada en la administración comercial, operativa y finan-

ciera del sistema de vales, cupones o documentos análogos para prestaciones alimentarias de los trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada. b. Empresas Proveedoras de Alimentos Son los comercios, panaderías, bodegas de expendio de alimentos o restaurantes debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. c. Empresas Clientes Son los empleadores, es decir, aquellas empresas que deciden acogerse al sistema de prestaciones alimentarias a favor de sus trabajadores. d. Beneficiarios Son los trabajadores que laboran en las Empresas Clientes, usuarios de los vales o cupones por acuerdo con su empleador. 1.2. LOS DOCUMENTOS REPRESENTATIVOS DEL BENEFICIO Son vales o cupones de papel, de valor fijo predeterminado, emitidos por las EA o el empleador que sirven como medio de pago, exclusivamente destinado a la adquisición de productos de la canasta básica familiar. Sólo pueden usarse en establecimientos formales previamente inscritos en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 1.3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA El sistema de prestaciones alimentarias funciona con cuatro partes: el trabajador, el empleador, la empresa administradora y la empresa proveedora de alimentos. El empleador, a fin de otorgar beneficios a sus trabajadores, adquirirá de las empresas administradoras o de las

empresas proveedoras de alimentos, cupones para la adquisición de alimentos. Al trabajador, el empleador le entregará los cupones de alimentos, que los ha obtenido de las empresas administradoras. El trabajador, irá a las empresas proveedoras de alimentos, a adquirir los alimentos, «pagando» con los cupones. 2. MODALIDADES DE LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS Si bien la Ley No. 28051 ha sido dada, básicamente, para regular la entrega de prestaciones alimentarias a los trabajadores a través de cupones, hace mención a dos modalidades de prestación alimentaria, sin que éstas sean excluyentes, las mismas que son las siguientes: 2.1. Suministro directo Esta prestación alimentaria es la que otorga el empleador valiéndose de los servicios de comedor o concesionario provisto en el centro de trabajo. El inciso a) del artículo 2º de la Ley No. 28051, establece que «En los casos de otorgamiento de este beneficio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 28051, por acto unilateral del empleador, costumbre o mediante convención colectiva, mantiene su naturaleza de remuneración computable.» No entendemos, realmente, que ha querido decir el legislador con esta última norma, pues como veremos a continuación, las prestaciones alimentarias otorgadas directamente, tienen carácter remunerativo, por lo que no valía la pena hacer la precisión, pues se hubiesen estado dando con anterioridad a la Ley, o se otorguen a partir de ella, el tratamiento será el mismo. 2.2. Suministro indirecto A su vez, esta prestación alimentaria puede ser de dos clases: a. El que se otorga a través de Empresas Administradoras que tienen convenios con el empleador, mediante la entrega de cupones, vales, u otros análogos, para la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos afiliados. b. El que se otorga mediante convenio con Empresas Proveedoras de Alimentos debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS El artículo 3º de la Ley No. 28051, establece que el valor de las prestaciones alimentarias, que se otorga mediante el sistema de suministro indirecto, constituye remuneración no computaA C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

I N F O R M E L E G A L

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

C

INFORME LEGAL Nuevo Sistema de Prestaciones Alimentarias en Beneficio de los Trabajadores ....................... APLICACIÓN PRÁCTICA Subsidios por Maternidad y Lactancia y Prestaciones por Sepelio ........................................................ COMENTARIO Protección a favor de la Madre Gestante ....................................................................................................................... PREVISIONAL Devolución de Aportes Obligatorios efectuados por afiliados jubilados en el SPP o mayores de 65 años que continúen laborando ....................................................................................................... SECTORIAL Régimen Laboral del Sector Agrario ................................................................................................................................... SECTOR PÚBLICO Los Feriados del 29 y 30 de Agosto .................................................................................................................................. La Carrera Administrativa .............................................................................................................................................................. CONSULTAS LABORALES ......................................................................................................................................................... JURISPRUDENCIA Jurisprudencias sobre cese de facultades de Vacaciones Adelantadas ..............................................

V

V -1

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

V

INFORME LEGAL

ble y por lo tanto no se tendrá en cuenta para la determinación de derechos o beneficios de naturaleza laboral, sea de origen legal o convencional, ni para los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Agrega el citado artículo, que lo señalado en el mismo no será de aplicación para los tributos que tengan como base imponible las remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Público. Este artículo, de manera esquemática, establece lo siguiente: a. Las prestaciones alimentarias que otorga el empleador de manera directa, tienen naturaleza jurídica de remuneración y son base de cálculo para el pago de todos los beneficios laborales y está gravado con todos los tributos y aportes previsionales. b. Las prestaciones alimentarias que se otorgan de manera indirecta, tienen naturaleza jurídica de remuneración, pero no son computables y/o base de cálculo para el pago o goce de otros derechos o beneficios laborales, sean de origen legal o convencional. Ello significa: - No serán base de cálculo para el pago de CTS, Gratificaciones, Seguro de Vida, Utilidades, horas extras, indemnizaciones. - No serán base de cálculo para el pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. c. A todas luces, resulta sumamente injusto que, si las prestaciones las otorga directamente el empleador, son base de cálculo de beneficios sociales y de aportaciones de seguridad social, pero si se otorgan indirectamente, a través de Empresas Administradoras o Empresas Proveedoras de Alimentos, no son base de cálculo de beneficios sociales ni de aportaciones a la seguridad social. Como alguien lo ha deslizado, pareciera que esta Ley es producto de algún «lobby» de las grandes empresas comercializadoras de alimentos. d. Las prestaciones alimentarias que se otorgan de manera indirecta, si son base de cálculo del Impuesto Extraordinario de Solidaridad y del Impuesto a la Renta. e. Un tema poco claro será el de los aportes previsionales: AFP, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, entre otros, donde suele haber discusión sobre si son parte de la seguridad social o no. 4. CONVENIOS CON LAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS Y PROVEEDORAS DE ALIMENTOS Para acogerse al sistema de prestaciones alimentarias indirectas, se requiere convenio entre el empleador y la Empresa Administradora o la Empresa Proveedora

V-2

INSTITUTO

DE

de Alimentos, según sea el caso, el mismo que debe constar por escrito. Los documentos que contengan el derecho de exigir los bienes materia de la prestación deberán ser expedidos a nombre del trabajador. 5. LOS VALES O CUPONES Los empleadores que suscriban convenios con las Empresas Administradoras o Proveedoras de Alimentos, recibirán cupones o vales de consumo. De acuerdo con el artículo 5º de la Ley No. 28051, los cupones o vales u otros documentos análogos deberán contener las siguientes especificaciones: a) El valor que será pagado al establecimiento proveedor. b) La razón social del empleador que concede el beneficio. c) La mención: «Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos. Está prohibida la negociación total o parcial por dinero». d) Nombre del trabajador beneficiario. e) Fecha de vencimiento. Los cupones o vales u otros documentos análogos se destinarán exclusivamente a la compra de comida o alimentos, por lo que constituyen infracción: a) El canje indebido del cupón o vale por dinero. b) El canje por cualquier bien o producto que no se destine a la alimentación del beneficiario. c) Cobro por parte del establecimiento habilitado de cualquier descuento sobre el valor real del cupón o vale. d) Uso, por parte del establecimiento habilitado de los cupones o vales que reciba de los beneficiarios para otros fines que no sea el reembolso directo en la empresa administradora de los cupones o vales. 6. FORMALIDADES DE LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS 6.1. Crédito Fiscal La Empresa Proveedora de Alimentos deberá entregar a los trabajadores que adquieran sus bienes a través de los cupones o vales, únicamente boletas de venta, vales o cintas de máquinas registradoras que no permitan ejercer el derecho al crédito fiscal ni ser utilizados para sustentar costo y/o gasto para efectos tributarios. 6.2. Libro de Planillas Los empleadores que otorguen el beneficio de prestaciones alimentarias deberán consignar en el libro de planillas de remuneraciones, en columna aparte, el monto correspondiente por concepto de prestaciones alimentarias, a efectos de discriminar el importe que gozará de los beneficios. 7. TOPE A LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS El valor de las prestaciones alimentarias

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

tiene dos topes: 7.1. El 20% del monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador a la fecha de vigencia de la Ley, es decir, al 3 de agosto de 2003. 7.2. Dos remuneraciones mínimas vitales, que actualmente equivale a S/. 820,00. La infracción de los topes, origina que el exceso sea considerado como remuneración computable para todos los beneficios sociales. 8. PROHIBICIÓN DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN Con la finalidad de evitar que algunos empleadores traten de cambiar remuneraciones actuales con prestaciones alimentarias, y así beneficiarse de las exoneraciones, el artículo 10º de la Ley No. 28051, establece la prohibición, bajo sanción de nulidad, de toda reducción de remuneraciones practicada por el empleador a fin de sustituir el salario que viene otorgando por el sistema de prestaciones alimentarias. 9. REGISTRO DE EMPRESAS ADMINISTRADORAS Y EMPRESAS PROVEEDORAS DE ALIMENTOS Las Empresas Administradoras de vales o cupones u otros documentos análogos, como las Empresas Proveedoras, para la implementación del sistema de prestaciones alimentarias, deberán cumplir con los requisitos, que serán previstos para tal efecto en el Reglamento de la Ley No. 28051. Y, para su funcionamiento deberán inscribirse en un Registro administrativo a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Las Empresas Administradoras tendrán la obligación de exigir a las Empresas Proveedoras de Alimentos que quieran afiliarse a su red, la presentación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Registro del Contribuyente, Licencia Municipal de funcionamiento y el número de Registro de planillas en caso cuente con trabajadores; y, los demás que señale el Reglamento. 10. SUPERVISIÓN La supervisión de las obligaciones de índole laboral del sistema y los convenios que se suscriban con los trabajadores estará a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y demás organismos competentes supervisarán y fiscalizarán a las Empresas Proveedoras de Alimentos a fin que éstas otorguen a los trabajadores prestaciones alimentarias adecuadas. En caso de infracciones aplicarán las sanciones establecidas en sus normas respectivas. En los casos de suspensión temporal o cancelación definitiva del registro de una

AREA LABORAL

11. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL Y DE LA LEY DE COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS El artículo 13º de la Ley No. 28051, ha modificado el artículo 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en los términos siguientes: «Artículo 6°.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.» El texto anterior establecía lo siguiente: «Artículo 6º.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.» El artículo 13º de la Ley No. 28051, ha modificado, también, el inciso j) del artículo 19º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Legislativo N° 650, aprobado mediante Decreto Supremo N° 00197-TR, en los términos siguientes: Artículo 19º.- No se considera remuneración computable las siguientes: «j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.»

El texto anterior establecía lo siguiente: Artículo 19º.- No se considera remuneración computable las siguientes: «j) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al artículo 12º de la presente Ley.» Vale la pena indicar qué establece el artículo 20º de la Ley de CTS: «Artículo 20º.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.» Al respecto, y analizando las dos modificaciones, debemos hacer los siguientes comentarios: a. Un primer comentario, es una crítica a la «técnica» legislativa de nuestro actual Congreso. Basta comparar lo que establecía el inciso j) del artículo 19º de la Ley de CTS, con su artículo 20º, para darnos cuenta que lo que debieron modificar fue el artículo 20º que se refiere a la alimentación no computable y no el inciso j) del artículo 19º. Han hecho una mezcla tal, que ahora dos artículos, el 20º y el inciso j) del 19º, regulan lo mismo. b. Con relación a la modificación del artículo 6º de la LPCL: - Si la intención fue, simplemente incorporar como concepto no remunerativo computable para los aportes de seguridad social y de beneficios laborales las prestaciones alimentarias indirectas, bastó que ello se hubiera hecho y ya. - Sin embargo, se modifica también la parte del artículo referido a la alimentación principal (desayuno, almuerzo o cena). El texto anterior señalaba claramente que la alimentación principal, sea que se otorgaba en dinero o en especie, y cuando se daba en especie, sea que se otorgaba directamente por el empleador o a través de terceros (concesionarios) tenía carácter remunerativo. - Con la modificación, sólo tiene carácter remunerativo la alimentación otorgada en dinero efectivo. Nos preguntamos: ¿a partir de esta norma la alimentación en especie ya no tendría carácter remunerativo? La respuesta no es clara, toda vez que, al modificar el artículo 19º de la Ley de CTS, que regula los conceptos no remunerativos, no se ha considerado dentro de ellos a la alimentación en especie, y por otro lado, no se han modificado otras normas (como los artículos 12º, 13º y 14º de la Ley de CTS, que otorgan carácter remunerativo a la alimentación en

especie). c. Con relación a la modificación del inciso j) del artículo 19º de la Ley de CTS, debemos señalar lo siguiente: - Se suprime la calidad de concepto no remunerativo del refrigerio, que como sabemos, se refería a las pequeñas porciones de bebidas y comidas que se otorgaban al trabajador, distintas de la alimentación principal. - Este cambio, como es obvio, es un error de la Ley No. 28051, pues no es posible que el refrigerio ahora sea remuneración. - Se incluye como concepto no remunerativo las prestaciones alimentarias indirectas. Es decir, la que se otorga a través de Empresas Administradoras y/o de Empresas Proveedoras de Alimentos. Pero si el empleador otorga las prestaciones alimentarias directamente, no goza de este beneficio. Ello, a todas luces no es justo. d. Si ya el artículo 3º de la Ley No. 28051, establecía que las prestaciones alimentarias indirectas no son computables para el pago de otros derechos laborales ni de las aportaciones de seguridad social, no eran necesarias las modificaciones señaladas, que sólo han generado confusión. 12. INCORPORACIÓN DE LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS A LA REMUNERACIÓN COMPUTABLE De acuerdo con la 5ª D.C.T.D. y F. de la Ley No. 28051, por acuerdo de las partes se pactará el plazo al término al cual las prestaciones alimentarias indirectas pasarán a formar parte de la remuneración computable. Obviamente, al ser de carácter contractual dicha decisión, ningún empleador lo hará en un período corto o inmediato. 13. ENTRADA EN VIGENCIA De acuerdo con la 6ª D.C.T.D. y F. de la Ley No. 28051, ésta entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial «El Peruano». Es decir, el 3 de agosto de 2003. Sin embargo, para funcionar este sistema, primero las Empresas Administradoras y las Empresas Proveedoras de Alimentos, deberán cumplir con los requisitos previstos por el reglamento de la Ley No. 28051, Reglamento, que de acuerdo con su 2ª D.C.T.D. y F. será aprobado por el Poder Ejecutivo dentro de los 60 días de publicada la Ley (este plazo vence el 1º de octubre de 2003). En tanto no se apruebe el reglamento, no será posible que entre aún en funcionamiento este sistema. Por otro lado, ya sabemos la duración real de los plazos, cuando el Poder Ejecutivo debe reglamentar una ley, nunca cumplen con los términos. A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

empresa proveedora de alimentos el empleador deberá tomar las medidas necesarias para que el beneficio se siga otorgando a los trabajadores.

V

V -3

V

APLICACION PRACTICA

Subsidios por Maternidad y Lactancia y Prestaciones por Sepelio

A P L I C A C I O N

Dra. Rosario Pacheco Maita

Miembro del Staff Técnico de la Revista Actualidad Empresarial

Primer Caso REEMBOLSO A EMPLEADORES POR PAGO DE SUBSIDIO POR MATERNIDAD. PRIMERA ARMADA. a) Información: Empleador • Razón social : Encuestadora Elecciones 2002 • Dirección : Av. Arenales 493 Sta. Beatriz • Teléfono : 3324850 • RUC : 20428253246 • CITT N° 8888 Prenatal : 25/11/2002 al 08/01/2003 • CITT N° 9999 Postnatal : 09/01/2003 al 22/02/2003 Aseguradora Regular • Trabajadora : Alejandra Reyes Pérez • DNI : 30906085 • Fecha de Ingreso : 01/03/2000 • Dirección : Jr. Inca Roca 348 San Miguel La trabajadora percibe remuneración imprecisa, la que está compuesta de una remuneración básica, asignación familiar y comisión, es decir, el total de la remuneración varía mes a mes, por lo que para determinar el monto del subsidio diario se hará en base al promedio de las 4 últimas remuneraciones anteriores al mes de inicio de incapacidad.

P R A C T I C A

Mes

Básico

Asig. Fam. Comis.

Riesgo, si la trabajadora realizara actividad de alto riesgo, y de las retenciones por el Sistema Privado de Pensiones, si está afiliada a una AFP. El empleador solicitará posteriormente el reembolso del subsidio.

Segundo Caso REEMBOLSO A EMPLEADORES POR PAGO DE SUBSIDIO POR MATERNIDAD. PRIMERA Y SEGUNDA ARMADA a) Información: Empleador • Razón social : F.M.H. Constructotores S.R.L. • Dirección : Calle Los Pinos 946 San Isidro • RUC : 10100448476 • Teléfono : 444-5622 • CITT N° 66666 Prenatal : 07/03/2003 al 20/04/2003 • CITT N° 99999 posnatal : 21/04/2003 al 04/06/2003 Aseguradora Regular • Trabajadora : Fabiola Peláez Carpio

Total

Julio 600.00 41.00 500.00 1,141.00 Agosto 600.00 41.00 350.00 991.00 Setiem. 600.00 41.00 550.00 1,191.00 Octubre 600.00 41.00 400.00 1,041.00 ———— ———— ———— ———— Total 2,400.00 164.00 1,800.00 4,364.00 ======== ======== ======== ======== Subsidio diario = S/. 4,364.00 : 120 días = S/. 36.37 Subsidio x 90 días = S/. 36.37 x 90 días = S/. 3,273.00

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

Subsidio por mes = S/. 36.37 x 30 = S/. 1,091.00

————— Enero 2002 ————— DEBE HABER 10 CAJA Y BANCOS 1,091.00 104 Ctas. ctes. 1,091.00 104.1 Bco. Cont. 16 CTAS. POR PAGAR DIVERSAS 1,091.00 162 Reclamac. a terceros 1,091.00 162.1Subsidio por maternidad 162.1.1 Primera armada Por el reembolso del Subsidio por Maternidad, Primera Armada, según C. de R. Ch/N° 666-99-455571. ——————— x ———————

El empleador pagará a la trabajadora el monto de S/. 1,091.00 como subsidio por cada mes. Dicho monto estará afecto sólo al Seguro Complementario de Trabajo de

V-4

INSTITUTO

DE

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

• DNI : 40948875 • Fecha de Ingreso : 01/01/1997 • Remun. Ultimos 4 meses : S/. 2,200 mensual b) Oportunidad de Presentación de Solicitud Si la documentación se presenta durante el período postparto, el total del subsidio se abonará en una sola armada dentro de los 6 meses siguientes al período postparto. Cálculo del Subsidio Ultimos total de Subsidio N° días Total 4 Remun. días diario subsidios subsidio S/. 8,800 ÷ 120 = S/. 73.30 x 90 = S/. 6,600

Implicancias: • El Subsidio debe ser registrado en el libro de planillas. • El monto del subsidio no está afecto al pago de aportes al EsSalud, retenciones en el SNP, ni Impuesto Extraordinario de Solidaridad. Si está afecto al Impuesto a la Renta, Seguro de Riesgo y retenciones en el Sistema Privado de Pensiones.

AREA LABORAL

V

Cuarto Caso

CÁLCULO DE SUBSIDIO POR MATERNIDAD CUANDO EN MESES PREVIOS A PRENATAL TRABAJADORA PERCIBIÓ SUBSIDIO POR ENFERMEDAD a) Información Asegurada : Regular Fecha de ingreso : 01.11.98 Motivo que origina el pago del subsidio : maternidad Periodo prenatal : 03.12.2002 al 17.01.2003 Periodo postnatal : 18.01.2003 al 03.03.2003 Trabajadora afiliado a AFP La trabajadora estuvo con descanso médico por enfermedad del : 03.07.2002 al 23.10.2002 Remuneración últimos 4 meses: Mes

Básico

Asig. Fam. Comis.

Total

Abril 800.00 41.00 500.00 1,341.00 Mayo 800.00 41.00 350.00 1,191.00 Junio 800.00 41.00 550.00 1,391.00 Noviem. 800.00 41.00 550.00 1,391.00 ———— ———— ———— ———— Total 3,200.00 164.00 1,950.00 5,314.00 ======== ======== ======== ========

b) Subsidio diario La trabajadora percibe remuneración imprecisa, la que está compuesta de una remuneración básica, asignación familiar y comisión, es decir, el total de la remuneración varía mes a mes, por lo que para determinar el monto del subsidio diario se hará en base al promedio de las 4 últimas remuneraciones anteriores al mes de inicio del descanso prenatal. Se consideran los meses de abril, mayo, junio y noviembre porque son los meses en que percibió remuneración, ya que en los meses de julio, agosto, setiembre y octubre la trabajador percibió subsidios, que no es remuneración sino una prestación económica que se otorga a la trabajadora con la finalidad de resarcir el lucro cesante. Mes

Básico

Asig. Fam. Comis.

e)

Total

Abri 800.00 41.00 500.00 1,341.00 Mayo 800.00 41.00 350.00 1,191.00 Junio 800.00 41.00 550.00 1,391.00 Noviem. 800.00 41.00 550.00 1,241.00 ———— ———— ———— ———— Total 3,200.00 164.00 1,950.00 5,314.00 ======== ======== ======== ======== Subsidio diario = S/. 5,314.00 : 120 días = S/. 44.28

Noviembre Octubre Setiembre Agosto

f) • •

S/. 300.00 300.00 250.00 250.00

Se toman las remuneraciones de julio a octubre, porque en el mes de noviembre y diciembre percibió subsidio, el que no constituye remuneración sino una prestación económica. Las aportaciones al EsSalud y ONP se hicieron siempre sobre la remuneración mínima vital y no sobre lo percibido. Documentos a presentar: Mostrar: Partida original de nacimiento, en caso de hijo extramatrimonial Documento de identidad, en caso sea un tercero, presentar copia del documento de identidad del asegurado.

A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

Tercer Caso

PAGO DIRECTO A TRABAJADORA DEL HOGAR POR SUBSIDIO POR LACTANCIA a) Información: Empleador • Nombre : Jessica Arana Valdivia • Teléfono : 5260405 • DNI : 10090424 • Dirección : Jr. Las Peras N° 456 San Martín de Porres Asegurada Regular • Trabajad. : Mariana Pacheco Socla • Dirección : Calle Los Melocotones N° 123 - SMP • DNI : 09054781 • Fecha de Ingreso : 05/07/1998 • Fecha de Parto : 31/12/2002 • Remun. Ultimos 4 meses : Hasta agosto S/. 250.00 y desde setiembre S/. 300.00 Beneficiario • Lactante : Kevin Fernando Ríos Pacheco b) Oportunidad de Solicitar Subsidio A partir del nacimiento del lactante hasta 6 meses contados desde la fecha en que termina el período máximo post-parto. c) Monto del subsidio El subsidio por lactancia equivale a dos Remuneraciones Mínima Vitales = S/. 410.00 x 2 = S/. 820.00. d) Ultimas remuneraciones

V -5

V

APLICACION PRACTICA

Quinto Caso REGISTRO DE BENEFICIARIOS El asegurado titular a partir de la publicación del TUPA del EsSalud, D.S. Nº 005-2000-TR, puede registrar al beneficiario que podrá cobrar la prestación por sepelio, en el momento que ocurra la contingencia. a) Información Datos del titular Solicitud : Inscripción de beneficiario Asegurado : Regular Titular : Flor de María Martínez Mejía Fec. ingreso : 01.03.1975 DNI : 07652149 Fec. de nac. : 09.03.1940 Teléfono : 5268426 Dirección : Av. Miguel Grau Nº 850 - La Perla Datos del beneficiario Nombre : Héctor Javier Padilla Martínez Afinidad : Hijo DNI : 58962117 Fec. de nac. : 07.04.1967 Teléfono : 5268426 Dirección : Av. Miguel Grau Nº 850 - Callao

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

C O M E N T A R I O

Sexto Caso SUBSIDIO POR ACCIDENTE La trabajadora Flor de María Martínez Mejía, realizó la inscripción de beneficiario en formulario 8007. Fallece en accidente luego de un año (08.02.2002), por lo que el beneficiario Héctor Javier Padilla Martínez procede a solicitar la prestación por sepelio. a) Información Entidad empleadora : Hotel El Rayo Verde SAC Dirección : Av. La Marina 3855 Teléfono : 4485998 RUC : 20547896541 b) Condición y requisitos para solicitar prestación por sepelio: El beneficiario deberá acreditar su calidad de tal, en este caso estar inscrito en el registro establecido por EsSalud para este fin. La solicitud de la prestación por sepelio se hace con el formulario 8002, adjuntando: 1. Partida y certificado de defunción (copia simple y mostrar original). 2. Parte policial o informe de autoridad competente, acompañado del certificado de necropsia. c) Monto del subsidio La prestación por sepelio es otorgado al beneficiario por el monto de los gastos efectuados, con un máximo de S/. 2,070.00

Protección a favor de la Madre Gestante Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

C

omo bien sabemos, todo sistema jurídico contempla a favor de las mujeres que trabajan, en tanto su condición de madres, beneficios especiales. Así, nuestra legislación contempla derechos como: a. La protección contra el despido, sancionando con nulidad el despido sin

V-6

INSTITUTO

DE

causa, durante el período del embarazo y hasta 90 días después del parto. b. El derecho a una hora diaria de lactancia, hasta que el bebé cumpla un año. c. Descanso por maternidad de 45 días antes del parto y 45 días después del

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

parto. d. El derecho de poder acumular el descanso vacacional al descanso postnatal. Este listado se ha extendido nuevamente, a través de la Ley No. 28048, publicada el pasado 1º de agosto, la misma que establece lo siguiente:

AREA LABORAL 1. En los centros de trabajo, las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación.

2. La solicitud de la trabajadora debe estar certificado por el médico tratante. 3. El empleador, después de tomar conocimiento de lo solicitado, asignará a la mujer gestante labores que no

V

pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación. 4. La modificación en la prestación del servicio por la trabajadora gestante no afectará sus derechos laborales.

Devolución de Aportes obligatorios efectuados por Afiliados Jubilados en el SPP o mayores de 65 años que continúen laborando

P R E V I S I O N A L

Dra. Rosario Pacheco Maita

a) Afiliados en el SPP mayores a 65 años que continúan laborando b) Afiliados jubilados en el SPP que continúan laborando c) Afiliados jubilados en el SPP

Pagan al fondo de pensión y comisión, pero no prima de seguro. No pagan aportes, si lo hicieron deben solicitar devolución de aportes obligatorios.

1. AFILIADOS JUBILADOS EN EL SPP QUE CONTINÚAN EN ACTIVIDAD LABORAL Los afiliados jubilados dentro del SPP que continúan su actividad laboral en calidad de trabajadores dependientes o independientes, no realizarán aportes obligatorios al SPP. A tal efecto, en cualquier momento, o ante el requerimiento de información sobre su situación previsional, los afiliados jubilados deben comunicar a su empleador su condición de jubilados en el SPP, adjuntando copia de cualquiera de los siguientes documentos: a) La Sección IV del formato de Solicitud de Pensión de Jubilación, b) La correspondiente póliza de la renta vitalicia, c) El comprobante de pago de la pensión, o d) Cualquier otro documento que acredite su situación previsional de jubilado. Los aportes obligatorios que efectúen los

afiliados jubilados dentro del SPP no generarán cobertura previsional para los riesgos de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, y serán devueltos, en calidad de aportes en exceso, a los afiliados que los efectuaron, o a sus herederos, cuando éstos lo requieran. Lo dispuesto anteriormente no limita el derecho de los afiliados jubilados a efectuar aportes voluntarios sin fines previsionales. BASE LEGAL: Res. SBS 938-2001 (05/12/2001)

2. AFILIADOS QUE CUMPLEN CON EDAD DE JUBILACIÓN Y CONTINÚAN TRABAJANDO Los afiliados que cumplan la edad de jubilación y continúan realizando trabajo remunerado en calidad de trabajadores dependientes o independientes, no realizarán el pago de la prima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. A tal efecto, en cualquier momento, o ante el requerimiento de información sobre su situación previsional, los afiliados deben comunicar a su empleador el cumplimiento de la edad de jubilación, adjuntando copia de un documento oficial de identificación en el que se consigne su fecha de nacimiento. Las primas que paguen los afiliados a los que se refiere el párrafo anterior no generarán cobertura previsional para los riesgos de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, y serán devueltas, en calidad de aportes en exceso, a los afiliados que los efectuaron, o a sus herederos, cuando éstos lo requieran. 3. AFILIADOS JUBILADOS EN EL SPP En el caso de afiliados jubilados que perciban una pensión bajo una modalidad distinta a la de Retiro de Programado, los aportes realizados a sus respectivas cuentas individuales de capitalización debieron ser devueltos a los propios afiliados o, en su caso, a sus herederos, a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al de la entrada en vigencia de la Resolución SBS Nº 938-2001, es decir el 06.12.2001, debiendo identificarse los períodos a los que correspondan tales aportes y aplicándose, para su cálculo, el valor cuota correspondiente a la fecha de devolución. La devolución debió efectuarse conjuntamente con el pago de la pensión de jubilación que se realice durante dicho mes.

La Administradora Privada de Fondos de Pensiones correspondiente debió comunicar al afiliado, o a sus herederos, sobre la inclusión o devolución de aportes, según un documento que debió contener la siguiente información: a) Fecha de devengue de los períodos a considerar b) Número de períodos c) Número de cuotas que representa el monto a ser incluido o devuelto d) Monto a ser incluido o devuelto expresado en nuevos soles. e) Forma de pago f) Fecha de inclusión o disponibilidad del importe a devolverse. El cargo de dicha comunicación deberá formar parte de la carpeta individual del afiliado. Las primas de seguros recaudados por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, con anterioridad a la vigencia de la Resolución Nº 938-2001, que correspondan a afiliados que teniendo la condición de jubilados en el SPP hayan continuado o continúen su actividad laboral, serán devueltas a los mismos afiliados o, de ser el caso, a sus herederos, a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 938-2001 (06.12.2001), debiendo identificarse los períodos a los que correspondan las primas y aplicándose para su cálculo el valor cuota correspondiente a la fecha de devolución. La devolución debió efectuarse conjuntamente con el pago de la pensión de jubilación que se realice durante dicho mes. BASE LEGAL: Artículo 87° de Res. N° 080-98-EF/SAFP modificado con Artículo Primero Res. SBS 938-2001 (05/ 12/2001).

4. PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE APORTES Los aportes serán devueltos ante requerimiento efectuado por los afiliados o herederos según sea el caso, debiendo observar lo siguiente: a) Las AFP son las responsables de atender las solicitudes de devolución; b) Los aportes a devolverse recibirán el tratamiento de aportes en exceso; c) La devolución se efectúa, de ser el caso, conjuntamente con el pago de la pensión de jubilación. En el caso A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

M

ediante Resolución SBS Nº 9382001, de fecha 05 de diciembre de 2,001, se estableció la devolución de aportes obligatorios efectuados por afiliados jubilados en el Sistema Privado de Pensiones o mayores de 65 años que continúen laborando, con la finalidad de evitar el impacto económico que significa para dichos afiliados la exigencia de los mencionados aportes cuando ya se encuentran percibiendo una pensión de jubilación y no les es aplicable la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. La Resolución en referencia dispone también que, los trabajadores afiliados al SPP que cumplan con la edad de jubilación no se encuentran obligados a efectuar el pago de la prima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

V -7

V

SECTORIAL

del numeral precedente, el pago se efectuará mediante cheque o abono en cuenta según acuerdo entre el afiliado y la AFP correspondiente; d) La devolución se hará al valor cuota correspondiente a la fecha de devo-

lución, identificando los períodos a los que correspondan los aportes; y e) La devolución la efectúa la AFP a los afiliados que pagaron los aportes o, en caso hayan fallecido, a sus herederos que acrediten dicha condición. En

este último caso, la devolución se efectuará en las mismas condiciones señaladas en los numerales que anteceden. BASE LEGAL: Circular N° AFP-014-2001 (05/12/2001)

Régimen Laboral del Sector Agrario

S E C T O R I A L

Dr. Tulio Obregón Sevillano 1. SECTOR AGRARIO Mediante la Ley Nº 27360 (31.10.2000), se aprobaron las Normas de Promoción del Sector Agrario, y se crea un régimen laboral y previsional especial, tal como a continuación se señala. 1.1. Beneficiarios a. Están comprendidas en los alcances de este beneficio, las personas naturales o jurídicas que desarrollen cultivos y/o crianzas, con excepción de la industria forestal. Está comprendida aquella actividad avícola que no utilice maíz amarillo duro importado en su proceso productivo. b. Las personas naturales o jurídicas que realicen actividad agroindustrial, siempre que utilicen principalmente productos agropecuarios, producidos directamente o adquiridos de las personas que desarrollen cultivo y/o crianzas a que se refiere el literal a anterior, en áreas donde se producen dichos productos, fuera de la provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. c. No están incluidas las actividades agroindustriales relacionadas con trigo, tabaco, semillas oleaginosas, aceites y cerveza. Base Legal Artículo 2º, Ley No. 27360 (31.10.2000)

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

1.2. Vigencia Los beneficios otorgados a este sector se aplicarán hasta el 31 de diciembre de 2010.

V-8

2. RÉGIMEN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL Los artículo 7º, 9º y 10º de la Ley No. 27360, Ley que aprobó las normas de Promoción del Sector Agrario, establecen las normas sobre contratación de trabajadores agrarios, sobre seguridad social y beneficios sociales. Este régimen es el siguiente: 2.1. Contratación Laboral Los empleadores de las actividades agraria y acuícola podrán contratar a su personal por período indeterminado o determinado. En este último caso, la duración de los contratos dependerá de la actividad por desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razón de INSTITUTO

DE

la naturaleza especial de las labores, siempre que el número de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los límites máximos previstos por la Ley: 8 horas diarias o 48 semanales. Los pagos por sobretiempo procederán sólo cuando se supere el referido promedio. Base Legal Artículo 7º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

2.2. Derechos y beneficios laborales Los trabajadores de los sectores agrario y acuícola se sujetarán a un régimen que tendrá las siguientes características especiales: a. Tendrán derecho a percibir una remuneración diana (RD) no menor a S/. 16.00 (dieciséis y 00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando laboren más de 4 (cuatro) horas diarias en promedio y se actualizará en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital. b. La remuneración diaria incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. c. El descanso vacacional será de quince días calendario remunerados por año de servicio o la fracción que corresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un período mayor. d. En caso de despido arbitrario, la indemnización será equivalente a quince remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta Remuneraciones diarias. Las fracciones de años se abonan por dozavos. Base Legal Artículo 7º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

2.3. Seguro Social en Salud a. Se les otorga el Seguro de Salud en sustitución del Régimen de Prestaciones de Salud.. b. El aporte mensual al Seguro de Salud para los trabajadores de las actividades agraria y acuícola, que es de cargo de los empleadores, será del 4% de la remuneración en el mes por cada trabajador. c. Los afiliados y sus derechohabientes tienen el derecho a las prestaciones del seguro social de salud siempre que

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

aquellos cuenten con 3 meses de aportación consecutivos o con 4 no consecutivos dentro de los 12 (doce) meses calendario anteriores al mes en el que se inició la causal. En caso de accidente, basta que exista afiliación. d. ESSALUD podrá celebrar convenios con el Ministerio de Salud o con otras entidades, públicas o privadas, a fin de proveer los servicios de salud correspondientes. Base Legal Artículo 9º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

2.4. Régimen pensionario Los trabajadores de los sectores agrario y acuícola podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales pensionarios: Sistema Privado de Pensiones (a través de la afiliación a una AFP) o Sistema Nacional de Pensiones (ONP), siendo opción del trabajador su incorporación o permanencia en los mismos. Base Legal Artículo 9º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

2.5. Trabajadores con contrato vigente Los trabajadores que se encontraban laborando a la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen laboral, tenían la opción de acogerse al nuevo régimen de contratación laboral, previo acuerdo con el empleador. El nuevo régimen no es aplicable a los trabajadores que, estando sujetos al régimen laboral anterior (el común), cesen con posterioridad y que vuelvan a ser contratados por el mismo empleador bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese. Los trabajadores mantendrán el régimen vigente sobre indemnización por despido arbitrario. Asimismo, los trabajadores podrán ejercer la opción de optar por el régimen pensionario que deseen. Base Legal Artículo 10º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

3. IMPUESTO EXTRAORDINARIO DE SOLIDARIDAD Se exonera del Impuesto Extraordinario de Solidaridad a las remuneraciones de los trabajadores que laboren para empleadores de la actividad agraria, bajo relación de dependencia. Base Legal Artículo 8º, Ley Nº 27360 (31.10.2000)

AREA LABORAL

V

Los Feriados del 29 y 30 de Agosto

E

n nuestro país los feriados de ámbito nacional son los siguientes: - Año Nuevo: 1º de enero - Jueves y Viernes Santos en Semana Santa, - Día del Trabajo: 1º de mayo, - Día de San Pedro: 29 de junio, - Fiestas Patrias: 28 y 29 de julio, - Día de Santa Rosa de Lima: 30 de agosto, - Día del Combate de Angamos: 8 de octubre, - Todos los Santos: 1º de noviembre, - Día de la Inmaculada Concepción de María: 8 de diciembre, y - Navidad: el 25 de diciembre. Estos feriados se descansan el mismo día. Mediante el Decreto Supremo No. 0202003-PCM (2.3.2003) el gobierno dis-

S E C T O R

Dr. Tulio M. Obregón Sevillano puso para los trabajadores estatales, con la finalidad de incentivar el turismo interno, que no se labore los siguientes días: a. El viernes 2 de mayo, de tal manera que en la semana del feriado del Día del Trabajo, los trabajadores descansaron, además del feriado, el viernes 2 de mayo. b. El viernes 29 de agosto, de tal manera que en la semana del feriado del Día de Santa Rosa de Lima, los trabajadores descansarán, el viernes 29 y el sábado 30 de agosto. c. El viernes 26 de diciembre, de tal manera que en la semana de Navidad, los trabajadores descansarán, el jueves 25 y el viernes 26 de diciembre. Los feriados fijados para este año, de manera adicional, si bien serán remunerados, la labor dejada de realizar será recuperada en la semana posterior, o en la

fecha en la que el Titular de la entidad lo establezca, e función de las necesidades de cada institución. Los titulares de las entidades del Sector Público, adoptarán las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad. Este beneficio es aplicable a los trabajadores estatales, no así a los del sector privado, pero éstos podrán acogerse a ellos de haber acuerdo entre trabajadores y empleadores, quienes deberán establecer la forma cómo se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo decidirá el empleador. Finalmente, debe quedar claro que los días de descanso adicionales para efectos tributarios no se considerarán como inhábiles, sino como hábiles.

P U B L I C O

La Carrera Administrativa Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

2. OBJETO La Carrera Administrativa tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos. 3. PERSONAL EXCLUIDO No están comprendidos en la Carrera Administrativa: a) Los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero si en algunas disposiciones. b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales c) Los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica. 4. GRUPOS Y NIVELES La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles.

A cada nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la estructura organizacional de cada entidad. Los grupos ocupacionales de la Carrera Administrativa son Profesional, Técnico y Auxiliar; a) El Grupo Profesional está constituido por servidores con titulo profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria: TIENE 8 NIVELES. b) El Grupo Técnico está constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida. TIENE 10 NIVELES c) El Grupo Auxiliar está constituido por servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo. TIENE 7 NIVELES La sola tenencia de título, diploma, capacitación o experiencia no implica pertenencia al Grupo Profesional o Técnico, si no se ha postulado expresamente para ingresar en él. La Carrera comprende de catorce (14) niveles al grupo Profesional le corresponde los ocho (8) niveles superiores; al Grupo Técnico, diez (10) niveles comprendidos entre el tercero y el decimosegundo; al Grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferiores. Para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los factores siguientes: a) Estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida; b) Méritos individuales, adecuadamen-

te evaluados; y c) Tiempo de permanencia en el nivel. 5. INGRESO Requisitos a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; b) Acreditar buena conducta y salud comprobada; c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y e) Los demás que señale la Ley. El ingreso a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial de cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad. El servidor de Carrera designado para desempeñar cargo político o de confianza tiene derecho a retornar a su grupo ocupacional y nivel de carrera, al concluir la designación. 6. CONTRATADOS A PLAZO FIJO La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal. A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

1. DEFINICIÓN Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Para los efectos de la Carrera Administrativa y el Sistema Unico de Remuneraciones, la Administración Pública constituye una sola Institución.

V -9

V

SECTOR PUBLICO

7. ASCENSO EN LA CARRERA El ascenso se produce mediante promoción a nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso de méritos. Las entidades públicas planificarán sus necesidades de personal en función del servicio y sus posibilidades presupuestales. Anualmente, cada entidad podrá realizar hasta dos concursos para ascenso, siempre que existan las respectivas plazas vacantes. El cambio de grupo ocupacional, previo el cumplimiento de los requisitos correspondientes, no puede producirse a un nivel inferior al alcanzado, salvo consentimiento expreso del servidor. 8. OBLIGACIONES DE LOS SERVIDORES a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público; b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos; c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; e) Conocer y exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño; f) Observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo; g) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo; h) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento.

Declaración jurada Los servidores públicos que determina la Ley o que administran o manejan fondos del Estado deben hacer declaración jurada de sus bienes y rentas al tomar posesión y al cesar en sus cargos, y periódicamente durante el ejercicio de éstos. 9. PROHIBICIONES a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo, salvo labor docente universitaria b) Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio c) Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las labores d) Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente e) Celebrar por si o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y f) Las demás que señalen las leyes o el reglamento. 10. DERECHOS a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole b) Gozar de estabilidad: Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo al procedimiento establecido c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bo-

d)

e)

f) g)

h) i)

j) k)

l) ll) m) m) ñ)

nificaciones y beneficios que procedan conforme a ley Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales, en la forma que determine el reglamento Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos en los casos que la Ley indique Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los méritos personales. La Orden del Servicio Civil del Estado constituye la máxima distinción Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que afecten sus derechos Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios Universitarios a los profesionales con título reconocido por la Ley Universitaria, después de quince años de servicios efectivos, siempre que no sean simultáneos No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento Constituir sindicatos con arreglo a ley Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine; Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le corresponde Los demás que señalen las leyes o el reglamento.

Consultas Laborales

C O N S U L T A S

Dra. Rosario Pacheco Maita

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

1. ASUNTO: Traslado de CTS en Convenio Consulta: La empresa «D´ Avanzada» hizo convenios de depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios para mantener ésta en poder del empleador, por el periodo Enero 1998 a Mayo 2000, prorrogándose el convenio hasta diciembre de 2002. Nos consultan ¿Qué tasa debemos aplicar para determinar los intereses al momento de traslado de la CTS a la entidad financiera? Respuesta: En la consulta no hay mayor precisión acerca de si pactó o no tasa de interés por la

V -10

INSTITUTO

DE

CTS en poder del empleador, por lo que pueden darse las siguientes posibilidades: a) Si el trabajador al ingresar no comunicó por escrito al empleador el nombre del depositario elegido para el depósito de su CTS ni tampoco se pactó tasa de interés en el convenio de depósito de CTS en poder del empleador, entonces, el empleador efectuará el depósito en cualquiera de las instituciones permitidas, pagando los intereses que esta institución paga por los depósitos de CTS. Recordemos que el trabajador al ingresar está obligado a comunicar al empleador el nombre de la entidad donde quiere se haga el depósito de CTS y de no cumplir con ello el empleador puede hacerlo en entidad que él elija. b) Si el trabajador al ingresar comunicó

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

por escrito al empleador el nombre de la entidad elegida para el depósito de la CTS y al firmar el convenio no se determinó la tasa a pagar durante el mismo, deberá calcularse el interés con la tasa que paga el banco elegido por el trabajador al momento de su ingreso. c) Si el trabajador eligió una entidad bancaria para el depósito de su CTS al ingresar y en el convenio de depósito de CTS en poder del empleador se pactó una tasa de interés, el empleador pagará la tasa más alta. Debe tener presente además que, el incumplimiento del empleador en el traslado de las cuotas mensuales lo obliga al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y, de ser el caso, a asumir la

AREA LABORAL

2. ASUNTO: Reintegro de Beneficios Laborales Consulta: La compensación por tiempo de servicios, vacaciones, gratificación e indemnización por el despido se calculó por error sobre una remuneración menor a la que realmente percibía el trabajador, ¿con qué documento se debe efectuar el pago de la diferencia en la remuneración y cómo subsano el pago de tributos si la planilla fue cerrada? Respuesta: Si la planilla ha sido cerrada deberá pagar el reintegro con una hoja de liquidación, agregándose los intereses legales laborales, tal como lo estipula el Decreto Ley Nº 25920. No se considera como remuneración computable los intereses legales laborales para el cálculo de tributos. Para considerar el pago de beneficios como gasto deberá corregir el PDT de remuneraciones del mes en que devengó la obligación, conforme a las normas tributarias, es decir, pagar las multas e intereses moratorios. Debe tener presente que, la compensación por tiempo de servicios y la indemnización por el despido no están afectas a ningún tributo, que las gratificaciones están afectas a todo tributo salvo al Impuesto Extraordinario de Solidaridad y que las vacaciones pagan todos los tributos. 3. ASUNTO: Compensación de Horas Extras, Feriados y Días de Descanso Trabajados Consulta: Tengo entendido que cuando una trabajador labora en sobretiempo, o trabaja en días feriados o días de descanso puede compensarse el trabajo con iguales periodos de descanso, ¿cuándo deben darse estos descansos? Respuesta: a) Horas extras El empleador y el trabajador podrán acordar por escrito compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, debiendo realizarse tal compensación dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario. Base Legal: Art. 10º D.S. Nº 007-2002-TR (04.07.2002) Art. 12º D.S. Nº 008-2002-TR (04.07.2002)

De no haber acuerdo de descanso sustitutorio las dos primera horas extras deben ser compensadas con una sobretasa del 25% y a partir de la tercera hora con sobretasa del 35%. b) Día de descanso semanal El trabajo en día descanso semanal puede ser compensado con el descanso sustitutorio de un día en la misma semana. De no otorgar el empleador tal compensación debe retribuir la labor efectuada con una sobretasa del 100%. Base Legal: Art. 3º D.Leg. Nº 713 (08.11.91)

c) Día feriado La norma establece el descanso sustitutorio pero no precisa cuando debe darse, indica en cambio que los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%. Base Legal: Art. 9º D.Leg. Nº 713 (08.11.91)

4. ASUNTO: Prestaciones Económicas Consulta: Para ganar el derecho a las prestaciones económicas a cargo de EsSalud, sea por enfermedad, maternidad, lactancia o prestaciones por sepelio, según la Ley Nº 26790, debe cumplirse con tener tres aportaciones no consecutivas o cuatro no consecutivas anteriores a la fecha de contingencia, ¿qué debo entender como contingencia?. Respuesta: Para cada una de las prestaciones la contingencia tiene un concepto diferente: a) Para el subsidio por incapacidad temporal la contingencia está dada por la incapacidad para el trabajo, es decir, que para tener derecho al subsidio por enfermedad el trabajador debe tener por lo menos tres aportes consecutivos o cuatro no consecutivos anteriores al inicio de la incapacidad. En caso de accidente no se exige este requisito sino que basta que exista la afiliación. b) Para el subsidio por maternidad la contingencia está dada por el inicio del goce del subsidio, es decir, 45 días antes a la fecha prevista del parto. Por tanto, para tener derecho al subsidio por maternidad la trabajadora debe tener tres aportes consecutivos o cuatro no consecutivos anteriores al inicio del goce del subsidio o periodo pre-natal. Además de este requisito la trabajadora debe estar afiliada al tiempo de la concepción. c) Para el subsidio por lactancia la contingencia está dada por el alumbramiento, esto es que, para el derecho a este subsidio el asegurado debe te-

ner tres aportes consecutivos o cuatro no consecutivos anteriores al alumbramiento. Si la madre no es asegurada regular es condición para acceder al subsidio por lactancia que haya sido registrada como derecho habiente del titular en el EsSalud. d) Para las prestaciones por sepelio la contingencia está dada por la muerte del asegurado, entonces, para que el titular del beneficio tenga derecho a esta prestación el asegurado debió por lo menos tener tres aportes consecutivos o cuatro no consecutivos anteriores al mes del fallecimiento. En caso de accidente no se exige este requisito, basta que exista la afiliación. 1. ASUNTO: Convenio de Formación Laboral Juvenil Consulta: De la revisión de la SUNAT, ésta ha observado los convenios de FORMACION JUVENIL LABORAL donde 03 trabajadores después del vencimiento del primer convenio siguieron trabajando y se les renovó el convenio después de 03 meses. Ese tramo que se pagó sin convenio ¿traería consecuencias y cuales serían? ¿Tiene facultades en esto la SUNAT? Respuesta: Al continuar la relación con los Jóvenes en Formación Laboral Juvenil después de los plazos establecidos en los convenios se ha desnaturalizado el mismo, es decir, que dichos jóvenes pasaron a ser trabajadores de la empresa, lo que implica que el monto pagado, en los 03 meses es remuneración (retribución al trabajador) y no subvención económica (retribución al joven en formación laboral juvenil). La renovación que hicieron luego de 03 meses de vencimiento del convenio anterior es nula, ya que en ese momento las personas con quien firmaron el convenio ya eran trabajadores y, según el artículo 26º del D.S. Nº 002-97-TR (27.03.97), no es permitido incluir o transferir al régimen de Formación Laboral Juvenil a personas que tengan relación laboral con las empresa con quienes se haya celebrado convenios. Por lo tanto, SUNAT si tiene facultad de objetar tales convenios, toda vez que las remuneraciones están afectas al pago de tributos (EsSalud, Pensiones en SPP o SNP, IES, Renta de Quinta Categoría, etc.), y las empresa habría infringido las normas al “no incluir en las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos percibidos o retenidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria” (Art. 178 numeral 1 del Código Tributario). A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

diferencia de cambio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 56º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR.

V

V -11

V

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencias

J U R I S P R U D E N C I A

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

Dr. Tulio Obregón Sevillano SOBRE CESE DE FACULTADES DE OTORGAR VACACIONES ADELANTADAS No se puede otorgar vacaciones adelantadas a los trabajadores, considerando sólo que es una medida razonable para cautelar los intereses de los trabajadores, si no media fuerza mayor o caso fortuito que lo justifique Demandante : Sindicato de Trabajadores de Cogorno S.A. y otros Demandado : Cogorno S.A. Materia : Cese de ejercicio de facultades patronales Exp. : 152-99 Sec. : C. Rojas Sentencia : 03-2000 Callao, dieciocho de enero del dos mil.VISTOS: A fojas 46 a 54 el Sindicato de Trabajadores de Cogorno S.A. y otros trabajadores a título personal, interponen demanda contra Cogorno S.A. solicitando el cese de facultades patronales, por haberles concedido vacaciones adelantadas sin justificación alguna, con la finalidad de recurrir posteriormente al cese colectivo, fundamentan su acción en los dispositivos legales que invocan y los hechos que exponen al haber sido notificados el 30 de abril de 1999 después de haber cobrado su salario semanal, otorgándoles vacaciones a partir del 3 de mayo hasta el 2 de junio de 1999; encontrándose los actores con vínculo laboral vigente a la fecha de interposición de esta acción; admitida la demanda por auto de fojas 64 y corrido el traslado a la parte demandada, ésta lo absolvió a fojas 112 a 120 mediante su escrito de contradicción deduciendo la improcedencia de la acción y la excepción de falta de legitimidad para obrar del Sindicato de Trabajadores, corriéndose el traslado correspondiente de la articulación propuesta, la misma que fue absuelta en la audiencia única de fojas 136 a 138 llevándose a cabo dicho acto procesal en los términos que se consignan en dicha acta, en la cual se declaró infundada la excepción deducida y saneado el proceso y se admitieron y actuaron las pruebas ofrecidas por las partes; siendo el estado de la causa el de pronunciar sentencia de conformidad con el artículo 47 de la Ley 26636; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, los demandantes a través de esta acción pretenden el cese del ejercicio de las facultades patronales porque consideran que lesionan sus derechos y vulneran sus expectativas laborales; SEGUNDO.- Que, analizadas las pretensiones de los actores es procedente verificar si son atendibles los extremos

V -12

INSTITUTO

DE

demandados y si la conducta del empleador se inscribe dentro de contexto de lo prescrito por el artículo 15º del D.S. 003-97-TR que aprueba el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo No. 728 - Ley de la Productividad y Competitividad Laboral, al haber optado por otorgar vacaciones adelantadas a los reclamantes por considerar una medida razonable para cautelar los intereses de los trabajadores, sin mediar fuerza mayor o caso fortuito que lo justifique, TERCERO.- Que, es principio fundamental que las partes prueben los hechos que alegan de acuerdo al artículo 27º de la Ley Procesal de Trabajo; siendo evidente que existe un conflicto de intereses entre las partes sobre los hechos propuestos; que, el vínculo laboral existente entre los sujetos procesales está acreditado con los instrumentos de fojas 1 a 8 en lo concerniente al Sindicato de Trabajadores y con las boletas de pago de fojas 29 a 44 en cuanto se refiere a los trabajadores que accionan por derecho propio, CUARTO.- Que, de las boletas de fojas 29 a 44 correspondientes al período de pago del 29 de abril al 5 de mayo de 1999 semana 18, se infiere que a los actores se les otorgó vacaciones adelantadas. Asimismo, a fojas 67 a 91 obran las liquidaciones de beneficios sociales de los siguientes trabajadores: Daniel Quispe Chinchay; Teófilo Quispe Arroyo, Domingo Tony Esquía Mamani, Juan José Rivera Julca, Zenobio Allende Zárate, Celso Arangure Escalante, Idelfonso Quispe Arroyo, Celestino Guzmán Palomino, Alejandro Mansilla Junco, Manuel Dueñas Tejada, Serapio Velásquez Cahuana, Fortunato Espinoza Yausin y Marino Cuenca Yausin, debidamente firmadas; resultando jurídicamente imposible pronunciarse sobre los derechos pretendidos de quienes ya no tienen vínculo laboral existente, por haberse producido sustracción de la materia de la tutela jurisdiccional. Quedando pendiente de resolverse la situación jurídica de Ramón Lozano Becerra, Ricardo Cuenca Yausin, Santiago Laura Aquise, Raúl Dalia León, Moisés Quispe Chate, Miguel Mauro Orbezo Callupe y Ernesto Letona Contreras; QUINTO.- Que, del análisis lógico jurídico resulta que la conducta patronal no está inmersa dentro de los postulados del artículo 30 del D.S. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como signo de hostilización, porque el fundamento invocado por los trabajadores es atípico a los actos equiparables al despido como consecuencia de la hostilidad ejercida por la patronal: Que, las demás pruebas

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

actuadas no cambian la convicción del Juzgador. Por los fundamentos expuestos y con las facultades contenidas en la Ley 26636 y la Ley Orgánica del Poder Judicial, administrando justicia a nombre de la Nación, con el criterio de conciencia establecido en el artículo 138 de la Constitución del Estado, el Sétimo Juzgado Laboral del Callao; FALLA: declarando FUNDADA en parte la demanda de fojas 46 a 54 interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Cogorno S.A y otros, sobre cese de ejercicio de facultades patronales, ordenando que la demandada cese el ejercicio irregular e irrestricto de las facultades patronales practicadas sin justificación alguna, observando las disposiciones legales que regulan las relaciones de trabajo y respetando el rol de vacaciones preestablecido en cuanto a los miembros del Sindicato de Trabajadores de Cogorno S.A. y en tanto se refiere a Moisés Quispe Chate, Miguel Mauro Orbezo Callupe y Ernesto Letona Contreras, de acuerdo a los hechos detallados en los considerandos citados; más las costas y costos que se regularán en ejecución de sentencia. Hágase saber.SOBRE NO EXONERACIÓN DE PERIODO DE PRUEBA POR EL INGRESO A TRAVÉS DE CONCURSO Actualmente ya no está vigente la disposición que establecía que el concurso para la admisión a un puesto de trabajo exoneraba el período de prueba. Sea que se trate de contrato a plazo indeterminado o a modalidad (plazo fijo) el trabajador debe cumplir el período de prueba, y recién al vencimiento de éste adquiere protección contra el despido arbitrario, así hubiera ingresado por concurso. Expediente 1130-80-CD-(S) Lima, 11 de enero de 1991. VISTOS y CONSIDERANDO: que ya se ha establecido en sucesivas ejecutorias pronunciadas en casos análogos que el concurso sólo exonera del período de prueba, más no da derecho inmediato a la estabilidad laboral si el objetivo del mismo ha sido seleccionar personal para trabajo temporal; que en el caso de autos, se ha demostrado la existencia de una relación a plazo determinado con el contrato de fojas 18 y sus prórrogas de fojas 20 y 21, todos los cuales han sido debidamente aprobados por la Autoridad de Trabajo mediante resoluciones de fojas 22-28; que la circunstancia de que la prórroga intermedia de fojas 20 haya sido suscrita con enmendaduras mecanográficas no amerita alguna inten-

ción fraudulenta como sugiere el dictamen pericial emitido por la Policía Técnica de fojas 89-90, ya que tales enmendaduras han estado en el documento antes de ser presentado a la autoridad Administrativa, al haberse obtenido el original que corre a fojas 58, por solicitud del Juzgado; que aún en caso contrario, la última prórroga de fojas 21 a cuyo vencimiento ha cesado el reclamante, conserva toda su validez y más aún convalida los defectos de la anterior, por lo que la terminación normal del contrato no constituye un despido como califica la recurrida; REVOCARON la sentencia de fojas 103-106, su fecha 12 de junio de 1990, que declara fundada la demanda de calificación de despido, la misma que declararon infundada, en los seguidos por Jaime Miguel Ramírez Zapata contra Compañía Peruana de Teléfonos S.A. y, los devolvieron para su archivo, al Quinto Juzgado de Trabajo de Lima. SAHUA JAMACHI; AMPUERO DE FUERTES; BELTRAN QUIROGA. SOBRE IMPROCEDENCIA DE PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN CASO DE DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE EN UNA ACCIÓN DE AMPARO El período no laborado entre el despido y la reposición obtenida a través de la acción de amparo, al no haber habido prestación de servicios no genera derecho a remuneración, y no se puede aplicar por analogía la norma que dispone el pago de remuneraciones devengadas en el caso del despido nulo con el período no laborado en el caso de un despido declarado improcedente a través de una Acción de Amparo con el de Despido Nulo, en aplicación del artículo IV del Código Civil, que señala que «la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.» El voto en discordia señala que «por efecto de la norma bajo análisis desaparecen los efectos del acto que dio origen a la acción de garantía; por tanto, desde este punto de vista, el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo», por lo que considera que deben pagarse las remuneraciones dejadas de percibir entre el despido y la reposición.

CAS. Nº 2105-2000 LIMA Lima, ocho de marzo del dos mil uno, LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA; La causa número dosmilcientocincodosmil; en Audiencia Pública de la fecha; en discordia, producida la votación con arreglo a Ley, emite la sentencia siguiente: RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de Casación interpuesto por doña Carmela Luisa Flores

Agreda de Soule, mediante escrito de fojas trescientos sesenta, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos cincuenta y ocho su fecha treinta de octubre del año dos mil, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que confirmando la apelada de fojas trescientos veintisiete su fecha veinte de julio del mismo año, declara infundada la demanda, sobre beneficios económicos, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invoca las causales previstas en los literales a), b) y c) del artículo cincuenta y seis de la Ley Número veintiséis mil seiscientos treinta y seis, modificada por la Ley Número veintisiete mil veintiuno, denunciando: a) Aplicación indebida del artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil por cuanto que, ante la ausencia o deficiencia de la Ley, la Sala de mérito debió recurrir a los principios del Derecho del Trabajo, esto es principalmente al principio de continuidad, y habiéndose dispuesto la reposición por resolución judicial en una acción de amparo, corresponde el pago de remuneraciones como consecuencia del restablecimiento del despido; b) Interpretación errónea del artículo sexto de Decreto Supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión TR, al considerarse que el trabajador que no presta servicios efectivos no debe percibir remuneración, salvo que la Ley o un convenio lo establezcan expresamente y, c) Inaplicación del artículo mil trescientos dieciséis del Código Civil, ya que el despido fue una causa imputable al empleador, en consecuencia no se ha extinguido su obligación y debe pagar al trabajador la remuneración por el período de inactividad. CONSIDERANDO: Primero: Que, analizados los requisitos de forma, se advierte que el recurso reúne todos los previstos por el artículo cincuenta y siete de la Ley número veintiséis mil seiscientostreintiséis, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a la primera y segunda causal, el recurrente ha cumplido con fundamentarlas de manera clara y precisa conforme lo exige el artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo; Tercero: Que, sin embargo, no ocurre lo mismo con la tercera causal, por cuanto que el artículo mil trescientos dieciséis del Código Civil, invocado, que regula la extinción de la obligación no guarda relación lógica con el sustento del recurso, en el cual se pretende el cumplimiento de la prestación a cargo del empleador, como es el pago de remuneraciones devengadas, motivo por el cual no resul-

V

ta procedente, correspondiendo emitirse pronunciamiento de fondo, sólo con respecto a las dos primeras causales. Cuarto: Que, la sentencia de vista desampara a la demandada en cuanto al extremo de pago de remuneraciones devengadas, considerando que el recurrente que fuera despedido y luego repuesto en virtud de la Ejecutoria expedida en un proceso constitucional de amparo, no ha prestado servicios efectivos durante el período que permaneció cesado ni se encuentra en los casos excepcionales de pago sin prestación efectiva contemplados en la norma o convenio colectivo, como son los casos de licencias por enfermedad, sindical, días de huelga legal y nulidad de despido al amparo del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, no siendo aplicable la analogía con este último supuesto legal, como pretende el demandante por existir norma prohibitiva. Quinto: Que, la aplicación analógica supone una omisión reguladora de la norma, respecto a una situación de hecho, a la cual se le aplica otra de una institución distinta pero compatible con su naturaleza, prohibiéndose según lo dispuesto por el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil en los casos de que la Ley establezca excepciones o restrinja derechos. Sexto: Que, el contrato de trabajo como uno de prestaciones recíprocas, supone la prestación personal, directa y subordinada de un servicio, a cargo del trabajador y como contraprestación el pago de una remuneración por parte del empleador. Sétimo: Que, esta es una regla general, a la que la Ley ha establecido excepciones, por la connotación del trabajo en la subsistencia y realización de la persona, previniendo de esta manera, situaciones expresas en las que no existiendo una prestación efectiva de labores corresponde el pago de una remuneración. Octavo: Que, en este mismo sentido, la legislación de trabajo, vigente a la fecha de cese de la demandante, Ley de Fomento al Empleo, Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, ordenado en el Decreto Supremo número cero cero tres guión noventitrés guión TR y modificado por la Ley número veintiséis mil quinientos trece, regula el pago de remuneraciones devengadas como un derecho accesorio a la nulidad de despido, esto es, cuando el cese unilateral tenga como motivación los supuestos expresamente establecidos en el artículo sesenticinco del citado Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, tramitado en un proceso de nulidad de despido. Noveno: Que, en consecuencia no se puede pretender el pago de remuneraciones devengadas, sustentadas en la reposición A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 44

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

AREA LABORAL

V -13

PRIMERA QUINCENA - AGOSTO 2003

V

JURISPRUDENCIA

derivada de una acción de garantía, prevista en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, en la cual el conflicto jurídico se centra en la amenaza o violación del derecho constitucional del trabajo, por lo que pretendiéndose su protección, una vez reconocido dicho derecho y constatada dicha trasgresión, se dispone se restablezca el vínculo laboral. Décimo: Que, asimismo, disponer el pago de dichas remuneraciones, significaría atribuirle a dicha situación efectos que la propia legislación laboral no le otorga, razón por la cual no constituiría el caso de autos, una omisión de su regulación ni por ende sería necesario recurrir a la analogía. Undécimo: Que, por estos fundamentos la recurrida ha aplicado debidamente el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil, para denegar el pago de remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo que permaneció cesada la trabajadora hasta su reposición, sustentada en la aplicación analógica del despido nulo. Duodécimo: Que, en cuanto a la segunda causal, el concepto de remuneración, como uno de los elementos del contrato de trabajo, se encuentra desarrollado en al artículo sexto del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión TR, el mismo que se percibe a cambio de la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador. Decimotercero: Que, sin embargo como quedó establecido en los considerandos sexto, sétimo y octavo de la presente resolución, constituyendo el trabajo un derecho social, el propio ordenamiento jurídico prevé los casos especiales, en los cuales, a pesar de no efectuarse la prestación de labor, no se suspende el pago de la remuneración. Decimocuarto: Que, en este sentido, ninguno de los supuestos, reconoce el derecho de la accionante a percibir las remuneraciones devengadas durante el período que permaneció cesada hasta su reposición, sustentada en una acción de amparo, en cuya misma dirección interpretó la Sala de mérito, el dispositivo legal que se denuncia. Decimoquinto: Que, no habiéndose incurrido en ninguna de las causales de casación denunciadas, es de aplicación el artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal de Trabajo, modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Carmela Luisa Flores Agreda de Soule, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y ocho, su fecha treinta de octubre del año dos mil; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima, sobre pago de beneficios económicos y otros; DISPUSIERON la

V -14

INSTITUTO

DE

publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.- SS. ROMAN S.; OLIVARES S.; LLERENA H.; ANCHANTE A. EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VILLACORTA RAMÍREZ VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la tesis que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que no procede el pago de remuneraciones por trabajo no realizado no puede decidir el sentido del fallo sobre el fondo de la litis, ya que dicho órgano de control constitucional ha tenido diversidad de criterios en el tiempo: a) cuando estuvo integrada por la totalidad de sus Jueces resolvió en sentido distinto (expediente numero cero veinte guión noventiséis guión AA oblicua TC del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventiséis); y b) con los Magistrados que suscriben la ejecutoria que acompaña la demandada resolvió reconociendo para efectos pensionables el tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación en el empleo (expedientes números setecientos cuarentidós guión noventiséis guión AA oblicua TC del once de julio de mil novecientos noventiséis y doscientos treinticuatro guión noventicinco guión AA oblicua TC del trece de agosto de mil novecientos noventa y siete); Segundo: Que, como el reclamo del actor se origina a causa de una acción de amparo, la naturaleza del lapso transcurrido entre el cese y la reposición del actor debe examinarse a partir de los alcances y efectos del articulo uno de la Ley veintitrés mil quinientos seis, el cual señala que el objeto de dicha acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, de tal suerte que su aplicación supone una necesaria armonía y congruencia entre la oportunidad de la declaración judicial y su retroactividad al caso concreto, debido a que no es posible - y tampoco necesario - retroceder en el tiempo para restituir el derecho conculcado; Tercero: Que, por efecto de la norma bajo análisis desaparecen los efectos del acto que dio origen a la acción de garantía; por tanto, desde este punto de vista, el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la «cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del declarado nulo» (sic) (Zinny Jorge Horacio: Sanciones Procesales; Revista Jurídica Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, número veintiocho, Tomo dos, Argentina-mil novecientos noventa, página ciento cincuentinueve -ciento setenticinco); Cuarto: Que, tratándose del amparo que

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través de la cual se invalida el acto lesivo: a) antes de ser despedido el trabajador tenía derecho a percibir todos los beneficios económicos legales y convencionales aplicables en su centro de trabajo, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan durante el tiempo de servicios; b) al cesar pierde absolutamente todo lo anterior; Quinto: Que, sin embargo, al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador al empleo, se restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si ésta nunca hubiese sido interrumpida, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes de cese, pues si no se le reconoce ningún atributo se estaría desnaturalizando los alcances del artículo primero de la Ley de Amparo y Hábeas Corpus; Sexto: Que, el artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil refiere que la finalidad abstracta de todo proceso es lograr la paz social en justicia, objetivo al cual sería de difícil acceso si se deja sin tutela jurídica el período objeto de debate, ya que a causa de restarle atributo alguno, tácitamente se estaría autorizando la comisión de los mismos actos que fueron materia de enjuiciamiento en lugar de solucionarlos definitivamente; Sétimo: Que, el Juez debe atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, razón por la cual no puede dejar de administrar justicia por inexistencia de norma aplicable, según lo dispone el artículo ciento treintinueve inciso octavo de la Constitución Política, debe construir una solución específica para el caso sometido a su jurisdicción; por estos fundamentos y considerando que el trabajo es un deber y un derecho y además es objeto de atención prioritaria del Estado: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Carmela Luisa Flores Agreda de Soule, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y ocho, su fecha treinta de octubre del dos mil; en la parte que desestima la indemnización por despido arbitrario; y actuando en sede de instancia, se REVOQUE la apelada de fojas trescientos veintisiete, su fecha veinte de julio del dos mil, en la parte que declara infundado el extremo del despido arbitrario; REFORMÁNDOLA declararon Fundado dicho extremo; debiendo el Juez de la causa calcular este beneficio en ejecución de sentencia.- SS. VILLACORTA R.