EL PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL EN EL FEDERALISMO ARGENTINO. PRINCIPALES NOTAS EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL VIGENTE di María Gabriela Abalos (Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Mendoza, Profesora adjunta de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal, Universidades de Mendoza y Nacional de Cuyo, Juez Tributario de la provincia de Mendoza, Argentina, miembro del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos de Mendoza) 10 gennaio 2007

SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. EL FEDERALISMO ARGENTINO. III. LA AUTONOMÍA PROVINCIAL. A. El poder constituyente de las provincias. B. Análisis del artículo 5 de la Constitución Nacional. 1. Bajo el sistema representativo. 2. Republicano. 3. De acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. 4. Asegurar la administración de justicia. 5. Asegurar el régimen municipal. 6. Asegurar la educación primaria. IV. SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO. A. El poder constituyente provincial antes y después de 1986. B. Principales reformas introducidas a partir de 1986. 1. Parte dogmática. 2. Parte orgánica. 3. Nuevas atribuciones provinciales. 4. Régimen municipal. V. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES VIGENTES. Límites formales y materiales al ejercicio del poder constituyente.

I.

INTRODUCCIÓN.

Abordaremos en este trabajo los principales aspectos que caracterizan el ejercicio del poder constituyente de las provincias en el federalismo argentino, revisando los postulados de la autonomía provincial, efectuando un detallado relevamiento del derecho público provincial actual y concluyendo con la comparación entre los distintos procedimientos de reforma contenidos en las constituciones provinciales vigentes1. El análisis que se propone de las principales disposiciones contenidas en el constitucionalismo provincial vigente tiene que ver fundamentalmente con la amplitud que

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Las constituciones provinciales vigentes pueden consultarse en www.mecon.gov.ar

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éste ostenta en comparación con el derecho constitucional nacional. Como ya lo dijeron Alberdi y Gorostiaga entre otros, el poder reservado al gobierno local es más extenso que el nacional porque es indefinido y comprende todo lo que abraza la soberanía del pueblo, mientras que el poder general es limitado y se compone en cierto modo de excepciones2. En efecto, en todo sistema federal los estados pueden servir como laboratorio para profundizar experimentos sociales, económicos y de diversa índole, sin riesgos ni perjuicios para el resto del país3. En el caso argentino se pueden rescatar ejemplos importantísimos de esta labor dentro del campo jurídico, como fue la recepción en germen del constitucionalismo social que se vislumbra en las constituciones de Tucumán de 1907 y de Mendoza de 1916, o los avances en materia procesal o en el plano institucional las incorporaciones del Ministerio Público, del Tribunal de Cuentas, de la Fiscalía de Estado, del Consejo de la Magistratura, etc. II. EL FEDERALISMO ARGENTINO.

Como bien afirma Bidart Campos, la Constitución Argentina de 1853/60 acoge la forma federal de estado (art.1), lo que importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial4. La descentralización para el maestro Frías es una verdadera técnica de vida social, que parte del principio de que quien mejor conoce las necesidades mejor puede resolverlas, y al así efectuarlo, da respuesta a los problemas de la eficacia y la eficiencia, además de posibilitar la democrática participación5. Se engloba en el término federalismo las relaciones de poder existentes entre los distintos órdenes de gobierno, nacional, provincial y local o municipal, las cuales se manifiestan en autoridades, competencias, dominios y jurisdicciones6. 2

Citado por Arturo H. Bas; “Derecho Federal Argentino”, tomo I; Ed. Abeledo; Bs.As.; 1927, pág. 72. Ver las opiniones de Gorostiaga en Clodomiro Zavalía; “Derecho Federal”; tomo I; Compañía Argentina de Editores; Bs.As.; 1941; pág. 18. 3 Bernard Schwartz; “El federalismo norteamericano actual”, Ed. Civitas; Madrid; 1984; pág. 116. 4 Germán Bidart Campos; “Manual de la Constitución Reformada”; tomo I; Ediar; Bs.As; 1996; pág. 437. Según el Diccionario de la Real Academia Española, descentralizar es “transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno supremo del estado”. (2da. Ed.; Ed. Espasa Calpe; Madrid; 1950; pág. 542). 5 Pedro José Frías; en Cuaderno de Federalismo, nro. XII; Instituto de Federalismo; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 6 María Celia Castorina de Tarquini; “El Federalismo”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial”; t.I, Dist. Depalma; Mza.; 1993; pág.157 y 2da. Ed. Actualizada; La Ley; Bs.As.; 2003, págs. 111 y ss. De la misma autora, “Federalismo e Integración”; Ed. Ediar; Bs.As.; 1997. Ver también entre otros a Guillermo Barrera Buteler; “Provincias y Nación”; Ed. Ciudad Argentina; Bs.As.; 1996.

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Siendo el federalismo un fenómeno socio-político de gran complejidad, no es posible llegar a un concepto pues debido a sus distintos orígenes hay tantos federalismos como estados federales7. Sin embargo, sí cabe distinguir ciertos elementos que lo integran, como son: a. Dos o más órdenes de gobierno que participan del poder estadual; b. Una ley fundamental de la que surgen estos órdenes y al que ambos están subordinados; c. Un ordenamiento jurídico descentralizado; d. Un principio de unión que permite la existencia de comunidades diversas; e. La participación y la autonomía de uno de esos órdenes de gobierno que es el provincial; f. El reparto de competencias y g. Las relaciones entre los poderes. Desde la Constitución de 1853/60, como bien señala Pérez Guilhou, nuestro federalismo se caracteriza por mantener el equilibrio entre las autoridades centrales y los entes autónomos, consagrándose la fórmula alberdiana de la unidad federativa o la federación unitaria8. Luego con la reforma de 1994, algunos autores entienden que la balanza se ha inclinado en contra del federalismo, pues si bien se ha otorgado mayor participación a las provincias a través del ejercicio de facultades concurrentes y compartidas, el nuevo carácter del Senado y la convalidación del status quo en materia económica, llevan a un debilitamiento del régimen federal9. En este marco cabe puntualizar además, que luego de la mentada reforma aparecen autonomías constitucionales nuevas en relación con el federalismo, ya que, además de la provincial ahora se consagra la municipal (art. 123) y la referida a la Ciudad de Buenos Aires (art. 129), surgiendo los interrogantes en torno a si se tratarían de nuevos sujetos protagonistas de nuestro ser federal. A lo cual podría agregarse la figura de la región, cuya creación aparece en el art. 124 de la C.Nac. como atribución de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. III. LA AUTONOMÍA PROVINCIAL.

A. El poder constituyente de las provincias. 7

Carl Friedrich; “Teoría y realidad de la organización constitucional democrática”; Fondo de Cultura Económica; México; 1946; pág.207. También ver Robert R. Bowie y Carl Friedrich; “Estudios sobre federalismo”; Editorial Bibliografía Argentina; Bs.As. 8 Dardo Pérez Guilhou; “Nación y provincias: competencias. Enfoque histórico-político”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Atribuciones del Congreso Argentino”; Ed. Depalma; 1986; pág.85. Ver también de Carlos S. A. Segreti; “Federalismo rioplatense y federalismo argentino”; Centro de Estudios Históricos; Córdoba; 1995, Cuaderno nro. 7 y 8. 9 María Celia Castorina de Tarquini; “El régimen federal y la reforma constitucional”; en Dardo Pérez Guilhou y Felipe Seisdedos; “Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”; t.II; Depalma.; 1995; págs.337 y ss.

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La autonomía provincial, presupuesto del federalismo, se pone de manifiesto en la posibilidad que tiene cada provincia de dictarse su propia carta fundamental (arts.5 y 123 CN), de darse sus instituciones locales, regirse por ellas y de elegir a sus autoridades sin intervención del Gobierno federal (art.122 CN)10. En nuestro sistema federal, las provincias, que conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal (art.121CN), gozan de una autonomía de primer orden, donde se encuentran en plenitud todos los rasgos característicos del concepto de autonomía, involucrando la descentralización política, de legislación, de autoorganización y de autogobierno pero con subordinación a un ente superior. En concordancia con lo expuesto señala Barrera Buteler que, tratándose de comunidades que son sujetos de la relación federal, la autonomía tiene caracteres particulares: “... se trata concretamente de autonomía política en el ejercicio de todas las potestades propias del gobierno de una comunidad, en tanto no afecte a otras comunidades federadas, ni al bien común general”11. Por su parte, entiende Bas que la autonomía provincial consiste en la “facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y de jurisdicción con relación a todo otro asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la constitución al gobierno federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”12. Es decir que en nuestro régimen federal las provincias en ejercicio de su autonomía se dan sus propias normas fundamentales, con independencia del gobierno federal pero cumpliendo con las condiciones impuestas por la Constitución Nacional (arts.5 y 123 CN), la cual, como señala Cordeiro Pinto, ha limitado el poder constituyente originario de las provincias13. 10

A este conjunto de poderes reservados por las Provincias, el maestro Pedro J. Frías lo denomina “autonomía institucional”; en “Autonomía y dependencia de las Provincias”; Pedro J. Frías y otros; “Derecho Público Provincial”; Ed. Depalma; Bs.As.; 1987; pág.24. También puede verse, del mismo autor; “Introducción al Derecho Público Provincial”; Ed. Depalma; Bs.As.; 1980; pág.28. Ver también María Gabriela Abalos; “La autonomía y el federalismo en la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994. Especial referencia a la autonomía municipal”; en Voces Jurídicas, La Ley Gran Cuyo; año 5, nro.4, Ed. La Ley; Buenos Aires; agosto de 2000. También en Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Boletín nro. 173; año XVI; setiembre 2000; págs. 6/13. 11 Guillermo Barrera Buteler; “Provincias y nación”; ob.cit.; pág.39. 12 Arturo M. Bas; “El derecho federal argentino. Nación y Provincia”; T.I; ob.cit.; pág.29. 13 Luis Cordeiro Pinto; “El Estado Provincial”; en Pedro J. Frías; “Derecho Público Provincial”; ob.cit.; pág.60. Comenta este autor que debe distinguirse en nuestro federalismo la soberanía atribuida al Estado Federal de la

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Así se ha dicho que este poder constituyente provincial es un poder condicionado por el ordenamiento superior, por lo que, Castorina de Tarquini coincide con las palabras de Sanchez Viamonte en cuanto a que las provincias, luego de la Constitución de 1853/60, pasaron de “poder o voluntad constituyente” a “poderes constituidos” debido a que ese poder que ejercen es de segundo grado o secundario14. B. Análisis del artículo 5 de la Constitución Nacional. Cabe destacar que, el dictado de una constitución local no es una facultad que puedan o no ejercer sino que es obligatorio para las provincias. Los términos del artículo así lo indican: “Cada provincia dictará para sí una constitución ...”. Habida cuenta que era preciso consolidar la unión nacional y la paz interior, no encontró el constituyente mejor medio para tales logros, que contribuir a la consolidación del Estado nacional a través de la organización jurídico-política de los estados partes o provincias. Sin embargo, no bastaba a tales fines el dictado de constituciones provinciales, éstas debían cumplir determinados requisitos: 1. Bajo el sistema representativo: Esto es, en términos actuales, que la constitución debe preservar la forma democrática aunque la provincia puede introducir matices en esta democracia representativa, en tanto que ellos respondan a peculiares situaciones provinciales. Así por ejemplo, la constitución mendocina puso en evidencia la preocupación del gobierno mendocino de que los grupos sociales estuvieran representados en el poder, motivo por el cual en 1916 se propone y adopta un sistema proporcional15. Resulta saludable que las Constituciones provinciales cobijen las particularidades de sus respectivas provincias. Como dice Sagües, las provincias tienen un

autonomía reservada a las Provincias, señalando que el comienzo de la diferenciación en el alcance de los términos y su significación data de un cita que Matienzo atribuía a Mitre quien habría expresado que “He sido defensor de la soberanía de las provincias y que ahora se llama autonomía. Yo mismo introduje la palabra autonomía para reemplazarla a aquélla, a fin de que no se equivocaran las provincias sobre el alcance de su jurisdicción” (pág.59). 14 María Celia Castorina de Tarquini; “El federalismo”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial”; T.I; ob.cit.; pág.200 y 2da. Ed. Actualizada, ob.cit.. Advierte con acierto que “esta autonomía política sólo se pondrá de manifiesto en toda su plenitud en la medida en que vaya acompañada de una autonomía económica. Este es en primer lugar, un deber impuesto al gobierno nacional el cual, debe a través de la actividad del Congreso “proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias” (art.67 inc.16 – hoy 75 inc.18- de la Constitución Nacional” (pág.201). 15 María Cristina Seghesso de López Aragón; “Historia Constitucional de Mendoza”; Martín Fierro; Mendoza; 1997; págs.174 y conc.

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amplio margen de discrecionalidad organizativa, aun cuando en ese quehacer deban respetar “los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional” (art.5)16. 2. Republicano: Las constituciones de provincia contendrán necesariamente aquellos caracteres que conforme a la doctrina política constituyen la república. Esto es, siguiendo las notas liberales de la misma: la división de poderes, la periodicidad de funciones, la responsabilidad de los funcionarios y la publicidad de los actos de gobierno. A los que cabe agregar dos caracteres típicos de la república democrática, ellos son la soberanía popular y la igualdad ante la ley. Sin perjuicio de lo expuesto, se pone de manifiesto que la organización de los poderes provinciales no debe ser una imitación de la Carta nacional. Prueba de ello es que en la organización de las legislaturas provinciales, algunas optaron por un sistema unicameral17. En este orden de ideas, agrega Sagüés que no sería inconstitucional la instrumentación provincial de un gobierno parlamentario o la descentralización política interior de tipo regional18. 3. De acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. Sostiene González Calderón que era necesario “... asegurar positivamente en todo el país los beneficios de la libertad, prometidos en el preámbulo y que de ningún modo hubiera podido lograrse más cumplidamente este propósito que poniendo las declaraciones y garantías de la libertad civil bajo el amparo de la ley suprema federal”19. Nuevamente se plantea la capacidad creativa de los constituyentes de provincia, la cual es lo suficientemente amplia como para dejar plasmado en el texto todas aquellas notas típicamente provinciales, pero de ninguna manera puede sobrepasar los claros límites que la 16

Néstor Pedro Sagüés; “Elementos de Derecho Constitucional”; 2da. Edición; tomo II; Ed. Astrea; Bs.As.; 1997; págs.8/9. Agrega este autor que la Corte Suprema tiene resuelto que no se puede exigir que las Constituciones provinciales sean una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de la Constitución Nacional (“Bruno” fallos 311:460). Y continúa “en tal quehacer cabe la más grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres físicos, sociales e históricos de cada región o provincia, o de sus particulares anhelos o aptitudes colectivas” (“Partido Justicialista de Santa Fe”; Ed. 160-129). 17 Por ejemplo es el caso de las provincias de Río Negro, Tucumán, Chubut, San Juan, La Rioja, Córdoba, etc. Al respecto ver de María Gabriela Abalos; “El poder legislativo en las provincias: algunas notas para su reformulación”; en El Derecho tomo 198-645. 18 Néstor Pedro Sagüés; “Elementos ...”; ob.cit.; tomo 2; pág.9. Cabe destacar que la provincia de La Rioja, a través de su constitución de 1998 ha introducido dentro del capítulo X referido a la Función Municipal el deber de asegurar la regionalización, reconociendo la misma Constitución la existencia de seis regiones (art.157 inc.5). 19 Juan A. González Calderón; “Curso de Derecho Constitucional”; 5ta. edición; Ed. Kraf; Bs.As.; 1967; pág. 131.

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dogmática nacional le impone. De tal manera, las Constituciones no serán una réplica de la nacional, sino que dejando a salvo el amparo de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, pueden ampliar su propia esfera de protección provincial. Un ejemplo característico fue el habeas corpus incorporado primero en el derecho público provincial, aceptado luego por vía jurisprudencial y receptado finalmente en 1994 en el texto constitucional nacional (art. 43 in fine). 4. Asegurar la administración de justicia. El objetivo puesto de manifiesto en el preámbulo, de “afianzar la justicia” no se hubiera logrado sin la concurrencia de la justicia provincial. Acorde con tal propósito y cumpliendo con los mandatos constitucionales vistos y el del art. 75 inc. 12, relativo al dictado de los Códigos comunes, cuya aplicación corresponde a las jurisdicciones federales o provinciales, todas las provincias han organizado su propio sistema judicial. 5. Asegurar el régimen municipal. Para Alberdi esta condición estaba justificada por cuanto los municipios eran escuela de civismo. En tal sentido opina González Calderón que los constituyentes, pensaban que tal régimen era inherente a la democracia y que apoyándose nuestro sistema político en esta base histórica debían propender a que fuera establecido y aplicado en todas las provincias20. Con la reforma de 1994 se amplía esta condición al incorporarse en el art. 123 la autonomía municipal. Es decir que las provincias deberán asegurar la autonomía municipal aunque se les reconoce la atribución de reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en los ámbitos institucional, político, administrativo y económico financiero21. 6. Asegurar la Educación primaria. El tema de la educación, corresponde al plan de gobierno de los hombres de 1853, ya que era una de las principales herramientas para lograr “la prosperidad del país, el adelanto y bienestar de todas la provincias”, consecuentemente debía ser un cometido ejercido en forma concurrente por la Nación y las provincias (artículos 75 inc. 18 y 19 y 125).

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Juan A. González Calderón; “Curso de Derecho Constitucional”; ot.cit.; pág. 133. Ver de María Gabriela Abalos, “Reflexiones sobre el régimen municipal en la Constitución Nacional”; en Dardo Pérez Guilhou y Felipe Seisdedos; “Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”; t.II; dist. Depalma; Mza.; 1995; pág.403.

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IV. SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO.

A. El poder constituyente provincial antes y después de 1986. En el constitucionalismo público provincial hasta 1986 se observa en general una misma línea en torno al ejercicio del poder constituyente de segundo grado, puesto que éste se encadena en buena medida al poder constituyente nacional. Así, las provincias argentinas dictan sus primeras constituciones luego de 1853 a la luz de las exigencias contenidas principalmente en el art. 5 de la Carta Magna Nacional. Luego las principales reformas constitucionales a nivel nacional traen aparejada la misma iniciativa en las provincias. Fundamentalmente esto se debe al principio de supremacía del ordenamiento nacional por sobre el provincial, enmarcado por los arts. 31, 27 y 28 y luego de la reforma de 1994, el 75 incs. 22 y 24, a los que se suman los arts. 5 y 123 entre otros de la Constitución Nacional, que obligan a las provincias a dictar sus constituciones respetando los lineamientos fijados a nivel nacional. En especial el art. 5 citado condiciona que el Gobierno Federal garantice el goce y ejercicio de las instituciones provinciales a que cumplan con el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, asegurando su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Como ejemplo de la limitación que este artículo impone al poder constituyente provincial es de recordar que el antiguo art. 5 de la Constitución de 1853, establecía que “Las Constituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación”. Claro indicio del signo de sujeción jurídica bajo el que nacieron nuestras provincias al momento de su reconocimiento constitucional22. Con la reforma de 1994 esta subordinación se ve reforzada pues, a través del art. 123 se agrega un nuevo condicionamiento al poder constituyente provincial, cuál es, el reconocimiento de la autonomía municipal. Sin embargo, a partir del retorno de nuestro país a la legalidad institucional en 1983, se produce el fenómeno inverso. Desde 1986 trece provincias argentinas reforman sus constituciones sin que modificaciones en el orden nacional así lo impusieran. En efecto, las provincias de Jujuy, La Rioja, Salta, San Juan y Santiago del Estero reforman sus texto en el

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Ampliar en María Celia Castorina de Tarquini: “La provincia y la Nación”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo I; 2da. ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 155 y ss.

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año 1986, mientras que Córdoba y San Luis lo hacen en 1987, Catamarca y Río Negro en 1988, Tucumán en 1990, Tierra del Fuego y Formosa en 1991 y Corrientes en 1993. Luego de la reforma nacional de 1994, cinco provincias reforman sus textos ese mismo año como Buenos Aires, La Pampa, Chubut, Chaco y Santa Cruz. Años después, actualizan sus textos constitucionales a la luz del modelo nacional, Santiago del Estero en 1997, Salta y Santa Cruz en 1998, La Rioja en el 2000 y en el 2002, Córdoba en el 2001, Formosa en el 2003, y más recientemente Santiago del Estero a fines de 2005, Neuquen y Tucumán en el 2006. El primer ciclo de reformas mencionado y propio de los años 80 y principios de los 90 se caracteriza principalmente por enmarcarse en el contexto de la transición democrática, buscando adaptar las constituciones a las nuevas realidades de las democracias de partidos y a las tendencias más modernas de reconocimiento de nuevos derechos y garantías propios del constitucionalismo post industrial o finisecular. Años después, el ciclo reformista que desencadenó la reforma nacional de 1994 se centró sobre todo en la recepción de las innovaciones nacionales. Luego a veinte años del comienzo de la transición democrática, aparece un tercer ciclo de reformas, centrado más bien en la recepción de los principios económicos que se imponen en el resto del mundo, de las nuevas estructuras estatales nacidas de las autonomías locales, de los avances de la descentralización, de las exigencias de los procesos de integración regional y, sobre todo, de las demandas de participación y protagonismo de la sociedad civil encausadas en los nuevos mecanismos de democracia semidirecta como la iniciativa popular, la consulta, la revocatoria de mandatos, etc. También se advierte que estos temas de gran trascendencia muchas veces se han visto opacados por otras motivaciones políticas de los actores centrales de las reformas –los gobernadores, los intendentes y las fuerzas de oposición– que han priorizado el debate en torno a las reelecciones, consagrándolas con pocos límites. Entre las provincias que luego de 1994 aún no modifican en forma parcial o total sus textos constitucionales se encuentran Mendoza con su constitución vigente de 1916, aunque con algunas enmiendas de un solo artículo, como en 1985 la que introduce la elección directa del gobernador hasta la reciente de 2005 del art. 151 que contiene la prohibición de indexación salarial a los jueces.

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También en este grupo ubicamos a Entre Ríos que mantiene su texto de 1933, Misiones con su carta magna de 1958/64, Santa Fe con su constitución de 1962, Tierra del Fuego con su carta de 1991 y Corrientes con las modificaciones de 1993. B. Principales reformas introducidas a partir de 1986. Ingresando en las principales reformas introducidas en el constitucionalismo provincial desde 1986 a la fecha cabe destacar las temáticas propias de la parte dogmática y de la orgánica, las que se refieren a las nuevas atribuciones provinciales, la defensa de la autonomía municipal, como asimismo los temas incluidos como resultado de la incidencia de la reforma nacional de 1994. 1. En cuanto a la dogmática, estas constituciones muestran una amplísima recepción de novedosas cláusulas aún antes de la reforma nacional referida. a. En torno a los derechos, el constitucionalismo provincial presenta derechos individuales y sociales respondiendo a los postulados del constitucionalismo clásico y del social, pero introduce en esta etapa de estudio, una nueva clase de derechos: los de la sociedad post industrial o derechos de tercera generación, aunque en varios ordenamientos provinciales quedan expuestos a modo de catálogos de derechos, sin mayores concreción en la realidad. A modo ejemplificativo y novedoso encontramos que, a derechos clásicos como la igualdad se incorporan derivaciones como la igualdad de condiciones sociales (Jujuy, art. 25 inc.1, Chubut, art. 10, etc.), de sexo (La Rioja, art. 21, San Luis, art. 12, etc.), de origen étnico, nacimiento, raza o color (Buenos Aires, art. 1, Catamarca, art. 44, etc.), de opiniones políticas (San Luis, art. 16, Jujuy, art. 25 inc.1, etc.), en el acceso a la práctica del deporte (Chubut, art. 32), de acceso a los adelantos tecnológicos (Córdoba, art. 64), etc.23. Luego dentro de los derechos más vinculados con la persona humana, resultan particularmente novedosos el derecho a usar el agua como bebida (Santiago del Estero, art. 111), el derecho a tener y llevar armas (Misiones art. 13), el derecho a la tranquilidad y a la paz (Jujuy, art. 43, San Luis, art. 15), el derecho a la felicidad (San Juan, art. 20), el derecho a disfrutar (Córdoba, art. 23 inc.3), a la realización personal (Chubut, art. 7), el derecho a la

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Ampliar en Dardo Pérez Hualde; “Derechos Individuales”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; 2da. Ed. Actualizada; Ed. La Ley; Bs.As.; 2004; págs. 25 y ss. También en Juan Fernando Segovia; “Los derechos sociales y los nuevos derechos en el constitucionalismo provincial”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 67 y ss.

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propia imagen (Córdoba, art. 19 inc.2, Salta, art. 17, etc.), el derecho a procrear y a la adopción (Catamarca, art. 58), etc. b. Dentro de la dogmática también encontramos la recepción de garantías tanto las de contenido procesal clásicas como la defensa en juicio, el debido proceso, la irretroactividad de la ley penal, el juicio previo, el juez natural, etc., como las más nuevas tales como el amparo, el habeas data y el habeas corpus. Se advierte en el tratamiento dado por el derecho público provincial que, desde 1983 a la fecha, su regulación es mucho más estructurada y precisa, demostrando una preocupación mayor por los temas que tienen que ver con la defensa y efectividad de los derechos en general24. Particularmente en torno a las garantías específicas como el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus, se observa su recepción en el constitucionalismo provincial con antelación a la Nación, como aspectos novedosos se destacan los casos de Salta (art. 88) y San Luis (art. 42) que amplían el hábeas corpus como medio protector frente a limitaciones ilegítimas provenientes de particulares. Respecto al amparo, además de su conceptualización tradicional de conformidad con los cánones clásicos, aparecen amparos especiales como los que tutelan los derechos de los dirigentes gremiales (Chaco, art. 29), los derechos electorales (Jujuy, art. 86), los derechos de rectificación o respuesta (Santiago del Estero, art. 19), etc. Finalmente el hábeas data también encuentra cabida en las constituciones provinciales reformadas en los ochenta como las de Salta, art. 89, Chubut, art. 56, etc. c. En torno a los derechos políticos y a los mecanismos de democracia semidirecta, también el constitucionalismo provincial se adelanta a su recepción en la Constitución Nacional, consagrando los derechos al voto (Córdoba, art. 30, San Juan, art. 129, Jujuy, art. 86, etc.), al acceso a la función y a los cargos públicos (San Luis, art. 37), la iniciativa popular, el plebiscito y el referéndum (Jujuy, arts. 2, 118 y 123, Córdoba, arts. 31 y 32, etc.), se incluye también la revocatoria de mandatos (La Rioja, arts. 81/83), la consulta popular (San Luis, arts. 97 al 100), etc.25

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Jorge A. Coussirat; “Las garantías de contenido procesal en las constituciones provinciales y en la de la Ciudad de Buenos Aires”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 103 y ss. También ver Felipe Seisdedos; “Amparo y hábeas corpus”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 149 y ss 25 José Luis Martínez Peroni; “Libertades políticas”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 165 y ss. En la misma obra ver el trabajo de Gustavo Castiñeira de Dios; “Formas semidirectas de democracia en el derecho público provincial”, ob.cit.; págs. 181 y ss.

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Especial mención merecen los textos constitucionales que se han ocupado del tema de la pertenencia de las bancas legislativas, como las de La Rioja (art. 76), Río Negro (art. 25), Catamarca (art. 242) que les asignan la titularidad a los partidos políticos. Cabe recordar que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 introduce la iniciativa popular (art.39), y la consulta popular (art.40) como formas de democracia semidirecta, que son "mecanismos o procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la función constituyente o legislativa realizada por los órganos representativos, o adopta decisiones acerca de los integrantes de los mismos o decisiones políticas fundamentales sobre determinados problemas"26. El texto nacional garantiza también el pleno ejercicio de los derechos políticos (art.37), y constitucionaliza a los partidos políticos (art.38), lo cual entre otras medidas, implica recrear e intensificar el derecho a la participación. Todo ello resulta enriquecido por los distintos tratados sobre derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en el inc.22 del art.75 CN, en los cuales encontramos una conceptualización amplia de los derechos políticos y de la participación. Así aparece en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XX, XXII, XXXII, XXXVIII), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21), Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.15 –derecho de reunión-, 16 –libertad de asociación-, y 23 –derechos políticos-), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 21 –derecho de reunión-, 22 – asociación-, 25 –participar en los asuntos públicos, votar y ser elegido, etc.-), etc. d. Otro aporte del constitucionalismo provincial tiene que ver con la incorporación de principios económicos en sus textos, caracterizada por un gran contenido regulador e intervencionista donde el estado adquiere un rol preponderante y activo con numerosas funciones a su cargo.27 En materia económica, predomina la tendencia a la planificación estatal y a la mayor participación de distintos sectores donde el "progreso económico está destinado a los fines supremos de la dignidad humana y del bienestar general".

26 Mario J

usto López; “Introducción a los estudios políticos”; vol. II; 2da. ed.; Ed. Depalma; Bs.As.; 1987; pág. 413. María Gabriela Abalos; “Principios económicos en el Derecho Público Provincial Argentino. Notas para su sistematización”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 253 y ss.

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Además se caracterizan estas constituciones por atribuirle función social a la economía y a la propiedad, sin negar la libre iniciativa privada y buscando la justa distribución de los bienes y servicios. De esta forma, en los capítulos referentes a lo económico de cada uno de los Textos constitucionales provinciales se reafirman importantes principios. Tales como los de la iniciativa privada28, la libre competencia29, la función social de la propiedad30, del capital31 y de las cooperativas32. A su vez, algunas Cartas admiten las figuras de la cogestión y de la autogestión33 y específicamente en la actividad empresarial como es el caso de San Juan (Art. 63). En relación con el Estado también se sientan conceptos novedosos que implican una activa participación, en tal sentido se le confieren facultades de fomento en el ámbito comercial, industrial, agrícola34, potestades de planificación integral35, de promoción de diversas actividades 36, etc. Siguiendo con las notas económicas, algunas cartas contienen en el preámbulo importantes objetivos tales como “... garantizar (...) el estímulo a la iniciativa privada y a la producción, con vistas a la promoción de una economía puesta al servicio del hombre y de la justicia social...” (Chaco); “... estimular la iniciativa privada, la producción y la cogestión; procurar la equitativa distribución de la riqueza, el desarrollo económico...” (Salta); “...promover una economía puesta al servicio del hombre y la justicia social...” (Córdoba). Aparecen también referencias a aspectos íntimamente vinculados con la economía como son los recursos naturales e hídricos (Chaco, Arts. 41 y 50, La Rioja, Arts. 62/63, Santa Cruz, Art. 52, Córdoba, Art.68), las tierras públicas (Chaco, Art. 42, Formosa, Art. 45), la riqueza forestal (Chaco, Art. 44, Formosa, Art. 49), la promoción productiva (Chaco, Art. 45, etc.), los servicios públicos (Chaco, Art. 54, Salta, Art. 79, La Rioja, Art. 64, Córdoba, Art. 75), el comercio exterior (Chubut, Art.84), el puerto (Chubut, Art. 85), el turismo (Chubut,

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Jujuy (art.71 inc.1), San Juan (art.107), San Luis (art.84), Catamarca (art.55), Río Negro (art.29), Tierra del Fuego (art.63). 29 San Luis (art.86), Río Negro (art.86). 30 Catamarca (art.50), Jujuy (art.36), San Juan (art.111), Río Negro (art.90). 31 Río Negro (art.86). 32 Tierra del Fuego (art.30), Jujuy (art.72 inc.6), San Luis (art.85), Catamarca (arts.55 y 58 inc.3), Río Negro (arts.100/103). 33 San Luis (art.85), San Juan (art.63), Catamarca (art.65 inc.I-7), Río Negro (art.40 inc.10). 34 San Juan (art.108), Jujuy (art.72), San Luis (art.82), Catamarca (arts.55 y 63), Río Negro (art.91), Tierra del Fuego (art.76). 35 Jujuy (art.78), Río Negro (arts.87, 89, 104 y 105), Tierra del Fuego (art.75) 36 Jujuy (art.72), San Juan (art.108), San Luis (arts.83 y 87), Catamarca (arts.51, 55, 58 inc.1 y 64), Río Negro (art.91).

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Art. 86), las cooperativas y mutualidades (Chubut, Art. 87, Salta, Art. 73, La Rioja, Art. 65, Santa Cruz, Art. 50, Córdoba, Art. 36), la colonización de tierras (Neuquen, Art. 239), etc. donde se observa la participación activa del Estado quien tiene a su cargo las tareas de establecer políticas, planificar acciones y promover el desarrollo en estos temas. Otras constituciones en cambio, no poseen un capítulo referido a la economía expresamente pero, por ejemplo en la de La Pampa y Buenos Aires aparecen disposiciones que pueden ser interpretadas como principios directrices en este tema, tales como el deber de la provincia de promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social (La Pampa, art. 11), actividades de fomento (La Pampa, Art. 43), como asimismo la referencia a que la provincia fomenta la investigación científica y tecnológica, la transferencia de sus resultados a los habitantes cuando se efectúe con recursos del Estado y la difusión de los conocimientos y datos culturales mediante la implementación de sistemas adecuados de información, a fin de lograr un sostenido desarrollo económico y social que atienda a una mejor calidad de vida de la población (Buenos Aires, Art .43). e. La cláusula federal es otra innovación en el derecho público provincial. Contiene una reafirmación de los poderes provinciales tales como ejercer las facultades y competencias no delegadas al gobierno federal, promover un federalismo de concertación con la Nación y con las provincias con diversos fines, reafirmar las facultades de policía e imposición provinciales en los establecimientos de utilidad nacional, concertar regímenes de coparticipación impositiva, realizar convenios internacionales respetando los límites impuesto por la Constitución Nacional, etc. (Jujuy, art. 3, Córdoba, art. 13, Catamarca, art.6, Río Negro, art. 12, Tierra del Fuego, art. 5, Chaco, art. 13, Salta, art.3, etc.). f. También aparecen cláusulas que reafirman la vigencia del orden constitucional y la defensa de la democracia, como luego se plasmará en el art. 36 de la Carta Nacional fruto de la reforma de 1994. En este sentido especial mención merecen las constituciones de Jujuy, de Córdoba, de San Juan que abordan la temática con extensión considerable, las primeras en su arts. 6 y 17 respectivamente, y la última, a lo largo de ocho artículos (sección segunda, arts. 121 a 127) que contemplan la subversión del orden constitucional, el alzamiento, el derecho a resistir, las nulidades, responsabilidades y la inhabilitación perpetua que acarrean esos actos, la obediencia debida, y las asociaciones inconstitucionales.

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Por su parte, la de La Rioja menciona el alzamiento (art. 12), la de Salta, dentro del tratamiento de la titularidad y defensa de la soberanía incluye la vigencia de la constitución (art. 2), etc. 2. En torno al diseño del poder encontramos notas distintivas en el derecho público provincial vinculadas a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial como asimismo, la inclusión de los denominados extra poderes tales como el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, el Consejo de la Magistratura, etc. a. En relación al poder legislativo hay una marcada tendencia al unicameralismo, a la extensión del período de sesiones ordinarias, a la incorporación de trámites urgentes dentro del proceso de formación y sanción de las leyes incluida la aprobación tácita de las leyes y por comisiones, el sistema de doble examen en los casos de unicameralismo, etc. En torno a la composición de este órgano, el período reformador que se inicia en 1986 marca una tendencia importante hacia el unicameralismo. Una excepción notable la encontramos en la Constitución de San Luis de 1987 que consagra el bicameralismo después de haber pasado por el unicameralismo, consagrado en la anterior Carta de 1962. Pero la mayoría en cambio, mantiene el unicameralismo como en los casos de las constituciones de San Juan (1986), Jujuy (1986), Río Negro (1988), Formosa (1991), Tierra del Fuego (1991), Santa Cruz (1994), Chubut (1994), Chaco (1994), La Pampa (1994), Santiago del Estero (1997) y La Rioja (2002). Consagran el bicameralismo las cartas de Catamarca (1988), Corrientes (1993), Buenos Aires (1994) y Salta (1998). Por último, destacamos a las provincias que pasan del bicameralismo al unicameralismo como los casos de Tucumán (1990 y 2006) y de Córdoba (2001)37. En cuanto a la duración de los mandatos hay una marcada tendencia en las constituciones provinciales a aceptar como óptimo el término de cuatro años tanto para diputados como para senadores, admitiendo en la mayoría de los casos la reelección indefinida, y en cuanto a la renovación, algunas optan por la total al finalizar el mandato y otras por dividirla cada dos años. La excepción en cuanto a la duración la encontramos en la Constitución de Corrientes de 1993, que fija el mandato de los senadores en seis años con renovación por terceras partes cada dos años y reelección indefinida (art. 58). Analizando las constituciones provinciales podemos distinguir las que fijan en cuatro años el mandato con reelección indefinida, y renovación total al finalizar el mandato, como 37

María Gabriela Abalos; “El poder legislativo en las provincias: algunas notas para su reformulación”; en El Derecho tomo 198-645.

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son las de San Juan (art. 132), Río Negro (art. 125), Tierra del Fuego (art. 90), Chubut (art. 127), Santa Cruz (art. 87), La Pampa (art. 55), Córdoba (art. 83). Mientras que, disponen de igual forma excepto en lo que se refiere a la renovación que es cada dos años por mitades, como en los casos de San Luis (arts. 103 y 111), Jujuy (art. 106), Catamarca (arts. 73 y 81), Chaco (art. 97), Corrientes pero para el caso de los diputados (art. 50), Salta (arts. 95 y 103), La Rioja (art. 88). En torno a la reelección, mencionamos tres supuestos en que se han fijado limitaciones, y son los casos de Tucumán, Formosa y la Ciudad de Buenos Aires. Las dos primeras admiten la reelección en forma inmediata por un solo período y luego de ello, con el intervalo de uno (Formosa, art. 103, Tucumán, art. 45), mientras que la duración es de cuatro años, y la renovación por mitades cada dos años. En torno a este punto, la Carta de la Ciudad de Buenos Aires dispone la renovación parcial cada dos años con un mandato de cuatro, y “... si fueren reelectos no pueden ser elegidos para un nuevo período sino con el intervalo de cuatro años” (art. 69). b. En relación al poder ejecutivo, siguiendo el modelo de ejecutivo preponderantemente fuerte consagrado a nivel nacional, las provincias han dotado a sus gobernadores de las jefaturas de estado, de la administración y de las fuerzas de seguridad y de la más importante, cual es la de gobierno, aunque en algunos casos tácitamente. En este sentido, la jefatura de gobierno aparece inequívoca en la constitución de La Rioja de 1998, que en el artículo 115 dice: “que el gobernador es el jefe político de la administración de la provincia”. La de Salta, Córdoba, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Chaco, en el artículo 140 de la primera, 144 de la segunda, 104 de la tercera y 141 de la cuarta, dicen que “El gobernador formula y dirige las políticas de la provincia”. La función de colegislador también se reafirma en el constitucionalismo provincial finisecular donde, además de reconocer la atribución de iniciar leyes, participar en la discusión por medio de sus ministros, vetar, sancionar y promulgar, se le permite al gobernador, asistir por sí mismo al debate de las leyes, tener iniciativa exclusiva en algún tipo de ellas, e inclusive pedir el tratamiento urgente. Tales son los casos de San Juan, Jujuy, Río Negro, Córdoba, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Chubut, respectivamente38.

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Constitución de San Juan, art. 189, inciso 2; Constitución de Jujuy, art. 137, inc. 2; Constitución de Río Negro, art. 139 inciso 8; Constitución de Córdoba, art. 115; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 102; Constitución de Chubut, art. 156.

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En cuanto a la duración del mandato, todas las constituciones han fijado en cuatro años la extensión del período de gobierno. Uno de los temas que ha provocado mayor polémica en torno de la figura del ejecutivo es el de su posible reelección. En rigor, como sostiene Pérez Guilhou esta polémica es reciente en el Derecho público provincial. Si bien a nivel nacional ya se produjo en 1948, a nivel provincial ha aparecido después de 1983 al discutirse la reforma de las últimas cartas39. Por otro lado, también es interesante destacar que en esta materia no han tenido consecuencia con una u otra posición ninguna de las dos fuerzas políticas más importantes – radicales y justicialistas-. En unas provincias, los radicales fueron partidarios de la reelección inmediata, verbigracia Córdoba en 1987, en donde los peronistas renovadores se opusieron. En otras, los radicales se opusieron como en el caso de Salta y Santiago del Estero en 1986. El panorama actual en el derecho público provincial es el siguiente: 1º No puede ser reelecto inmediatamente sino con un período intermedio: Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe, y Misiones. 2º Pueden ser reelectos indefinidamente: La Rioja, Catamarca, San Luis y Santa Cruz. 3º Pueden ser reelectos inmediatamente por un solo período y luego con períodos intermedios: Córdoba, Jujuy, Río Negro, Buenos Aires, San Juan, Santiago del Estero, La Pampa, Chubut, Chaco, Salta, Neuquen, Tucumán y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También se receptan nuevas atribuciones como las de dictar decretos de necesidad y urgencia (Salta, art. 145, Río Negro, art. 181 inc.6, La Rioja, art. 123 inc.12, San Juan, art. 157, etc.), la posibilidad de vetar parcialmente una norma y la promulgación de la parte no vetada (San Juan, art. 169, Salta, art. 144) etc. c. En lo que respecta al poder judicial, resultan novedosas las cláusulas que le otorgan funciones de co legislador en lo que se refiere a la iniciativa legislativa directa y la indirecta. En el primer caso, por ejemplo están las constituciones de Chubut que autorizan al Superior Tribunal de Justicia a enviar a la Legislatura proyectos de ley relativos a las siguientes materias: 1. Organización y procedimiento de la Justicia. 2. Organización y funcionamiento de los servicios conexos a la Justicia o de asistencia judicial. (art. 176). También Catamarca tiene previsto que el Superior Tribunal proponga a la Legislatura, en cualquier tiempo y en forma de proyecto, la reforma de organización y procedimiento que sean compatibles con lo establecido en esta Constitución. Idéntico trámite se dará a las 39

Dardo Pérez Guilhou; “El ejecutivo en las constituciones provinciales”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”, tomo III, ed La Ley, en prensa.

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iniciativas presentadas por la Asociación de Magistrados Funcionarios y por el Colegio de Abogados. (art. 206 inc. 9). Mientras que la iniciativa indirecta la encontramos en Córdoba que admite que el Superior Tribunal eleve a la Legislatura por intermedio del Poder Ejecutivo proyectos de leyes sobre organización y funcionamiento del Poder Judicial. (art. 166 inc. 5) En las cartas de Salta y en Río Negro aparece la facultad de este órgano de discutir proyectos de ley referidos a la organización del Poder Judicial, códigos procesales y demás leyes referidas directamente al funcionamiento de este poder, teniendo voz, a través de uno de sus miembros, en las deliberaciones legislativas en las que se trate su presupuesto o alguna de las normas antes citadas. (Salta, art. 153 inc.f). En similar sentido en Río Negro (art. 206 inc.4). En este contexto también aparece la facultad de derogar normas como en el caso de Chubut que dispone que cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas a tres alternadas la inconstitucionalidad de una norma legal, ésta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva. (art. 175). Otro aspecto interesante es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio como aparece expresamente receptada en La Rioja (art. 132), en San Luis (art. 210), etc. Un tema no menos controvertido es el de la autonomía funcional, financiera y económica. En este punto, la tendencia es a su reconocimiento como en las constituciones de Chubut (art. 177), San Luis (art. 218), Jujuy (arts. 146 y 147), mientras que otras solamente se refieren a la autarquía financiera (Río Negro, art. 224). d. Merecen una mención especial ciertos órganos que, siguiendo a Bidart Campos se denominan extrapoderes, porque no integrar la tríada clásica de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, sino que se encuentran fuera de ellos aunque en relación con los mismos40. En este sentido, el derecho público provincial ha dado cabida a los siguientes: el Consejo de la Magistratura y el Jurado de enjuiciamiento, el Ministerio Público, la Fiscalía de Estado, Tribunales de Cuentas, entre otros. d.1. Sobre la Fiscalía de Estado se destaca que la figura del Fiscal de Estado defensor del patrimonio e intereses del fisco debe lograr una posición marcada como "órgano extrapoder", de contralor de toda la administración centralizada, desconcentrada, descentralizada y autárquica; como verdadero veedor de la actividad de los individuos que se 40

Germán J. Bidart Campos; “Manual de la Constitución reformada”; tomo III; Ed. Ediar; Bs.As.; 1997; pág. 14.

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desempeñen en la parte administrativa del estado, tanto del poder central como de sus municipios, organismos, sociedades, etc.. Por otro lado, debe liberárselo de toda función asesora del Poder Ejecutivo, tales como la defensa del gobierno o de actuar como cabeza del cuerpo de asesores de abogados del estado. Estas funciones no son compatibles con la función de contralor de la misma actividad del Poder Ejecutivo o de sus organismos, y el ejercicio de unas hará desaparecer la posibilidad de ejercicio de las otras funciones. Es imposible controlar al ejecutivo y a su vez asumir su defensa. No existe disposición constitucional sobre esta figura en las constituciones de las provincias de Corrientes, Santa Cruz y Tucumán. Por su parte, la Constitución Nacional tampoco dedica norma alguna al instituto. Entre las provinciales que han dedicado normas especiales a la figura del Fiscal de Estado, todas en general, las han colocado luego del tratamiento de las declaraciones, derechos y garantías, al referirse específicamente a las autoridades de la provincia. Algunas de ellas han unido el instituto en cuestión a alguno de los poderes del estado, así se encuentra legislada, unida al tratamiento del Poder Ejecutivo, ya sea como un órgano que lo integra o compone, dependiendo o no del mismo, las constituciones de Buenos Aires; Catamarca; Córdoba; Entre Ríos; Río Negro; Santa Fe; Chaco; Chubut y Misiones. Otras, metodológicamente, la normaron al tratar el Poder Judicial, tales como Mendoza y Salta. Excepcionalmente, Río Negro ha colocado una parte de las funciones que desempeña la Fiscalía de Estado, al legislar sobre Poder Legislativo (arts. 164, 165 y 166 de la Const. de 1988), y otra parte al legislar sobre Poder Ejecutivo (arts. 190/195 de la Const. de 1988). d.2. Sobre el Defensor del Pueblo, el derecho público provincial vigente lo contempla, incluso con anterioridad a su recepción en el art. 86 de la Carta Magna Nacional. En tal sentido se destacan las constitución de Río Negro (arts. 167/169), La Rioja (art. 144), Formosa (art. 150), etc. En general, en las constituciones provinciales como en la nacional, este órgano es concebido en forma independiente instituido en el ámbito del poder legislativo, actuando con plena autonomía funcional. Su misión fundamental es la defensa de los derechos, garantía e intereses tutelados constitucionalmente en relación con hechos, actos u omisiones de la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada nacional, provincial o municipal, de empresas públicas o privadas prestatarias de servicios públicos, cuando por

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cualquier motivo se vean afectados los recursos naturales o se altere el medio ambiente humano, frente a los derechos de incidencia colectiva en general, etc. 3. Con la reforma nacional de 1994 se reconocen a las provincias argentinas nuevas atribuciones tales como suscribir convenios internacionales sujetándose a los límites del art. 124 (siempre que sean compatibles con la política exterior de la Nación, no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso), y la creación de regiones para el desarrollo económico y social, pudiendo establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, las cuales aparecen en el constitucionalismo provincial con anterioridad a tal recepción41. Sobre los convenios internacionales como competencia provincial, cabe destacar la gran incidencia del movimiento reformista provincial iniciado en 1986 que luego se acoge en la reforma nacional de 1994. En este sentido podemos citar a las Constituciones de Río Negro, Tierra del Fuego, San Juan, San Luis, Jujuy, Catamarca, La Rioja, etc. La importancia de incluir una cláusula al respecto tiene que ver con el dinamismo de la vida internacional, con la interdependencia y la integración que suscitan la necesaria participación provincial42. En torno a las regiones, de los términos del art. 124 citado, siguiendo a Bidart Campos, se admite que si bien el régimen de la región a crearse se deberá a acuerdos interprovinciales (el artículo establece “las provincias pueden crear regiones”), el estado federal no queda inhibido de participar en dicho acuerdo43. Si bien le compete a las provincias la creación de regiones, pueden hacer partícipe al estado federal de dicho acto o con posterioridad, de su desarrollo y concreción. En apoyo de lo expresado, el art, 75 inc. 19 establece que corresponde al Congreso “... promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”, lo cual significa que al momento de crear una región, deberán aunarse los criterios nacionales y provinciales, en procura de una mayor eficacia.

41

María Celia Castorina de Tarquini; “La provincia y la región”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”, tomo I; 2da. Ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 257 y ss. 42 Silvina Barón Knoll de Bertolotti; “La provincia en los procesos de integración. Relaciones del Estado Nacional y las provincias con el MERCOSUR”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”, tomo I; 2da. Ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 181 y ss. 43 Germán J. Bidart Campos; “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La reforma constitucional de 1994”; Ed. Ediar; Bs.As.; 1995; pág. 228. También del mismo autor “Manual de la Constitución reformada”; tomo I; ob.cit.; pág, 452.

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Entre los fines de las regiones, el art. 124 citado solamente autoriza “el desarrollo económico y social”, es decir, se trata de crear instrumentos idóneos para tales fines y no, complicadas estructuras burocráticas que pierdan el rumbo en el camino de su constitución. También pueden “establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines”, es decir, no cualquier tipo de órgano sino sólo aquellos que sean apropiados para el fin para el que se creó la región. Las regiones deberán tender a garantizar una adecuada acción estatal, acorde con las necesidades locales; busca acercar a los miembros del estado al manejo de las comunidades que afecten sus propios intereses, y promover, a través de una más justa distribución de la renta, un mejoramiento en las condiciones sociales, económicas y culturales de las provincias que la integran. 4. El régimen municipal también ha sido objeto de importantes cambios en el constitucionalismo provincial que nace a partir del retorno a la legalidad institucional en la década del ochenta. Así las constituciones de Salta (1986/98), Santiago del Estero (1986/97/05), San Juan (1986), Jujuy (1986), La Rioja (1986/00/02), San Luis (1987), Córdoba (1987/01), Catamarca (1988), Río Negro (1988), Formosa (1991), Tierra del Fuego (1991) y Corrientes (1993), en general reconocen al municipio como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos, consagrándose además la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial. Este momento del constitucionalismo provincial se caracteriza por inclinarse, con matices, a consagrar la autonomía municipal, plena o semiplena. Sin perjuicio de ello se marcan diferencias entre "municipios" -de 1era. o 2da. categoría-, y "comunas" -los de 3era. categoría-, otorgándoles, en general, menor autonomía a estas últimas. La única excepción en este período reformista la constituye la Carta de Tucumán sancionada en 1990 que no introduce la autonomía municipal. Con la reforma nacional de 1994 que incorpora la autonomía municipal en el nuevo art.123, varias provincias reformaron sus Constituciones como Buenos Aires (1994), La Pampa (1994), Chubut (1994), Chaco (1994) y Santa Cruz (1994/98). Sin embargo, la recepción de los principios en torno al régimen municipal, incorporados a nivel nacional no ha sido uniforme en esas Cartas. La mayoría reconoce autonomía política, administrativa, económica y financiera a los municipios (Santa Cruz, art.141; Chubut, art.225; La Pampa,

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art.115 y Chaco, art.182), distinguiendo algunas entre los de 1era., 2da. y 3era. categoría (Chaco, art.183), correspondiéndole a los primeros el dictado de su propia Carta Orgánica (art.185). Recientemente la Constitución de Tucumán (2006) también se incorpora el grupo de las que reconocen la autonomía plena a sus municipios. Cabe destacar el caso de Buenos Aires que, si bien modifica su texto con posterioridad a la reforma nacional, mantiene en cuanto al régimen municipal lo expresado por la Constitución de 1934 (arts.190 al 197) como si nada se hubiera legislado en el orden nacional. Al respecto ha dicho Losa que estas disposiciones aparecen como estancadas en el tiempo, como si los convencionales provinciales no hubiesen leído el art.123 nuevo y sus consecuencias. Y agrega, que esta falta de adecuación a la Ley Suprema tornaría inconstitucional la reforma bonaerense ya que, como recuerda, el art.31 de nuestra Ley Fundamental sigue vigente y por ende la prelación normativa que de él se desprende no puede ser desconocida44.

También Castagno afirmar que siendo la Constitucional Nacional la ley

suprema de la Nación, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires debió inexcusablemente incluir las normas pertinentes al régimen municipal, conforme a lo dispuesto por el nuevo art.123 C.N. 45. Los principales lineamientos receptados mayoritariamente en el constitucionalismo provincial en torno a la autonomía municipal son, entre otros46: a. En lo referido a la autonomía institucional, analizando las veintitrés cartas provinciales, es posible clasificarlas teniendo en cuenta el momento en que han sido sancionadas, y los diferentes alcances y significaciones atribuidos al término autonomía, en: . Autonomía municipal semiplena: se trata de constituciones que no reconoce la autonomía local en el orden institucional, es decir, los municipios no poseen capacidad de dictarse su propia carta orgánica, sin perjuicio de ostentar autonomía en los demás ámbitos, aunque con matices. En este grupo podemos incluir a las Constituciones de Mendoza 44

Néstor Osvaldo Losa, "Reformas constitucionales y municipios", Boletín La Ley, 30/01/1995. Del mismo autor, "Reforma Constitucional y municipio", en Asociación Argentina de Derecho Constitucional, "Comentarios a la Reforma Constitucional", Compañía Impresora Argentina, Bs.As., 1995, pág.114. Explica que frente a las disposiciones comentadas, no se descarta que se promueva alguna acción judicial que tienda a lograr una efectiva autonomía conteste con la vigente Constitución Nacional. 45 Antonio Castagno, "Reformas a la Constitución Nacional: el régimen municipal en la Provincia de Buenos Aires", en Asociación Argentina de Derecho Constitucional, "Comentarios a la Reforma Constitucional", Compañía Impresora Argentina, Bs.As., 1995, pág.445. 46 María Gabriela Abalos; “El régimen municipal en el derecho público provincial argentino: principales aspectos”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”, tomo I; 2da. Ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 317 y ss.

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(1916)47, Entre Ríos (1933), Santa Fe (1962)48, y Buenos Aires (1994)49, las cuales confieren al Poder Legislativo provincial la facultad de dictar la ley orgánica que regirá a los municipios. . Autonomía municipal condicionada, limitada o restringida: en estos casos se reconoce la autonomía institucional pero se exige que la carta orgánica municipal sea aprobada por el Poder Legislativo provincial. En este grupo encontramos a las Constituciones de Neuquén (1957/2006), Chubut (1994)50 y Salta (1986/98), aunque presentan distintos matices. . Autonomía municipal plena: se reconoce autonomía en todos los ámbitos enumerados en el art.123. En este grupo podemos incluir a las Constituciones de Misiones (1958/64), Santiago del Estero (1986/97/05), San Juan (1986), La Rioja (1986/98/02), Jujuy (1986), San Luis (1987), Córdoba (1987/2001)51, Catamarca (1988), Río Negro (1988), Formosa (1991), Tierra del Fuego (1991)52, Corrientes (1993)53, La Pampa (1994), Chaco (1994), Santa Cruz (1994/98), y Tucumán (2006), las cuales reconocen a algunos municipios, en general a los denominados de “primera categoría”, la facultad de dictar su propia carta orgánica, sin perjuicio, de reglar también la autonomía en los demás órdenes (político, administrativo, económico financiero). En torno al tratamiento de la autonomía institucional es posible distinguir aquellas constituciones que precisan los requisitos o condiciones básicas a los cuales deberá ajustarse la carta orgánica que se sancionen: como el sistema representativo, republicano, democrático, participativo; la forma de elección de sus autoridades; la existencia de órganos de control

47

Puede verse María Gabriela Abalos; “El régimen municipal en la provincia de Mendoza”; en Revista de Derecho Público, Derecho Municipal (tercera parte), año 2005-2; Ed. Rubinzal Culzoni; Sta. Fe; noviembre 2005; págs. 189/220. 48 Se destaca que la Constitución de esta provincia del año 1921, receptando en buena medida las enseñanzas de Lisandro de la Torre, incorporó el sistema de autonomía municipal aplicable a los centros urbanos de más de 25.000 habitantes, y conforme a ello, las convenciones municipales de las ciudades de Rosario y Santa Fe sancionaron sus respectivas cartas. 49 Sobre la Constitución de la Provincia de Buenos Aires puede verse entre otros Alberto Aramouni; “Derecho Municipal”; Ed. Némesis; Bs.As.; 2000. 50 Sobre esta constitución puede verse José Raúl Heredia; “La reforma de la provincia de Chubut”; Centro de Estudio e Investigaciones Patagónicas; Ed. El Copista; Córdoba; 1995. 51 Pedro José Frías y otros; “La Constitución de Córdoba comentada”; Ed. La ley; Bs.As. ; 2000. 52 Sobre esta Constitución ver Silvia N. Cohn; “Constitución de la Provincia de Tierra de Fuego. Concordada. Anotada y comentada”; Ed. Abeledo – Perrot; Bs.As.; 1994. En esta obra se hace un análisis de cada artículo de la constitución con interesantes citas de doctrina completadas con fallos jurisprudenciales. 53 Ver al respecto el libro de Mario A.R. Midón; “Crónica de la Reforma Constitucional de Corrientes”; Ediciones del Centro; Corrientes; 1993.

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municipales; mecanismos de democracia semidirecta, iniciativa, consulta popular, etc.54. Mientras que otras sólo expresan que las cartas municipales se deberán ajustar a los principios contenidos en la Constitución provincial55, o bien utilizan la fórmula genérica de sin más limitaciones que las establecidas en esta Constitución56. b. Territorio y población. Analizando los textos constitucionales, vemos que dos provincias (Mendoza y Buenos Aires) mantienen la figura de municipio - departamento o municipio- partido. Mientras que, la mayor parte de las demás constituciones provinciales se inclinan por el modelo de municipio – ciudad, distinguiendo a su vez en categorías de municipios, con importantes matices en lo que se refiere a la fijación del número de habitantes que determina cada una. Por ejemplo, para la Constitución de San Juan será municipio con plena autonomía el que tenga más de 30 mil habitantes; para la de San Luis, más de 25 mil; para la de Santiago del Estero, más de 20 mil; para la de Salta, más de 10 mil, etc.; mientras que para la de Córdoba, más de 2 mil; y para la de Neuquén, más de 500 habitantes. En estrecha vinculación, la población municipal sirve –como se dijo- para la categorización de los municipios, reconociendo mayores grados de autonomía a los centros más poblados, denominados generalmente de “primera categoría”, distinguiéndolos de los de “segunda” y “tercera categoría”. Así, por ejemplo poseen plena autonomía en todos los ámbitos (institucional, político, administrativo, económico y financiero) en la Constitución de San Juan, las ciudades que tienen más de 30 mil habitantes; en las de Santiago del Estero, y Chaco, las de más de 20 mil, etc. En cambio, se observa la ausencia del aspecto institucional en los municipios denominados de “segunda” y “tercera” categoría que son, por ejemplo, en la Constitución de Santiago del Estero, las ciudades de menos de 20 mil y más de 9 mil, y las de menos de tal

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Tales como: a. El sistema representativo, republicano, democrático, participativo. (Córdoba, art.183, San Luis, art.254, San Juan, art.242. Catamarca, art.247, Santa Cruz, art.145, Río Negro, art.228, etc.), b. La forma de elección de sus autoridades. (Córdoba, art.183, San Luis, art.254, San Juan, art.242, Catamarca, art.247, Santa Cruz, art.145, Río Negro, art.228, etc.). c. La existencia de órganos de control, como el Tribunal de Cuentas municipal. (Córdoba, art.183, San Juan, art.242, Santa Cruz, art.145, Río Negro, art.228, etc.), d. Mecanismos de democracia semidirecta, iniciativa, consulta popular, etc. (Córdoba, art.183, Catamarca, art.247, Santiago del Estero, art.221, Santa Cruz, art.145, Río Negro, art.228, etc.). 55 Misiones, art.170. 56 Jujuy, art.188, Chaco, art.185. No se nos escapa que, además de los contenidos señalados, algunas Constituciones también tienen previsto lo referido a la elección de convencionales municipales (Corrientes, art.158, La Rioja, art.154, Chaco, art.185, etc.).

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cifra respectivamente. Otras como la de San Luis distinguen entre las ciudades de más de 25 mil y más de 1500, pero sin utilizar la terminología vista. Por su parte, la de Córdoba tampoco emplea la palabra categoría, sino que habla de “municipio” y “comuna”. En el caso de la Constitución de Formosa, aparecen las “municipalidades” y las “comisiones de fomento”. Situación diferente se observa en la Carta Magna de Chubut, en la que se deja en manos del poder legislativo provincial la determinación de las categorías y la delimitación territorial de las municipalidades, comisiones de fomento y comunas rurales. En cambio, la de La Rioja no establece ningún tipo de categorías, es decir que todos los municipios en esa provincia tienen autonomía sin distinción, aunque se organizan en base a la cantidad de habitantes de cada centro poblado. c. Organización del poder: Este punto constituye el principal contenido de la denominada autonomía política del municipio, es decir, la facultad de elegir a sus autoridades y de regirse por ellas57. c. 1. Autoridades municipales. La mayoría de las constituciones provinciales contemplan como estructura del gobierno municipal, un órgano ejecutivo y un órgano deliberativo. Algunas no distinguen en categorías y tienen esta división de poderes en todos sus municipios como ocurre en las de Mendoza, Santa Fe, San Juan, Río Negro, La Pampa, Buenos Aires, etc. Otras constituciones en cambio, tienen prevista esta forma de gobierno para los municipios de “primera” categoría como en el caso de Entre Ríos, para los de “segunda” como en Neuquén; mientras que en Santiago del Estero, esa es la estructura para las tres categorías de municipio. Otras constituciones prevén una comisión municipal o junta de fomento, para los de “segunda” y “tercera” categorías, como por ejemplo en las de Entre Ríos y Misiones, y en la de Neuquén solamente para la última categoría. c. 2. Formas de elección y duración. Reelección. En todas las provincias, la elección de las autoridades del gobierno local es directa, utilizando la simple pluralidad de sufragios para el órgano ejecutivo y el sistema proporcional 57

María Gabriela Abalos; “Los órganos del gobierno municipal en el Derecho Público Provincial Argentino”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”, tomo I; 2da. Ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 373 y ss.

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para el cuerpo deliberativo, como por ejemplo en las Constituciones de Mendoza, Santa Fe, Buenos Aires, Misiones, San Juan, Córdoba, Formosa, San Luis, La Pampa, Salta, Entre Ríos, Santa Cruz, Jujuy, Río Negro, etc.. En lo que hace a la duración de los mandatos, y a la posibilidad de reelección, en general se observa que el período de duración tanto del ejecutivo como del deliberativo, es de cuatro años, en unos casos, con reelección indefinida, como encontramos en Mendoza, Buenos Aires, Jujuy, Río Negro, Santa Cruz, etc. Por su parte, la Constitución de Salta fija en cuatros años el mandato de los intendentes y en dos años el de los concejales, ambos reelegibles sin límite. En el caso de la Constitución de La Pampa, se deja librado a la ley la fijación de la duración de los mandatos. En la de Formosa, se admite la reelección inmediata y luego, con el intervalo de un período para los dos órganos de gobierno. En cambio, en las de Córdoba y Misiones, nada se dice. Pocas constituciones provinciales, como San Juan, Santiago del Estero, San Luis, etc., tienen previsto cuatro años, con reelección de intendente sólo por un período más, mientras que para los concejales, sí se acepta la reelección indefinida, excepto en Santiago del Estero que es igual al régimen para el intendente. d. Competencias municipales. En lo que respecta a la determinación de la competencia municipal en el derecho comparado se observan tres sistemas: el de la enumeración concreta, el de la cláusula general y el mixto. En el primero, propio de los países anglosajones, el gobierno municipal sólo ejerce competencia en las materias indicadas por la ley. En el segundo, propio de Europa continental, se reconoce la universalidad de la competencia municipal. Mientras que en el mixto, utilizados en algunos países americanos, consiste en una enumeración concreta efectuada por la ley, seguida por una cláusula general que amplía las competencias58. En el constitucionalismo provincial argentino, en general, aparece una enunciación expresa de carácter meramente enumerativo de las competencias locales. Algunas contienen fórmulas escuetas, como ocurre en los casos de las normas fundamentales de Mendoza, Buenos Aires, etc.; mientras que otras como las de San Juan, Córdoba, Salta, etc., contienen más de veinte incisos en los artículos relativos a las atribuciones del municipio en los que se 58

Al respecto puede ampliarse en Fernando Albi; “Derecho municipal comparado del mundo hispánico”; Ed. Aguilar; Madrid; 1955; pág. 76; también en Antonio M. Hernández; “Derecho Municipal”; tomo I; ob.cit.; pág. 435.

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detallan y especifican las distintas atribuciones. En el caso de las Constituciones de Mendoza, Córdoba, San Juan, Buenos Aires, etc., se pone de manifiesto que no distinguen entre las competencias propias del órgano ejecutivo y las del deliberativo, tarea encomendada a la legislación. La novedad aparece en la Constitución de San Luis, donde sí se delimitan específicamente las atribuciones de cada uno de los órganos del gobierno municipal, ejecutivo y deliberativo. En el constitucionalismo provincial se observa que las Constituciones más antiguas del país contienen una escueta mención a las atribuciones más comunes, como las político – jurídicas, las económico – financieras, las administrativas, careciendo de referencias por ejemplo, a la justicia de faltas o a la protección del medio ambiente, tal es el caso de las de Mendoza, Entre Ríos, Misiones, Santa Fe, etc. Mientras que en las constituciones sancionadas luego de 1986 y de 1994, se amplían considerablemente las referencias a los nuevos derechos o derechos de tercera generación respecto de los cuales el municipio también le corresponde reglamentar, como son el medio ambiente, el deporte, el turismo, la recreación, los derechos de consumidores y usuarios, etc. Como ejemplo pueden citarse las Constituciones de La Rioja, Chubut, Santiago del Estero, Chaco, etc. Además en estas constituciones también se agrega, en algunos supuestos, otra atribución, acorde con la autonomía institucional que ostentan los municipios, cuál es, la competencia constituyente. e. Recursos económico financieros. Uno de los temas de mayor trascendencia es el de los recursos del municipio59, ya que la autonomía municipal con sus distintos alcances no puede concretarse sin recursos suficientes. Analizando el constitucionalismo provincial observamos que en materia de impuestos, en general, se reconoce a los municipios la facultad de crear impuestos locales, pero sin especificar cuáles; como por ejemplo, en las Constituciones de San Juan, San Luis, Catamarca, Jujuy, Tierra del Fuego, etc.

Otras en cambio avanzan y reconocen como

impuesto municipal al inmobiliario, como aparece en las constituciones de Salta, Neuquén, 59

María Gabriela Abalos; “La autonomía municipal en la Constitución Nacional y en el Constitucionalismo provincial: balance y perspectiva. Especial referencia al ámbito económico – financiero”; en “El Derecho Constitucional en el Siglo XXI: diagnóstico y perspectiva”; Ed. Ediar; Bs.As.; 2000; pág. 247, también “La reforma constitucional de 1994 y los alcances del poder tributario municipal” en “A 10 años de la reforma de la Constitución Nacional”; obra colectiva de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Ed. Avocatus; Cba.; junio 2005; págs. 751/765.

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Misiones, Santa Cruz, Formosa, Chaco, etc. La constitución de Salta además, le otorga al municipio el impuesto automotor. En cambio le reconocen al municipio solamente la capacidad para percibir tasas o contribuciones, las normas constitucionales de Mendoza, Misiones, Río Negro, Corrientes, La Pampa, San Juan, San Luis, etc. En lo que respecta a recursos de otra jurisdicción, como los provenientes de coparticipación nacional o provincial, subsidios del tesoro provincial, empréstitos o endeudamiento, los encontramos en la mayor parte de las constituciones, como en los casos de Tucumán, Santiago del Estero, Misiones, Río Negro, San Luis, Tierra del Fuego, etc. f. Justicia de Faltas. Otro tema interesante es el de la justicia de faltas municipal. Losa sostiene la tesis del Poder Judicial Municipal, entendiendo que la materia contravencional comunal es uno de los componentes típicos y propios del municipio como forma de gobierno autónomo y necesaria60. En las constituciones provinciales, la recepción de la justicia de faltas en el ámbito municipal ha sido en cierta medida tímida y sin mayores detalles, como ocurre por ejemplo, en las de Córdoba, San Juan, La Rioja, Neuquén, que autorizan a los municipios a reglamentar el régimen de faltas (Córdoba), o bien, asegurar la justicia municipal de faltas (La Rioja), y en otros casos, a crear el tribunal de faltas municipal (Neuquén y San Juan), pero sin efectuar mayores especificaciones. g. Órganos de control. En cuanto al tratamiento de los órganos de fiscalización y control en el ámbito municipal, cabe distinguir: . En torno a los tribunales de cuentas, Estrada sostiene que se trata de tribunales administrativos que carecen de poder jurisdiccional, aunque ejercen funciones de este tipo pero sujetas a control judicial suficiente. Agrega que estos tribunales de fiscalización deben comprender: el juicio de cuentas y el juicio de responsabilidad de los funcionarios61. El juicio de cuentas supone la aprobación, desaprobación y sanción por la recaudación e inversión de 60

De Néstor O. Losa puede verse entre otras publicaciones las siguientes: “Justicia municipal y autonomía comunal”; Ed. Ad-Hoc; Bs.As.; 1991; “Justicia municipal de faltas” (obra colectiva); Ed. AAEM y AMJMF; Bs.As.; 1993; “Derecho Municipal Público provincial y contravencional”; Ed. Jurídicas Cuyo; Mza.; 98/99; etc. 61 Eduardo Estrada; “Órganos de control. Juicio y auditoría de cuentas”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial”; tomo III; Dist. Depalma; Mza.; 1993; pág. 244 y 2da. Ed. Actualizada, Ed. La Ley, en prensa.

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los fondos del Estado, en este caso, del municipio, teniendo por objeto hechos o actos. Mientras que este juicio puede dar lugar al de responsabilidad de los funcionarios para comprobar la existencia de irregularidades atribuidas a los agentes públicos en el manejo de la hacienda pública en perjuicio del Estado. Ahora bien, en la mayor parte de las constituciones provinciales sancionadas luego de 1986 y de 1994 está prevista la creación del Tribunal de cuentas municipal, como por ejemplo, en las de Córdoba, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Río Negro, etc. Algunas introducen como una exigencia impuesta a las cartas orgánicas municipales, la existencia de órganos de control como este tipo de tribunal, tal es el caso de las constituciones de San Juan, Santa Cruz, Río Negro, Córdoba. . También encontramos la figura del Defensor del Pueblo respecto del cual, siguiendo a Luna, podríamos decir que sus principales funciones son: investigadora, mediadora, promocional de los cambios, y defensa del orden constitucional62. En el ámbito local lo encontramos previsto aunque sin indicarse expresamente sus funciones, principalmente en las cartas orgánicas, como ocurre por ejemplo en la Carta orgánica de la Ciudad de La Banda, en la provincia de Santiago del Estero. . El Auditor Municipal está previsto también en la carta orgánica como por ejemplo, en la propia de la Ciudad de San Juan, en la provincia del mismo nombre. . Por último, dentro de los órganos de control, destacamos al Fiscal Municipal, previsto en la Constitución de La Rioja, como exigencia impuesta a las cartas orgánicas. Y también en las cartas de la Ciudad de San Juan y de la Ciudad de Santiago del Estero en las provincias respectivas. h. Participación popular. Podemos mencionar distintas formas de participar, tales como: la elección popular de sus autoridades, las formas de participación semidirectas, los consejos o juntas vecinales, la audiencia pública, la participación sectorial a través de las familias, los gremios, etc. h. 1. En primer lugar, en lo que respecta a la elección de las autoridades, se reitera lo antes expuesto sobre gobierno municipal. Cabe agregar como nota distintiva la facultad reconocida en las constituciones provinciales a los extranjeros de acceder al sufragio y 62

Sobre el Defensor del Pueblo en el Derecho Público Provincial Argentino ver: Eduardo F. Luna; “Defensor del Pueblo”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial”; tomo III; ob.cit.; pág. 293 y 2da. Ed. Actualizada; La Ley; en prensa. Del mismo autor “El defensor del Pueblo”; en Dardo Pérez Guilhou y Felipe Seisdedos; “Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”; tomo II; ob.cit.; pág.89.

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participar en la toma de decisiones en el ámbito local. En la mayor parte de las cartas provinciales está prevista esta participación a través del sufragio pero sujeta a ciertas y variables condiciones tales como, la inscripción en el registro respectivo, la residencia en el municipio, la calidad de contribuyente, etc. Así encontramos, por ejemplo, la Constitución de Misiones que contempla la elección directa de sus autoridades, incluyendo entre los electores a los extranjeros que se inscriban en el registro municipal respectivo y reúnan los requisitos que se establecen, tales como: tener más de dieciocho años de edad, saber leer y escribir en idioma nacional, ejercer actividad lícita, tres años de residencia en el municipio y acreditar ser contribuyente directo o tener cónyuge o hijo argentino (art.164). En el mismo sentido y con un tratamiento similar aunque con los matices propios de cada realidad local, encontramos a las Constituciones de Mendoza, Misiones, San Juan, La Rioja, La Rioja, Catamarca, Jujuy, Córdoba, Río Negro, Formosa, Tierra del Fuego, Corrientes, La Pampa, Chaco, Santa Cruz, Santiago del Estero, etc. h. 2. La iniciativa y la consulta popular constituyen mecanismos de participación directa en la democracia representativa que, a partir de su recepción en la Constitución Nacional reformada en 1994 (arts. 39 y 40 respectivamente), han adquirido un mayor auge. Se observa sin embargo que a nivel municipal ya estaban presentes en constituciones anteriores a esa fecha como son los casos de Neuquén, Misiones. Y por supuesto, en los textos más recientes también son contempladas como ocurre en las constituciones de San Juan, Córdoba, Salta, Chaco, Río Negro, etc. En algunas cartas provinciales, aparece la consulta popular para el supuesto de fusión de dos o más municipios, como ocurre por ejemplo en la de Córdoba que incluye entre las atribuciones del Poder Legislativo la de llamar a referéndum a los electores de los municipios involucrados en caso de fusión (art.110 inc.10). También la de Río Negro exige un referéndum popular para los casos de modificación de los límites de un municipio como asimismo en los supuestos de anexiones y segregaciones (art. 227). Por su parte, la misma constitución de Río Negro como así también las de Córdoba, Catamarca, Santiago del Estero, Santa Cruz, Río Negro, etc. imponen a las Cartas orgánicas asegurar los derechos de consulta, iniciativa, referéndum, y plebiscito.

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h. 3. Otro mecanismo de democracia semidirecta es la revocatoria de mandatos, que aparece por ejemplo en las constituciones del Neuquén, Chubut, Córdoba, Misiones, Corrientes, Chaco, etc. En todas estas cartas se reconoce como una atribución municipal la de implementar esta forma de participación pero nada se dice sobre procedimientos, materia y trámite. Algunas constituciones como Catamarca, Formosa, Santa Cruz y Santiago del Estero no mencionan el derecho de revocatoria de mandatos pero sí la iniciativa, el referéndum y la consulta. h. 4. En torno a la presencia de las uniones vecinales, las constituciones de Neuquén, Salta, San Juan, Santiago del Estero, Jujuy, Córdoba, San Luis, etc., las contemplan admitiendo la última citada que estas organizaciones presenten proyectos de ordenanza ante el Concejo. Podemos citar el importante ejemplo de la carta provincial de Río Negro que consagra la integración de las juntas o uniones vecinales para promover el progreso y desarrollo de las condiciones de vida de los habitantes y sus vecinos, otorgándole a sus autoridades el derecho a participar con voz en las sesiones de los cuerpos deliberativos en los problemas que les incumben en forma directa. Otras constituciones solamente mencionan el reconocimiento de organizaciones vecinales como exigencia para las cartas orgánicas, como Catamarca, Córdoba, Santa Cruz, y como atribuciones del municipio, tal es caso de San Juan y Chaco. Finalmente, la Constitución de La Pampa no contiene referencia alguna a los mecanismos de participación señalados ni a las organizaciones intermedias mencionadas. h. 5. Novedosa cláusula posee la constitución de Tierra del Fuego que consagra como competencia municipal reconocida expresamente por la Provincia, la de promover en la comunidad la participación activa de la familia, juntas vecinales y demás organizaciones intermedias (art. 173 inc. 9), pero sin especificar formas ni procedimientos. h. 6. Finalmente, la audiencia pública aparece en la de La Rioja como mecanismo de participación que deberá ser asegurado en las cartas orgánicas (art. 157 inc.2).

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V.

PROCEDIMIENTOS

DE

REFORMA

EN

LAS

CONSTITUCIONES

PROVINCIALES VIGENTES.

Límites formales y materiales al ejercicio del poder constituyente. A. Analizando las constituciones provinciales advertimos que los procedimientos de reforma de dichos textos presentan notas comunes con variaciones dignas de destacar. 1. Algunas constituciones tienen prevista la intervención del Poder Legislativo provincial y de una Convención Constituyente, sin participación directa del electorado, y un solo mecanismo de reforma a utilizarse tanto para la modificación total como para la parcial. Así las cartas de Corrientes (arts. 177/179), Formosa (arts. 124 y 125), Entre Ríos (arts. 216 a 223), La Pampa (arts. 125/127), Catamarca (arts. 281/290), Santa Fe (arts. 114/115), Jujuy (arts. 96/102), Salta (arts. 184/185), entre otras. Para citar un ejemplo, la Constitución de Corrientes de 1993 dispone en el art. 177 que la necesidad de reforma total o parcial debe ser declarada por la Legislatura con el voto de dos tercios del total de los miembros en ejercicio de cada cámara. Luego se convocará a una Convención de Representantes elegidos directamente por el pueblo, igual al número de senadores y diputados, a la que compete exclusivamente la facultad de hacer o no reformas al texto constitucional. En torno a la reforma parcial, el art. 178 exige que la Legislatura además de la declaración de necesidad, delimite los capítulos, artículos, partes e institutos de la Carta Fundamental que se someterán para su reforma a la Convención, la que limitará su actuación a estos puntos. También dispone que la ley determine la fecha y modo en que debe constituirse la convención y el quórum necesario, el plazo dentro del cual debe dar término a su cometido, las partidas asignadas para su desenvolvimiento, así como el local donde funcionara la misma y señalar las incompatibilidades con el cargo de convencional (art. 178 in fine). Aunque si estos puntos fuesen omitidos en la ley, la Convención tendrá facultades para pronunciarse sobre ellos (art. 179 segundo párrafo). 2. Otras cartas provinciales, además de la participación de la Legislatura provincial y de una Convención Constituyente, disponen que el electorado se expida directamente a modo de consulta popular vinculante, contemplando dos mecanismos de reforma, uno total o parcial

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y otro de un solo artículo, denominado enmienda, tales los casos de Mendoza (arts. 219/225), Formosa (art. 126), Chaco (arts. 207/212), San Juan (arts. 271/278), entre otros. En el caso de la Constitución de Mendoza de 1916, el procedimiento de reforma está previsto en los arts. 219 a 225, sección décima, capítulo único63. En estos artículos están delineados los distintos procedimientos de reforma: el total o parcial o sea de más de un artículo (arts. 220 a 222) y la enmienda o reforma de un solo artículo (arts. 223 a 224). Finalmente, el art. 225 se refiere a los requisitos para ser convencional constituyente. Entre las similitudes y diferencias entre ambos procedimientos podemos destacar: a. En primer lugar, los límites que la Constitución impone en relación con el papel de la Legislatura provincial en cada procedimiento. Tanto la reforma total o parcial como la enmienda requieren una declaración de necesidad de la misma por parte de la Legislatura provincial (arts. 220 y 223). En ambos casos, la reforma podrá promoverse en cualquiera de las dos Cámaras o por iniciativa del Poder Ejecutivo, requiriendo la mayoría agravada de dos tercios de los miembros que componen cada Cámara, no pudiendo ser vetada por el Poder Ejecutivo. La diferencia en esta etapa es que en la enmienda, la Legislatura también sanciona el nuevo artículo (art. 223). b. En segundo lugar, el pueblo participa en ambos procedimientos de reforma. La Constitución emplea la terminología “pueblo” en los arts. 221 y 223, pero luego aclara que se trata de los electores de la provincia64. En el caso de ser total o parcial, los electores se expiden sobre la convocatoria a una convención constituyente; mientras que, en la enmienda, respecto al nuevo artículo sancionado por la Legislatura. En ambos casos, se requiere el voto afirmativo de la mayoría absoluta del electorado, en el primer supuesto para que el Poder Ejecutivo convoque a la convención y en el otro, para que se promulgue la enmienda por el dicho poder y se incorpore al texto constitucional. (S.C.J.Mza. in re “U.C.D.” 1989). c. En tercer lugar, la Constitución fija límites para la Convención Constituyente, la cual tendrá un año para llenar su cometido, vencido el cual caducará su mandato (art. 222).

63

Al respecto ver María Celia Castorina de Tarquini, “Límites formales y materiales en las reformas constitucionales: en torno a la reforma mendocina” Idearium nº 13, pág.267. 64 Compulsar el fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia in re “Unión de Centro Democrático”; publicado en ED. 133-714 con notas de Dardo Pérez Guilhou y Germán Bidart Campos.

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d. Respecto a la enmienda, se establece un límite temporal en cuando a que no podrá votarse por la Legislatura sino con un intervalo de un año por lo menos. 3. En el caso de otras constituciones como la de Neuquen, la enmienda de un solo artículo tiene prevista la participación popular, no así para la reforma total o parcial (art. 313/ 318). En igual sentido la de Tucumán (arts. 150/156), la de San Luis (arts. 281/287), la de la provincia de Buenos Aires (arts. 206/209), la de Misiones (arts. 172/179), Chubut (arts. 265/271), Río Negro (arts. 111/119), entre otras. B. En base a las normas constitucionales tanto nacionales como provinciales vistas, surgen dos tipos de limitaciones al ejercicio del poder constituyente de segundo grado que ostentan las provincias en el federalismo argentino y son: los límites formales y materiales. 1. En primer lugar, las constituciones provinciales imponen límites formales al papel de las Legislaturas provinciales en el procedimiento de reforma, fundamentalmente en lo que se refiere a la iniciativa legislativa y a las mayorías que se exigen. En relación con los límites formales impuestos a las Convenciones Constituyente, en general se sienta el principio por el cual sólo pueden reformar los puntos fijados en la ley que declara la necesidad de reforma, encontrándose de esta forma subordinadas a dicha norma sin que ostentes facultades para introducir temas no contemplados. Finalmente, en algunas constituciones como se ha precisado, se admite que el electorado participe, exigiéndose determinadas mayorías y fijándose sus efectos en cada caso. 2. En segundo lugar, sobre los límites materiales, además de lo ya dicho sobre la autonomía provincial y el art. 5 de la Constitución Nacional, se destacan los aspectos de: a. Supremacía de la Constitución Nacional plasmada en los arts. 31, 75 incs.22, 24, 5, 123, 75 inc.12 de la C. Nacional, etc. b. Poder constituyente provincial o de segundo grado, condicionado por

la

Constitución Nacional, en especial por sus arts. 5 y 123. c. Los contenidos pétreos y la ideología en la estructura social subyacente. d. La estabilidad institucional y la continuidad jurídica. e. La Constitución real fruto de un orden histórico y cultural concreto.

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