UNIVERSIDAD DE TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

“ MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. ”

“ EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO CONTENIDO EN LA LEY GENERAL DE BANCOS D.F.L. Nº 3, DE 1997 ”

ALUMNO : CRISTIAN ALFONSO CAMPOS MOLINA PROFESOR GUIA : RODRIGO BIEL MELGAREJO

TALCA, 2005

:

Mis Agradecimientos y dedicatoria :

A mi madre, Iris Molina Morales, quien me apoyo en este camino con la sabiduría y el cariño que necesite para llegar al final.

A mi esposa, Viviana Novoa Vargas, quien supo entregar todo su amor, comprensión y acompañarme en todo momento, gracias amor por todo lo que me has entregado, te amo.

A mi hija, Natalia Campos Novoa, quien debió Postergar Momentos de juegos y esparcimiento de su padre estudiante, y lo hizo con la comprensión de un adulto.

A mi padre, Alfonso Campos Del Valle, Quien sin duda esta muy feliz, y hoy como siempre estas abrazándome y sonriendo.

A mi hermana, Rebeca Campos Molina, quien a la distancia siempre tubo una palabra de aliento.

RESUMEN . La Presente memoria utiliza un método analítico, critico y comparativo, desde una perspectiva legal, de lo que es el llamado Juicio Especial hipotecario contenido en el Decreto con fuerza de Ley N º 3, del año 1997.

Se plantea como objetivo general, analizar, desde una perspectiva reflexiva y critica el procedimiento de ejecución forzada contenido en la ley General de bancos.

Los objetivos pacíficos son: En primer lugar, establecer las características, presupuestos, requisitos, formalidades y alcances de la aplicación de las normas procesales contenidas en el juicio especial hipotecario. En segundo lugar, establecer a partir de un análisis comparativo, las diferencia que existen, entre el procedimiento ejecutivo especial hipotecario, contenido en del D.F:.L. N º 3, del Ministerio de hacienda del año 1997, y el procedimiento ejecutivo ordinario, consagrado en el Código de procedimiento Civil. Y en tercer lugar, Ilustrar y reseñar, la procedencia de la supletoriedad de las disposiciones procesales, contenidas en el juicio ejecutivo ordinario del código de procedimiento Civil, respecto del silencio o ausencia de normas procesales, en el juicio ejecutivo especial hipotecario de la ley general de bancos.

La estructura de la presente memoria contempla una introducción y cuatro capítulos; el primero de ello, referido a los aspectos generales del procedimiento de ejecución forzada. El segundo capitulo, se analiza detalladamente el procedimiento especial hipotecario de la ley general de bancos de 1997. El tercer capitulo,

aborda la

situación de los tercero en el juicio hipotecario. Y el cuarto capitulo, se dedica a realizar un análisis comparativo, centrado en las diferencias entre el procedimiento ejecutivo especial del D.F.L. Nº 3 de 1997 y el ejecutivo ordinario o general del Código de Procedimiento Civil. Por último, se contiene las conclusiones extraídas del presente trabajo, como la finalidad de lograr una utilización provechosa de esta memoria, realizado y uniformar criterios sobre un procedimiento con grande silencios de ley y muchas dudas en su aplicación practica.

1

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo, fue motivado tras llegar a mis manos por una casualidad una copia de la Ley General de Bancos, surge la inmediata curiosidad por su estudio, en ella se descubre la existencia de sólo nueve artículo, que establecen el procedimiento ejecutivo especial hipotecario, para el cobro de los mutuos en dinero, garantizado con primera hipoteca, en letras de crédito, la inmediata reflexión fue ¿ Como es posible que en tan pocos disposiciones se funde un procedimiento de ejecución forzada capaz de soportar tan pesada estructura económica financiera, como es la relación de la banca con sus deudores, ello entendiendo la importancia que esta área de la actividad financiera significa para el país,

La respuesta a la reflexión del párrafo anterior, surge luego de un esmerado estudio del D.F.L Nº 3, de 1997, llamada la Ley General de bancos, pera ello se utilizo un análisis critico y comparativo de tal disposición con el gran referente legal en materia de juicio ejecutivos, como es el contenido en el Código de Procedimiento Civil, en los artículo 434 y siguientes.

Fortalecido en la idea de que el procedimiento presentaba muchos silencios de ley y que dicho articulado, no hacia una referencia expresa a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil,

las dudas aumentaron, cuando se descubren las marcadas

diferencias entre ambos procedimientos, a lo que se suma descubrir las limitaciones que tiene el legitimario pasivo o demandado, pues sólo puede deducir escasas tres excepciones a la demanda o pretensión del actor.

Así, la tarea se tradujo en la estructura de la presente memoria, la que cuenta de una introducción y cuatro capitulo más las respectivas conclusiones.

El primero de los cuales, se refiere a las características generales, y analiza básicamente, los conceptos y etapas del juicio de ejecución forzada y el título ejecutivo que sirve de presupuesto objetivo a la pretensión procesal.

2

El capitulo segundo aborda, el Juicio ejecutivo especial propiamente tal, considerando en su primera parte, las gestiones previas al juicio y los presupuesto procesales,

poniendo el acento en los sujetos activos y pasivo de la litis, y la

pretensión

procesal, para finalmente analizar la procedencia de la gestión

preparatoria y las medidas prejudiciales y precautorias. La segunda parte, se refiere a la etapa de conocimiento, debelando al lector, lo que sucede con la demanda y la resolución recaída en ella, su notificación, el emplazamiento de las parte, la carga procesal del actor y los derechos de cada una de las partes litigantes. Un tercera parte del capitulo segundo, analiza la etapa de oposición y prueba, tocando temas como la excepciones y oposición posible del demandado, la oportunidad procesal para deducirla, su formalidad, tramitación y la prueba en el juicio en comento. Finalmente la cuarta parte, se refiere al fallo y realización del bien hipotecado, abordando además, los recurso contra la sentencia, los llamados a su remate y la fijación de las mínimos y bases de la subasta entre otros temas de interés.

El capitulo tercero, desarrolla la posición, y derechos de los terceros, en el juicio especial hipotecario, con sus implicancias y procedencias, revisando además la eventual existencia de otros acreedores hipotecario.

El capitulo cuarto, se centra en un análisis comparativo de las instituciones del procedimiento ejecutivo especial hipotecario y el juicio ejecutivo ordinario del Código de procedimiento Civil, ello en cada etapa de las definidas para el procedimiento de ejecución forzada.

Finalmente la conclusión, que pretende uniformar criterios sobre un procedimiento que en la practica presenta dudas o dificultades de interpretación, debido a las omisiones o silencios de la ley, que en forma especial regula las materias, intentando establecer, si es procedente la supletoriedad del Código de procedimiento Civil.

3

Esperamos que este esfuerzo sanamente inspirado, aporte un grano de arena en la defensa de la verdad, la seguridad jurídica y por que no de la justicia por sobre acreedores y deudores, demandante y demandado.

4

CAPITULO I GENERALIDADES.

5

1.- CONCEPTOS Y ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZADA .

En el artículo 103 del D.F.L Nº3 de 1997, Ley General de Banco, se consagra el procedimiento ejecutivo especial que se ha denominado por la doctrina “ Juicio Especial Hipotecario ” Dicho artículo señala en su inciso 1º , que “ Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos en el plazo estipulado y requeridos judicialmente no los pagaren en el término de diez días, el Juez decretará, a petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en Prenda Pretoria al banco acreedor,...”

Pues bien, el Procedimiento de ejecución forzada esta constituido por un conjunto de actos concatenados y sucesivos dispuestos de tal forma que todos y cada uno de ellos, constituyen un nexo que da eficacia a los otros, y buscan dar satisfacción a la “ pretensión jurídica procesal ”, mediante la decisión del Juez. Tal Decisión está amparada en actos de coacción o subrogación (1) permitiendo dar cumplimiento a la pretensión alegada y dirimiendo de esta forma la controversia.

Una relación jurídica procesal de esta naturaleza, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos básicos: a) La existencia de un tribunal con jurisdicción y competencia. b ) Un sujeto activo y un sujeto pasivo, ambos con suficiente capacidad y legitimación. c ) Una pretensión procesal de ejecución, materializada en un título ejecutivo, de especiales características, que permita la aplicación del “ procedimiento especial hipotecario ” contenido el la Ley General de Bancos.

-------------------------------------(1) Chiovenda, Guiseppe. “ Instituciones del Derecho Procesal Civil “ Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid España. 1954. Pág. 332 y 333.

6

a ) El Tribunal, debe tener la jurisdicción prevista en el artículo 73 de la Constitución Política de la República de 1980 ( C.P.E ), articulo 1º y 108 del Código Orgánico de Tribunales ( C.O.T ) y artículo 109 del D.F.L Nº 3 de 1997.

b ) En la esfera de los presupuestos subjetivos, el “ Sujeto Activo o Demandante ”, debe ser determinado, capaz y con legitimación, en este último sentido el D.F.L. Nº3, tiene una característica especial que sólo se enunciará en esta parte y que tiene que ver con que la Ley exige por regla general, que el acreedor sea una Institución Bancaria, ello sin perjuicio de las excepciones que se contienen en distintos cuerpos legales y que se abordaran en este trabajo más adelante. Por su parte el “ Sujeto Pasivo o Demandado ” debe ser cierto, capaz y con legitimación pasiva, en este último sentido se aplica la sustitución procesal a diferencia de lo que ocurre en el Juicio Ejecutivo Ordinario, tema que será desarrollado en el capítulo respectivo del presente trabajo.

c ) “ La pretensión procesal ” , tiene por objeto, que el juez entregue una cantidad de dinero que se ha producido por la venta forzada, la entrega de la administración del inmueble hipotecado o el cumplimiento coaccionado del deudor, es decir que pague dentro del término de 10 días de requerido judicialmente de pago.

El Título que habilita para iniciar el Juicio Especial Hipotecario, nace

de un

Contrato de Mutuo Hipotecario, mediante la emisión de letras de crédito, el que obliga al mutuario a reembolsar el dinero prestado, mediante el pago de Dividendos Anticipados o cuotas, su incumplimiento habilita al acreedor hipotecario a iniciar la acción consagrada en el artículo 103 del D.F.L. Nº3 de 1997.

Si bien el procedimiento Especial Hipotecario constituye un solo todo, es posible distinguir a lo menos tres etapas, a saber :

Una primera etapa, que da inicio al procedimiento y que se caracteriza por la ausencia total de controversia o debate y que se inicia con la demanda, continua con

7

la notificación valida de ella y el requerimiento de pago para terminar con la resolución que ordena el remate del inmueble o su entrega en prenda Pretoria según solicitud del demandante.

Una segunda etapa, que podríamos

denominar el juicio propiamente tal o

controvertido, la cual considera una etapa de oposición, iniciada por la interposición de las excepciones y la prueba, etapa que concluiría con

la resolución que se

pronuncia sobre las excepciones deducidas. En caso de que sean rechazadas o que no se hayan deducido se continúa con el procedimiento del remate o la entrega en prenda Pretoria.

La tercera etapa, comienza con la resolución recaída sobre las excepciones, y corresponde a la realización del bien hipotecado en pública subasta y al pago de los acreedores hipotecarios, con el producto o fruto del remate. También en esta etapa si el demandante solicita la entrega en prenda Pretoria, se debe dar solución al crédito mediante los frutos que produjo la administración del bien, al acreedor hipotecario.

2.- El contrato de mutuo de dinero en letras de crédito, garantizado con hipoteca, como título ejecutivo.-

Esta claramente establecido en nuestro ordenamiento jurídico que la invocación de un Título Ejecutivo, es el presupuesto procesal de los juicios ejecutivos, tanto el “ordinario “, como el “Especial Hipotecario del D.F.L. N º 3 de 1997 ”.

El título Ejecutivo que permite iniciar una demanda según el artículo 103 del D.F.L. Nº 3 de 1997, varia según el legitimario activo que corresponda:

A ) Si quien tiene la acción ejecutiva es una intitución bancaria o el “ Banco del Estado”:

8

El título ejecutivo esta constituido por la copia autorizada de la escritura pública del contrato de Mutuo de dinero en letras de crédito y del contrato de primera hipoteca, Art. 99 D.F.L. N º 3, que garantiza el cumplimiento de la obligación del mutuario y que debe estar inscrita el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

De lo expuesto, se desprende que el título ejecutivo en comento se caracteriza por sus Solemnidad , Legalidad, Singularidad y taxatividad .

La Legalidad y Solemnidad, corresponde a la exigencia general de todo título ejecutivo para dar inicio a un juicio ejecutivo, ( 2) por lo cual no nos detendremos en estas características sino en la Singularidad y taxatividad. Que son especiales en este caso.

La Singularidad, esta dada por la naturaleza del título, pues no se puede utilizar el procedimiento especial del D.F.L. Nº 3, para iniciar la ejecución de alguno de los otro títulos contenidos en el Artículo

434 del Código de Procedimiento Civil. Dicha

naturaleza está referida a la constitución del título que es compleja pues consta de dos actos solemnes: 1.- El contrato de Mutuo. 2.- La hipoteca accesoria del Mutuo.

Por tanto, queda excluida la posibilidad de aplicar el procedimiento a aquellos títulos que derivan de los instrumentos privados reconocidos o mandados tener por reconocidos .

La Taxatividad: Esta dada por que la única pretensión, susceptible de ser perseguida por el procedimiento especial hipotecario, contenido en la Ley General de Bancos, es que el obligado incumpla con los pagos de los dividendos o cuotas, derivados del

-----------------------------------------(2) Casarino Viterbo, Mario, “ Manual de Derecho Procesal ”, Tomo V , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1985 Pág. 79

9

mutuo de dinero en letras de crédito , con garantía hipotecaria.

Por lo tanto, no es posible que las demás operaciones de crédito de dinero distintas a la estudiada, a pesar de estar contenidas en títulos ejecutivos, como puede ser un pagaré y que además estén caucionadas por hipotecas con cláusula de garantía general o especial, sean títulos posible de perseguir en su cumplimiento por el procedimiento contenido en la Ley General de Bancos en estudio.

No sólo la Doctrina esta conteste, la jurisprudencia de nuestros tribunales también, como lo establece el Fallo del Juzgado de letras de San Javier de 23 de Diciembre de 1980 que estableció un criterio que se sigue hasta hoy :

“ Que, conforme a las reglas de la hermenéutica contenida en el artículo 22 del Código Civil . “ El contexto de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas la debida correspondencia y armonía “, principio que aplicado a la interpretación del título XII de la Ley General de Bancos que lleva a la conclusión

irredarguible, que el procedimiento especialísimo de

apremio a los deudores morosos contenido en el artículo 98 y siguientes, solamente es aplicable a aquellos deudores que no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos de un préstamo hipotecario concedido por una Banco u otra institución financiera en conformidad al mismo título XII y no de otros créditos otorgados por estas entidades con garantías hipotecaria, sea esta especial o general, como es el caso de autos en que

se pretende valerse de este procedimiento para hacer efectivo un crédito

concedido por el Banco de Chile mediante un pagaré y garantizado por una hipoteca general otorgada por el aceptante a favor del banco acreedor. ” (3)

---------------------------------------(3) Fallo de primera instancia dictado por el Juzgado de Letras de San Javier, Causa Rol 27.829, caratulada “ Banco de Chile con Illanes ”, de 23 de 12 de 1980, confirmada por la Corte Suprema en recurso de Queja, con fecha 25 de 03 de 1982, fallos del mes N º 280. Pág. 26

10

En consecuencia, el título XII de la citada Ley de Bancos, que regula no solo las operaciones hipotecarias sino que su procedimiento de ejecución por incumplimiento, limita su fuerza ejecutiva, exclusivamente a las copias autorizadas de las escrituras públicas que contienen el mutuo de dinero en letras de crédito y el contrato de hipoteca que garantiza tal obligación dineraria.

B) La Corporación de Fomento de La Producción o la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo o sus Cesionarios como legitimarios activos :

Los mutuos celebrados por estas instituciones pueden estar contenidos en escritura pública u otro titulo de crédito, Ej. Pagare siempre que estos estén garantizados con hipoteca, pueden ser perseguidos por el procedimiento establecido en los artículos 103 y siguientes del D.F.L N º 3, de 1997 , así lo autorizan el artículo 22 del D.F.L. N º 211 y el artículo 1 del D.L. N º 3532 . Por consiguiente esto se constituye en una excepción que depende como se expreso del legitimario activo.

11

CAPITULO II EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO.-

12

PRIMERA PARTE. PRESUPUESTOS PROCESALES DEL JUICIO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO Y GESTIONES PREVIAS.-

1.- El Sujeto Activo en el juicio especial hipotecario.-

Si bien ya nos pronunciamos sobre los presupuestos de este procedimiento en la parte general del presente trabajo, nos detendremos a analizar los presupuestos subjetivos y en esta parte especialmente, el sujeto activo o demandante, pues este sufre modificaciones en el procedimiento especial hipotecario de la ley General de Bancos.

En lo que dice relación con la legitimación procesal activa, o sujeto activo, debemos señalar que se puede distinguir la directa e indirecta.

La legitimación activa directa; es la que fluye del propio título ejecutivo, y por regla general se refiere a un “ Banco ” o “ Institución Bancaria ”, como lo exige el artículo 103 del D.F.L. N º 3, de 1997, y al relacionarlo con el artículo 91, del mismo cuerpo legal, queda claro que se estaría refiriendo a las instituciones autorizadas para conceder préstamos mediante la emisión de letras de crédito y cuyo reembolso se hará por medio de dividendos anticipados, en suma, operaciones Hipotecarias con letras de crédito

La excepción a la regla establecida precedentemente se consagra en normativas especiales, a saber, los artículos 22 del D.F.L. N º 211 de 1960 y en el artículo 1 del D.L. N º 3.522, que permiten respectivamente ser sujetos activos de la relación procesal a la Corporación de Fomento de la producción

( C O R F O ) y la

Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo ( A. N. A P. ).

La legitimación activa indirecta; en este aspecto tiene plena vigencia tanto la representación legal como la sustitución procesal, en este último sentido se diferencia

13

del juicio ejecutivo ordinario en que en este se aplica ampliamente, mientras en este procedimiento es restrictivo, pues bien, para que opere libremente, es necesarios que la persona que sustituye, también cumpla con las características exigidas al acreedor sustituido, por la Ley General de Bancos, y que le sea aplicable el procedimiento contenido en el artículo 103 y siguientes del D.F.L. N º 3, de 1997.

2.- Sujeto Pasivo en el juicio especial hipotecario :

En el caso del sujeto pasivo directo, el concepto define al deudor personal, de una operación de mutuo hipotecario con letras de crédito, y no registra variación respecto del juicio ejecutivo ordinario, por tanto este debe ser capaz y cierto.

Las modificaciones se manifiestan en el sujeto pasivo indirecto, particularmente en el evento de la “ sustitución procesal ”, es decir en el caso de los herederos del deudor fallecido, el artículo 1377 del Código Civil ( C.C.) , señala que “ Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos...” .

Por su parte el Artículo 107 del D.F.L. N º 3, aclara que el procedimiento ejecutivo se seguirá contra el deudor personal, como contra las personas contempladas en el artículo 1377 del Código Civil, y artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 1377 del C.C. exige que los herederos del deudor hipotecario, sean notificados ya sea para iniciar el juicio, como para continuar un juicio especial hipotecario y ello no se distancia del juicio ejecutivo ordinario. Se debe dejar señalado que a nuestro entender el artículo 1377 es aplicable para juicios ejecutivos no iniciados, pues para aquellos ya iniciados contra el deudor hipotecario, debe aplicarse la norma del artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, por el principio de especialidad.

El artículo 758 del C.P.C., se refiere al Tercero Poseedor de una finca hipotecada y al dueño que la hipotecó para garantizar obligaciones de terceros. en estos casos la

14

norma general, aplicable al juicio ejecutivo ordinario, no reconoce la sustitución procesal, puesto que al concurrir una sustitución de estas características, el legislador a dispuesto expresamente que el acreedor deberá utilizar el procedimiento del “ juicio especial de desposeimiento ” para exigir su cumplimiento y bajo ningún concepto continuar o entablar un juicio Ejecutivo ordinario.

Sin embargo la Ley de Bancos, en su artículo 107, expresamente somete ambos casos de sustitución al procedimiento ejecutivo especial hipotecario, contenidos en esta Ley General de Bancos. Por lo que se debe aplicar por las instituciones acreedoras el juicio especial hipotecario y no el de desposeimiento del título XVIII, Libro III del Código de Procedimiento Civil.

3.- Características y requisitos del objeto de la pretensión Procesal :

El objeto de la pretensión es exigir el cumplimiento de una obligación que ha sido incumplida por el deudor, el artículo 103 D.F.L. N º 3 1997, siguiente

lo presenta de la

manera, “ Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o

dividendos en el plazo estipulado... ”.

Es prudente señalar en este punto que de los presupuesto objetivos, solo nos referiremos a “ la Pretensión Procesal ”, dejando intencionalmente fuera de análisis en esta parte por estructura del trabajo y

racionalidad de su extensión,

los

presupuestos objetivos de “ Pretensión extraprocesal ” ósea una Obligación, liquida, exigible y no prescrita, “ Existencia de un Título Ejecutivo ” y “ Acción Ejecutiva Vigente ”, que será tratada particularmente en una parte especial de este trabajo.

Pues bien, el objeto de la pretensión del actor es solicitar al juez que conoce el litigio el pago de lo adeudo, ello se puede materializar con el cumplimiento coaccionado por parte del demandado, quien podría eventualmente paga dentro de los 10 días que le permite la Ley de Bancos, o se podría cumplir también, con la entrega de una suma

15

de dinero, que es frutos de la realización en pública subasta del bien hipotecado, y por último con la entrega en prenda Pretoria al Banco acreedor para su administración y que en definitiva pague su crédito con el producto de esta administración.

Las características más significativas de esta pretensión están dadas por su naturaleza expropiatoria y restrictiva. Estas características se explican

por

que es una

pretensión de ejecución de una suma de dinero líquida y adeudada, la cual sólo se puede lograr a través del remate del bien hipotecado o la entrega en prenda Pretoria, no hay otra posibilidad.

4.- Procedencia de gestión preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar un juicio Ejecutivo Especial Hipotecario.

Las gestiones preparatoria de la vía ejecutiva contenidas en el artículo 435 y 436 del C.P.C. son el reconocimiento de firma y la Confesión de deuda, a las que se pueden agregar la notificación judicial de protesto de Letras de cambio, pagares y cheques, la confrontación de títulos o cupones.

Pues bien, en este sentido es necesario distinguir cual es el sujeto activo de la relación procesal, ya que varia el título que sirve de presupuesto objetivo del Procedimiento especial hipotecario, a saber:

- Si se trata de una institución bancaria : Las gestiones preparatorias, son en este evento improcedentes, pues, el único título viable, para accionar por este procedimiento, son las copias autorizadas del contrato de mutuo de dinero en letras de crédito, garantizado con primera hipoteca y que se encuentre debidamente inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, como se desprende del estudio del artículo 99 , D.F.L. Nº 3 , de 1997.

- Si es la Corporación de Fomento de la Producción y la Asociación de Ahorro y Préstamo o sus cesionarios : Como estas instituciones pueden utilizar un título

16

distinto a la escritura publica del mutuo con letras de crédito por ejemplo un Pagaré y siempre que esté garantizado con hipoteca, resulta aplicable por la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, las gestiones Preparatorias de la vía ejecutiva, sin ninguna limitante, pues la Ley de Bancos, nada dice al respecto frente a las normas especiales que autorizan a esta institución a utilizar el procedimiento. Sin embargo, a nuestro entender, solo sería posible aplicar alguna de las gestiones preparatorias por su naturaleza, a saber, sólo para el caso de que se requiriera perfeccionar un título ej. Notificación de protesto, y siempre que se cumpla rigurosamente con la existencia de una hipoteca que lo garantice, de otra manera el procedimiento es inaplicable, concluyendo que no son procedentes la confesión de deuda y el reconocimiento entre otros.

5.- Medidas Prejudiciales Precautorias y Precautorias :

Al respecto se debe señalar que estas

instituciones por naturaleza persiguen

garantizar el resultado de la acción. Este aspecto resulta del todo importante de tratar, pues la acción ejecutiva especial hipotecaria, no limita en forma alguna el derecho del deudor a disponer del bien hipotecado como lo señala el artículo 2.415 del C.C.

En el procedimiento ejecutivo ordinario el patrimonio asegurable y ejecutable esta conformado por todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. Sin embargo, en el Juicio Especial Hipotecario de la Ley General de Bancos,

la

responsabilidad patrimonial del demandado se limita sólo al bien hipotecado, no siendo procedente la ejecución de otros bienes a través de este procedimiento.

Además, el D.F.L Nº 3 de 1997, no

contempla la procedencia del medio de

aseguramiento natural del los Juicios de Ejecución, a saber, El Embargo, ya que el medio de aseguramiento establecido es la propia hipoteca, medio de aseguramiento que se caracteriza por haber sido constituido previamente al juicio por las partes y que sería excluyente del embargo.

17

Por lo expuesto es que las medidas Prejudiciales precautorias, consagradas en el artículo 279 del C.P.C. y las Precautorias, contenidas en el artículo 290 del mismo cuerpo legal, resultan del todo necesarias en un juicio de esta naturaleza, dado que es necesario evitar

transferencias de dominio u otros actos como por ejemplo

la

constitución de usufructos, hipotecas etc. que los deudores realizan para burlar el cumplimiento de su acreencia.

Es de nuestra opinión que tanto las medida prejudiciales precautorias como la precautorias, no sólo son procedente y aplicables en el juicio Ejecutivo especial hipotecario de la Ley General de Bancos, sino que necesarias por su naturaleza y finalidad procesal, no está de más decir, que en la práctica se aconseja que junto con solicitar el requerimiento de pago se solicite la aplicación de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

Para fundamentar esta posición, recurrimos a la opinión de Don Manuel Somarriva, quien al analizar la procedencia de estas mismas instituciones, pero esta ves, respecto de otro juicio especial como es el de desposeimiento, señala que “... no ve inconveniente para que el acreedor en resguardo de sus derechos, y una vez que se notifique al tercero poseedor, pueda solicitar medidas tendientes a evitar que este se desprenda del inmueble, de sus frutos y de los inmuebles por destinación o por accesión, todo lo cual se ve afectado por la hipoteca.” (4 )

De aplicarse una prejudicial precautoria debe cumplirse con la obligación legal de presentar la

demanda dentro de los 10 días siguientes y hacer en ella la petición de

mantenerlas

como precautorias, plazo prorrogable por una sola ves por 30 días

también es conveniente que se soliciten y concedan sin audiencia previa del deudor, pues lo contrario haría ilusoria la pretensión del demandante.

-----------------( 4 ) Manuel Somarriva Undurraga , Tratado de las Cauciones , Santiago de Chile , Editorial Nacimiento, 1943, Pág. 447

18

SEGUNDA PARTE ETAPA DE CONOCIMIENTO.

1.- La demanda ejecutiva , la resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica.-

La demanda en el juicio

ejecutivo especial hipotecario, debe

cumplir con los

requisitos de toda demanda contenidos en al artículo 254 del C.P.C. Y su naturaleza sería la de una demanda- requerimiento de pago, pues esta sería la petición precisa y clara que pretende el actor.

El requerimiento de pago, se hace por tanto judicialmente, como lo exige el artículo 103 del D.F.L. N º 3 , 1997, y que otorga un plazo de 10 días para que el demandado pague los saldos insolutos de la deuda , con el apercibimiento de que a petición del banco se decrete el remate del bien hipotecado o su entrega en prenda Pretoria al acreedor.

El plazo de 10 días es fatal y discontinuo, es decir se suspende en los feriados, por aplicación del artículo 66 del C.P.C. Es del todo interesante destacar que el artículo 103, no considera la aplicación de la “ Tabla de emplazamiento”, para aquellos demandados que se encuentran fuera del lugar del juicio. Ello se explicaría por que no se trata de un emplazamiento propiamente tal en el cual se puedan hacer valer excepciones u oposición, sino que sólo se permite

al demandado pagar

coactivamente lo adeudado, es decir se trata sólo un requerimiento de pago.

El Juez substanciador al hacer su examen para resolver si admite a tramitación la demanda, debe tener presente que ella conste en Título ejecutivo, sea actualmente exigible y líquida y no se encuentre prescrita.

Respecto de la Liquidez, el concepto general en un juicio ejecutivo ordinario, se establece en el artículo 438 del C.P.C. que señala que “ Se entenderá Cantidad líquida, no solo la que actualmente tenga esta calidad, sino también al que pueda

19

liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con solo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.”

En el juicio ejecutivo especial hipotecario, el artículo 111 del D.F.L. N º3, 1997, establece que las obligaciones hipotecarias se entienden líquidas siempre que en la respectiva escritura de mutuo hipotecario se haga referencia a las “ Tablas de Desarrollo de la Deuda ”,

aprobadas por la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras protocolizadas en una Notaría, por lo tanto la ausencia de esta indicación hace improcedente la acción por faltar este presupuesto procesal.

La prescripción, no tiene norma especial por lo tanto se aplica la disposición general del artículo 442 del C.P.C. que establece que “ El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible...”.

Respecto al título ejecutivo, sus características ya fueron desarrolladas latamente en el presente trabajo en la parte respectiva, sólo recordaremos que la regla general es que se trate de un contrato de mutuo de dinero en letras de crédito con primera hipoteca debidamente inscrita.

Luego del examen de la demanda efectuado por el Juez que conoce del asunto, este deberá dictar una resolución que rezará “ Notifíquese y Requiérase de pago”, la pregunta a responder será ¿Cual es la naturaleza jurídica de esta resolución ?, para dar esta respuesta debemos dejar consignado que tendremos presente la conceptualización contenida en el artículo 158 del C.P.C.

Con dichas bases, podemos concluir que la naturaleza es la de una Sentencia interlocutoria de segunda clase, pues ella no resuelve un incidente, sino que resuelve un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva u otra interlocutoria. En este procedimiento se persigue notificar y requerir de pago al demandado, concediéndole un plazo de 10 días

20

a objeto pague lo

adeudado o en caso contrario se le aplicara el apercibimiento legal ,a solicitud del banco ejecutante de ordenar el remate o la entrega en prenda Pretoria del bien hipotecado.

2.- Notificación de la demanda y requerimiento de pago :

La notificación de la Demanda requerimiento debe realizare personalmente por el receptor, pues se trata de la primera notificación, y eventualmente de no ser habido el demandado puede solicitarse la notificación personal subsidiaria en función del artículo 44 del C.P.C., con ello se inicia el plazo de 10 días para que el deudor pague lo adeudado bajo el apercibimiento legal ya señalado precedentemente.

En el caso de practicarse la notificación por cédula, a nuestro juicio debe entregarse la “ Cédula de Espera ” señalando día, lugar y hora para practicar el requerimiento ello por el principio de supletoriedad de Juicio Ejecutivo Ordinario contenido en el C.P.C., pues el D.F.L. Nº 3, nada dice en tal sentido.

El requerimiento en este caso no significa el Embargo, pues no existe mandamiento de ejecución y embargo, se trata como se explicó anteriormente sólo

de un

requerimiento de pago, y por ello normalmente el demandante debe solicita alguna precautoria en su escrito de demanda.

El requerimiento podrá eventualmente ser notificado por el Estado Diario, ello cuando el deudor haya sido notificado previa y validamente de una gestión previa, como por ejemplo una prejudicial precautoria.

Este requerimiento puede ser practicado al Deudor Hipotecario, sus herederos o al tercero

poseedor de la finca Hipotecada o

al dueño que ha hipotecado para

garantizar una obligación de un tercero.

Vencido el plazo otorgado al deudor tras el requerimiento de pago, el tribunal dictará

21

la resolución que ordena el remate o entrega el bien hipotecado en prenda Pretoria ,dependiendo de la solicitud que el acreedor demandante haya formulado .

3.- El Emplazamiento en el juicio Especial hipotecario .-

En todo procedimiento el demandado cuenta con un Plazo para contestar la demanda haciendo valer su oposición y este es llamado “ Término de Emplazamiento ”

el

que esta constituido por dos elementos: a) La notificación válida de la demanda y b) El transcurso del Plazo que la Ley otorga al demandado para que comparezca a defenderse u oponerse.

En el caso del Procedimiento ejecutivo especial hipotecario, se podría decir existe una fase previa a la “ Oposición del demandado ”, que va desde la notificación de la demanda- requerimiento hasta la resolución que decreta el remate o su entrega en prenda Pretoria, durante este Plazo que es de 10 días, el demandado sólo pude pagar y no hacer valer su oposición u excepciones, aquí hay una diferencia con el juicio ejecutivo ordinario, pues este último establece un oportunidad o acto para que el ejecutado pague, a saber, en el acto de la notificación y requerimiento que efectúa el ministro de fe competente, si no lo hace procede trabar embargo y el demandado tiene un término de emplazamiento para su oposición y excepciones.

Otro aspecto a señalar, es que

no consideramos procedente aplicar la tabla de

Emplazamiento, al plazo de 10 días, pues en esta etapa el ejecutado esta facultado procesalmente sólo para enervar la acción pagando el capital, reajustes, intereses y costas y no hacer valer su oposición.

Si el ejecutado no paga dentro de dicho plazo, el tribunal a solicitud del demandante dictará la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria, esta resolución debe ser notificada por el Estado Diario, concediéndole un plazo de 5 días para formular oposición o contestar la demanda.

22

En nuestro concepto con este acto procesal, se cumple con el primer elemento del emplazamiento como es la notificación del demandado, lo delicado es que se realiza por el estado Diario, ya que no se trata de la primera notificación. Luego el segundo elemento del emplazamiento sería, el transcurso del plazo de 5 días, para oponerse haciendo valer sus excepciones, artículo 103 del D.F.L. N º 3 de 1997. Para este plazo, sería aplicable perfectamente la Tabla de Emplazamiento, del artículo 258 del C.P.C. para aquello demandados que se encuentran fuera del lugar donde tiene asiento el tribunal que conoce de la litis

4.- La solicitud del acreedor de rematar el inmueble o su entrega en prenda Pretoria, la resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica.

El Acreedor tiene a su libre elección la posibilidad de solicitar se ordene el remate o se le entregue en prenda Pretoria el bien hipotecado, para formular su solicitud no es necesario acompañar otros antecedentes, basta con la certificación del que ha transcurrido el plazo de 10 días y el ejecutado válidamente requerido no ha pagado lo adeudado, así lo expresa el artículo 103 de la Ley General de Bancos,

En suma, para dictar su resolución el tribunal debe revisar lo antecedentes del proceso, pues debe haberse practicado válidamente la notificación requerimiento y transcurrido el plazo de 10 días,

cumplidos resolverá la solicitud del acreedor

demandante.

Para determinar la naturaleza de la resolución es necesario distinguir si el demandado interpuso excepciones o no:

La resolución que ordena el remate, se transformara en la sentencia definitiva, del juicio ejecutivo especial hipotecario cuando el demandado no formuló oposición (5 ). ---------------(5) Cristian Maturana Miquel, “ El Procedimiento sumario, el juicio ejecutivo, juicio de hacienda y otros procedimiento especiales”, Santiago 1999, Apuntes de clases, Facultad. Derecho Universidad de Chile

23

Ello, fundamentalmente por que se ajusta al concepto del artículo 158 de C.P.C. pues resuelve la cuestión

o asunto

consecuencia el remate

que ha sido objeto del juicio, procediendo en

o bien su entrega en prenda Pretoria. Esta circunstancia

ocurre con el mandamiento de ejecución y embargo, en el juicio ejecutivo ordinario, lo que es un marcada diferencia.

En consecuencia no es una interlocutoria de segunda clase, por que no resuelve sobre un trámite que será base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva u otra interlocutoria, Tampoco de las de primera clase pues no resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes. Por tanto, es una sentencia definitiva, aún cuando reconocemos que no cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 170 del C. P .C. y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el particular.

Si el demandado opone excepciones, la resolución que las resuelve acogiéndolas o desechándolas total o parcialmente, será la Sentencia definitiva, y por tanto la resolución que ordena el remate o la entrega en prenda pretoria será sólo un decreto, providencia o proveído, dado que su objetivo será determinar o arreglar la substanciación del proceso.

5.- Notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en Prenda Pretoria.-

Como no se trata de la primer notificación del proceso esta debe ser notificada por el Estado Diario, la que constituye la regla general en materia de notificaciones.

Una excepción a esta regla sería que el propio tribunal ordenara su notificación por Cédula, ello por que estaría facultado por el artículo 47 del C.P.C. en relación con lo dispuesto en el artículo 3 del mismo cuerpo legal.

24

En nuestro concepto debería notificarse por Cédula, pues con la notificación válida de esta resolución, se constituye el primer elemento del emplazamiento y con el cual se da inicio al plazo de 5 días, que tiene el ejecutado para hacer valer su oposición o deducir sus excepciones a la demanda.

Concluimos que la notificación por el Estado Diario, podría eventualmente dificultar el conocimiento del resto del juicio y proceder la preclusión del derecho del demandado.

6.- Alcances de la ausencia de mandamiento de Ejecución y Embargo.-

La institución del mandamiento de ejecución y embargo, presente en el Juicio Ejecutivo ordinario, tiene por finalidad, requerir de pago al ejecutado y si en este acto no paga, el ministro de fe , trabara embargo como aplicación del principio de aseguramiento de la pretensión .

En el procedimiento ejecutivo especial de la Ley general de bancos, no se contempla la existencia del

“ Mandamiento de Ejecución y Embargo ”, ello responde

fundamentalmente a que se trata de un procedimiento concentrado que persigue la celeridad.

La pregunta que cabe hacer es

¿ Podría aplicarse la institución del mandamiento

por la vía de la aplicación del principio de la supletoriedad, frente al silencio del legislador ?. La respuesta es clara y contundente no, la razón que lo explica, es que no procede incorporar nuevas instituciones al Procedimiento Especial de Ejecución consagrado en D.F.L. Nº3, de 1997, y que no fueron previstas por el legislador, pues si se pudieran incluir las instituciones del procedimiento ejecutivo ordinario, no sería necesaria la existencia del procedimiento especial creado por el legislador para el efecto, bastaría aplicar las normas del C.P.C.

25

Otro argumento es que en el juicio ejecutivo ordinario contenido en el C.P.C. el mandamiento persigue materializar el aseguramiento de las resultas del juicio ( La pretensión ) y requerir de pago. Pues bien, en el caso del juicio especial hipotecario en comento, el aseguramiento se produce con anterioridad al juicio, en la escritura de Mutuo con Hipoteca, y en el juicio ejecutivo especial, sólo se realizará la notificación – requerimiento de la demanda, que en este caso otorga un plazo mayor al demandado a

saber, 10 días para pagar,

por lo tanto es innecesaria la existencia de un

mandamiento pues la finalidad del mismo esta cumplida en el juicio estudiado.

7.- Nombramiento del depositario :

La designación de un depositario, procede tanto en el procedimiento ejecutivo ordinario del C.P.C. como en el ejecutivo especial hipotecario del D.F.L. Nº 3 , 1997.

Las diferencia radican en que para el caso del artículo 443 N º 3 del C.P.C. se trataría de un depositario provisional y este deberá estar designado en el mandamiento de ejecución y embargo, mientras que el artículo 108 de la ley general de bancos, el depositario tendrá el carácter de definitivo, y como no contempla la posibilidad de mandamiento, este debe ser nombrado por el banco en su demanda, o sea “... iniciado el procedimiento ...”

La ventaja del nombramiento de un depositario definitivo, es que tendrá preferencia sobre los depositarios provisionales nombrados sobre el mismo bien en otro juicio y por otro lado se le permite administrar el bien hipotecado y todos los otros bienes muebles que por accesión se entienden constituir hipoteca y los aumentos y mejoras del mismo.

8.- Derechos del sujeto pasivo :

Antes de referirnos a sus derechos, debemos recordar que el

demandado

corresponde a aquella persona que aparece como el obligado en el Mutuo Hipotecario

26

y excepcionalmente quien lo sustituya como por ejemplo sus herederos.

En lo que dice relación con sus derechos se pueden destacar básicamente los siguientes. -

Ser requerido judicialmente por los dividendos adeudados, concediéndole un plazo de 10 días para pagar.

–

Enervar la acción pagando el capital adeudado, intereses, costas y primas de seguros que recarguen la deuda.

-

Promover los incidentes de que pueda valerse de conformidad al artículo 109 del D.F.L. Nº 3.

-

Que se notifique la resolución que ordena el remate o su entrega en Prenda Pretoria a los demás acreedores que tiene constituida hipoteca sobre el inmueble,. Para el primer remate personalmente y al segundo por Cédula.

-

Impetrar las nulidades que sean procedentes, dentro del quinto días desde que se tubo conocimiento del vicio de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del C.P.C.

-

Deducir oposición o una de las excepciones consagradas expresamente en el artículo 103 del D.F-L Nº 3, dentro del plazo de 5 días corrido posteriores a la notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria.

-

Deducir los recurso que estime sean procedentes. Y si se trata de recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, el que se concederá por regla general en el solo efecto devolutivo, más podrá solicitar al tribunal de alzada, suspenda el cumplimiento de la misma

mientras se encuentre pendiente el

recurso, ello sólo si existieran razones fundadas.

9.- Derechos del sujeto activo :

Se refiere al sujeto que aparece como acreedor en la relación jurídica sustantiva, y sus derechos en términos generales en el procedimiento son: -

Deducir acción judicial para el cobro de los dividendos adeudado utilizando el procedimiento especial hipotecario contenido en la Ley General de Bancos.

27

-

Solicitar al Juez substanciador, se ordene el remate o la entrega en prenda Pretoria, transcurrido los 10 días posteriores a la notificación requerimiento de pago sin que ello se haya producido.

-

.Que los recursos de apelación deducidos por el demandado sean concedidos en el solo efecto devolutivo.

-

Que le sea pagada su acreencia, con las resultas de la subasta o con lo obtenido fruto de la administración del inmueble entregado en prenda Pretoria.

-

Proponer las condiciones y mínimos de la subasta al Juez para su establecimiento sin que proceda ulterior recurso al respecto.

-

Que las enajenaciones realizadas en este juicio, no estén afectas a lo dispuesto en el artículo 1464 N º 3 y 4 del Código Civil. Y que el juez pueda decretar sin más trámite la cancelaciones de la interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado aún cuando hayan sido decretadas por otros tribunales.

-

Designar depositario de carácter definitivo.

-

Que el tribunal competente para conocer de estas materias sea el del domicilio del Acreedor.

-

Que no se de lugar a la tramitación de tercerías de dominio que no estén fundadas en títulos vigentes e inscritos con anterioridad a la respectiva hipoteca.

10.- Diferencias en la oportunidad de pago en el procedimiento ejecutivo hipotecario y el ejecutivo ordinario del C.P.C:

Por regla general el demandado puede pagar, enervando la acción en cualquier estado del juicio de tal forma de evitar la subasta de bien, sin embargo la diferencia entre el procedimiento ejecutivo ordinario y

el especial, se refiere a la oportunidad

relacionada con el requerimiento formal de pago.

El artículo 443 del C.P.C. señala expresamente la oportunidad formal para el pago, y esta es, al momento de ser requerido del pago , a saber, notificado el mandamiento de ejecución y embargo si el

demandado no pagara en el acto el ministro de fe

procederá a trabar embargo de bienes suficientes.

28

Por su parte la Ley general de bancos en su artículo103, otorga un termino ( 6 ) de 10 días para que el demandado pague y corre desde la Notificación- requerimiento de la demanda.

Esta diferencia se debe a que en el juicio ejecutivo ordinario el requerimiento de pago es realizado con posterioridad a la resolución que se asumirá como sentencia definitiva, es decir con posterioridad a la resolución que ordena despachar ejecución ,léase , mandamiento de ejecución y embargo, mientras que en el juicio ejecutivo especial en estudio, el requerimiento de pago y el plazo otorgado para pagar es anterior a la dictación de la resolución que eventualmente, hará las veces de “sentencia definitiva”, a saber, resolución que ordena el remate o la entrega en prenda Pretoria del bien.

-----------------------------( 6 ) Couture, Eduardo, “ Fundamentos del Derecho Procesal Civil ”, Editorial Roque depalma, Buenos Aires, Argentina 1958, Pág. 175.

29

TERCERA PARTE ETAPA DE OPOSICION Y PRUEBA

1.- Excepciones del demandado, oportunidad y formalidades para oponerlas:

Las excepciones constituyen la verdadera oposición del demandado, y al respecto el artículo 103 del D.F.L. N º 3, de 1997, señala “ El deudor podrá oponerse, dentro del plazo de cinco días, al remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda Pretoria. Su oposición

sólo será admisible cuando se funde en alguna de las

siguientes excepciones ¨1.- Pago de la deuda; 2.- Prescripción; 3.- No empecerle el título al ejecutado.”

El pago, no requiere mayor análisis pues se aplica íntegramente lo dispuesto en el artículo 1.568 del C.C..

La prescripción extintiva de tres años de las acciones ejecutivas, que persiste por otros dos como ordinaria.

No empecerle el título, implica que no le afecta, no le concierne o carece de eficacia o virtualidad en su respecto. ( 7 ) El artículo 103, señala que no puede por esta vía el demandado discutir la existencia de la obligación hipotecaria, y para que se admita a tramitación esta excepción, debe cumplir con dos requisitos copulativo, a saber, fundarse en antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible.

----------------------------------( 7 ) Revista de derecho y Jurisprudencia. Tomo 19, 1984, Sección I, Parte II, Pág. 525.

30

Se podría afirmar que esta etapa constituye el verdadero juicio ejecutivo, pues contempla las fases de oposición, prueba y fallo, lo cual sólo será procedente, si el demandado no ha enervado la acción pagando dentro de los 10 días, posteriores al requerimiento de pago.

El término para oponerse es de 5 días, fatales y corridos este último aspecto fundado en los siguientes aspectos

1.- La regla general en materia de plazos la contiene el artículo 50 del C.C. que establece que “... En los plazos que se establecen en las leyes, o en decretos del presidente de la república, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados. ”

2.- La norma del artículo 66 del C.P.C. que señala “ La normas que establece el presente Código, se entenderá suspendido durante los feriados” es decir, sólo lo contemplados en esta norma.

La jurisprudencia, consultada aún cuando se refiere a la Ley vigente con anterioridad al D.F.L. N º 3 de 1997, la norma contenida en el artículo 103, vigente, reproduce textualmente lo dispuesto en el antiguo artículo 98 del D.F.L. 252, y reza de la siguiente manera “ Que dicha disposición legal ( Se refiere al artículo 98 del D.F,L 252 ) no señala si en dicho término de cinco días deben considerarse tanto los días hábiles como lo inhábiles, razón por la cual deberá estarse a la norma general que al respecto establece el artículo 50 del, Código Civil, que expresamente dispone que en los plazos que señalaren las leyes se comprenderán aún los días feriados.. ” ( 8 ).

---------------( 8 ) Corte Suprema, 5 de Octubre de 1993, recurso de queja causa rol 9381, revista fallos del Mes N º 419, Pág. 814

31

En cuanto a la tramitación, esta se realizará de conformidad a las normas establecidas para los incidentes, artículo 103 del D.F.L. Nº 3.

Respecto a las formalidades exigidas en el juicio ejecutivo ordinario, como el que sean deducidas en un mismo escrito de oposición y exponiendo claramente y con precisión los hechos en que fundan y los medios de prueba de que se hará vale. Esta no son exigidas por el legislador en el D.F.L N º3, por tanto, no serían aplicables. Resulta si recomendable en la práctica cumplir con la fundamentación de derecho y la exposición clara de los hechos.

2.- La procedencia del examen de admisibilidad de las excepciones .

Al respecto en el juicio ejecutivo ordinario, nuestro legislador ha exigido en el artículo 466 del C.P.C. el trámite de declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones deducidas, el examen debe considerar que la excepción sean de aquellas contempladas en la ley y sean deducidas oportunamente y en forma legal.

A nuestro entender, el trámite de admisibilidad, es improcedente en el juicio ejecutivo especial, pues no existe artículo en la ley General de Banco que lo consagre, y si miramos la tramitación de los incidentes, pues es el procedimiento aplicable según disposición legal a la excepción, este tampoco contempla la existencia del referido examen.

Además, el espíritu del legislador se ha propuesto que este procedimiento sea concentrado y breve, y ello se demuestra con la decisión de aplicar la tramitación de los incidentes en materia de excepciones.

Por último, la ausencia de este trámite en el procedimiento en comento no desnaturaliza su carácter de ejecución forzada.

32

3.- Tramitación de las excepciones;

El artículo 103 del D.F.L. N º 3, de 1997, establece que “ La oposición se tramitará como incidente.”

Por lo tanto, deducidas que sean las excepciones el Juez substanciador proveerá su traslado y tras ser notificadas al demandante, este contará con un plazo de 3 días, fatales para hacer valer lo que estime procedente.

Vencido el plazo de tres días, el juez deberá según el mérito del proceso, decidir si recibirá o no la causa a prueba, en el segundo de los eventos el Juez “ citará a las partes para oír sentencia ”, en caso contrario, “fijará lo puntos sustanciales pertinentes y controvertidos”, sobre los cuales, deberá recaer la prueba, esta última resolución se notifica por el Estado Diario.

El término probatorio es de 8 días, a diferencia de los 10 días del Juicio ejecutivo ordinario, en los dos primeros días se debe acompañar la lista de testigos, claramente individualizados en el sentido exigido por el artículo 90 del C.P.C. este término, es fatal para la testimonial y su tachas.

4.- La Prueba en el Juicio especial Hipotecario y la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil ;

En el juicio ejecutivo ordinario del C.P.C., la resolución que recibe la causa a prueba se dicta tan pronto como el juez que conoce declara admisibles las excepciones deducidas. En cambio en el procedimiento ejecutivo especial deberá transcurrir el plazo de tres días de que cuenta el demandante para hacer valer sus argumento en contra de la oposición del demandado.

El término probatorio como se expresó precedentemente, dura 8 días, hábiles y no 10 como en el juicio ejecutivo ordinario, la pregunta que corresponde resolver es si ¿

33

Es procedente la ampliación de este termino probatorio?. La respuesta a ello es que se debe distinguir lo siguientes: a.-

Si el demandante lo solicita, sólo será procedente si se trata de practicar

diligencias probatorias fuera del lugar asiento de tribunal que conoce del proceso y sólo si existen motivos fundados, esta ampliación será por una sola ves y en ningún caso podrá exceder de 30 días contados desde que se recibió la causa a prueba. . b.-

La ampliación extraordinaria a solicitud de las partes no procede pues el

artículado del D.F.L. N º 3 de 1997 no lo contempla.

La notificación de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo ordinario se realiza por “ Cédula ”, en cambio en el juicio especial ejecutivo de la Ley general de bancos, se realiza según la materia dispuesta para los incidentes ello es, por el “ Estado Diario “.

El, plazo para acompañar la lista de los testigos, de que la parte se intenta valer, es de 2 días, mientras en el Juicio Ejecutivo ordinario es de 5 días, contados desde la notificación por el estado Diario de la resolución que recibe la causa a prueba, o desde la fecha de la notificación de la resolución recaída en la última reposición deducida por las partes.

Las observaciones a la prueba, no son aplicables en el procedimiento ejecutivo especial,

en primer lugar, por que no están considerados por el legislador el

articulado de la ley que regula este procedimiento, y en segundo lugar por que tampoco es procedente en el caso de la tramitación incidental, a la cual se remite la tramitación de la prueba, por lo tanto, es nuestra opinión que no es procedente bajo ningún concepto.

El plazo para dictar sentencia según lo consagrado en el artículo 91 del C.P.C., es a más tardar 3 días, contados desde que se encuentra vencido el término probatorio.

34

Por último, respecto a los “ Medios de prueba”, el D.F.L. N º3, nada dice y tampoco esta materia es tratada en los artículos relativos a los incidentes, por lo que estimamos que en este aspecto, debe aplicarse íntegramente las normas del libro II, título XI, del Código de Procedimiento Civil y por tanto los medios de prueba serían los contenidos en los artículo 341 del C.P.C.

35

CUARTA PARTE ETAPA DE FALLO Y LA REALIZACION DE LOS BIENES

1.- Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia sobre las excepciones :

Es el propio artículo 103 en su inciso 5º, de la Ley de Bancos, el que nos da las primeras luces, respecto a la naturaleza jurídica de la referida resolución, pues señala que “ El tribunal de alzada , podrá decretar a petición de parte, la suspensión del cumplimiento de la sentencia del tribunal de primera instancia.”

Se trataría en consecuencia de una

“sentencia definitiva”, ya que resuelve la

cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Sin embargo, es necesario distinguir dos situaciones a este respecto:

La primera de ellas, se presenta en el evento de que el demandado no haya deducido excepciones dentro del plazo de 5 días de que cuenta, entonces la resolución que ordena el Remate o su entrega en prenda Pretoria, será la sentencia definitiva , como se explicó en su oportunidad, esta circunstancia es comparable a lo dispuesto en al articulo 472 del C.P.C.

La segunda circunstancia a distinguir, se produce al existir oposición o excepciones del demando y una vez vencido el término probatorio, se haya o no rendido la prueba, pues el juez deberá resolver el “ asunto “ pronunciando la resolución respectiva , la que tiene la naturaleza de una sentencia definitiva. La razones son en primer término que resuelve la cuestión principal fallando sobre las excepciones y por que además se asimila a la resolución que se pronuncia sobre las excepciones en juicio ejecutivo ordinario.

La doctrina y la jurisprudencia

actualmente a sostenido que la resolución en

comento, como toda aquellas que se resuelve sobre excepciones perentorias, que

36

atacan el fondo de la acción deducida, serían sentencias definitivas, ya que resuelven el asunto sometido a controversia, y a mayor antecedente, debemos agregar que las tres únicas excepciones posibles de ser presentadas legalmente por el demandado en el juicio ejecutivo especial, son de naturaleza perentorias. Este planteamiento se inicia con lo sostenido por los Srs. Ministros Gaete, Varas,

Foster,

Castillo, Silva,

Zenteno, Rojas, Salas, De la Cruz, Cisterna, Risopatrón, Larraín, contenidas en el Auto Acordado de la Corte Suprema , “ Sobre formas de las sentencias ”, donde exponen que lo dispuesto en el reglamento y las prescripciones del artículo 170 del C.P.C., en cuanto le fueran aplicables “... se referirán también a las sentencias que se pronuncian sobre las excepciones perentorias....” ( 9 )

Por último debemos señalar, que esta resolución debe ser notificada por Cédula, por su naturaleza y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 48 del C.P.C.

2.- Recursos que proceden en contra de la resolución que resuelve las excepciones:

En este punto es necesario dejar establecido que por naturaleza de la resolución, a lo cual hemos hecho referencia en el numeral anterior, los recurso que estimamos procedentes son : -

Aclaración Rectificación y Enmienda.-

-

Recurso de apelación.

-

Recurso de casación en la forma y en el fondo.

El Recurso de Aclaración, Rectificación y Enmienda, como se sabe constituye una excepción al principio del desasimiento del tribunal, y persigue aclarar puntos -

----------------(9) Apéndice del Código de Procedimiento Civil, auto acordado de la Corte Suprema , sobre forma de las sentencias , 30 de Septiembre de 1920, Editorial jurídica de Chile 1994, Santiago Pág. 359.

37

obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia de referencia o de cálculo numérico que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia, artículo 182 de C.P.C.. Este recurso es absolutamente procedente, en los términos señalados.

La interposición de este recurso no es incompatible con el de apelación y

su

interposición, no suspende el plazo para deducir este último, artículo 190 del C. P.C.

Recurso de apelación, es la propia Ley General de Bancos la que despeja el asunto al señalar en su artículo 103, lo siguiente, “ La Apelación de las resoluciones que se dicten en contra del demandado en este procedimiento se concederá en el solo efecto devolutivo. ”

Por consiguiente, no hay duda de su procedencia, lo interesante de destacar en este punto es que al demandante se

concederán, las apelaciones en ambos efectos,

mientras que al demando, en el solo efecto devolutivo. En este último aspecto, la propia ley estudiada establece una excepción al señalar que: “ El Tribunal de Alzada podrá decretar a petición de parte, la suspención del cumplimiento de la sentencia del tribunal de primera instancia mientras se encuentre pendiente la apelación

si

existieren razones fundadas para ello, lo que resolverá en cuenta.”

Estaríamos en presencia de una verdadera orden de no innovar, como la consagrada en el artículo 192 del C.P.C. la cual se define como aquella orden que suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento según sea el caso.

Los requisitos de esta verdadera orden de no innovar serían: 1. Se hubiere concedido una apelación en el solo efecto devolutivo y se encuentre pendiente.. 2. El apelante solicite la orden de no innovar al tribunal de alzada.3. El tribunal de alzada dicte una resolución fundada de no innovar.-

38

El recurso de casación en la forma, este recurso es procedente de conformidad a lo establecido para la casación en la forma en el artículo 766 inciso 2º del C.P.C., que señala, que el referido recurso “ Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten el los juicios o reclamaciones especiales...” es el caso del procedimiento especial hipotecario en estudio, contenido en la normativa especial denominada Ley General de Bancos.

El Recurso de casación en el fondo, no procede por que se trata de un fallo o sentencia de 1 º instancia, dictada por un Juez de Letras y por que este recurso es contra sentencias definitivas e interlocutorias de las que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y sean inapelables y la resolución estudiada es apelable por su naturaleza jurídica.

3.- El primer llamado a remate y la fijación de los montos mínimos de la subasta;

Una ves dictada la resolución que se pronuncia sobre las excepciones deducidas, el procedimiento varia, dependiendo si el bien es entregado en prenda pretoria o fue ordenado su remate:

A.- Si fue entregado en prenda Pretoria, el banco percibirá las rentas, entradas o productos del inmueble y una ves cubiertas las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes al crédito perseguido, lo restante se imputará al crédito adeudado.

B.- Si fue ordenado el remate del bien hipotecado, el procedimiento ejecutivo especial del D.F.L. N º 3, establece normas generales, sin embargo, existen vacíos que deben ser cubiertos utilizando el principio de la remisión.

El primer

llamado a remate,

se debe anunciar por

medio

de cuatro avisos

publicados en días distintos, debiendo mediar 20 días como mínimo, entre el primer

39

aviso y la fecha de las subasta, estos avisos deben ser publicados en un periódico del departamento en que se sigue el juicio y si no existe en una de la capital provincial. Las publicaciones podrán hacerse tanto en días hábiles como inhábiles.

Las condiciones del remate y el mínimo de las subasta, siendo un requisito previo a la misma, serán fijados por el Juez de la Causa, sin ulterior recurso, a propuesta del Banco y el mínimo de la subasta no podrá ser menor al monto del capital adeudo, dividendos insolutos, intereses penales, costas judiciales y primas del seguro, artículo 104 del D.F.L. N º 3, de 1997

Respecto al procedimiento para la determinación del mínimo de la subasta, la Ley General de Bancos no señala claramente los pasos, ello deberá resolverse, por analogía remitiéndose al Código de Procedimiento Civil, en las siguientes materias :

- Tasación y regulación de costas, el artículo 104 inciso 4, señala que los gastos de la causa serán establecidos por el Juez, el que en nuestro concepto deberá hacerlo de conformidad al C.P.C., esta última normativa aclara que se clasificaran en Costas Procesales y Personales, ambas serán reguladas y avaluadas por el tribunal, artículos 138 al 140 del C.P.C. de igual forma el artículo 104 del D.F.L. N º 3, señala que “ Los gastos del Juicio serán tasados por el juez ”, pero en este sentido se debe dejar en claro que a nuestro entender por la naturaleza del procedimiento especial hipotecario, no es posible aplicar las disposiciones de los artículo 141 y 142 del C.P.C que habla de la posibilidad de objetar dentro de tercero día, e incluso se forme un incidente.

Establecimiento del mínimo de la subasta y Liquidación del crédito, En esta materia el Procedimiento Ejecutivo Especial hipotecario de la ley General de bancos se aparta de las disposiciones contenidas en el artículo 486 y 487 del C.P.C. pues no utiliza el avalúo fiscal de la propiedad como referencia para fijar el mínimo del remate público y será “... fijado por el Juez sin ulterior recurso, a propuesta del Banco...” artículo 104 inciso 4 º D.F.L. N º 3. Y como se observa, tampoco permite la posibilidad de impugnación por las partes de la tasación como lo hace el artículo 486 del C.P.C.

40

En la fijación del mínimo de la subasta, del juicio ejecutivo especial, la propuesta hecha por el banco, es solo referencial, pues quien en último término fijas el mínimo es El Juez, quien no está obligado a fijarla en el monto propuesto y para ello el juez de la causa no tiene un máximo legal, sino sólo un mínimo, que esta dado por el valor del capital adeudado, dividendos insolutos, intereses penales, costas judiciales y primas de seguro. Para fijar el mínimo de la subasta el juez tras la propuesta del banco acreedor, puede decretar medidas para mejor resolver el asunto ( 10)

Frente a la resolución que fija el mínimo de la subasta, no procede recurso alguno, a diferencia de lo establecido en el juicio Ejecutivo ordinario donde se puede recurrir e incluso objetar por las partes a través de un incidente.

La regulación del mínimo de la subasta, en la práctica es muy difícil que ocurra, dado que en la mayoría de los casos, los jueces que conocen de los juicios ejecutivos especiales, fijan los mínimos de la subasta según lo propuesto por el banco acreedor y este se establece en la suma que se adeuda por el mutuo hipotecario y no en el valor que el bien tiene, como avalúo fiscal de la propiedad, como lo establece la normativa del C.P.C.

La jurisprudencia también lo recoge “ El tenor de la ley y su espíritu son

claros, esto es, el primer remate debe tener un mínimo que es el valor del mutuo hipotecario a esa fecha, lo cual difiere de las normas del procedimiento ejecutivo general .” ( 11 )

La liquidación del crédito, en este sentido no es necesario que conste en título ejecutivo fehacientemente el monto del dinero debido o los datos para determinarlo

------------------(10) Revista Fallos del mes, Nº 345, Pág. 341, sentencia en Recurso de Queja, Rol 10.770.(11) Corte Suprema, 3 de Septiembre de 1986, Recurso de Queja, causa Rol 20.708, gaceta Jurídica N º 75, Santiago de Chile, Pág. 22

41

por simples operaciones aritméticas, Artículo 438 del C.P.C. Lo anterior, pues la ley señala, que el título debe hacer referencia a las “ Tablas de desarrollo de la deuda ”, debidamente aprobadas por la Superintendencia de bancos he instituciones Financieras, que este protocolizada en una Notaría. Artículo 111 D.F.L. N º 3 .

4.- El nuevo llamado a subasta pública ;

El artículo 104 del La Ley General de bancos, sólo señala algunas formalidades “ Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que deba mediar entre la primera publicación y la fecha de la subasta, se reducirán a la mitad ”

Esto es lo único regulado, por ello cave preguntarse ¿ Que ocurre con los montos mínimos de las subasta en los nuevos remates ?

En el procedimiento ejecutivo ordinario, se sigue el principio de que en cada subasta se reduzca el monto mínimo de ella , así para el segundo llamado a remate, se rebaja un tercio y en el tercer remate, el mínimo será el que el tribunal designe, pues bien, en el procedimiento ejecutivo especial de la Ley general de bancos , esta materia no esta tratada , por lo que se debe hacer un análisis de ello.

Al respecto, nada impide que el principio general del C,P.C. de que sea rebajado el monto mínimo de la subasta en nuevos remates , sea aplicado en este procedimiento, y mantenido el criterio que tuvo a la vista el legislador, será el juez de la causa, quien mantendrá en esta circunstancias la facultad privativa de fijar dichos montos mínimos para futuros remates.

En consecuencia el juez en los nuevos remates no tendrá el mínimos señalado para el primer remate, artículo 104 D.F.L. Nº3.

42

5.- Las bases de la subasta.

El Procedimiento ejecutivo especial del D.F.L. N º3 de 1997, contempla que las bases del remate serán fijadas por el Juez a

propuesta del Banco acreedor, la

diferencia con el procedimiento ejecutivo ordinario, es que si bien en este último también las condiciones de la subasta son propuesta por el demandante, la distinción esta dada en que en el artículo 491 del C.P.C. establece que se fijan las bases por el Juez con citación, lo que otorga al demandado la oportunidad procesal para hacer valer su oposición, la que puede ser resuelta por el Juez de plano o darle tramitación de incidente, ( 12 ) pues bien en el Juicio Ejecutivo Especial, no se contempla la posibilidad de recurso u oposición del demandado, ósea sin citación del ejecutado.

Pero en las materias donde no es regulado por el D.F.L. Nº3, las bases de la subasta, deberán considerar los elementos y requisitos que el C.P.C. consagra para el juicio ejecutivo Ordinario, ello en todo lo que no sea contrario a la Ley General de Bancos.

Las bases de la subasta deben contener : a) La designación clara y precisa del inmueble a rematar con indicación de su inscripción conservatoria y datos de su ubicación geográfica. b) Señalar el plazo dentro del cual deberá consignarse el saldo de precio de la postura adjudicada en la respectiva subasta. c) Señalar el porcentaje de la caución suficiente y calificada por el tribunal, de seriedad de la oferta, para responder por el saldo de precio por la compra de los bienes adjudicados. Expresando además el plazo hasta el cual deberá mantenerse la caución y la sanción por no consignar el saldo de precio señalado dentro del plazo fijado. d) Indicar que el precio de la subasta deberá pagarse de contado, salvo que las partes

Acuerden o que el tribunal fundadamente resuelva otra cosa, esto se deriva del ------------(12) Cristian Maturana Miquel, “ El procedimiento sumario, el juicio ejecutivo, el juicio de hacienda y otros procedimientos especiales “, Agosto 1999, apuntes de clases Universidad de Chile.

43

artículo 491 del C.P.C. e) La forma en como se rendirá la caución, ya sea Vale Vista o consignado en la cuenta corriente del tribunal u otra señalada para el efecto. f) Que el inmueble se rematará como cuerpo cierto y en el estado que se encuentre con todo sus usos, costumbres y servidumbres y libre de todo gravamen. g) El subastador deberá, designar domicilio en el ,radio urbano del tribunal para los efectos de las notificaciones o de lo contrario la sanción será la notificación de las resoluciones por el Estado Diario. h) El precio que se pide como mínimo de la subasta i) Fecha en que se hará entrega del inmueble. j) Indicación a cuenta de quien serán los gastos de notaría y conservador derivados de la subasta.

6.- Procedencia de las autorizaciones de los numerales 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil.

La regla general para el procedimiento ejecutivo ordinario contenido en el C.P.C., es que, si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal, donde se está siguiendo otro juicio, este no puede ser vendido sin previa autorización del tribunal que lo decreto o el acreedor consienta en ello, Artículo1464 N º 3, C.C. de igual forma deberá existir autorización del juez que conoce del litigio respecto de las especies cuya propiedad se litiga, artículo 1464 N º 4, C..C. de no mediar estas autorizaciones, habrá objeto ilícito en dicho acto de enajenación.

La pregunta es ¿ Se aplican estos precepto al Juicio Ejecutivo Especial Hipotecario de la Ley General de Bancos ?, la respuesta la da el artículo 106, al señalar que “En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los N º 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil y el juez decretara sin más tramite la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aún cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales ”.

44

Más aún , no sólo no es aplicable por disposición expresa de la Ley, los artículos en estudio del Código Civil, sino, que se regula además la circunstancia de que se haya realizado la subasta existiendo embargos o prohibiciones por parte de otro tribunal, a saber, “ En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el Banco y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder a las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubieren sido canceladas...”

7.- Soluciones posibles tras dos remates fallidos.

Si bien no cabe duda de la posibilidad de realizar un segundo llamado a remate, pues el propio artículo 104 , inciso 5 º del D.F.L. N º 3 , lo consagra, señalado que “ Cuando haya de procederse a un nuevo remate el número de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la fecha de la subasta, se reducirán a la mitad, ”. Sin embargo, las dudas surgen respecto a los mínimos que se aplicarán para la nueva subasta y si es posible realizar un tercer llamado a subastar el bien hipotecado.

Pareciera ser de la cita señalada, que el legislador permite la posibilidad de sólo un segundo llamado a remate, pero el asunto se resuelve al estudiar la ley e interpretarla de manera lógica, según lo establece el artículo 22 del Código Civil, que expresa “ El contexto de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía “, de esta manera descubrimos el verdadero sentido y la correcta interpretación del artículo 104 inciso 5 º, pues el artículo 105 inciso 2 º , que señala “ Los acreedores serán notificados personalmente para el primer remate y para los siguientes por Cédula en el mismo lugar en que se les hubiere practicado la primera ...”

En consecuencia, es posible realizar un tercer llamado a remate del bien hipotecado y respecto a la rebaja de los mínimos de la subasta , también es posible , dado que como la norma especial que regula la materia nada prohibe, es aplicable la ley general , a

45

saber, el Código de Procedimiento Civil en sus artículo 499 y 500, y por tanto se rebajara el monto mínimo si no existen postores, según lo establecido en el numero 2 del artículo 499, del C.P.C., prudencialmente, con la salvedad de que no tendrá el juez la limitante, como se explico en su oportunidad de respetar el mínimo del valor adeudado en dividendos hipotecarios insolutos.

La siguiente interrogante a resolver, es saber si es posible que el acreedor , pueda adjudicarse el bien subastado, como lo establecen los artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1 del C.P.C. la respuesta es que sí, ya que el D.F.L. Nº 3 de 1997, nada dice, en consecuencia los fundamento para esta última afirmación serian : A ) La legislación especial del D.F.L. N º 3, no lo prohibe y por tanto se puede aplicar la disposición general del Juicio ejecutivo. B ) La ley general de bancos, si bien establece limitantes a los bienes que un banco puede adquirir, ésta no se refiere a los bienes adquiridos en remate judicial o transferidos en pago de deudas antes adquiridas por deudores caídos en insolvencia, Art. 84 N º 5, pero el banco deberá enajenar estos bienes antes de un año. C ) Por último, una razón de lógica, pues de no ser posible que el Banco acreedor pueda adjudicarse el bien subastado, ocurriría que el juicio se prolongaría infinitamente, al no existir postores y en consecuencia el mínimo del remate bajaría a un monto que perjudica al acreedor hipotecario.

Ahora bien, al aplicar los artículos 499 y 500 del C.P.C, surge entonces la duda del Numeral 3 º del articulo 500, respecto a la opción del acreedor de recibir el bien en prenda Pretoria. Este artículo, ofrece al acreedor esta opción, pero bajo el presupuesto de que se haya sacado dos veces a remate el bien .

Pues bien en el Juicio ejecutivo especial, la entrega en prenda Pretoria es una opción principal que el actor puede solicitar desde la demanda, y el legislador le estableció expresamente la oportunidad procesal para solicitarla y esta es, requerido de pago el demandado y hasta vencer el plazo de 10 días desde el requerimiento de pago y si no

46

a enterado lo adeudado, el tribunal decretará a solicitud del demandante la entrega en prenda Pretoria o si lo estima el actor se ordenar el remate.

Por lo expresado, es que no consideramos procedente, que se pueda aplicar en este sentido lo dispuesto en artículo 500 N º 3, del C.P. C. ya que existe texto expreso de la oportunidad procesal para solicitar la prenda Pretoria.

47

CAPITULO III SITUACIÓN DE LOS TERCEROS EN EL JUICIO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO.-

48

1.- Conceptos y generalidades respecto a las tercerías.-

La Ley General de Bancos, en su artículo 109 hace referencia sólo a las tercerías de dominio y no existe en ella ,una disposición general que regule la situación de los terceros en el Juicio Ejecutivo Especial Hipotecario.

Por ello es necesario aplicar lo dispuesto en el Párrafo Tercero título I, del Libro III del C.P.C., que regula la intervención de los terceros en el Juicio Ejecutivo Ordinario.

El tercero, es aquella persona que sin ser parte originaria en el juicio, interviene en el mismo para proteger

sus intereses que eventualmente pueden llegar a verse

afectados por la sentencia.

Los terceros según los artículo 22 y 23 del C.P.C. se clasifican en : “ Terceros Excluyentes ”, Son aquellos que tiene pretensiones, intereses, peticiones o derechos incompatibles u opuestos con las partes del juicio. “ Terceros Coadyuvantes ”, Son los que sin ser parte directa, adhieren a la posición jurídica de alguna de las partes, pues tiene un interés actual en su resultado. “ Terceros Independientes ”, Son aquellos que no tienen un interés coincidente con las partes, pero que tampoco es opuesto. ( 13 )

En el Juicio ejecutivo especial hipotecario, la intervención de los tercero es principalmente de aquellos denominados excluyentes, lo que no significa que los otros tipos de terceros, no tengan cabida en este procedimiento.

--------------( 13 ) Cristian Maturana Miquel, op cit. Pág. 132.

49

Para el profesor Mario Casarino Vitervo, en su manual de derecho Procesal , señala que tercería es “ ... la intervención de un extraño en el juicio ejecutivo, invocando los derechos que la misma Ley consagra. Estos derechos son : derecho de dominio sobre las cosas embargadas en el pleito; de ser pagado preferentemente, de concurrir en el pago a falta de otros bienes; y los demás taxativamente contemplados ” . ( 14)

Las tercería pueden ser clasificadas según su pretensión y de conformidad a lo preceptuado en el artículo 518 del C.P.C. en : Tercerías de Posesión Tercerías de Pago Tercerías de Prelación Tercerías de Dominio La procedencia o características especiales de cada una de ellas se analizarán en la siguiente parte de este trabajo .

2.- Tercería de Posesión :

En términos generales esta tercería, es muy conveniente cuando el tercero que es dueño, no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho de dominio, pues nuestro legislador a contemplado esta institución del tercero poseedor dando un tratamiento especial que se caracteriza por dos elementos :

a) Existe una presunción de dominio simplemente legal, sobre el poseedor del bien, que altera la carga de la prueba, artículo 700 del Código Civil . b) Los bienes embargados deben ser del dominio o posesión del ejecutado.

La jurisprudencia a establecido que “ La tercería de posesión es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo quien por vía incidental, solicita el alzamiento de un -------------(14) Mario Casarino Vitervo, “ manual de Derecho Procesal “ Tomo V , 1994, Editorial Jurídica , Santiago de Chile Pág. 194.

50

embargo y que se respete su posesión por que al momento de dicho embargo los bienes se encontraban en su poder , por lo que debe presumirse que son de su dominio. “ (15)

En relación a la procedencia de las tercerías de Posesión en el Juicio Ejecutivo especial hipotecario, es necesario señalar, que

no es procedente por las

consideraciones siguientes :

A ) Por la naturaleza inmueble del bien objeto del juicio especial hipotecario, a lo que debemos agregar que es el único y exclusivo bien que puede ser perseguido y realizado en este procedimiento.

B) Por que el procedimiento ejecutivo especial de la Ley de bancos, como se explicó oportunamente no considera la posibilidad del Embargo, como medida de aseguramiento, sino que basta con la hipoteca recaída sobre el bien objeto del juicio y que ha sido constituida previamente por escritura pública.

C ) En términos generales, para el caso de los bienes inmuebles, será acogida una tercería de posesión sólo si el inmueble se encuentra inscrito a nombre del tercero y no del deudor, ello por aplicación de la Teoría de la Posesión inscrita, al respecto nuestra jurisprudencia a señalado que “ ...encontrándose vigente la inscripción de dominio a favor de uno de los ejecutados a la época de practicarse el embargo, no puede estimarse poseedor del predio embargado a un tercero que carece de posesión

--------( 15) Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de Agosto 1997, Tomo XCIV Nº 2, Mayo- Agosto de 1997, 2º parte Pág. 97 y siguientes .

51

inscrita, la que para tal propósito debiera ser posterior y cancelatoria de la primera inscripción.”. (16)

En este punto y respecto al juicio ejecutivo especial hipotecario, se debe señalar que el artículo2414 del Código Civil señala que, “ No podrá constituirse hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz

de enajenarlos, y con los requisitos

necesarios para su enajenación. ”

Por último, el artículo 2428 del C.C. , nos viene a despejar cualquier duda que pudiera subsistir, respecto de la improcedencia de la tercería de posesión, en el procedimiento estudiado, al señalar que “ La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. ”.

3.- Tercería de Pago:

Los requisitos que deben tener estas tercerías son según lo establecido en el artículo 527del C.P.C. los siguientes : a.- Que el deudor carezca de otros bienes embargables a parte de los ya embargados, para cubrir con ellos los créditos del acreedor y el tercerista.b.- La existencia de un título ejecutivo. c.- No se justifique derecho preferente para el pago.-

Por su parte el D:F.L Nº 3 , no regula expresamente la procedencia de este tipo de tercerías, a nuestro entender las tercerías de pago serían inaplicables en el Juicio especial hipotecario de la Ley General de bancos.

En primer lugar los créditos de los acreedores son siempre hipotecarios, por lo que no --------------(16) Corte de Apelaciones de Santiago, 30 Julio 1997, Gaceta Jurídica, 1997, Septiembre Nº 207,Pág.90 y siguientes.

52

se va a presentar el supuesto de un tercero de igual derecho que pretenda el pago a prorrata con las resultas de la subasta, si existiera otro acreedor hipotecario, y sea de aquellos que se le aplica este procedimiento, estos se prefieren por su fecha o inscripción conservatoria y los que purgaran sus hipotecas y deberían deducir una tercería de prelación si tiene preferencia como lo regula el artículo 105 de la ley General de banco.

En segundo término, debe tratarse de un título ejecutivo de aquello que puede utilizar el procedimiento del Juicio Especial Ejecutivo, consagrado en

Ley general de

Bancos.

4.- Tercería de dominio :

El artículo 109 de la ley general de bancos, regula la procedencia del las tercerías de dominio limitándolas o restringiéndolas significativamente en su ejercicio, al expresar que “ En los juicio que el banco siga contra sus deudores, no se tramitaran tercerías de dominio que no se funden en títulos vigentes inscritos con anterioridad a la respectiva hipoteca ” En consecuencia los requisitos de procedencia son dos : a.- Existir un título vigente.b.- Que el título de dominio esté inscrito con anterioridad a la respectiva hipoteca.-

La interposición de esta tercería no suspendería la tramitación de la causa, en este punto el juicio Ejecutivo ordinario, se diferencia pues el artículo 523 inc 1º, C.P.C. establece la posibilidad de suspención cuando se funda en instrumento público otorgado con fecha anterior a la presentación de la demanda, mientras en el juicio en estudio, no procede suspención y sólo procede la tercería cuando existe un título anterior incluso a la celebración de la hipoteca.

53

5.- Tercería de Prelación :

La tercería de prelación no se encuentran excluidas del procedimiento especial hipotecario, y ellas podrán ser utilizadas por los acreedores en el Procedimiento en comento.

La norma que autoriza la procedencia de las tercerías de prelación, esta contenida en el artículo 105 del D.F.L. Nº 3, y señala que, si los acreedores hipotecarios fueran de derecho preferente al banco, gozaran de su derecho de preferencia para ser cubiertos con las entradas que el inmueble produjere en el caso de entrega en prenda Pretoria y sin perjuicio de ésta, o con el producto de la venta del inmueble en caso de remate.

Respecto a las preferencias es fundamental señalar, que cuando concurren créditos de la primera clase, como lo señalados en el artículo 2472, del Código Civil, con créditos hipotecarios de tercera clase, como los del 2477 del Código Civil, se aplicará lo señalado en el artículo 2478 del C.C. es decir “ Los créditos de primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. ”. Es decir, los créditos de 1º clase , sólo se preferirán a los créditos hipotecario si no existen otros bienes del deudor y se hará mediante una tercería de prelación.

Pero el artículo 105 del D.F.L. Nº 3, establece una regulación especial que prima ante la norma general del Código Civil, al establecer que las preferencias de los créditos de 1 º clase referidas al Fisco y las Municipalidades, se restringen, pues , se les reconocerán las preferencias de los artículo 2472 y 2478 del Código Civil, sólo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación.

54

Por su parte, los créditos hipotecario que tienen un grado posterior, podrán deducir sus acciones hipotecarias según el procedimiento de la Ley general de banco cuando cumplan con los presupuesto procesales establecidos para el efecto..

6.- La existencia de otros acreedores hipotecarios con derechos sobre el inmueble objeto del juicio especial hipotecario.-

La ley General de bancos, en su artículo 105, señala que “ Si, además del banco otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda Pretoria el inmueble al banco, o la que disponga el remate. Si esos acreedores hipotecarios fueran de derecho preferente al banco, gozaran de su derecho de preferencia para ser cubiertos con las entradas que el inmueble produjere en el caso de entrega en prenda Pretoria y sin perjuicio de esta, o con el producto de la venta del inmueble en caso de remate.”

La primera parte del citado artículo se relaciona con lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil, específicamente con la institución denominada Purga de las hipotecas, y en este sentido, para que sea procedente las extinciones de las hipotecas y no se pueda perseguir la finca hipotecada en contra de aquel que la adquiera en pública subasta, será necesario cumplir con los siguientes requisitos: a.- Que el inmueble sea vendido en pública subasta. b.- Que los acreedores hipotecarios sean notificados personalmente de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria.c.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la notificación y la subasta.-

En esta materia, es aplicable lo dispuesto en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, que permite al acreedor hipotecario que ha sido notificado personalmente y cuyo créditos no estén devengados, optar por conservar sus hipotecas sobre el bien subastado o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remates según sus grados.

55

Por último, debemos reflexionar respecto de ¿ Cual es la resolución que debe ser notificada personalmente al acreedor hipotecario?, En tal sentido, pensamos que el artículo 105 se refiere claramente a aquella que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria

y no aquella que fija el día y hora de la subasta como se ha

planteado erróneamente, el fundamento de ello es que el artículo 2428 del C.C. habla de “... en el término de emplazamiento ...” y este según lo sostenido en el presente trabajo se inicia con la notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria y no con aquella que fija el día y hora de la subasta. .

56

CAPITULO IV ANALISIS COMPARATIVO DE LAS PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO Y EL JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO.

57

1.- Respecto a los presupuesto procesales.

Entre los presupuesto procesales se pueden señalar: A.- La existencia de un Tribunal con jurisdicción y competencia. B.- Existencia de un sujeto activo o demandante. C.- La existencia de un sujeto pasivo o demandado. D.- La concurrencia de una pretensión. E.- existencia de un Título ejecutivo.

A .- Existencia de un tribunal con jurisdicción y competencia:

La jurisdicción esta establecida para ambos procedimientos en los artículo 73 de la Constitución Política de la República ( C.P.R.) y en el artículo 1 del Código Orgánico de Tribunales ( C.O.T. ) y respecto a ello no existen diferencias.

En relación a la competencia, Es necesario señalar que para ambos procedimiento, se aplican las normas de la competencia de los artículos 138 del C.O.T. y son a nuestro entender aplicables también la institución de la prórroga de competencia.

B.- El sujeto activo o demandante:

En lo que respecta al actor o legitimario directo, la diferencia con el procedimiento ejecutivo ordinario es que en la ley general de bancos, establece como actor una persona jurídica como es una institución bancaria o bancos, en especial el banco estado, artículos 91 y 103 del D.F.L. Nº3, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales que no son materia del presente trabajo, mientras que en el juicio ejecutivo ordinario, será sujeto activo directo, el que surge como acreedor en el título ejecutivo objeto de la demanda, en suma podrá ser tal, tanto una persona natural como un persona jurídica en ambos casos debe contar con la capacidad procesal para el efecto.

58

En la legitimación

activa indirecta, no se observa diferencia entre los

procedimiento analizados, respecto de “la Representación”, empero si respecto de la “Sustitución Procesal ”, pues en este sentido en el juicio ejecutivo especial está restringida, a cumplir con los requisito de que la obligación sea de aquellas susceptible de utilizar el procedimiento de la ley de bancos y que el sustituto procesal sea una institución bancaria o banco.

C.- Sujeto pasivo o demandado:

El demandado activo directo, no hay diferencias entre los procedimiento, por tanto sólo debe ser una persona que tanga capacidad y que sea cierto es decir no ficticio o simulado.

El sujeto pasivo indirecto, en ambos procedimientos se aplica sin restricción la Representación y la discrepancia se observa en la Sustitución procesal, pues en juicio especial hipotecario, artículo 107 del D.F.L. Nº 3, señala que se seguirá el procedimiento contra las personas contempladas en los artículo 1377 del C.C. y 758 del C.P.C., por tanto, este juicio especial, amplia la posibilidad de aplicar este procedimiento por la vía de la sustitución procesal, al permitir aplicar el mismo procedimiento ejecutivo, no sólo contra los herederos del deudor, como lo consagra el artículo 1377 del C.C. sino que, hace absolutamente aplicable este al tercero poseedor de una finca hipotecada. En el juicio ejecutivo ordinario del C.P.C., no es procedente, pues consagra expresamente que el procedimiento aplicable para dicho caso, es el contenido en los artículo 758 y siguientes del C.P.C, denominado juicio de desposeimiento.

D.- La pretensión en los juicios ejecutivo:

-La Pretensión extra procesal, debe ser liquida, exigible y no prescrita.

59

La diferencias respecto a la Liquides, esta dada por el hecho de que en el juicio ejecutivo ordinario, se aplica el artículo 438 del C.P.C. y por tanto, debe entender por cantidad liquida, no sólo la que tiene dicha calidad, sino, la que puede ser liquidada mediante simples operaciones aritmética con los datos que sólo proporciona el título, en cambio, en el juicio especial hipotecario, sólo será aceptada por disposición expresa del artículo 111 de la ley de bancos como líquida, aquella obligación, que contenga la propia

escritura pública de mutuo, la “ Tabla de desarrollo de la

Deuda ” aprobada por la Superintendencia de bancos e instituciones financieras. En consecuencia el juicio ejecutivo ordinario es más flexible en este sentido.

Respecto a la exigibilidad y la prescripción, no existen diferencias sustantivas pues se aplican las disposiciones generales.

- La pretensión Procesal: En el Juicio especial hipotecario, consiste en lograr el cumplimiento de la obligación a través de la ejecución forzada, en el cual el contenido de la pretensión esta dado por la solicitud al Juez, para que este, coaccione al deudor mediante el requerimiento de pago, le entregue una cantidad de dinero fruto de la subasta pública del bien hipotecado o le entregue de la administración del bien en la figura de la prenda Pretoria. En tal entendido, la diferencia con el juicio ejecutivo ordinario, es que no procede la posibilidad de que el acreedor, tras el requerimiento de pago pueda solicitar la entrega en prenda Pretoria del bien embargado, ello puede ocurrir solo tras dos remates fallidos.

D.- Existencia de un Título ejecutivo:

Si bien, en ambos procedimientos este presupuesto es igualmente necesario, la distinción estriba, en que en el Juicio especial hipotecario, se acepta por regla general, como título ejecutivo, la escritura pública del mutuo, garantizado con primera hipoteca, debidamente inscrita en el registro respectivo, mediante la emisión de letras de crédito y no procede la gestión preparatoria u otra forma de rehabilitación de título ejecutivo como en el juicio ejecutivo ordinario.

60

2.- Análisis comparativo de la etapa de conocimiento :

En relación a la demanda- requerimiento y la resolución recaída en ella, se puede observar que:

Es absolutamente procedente en ambos procedimiento el examen de admisibilidad por parte del Juez que conoce de asunto, la diferencia arranca de la resolución recaída en esta demanda, de ser admitida, en el juicio ejecutivo ordinario será el “ Mandamiento de ejecución y embargo ”, y en el ejecutivo especial, “ Notifíquese y requiérase de pago ”, en el primer caso será notificado y requerido de pago en el mismo acto, sin otorgar plazo para el mismo, iniciándose con ello, el término de emplazamiento para hacer valer su oposición u excepciones, este plazo es de un mínimo de 4 días, si es dentro del territorio jurisdiccional del tribunal y variará según la “ Tabla de Emplazamiento ”. Por su parte, en el juicio especial hipotecario, se notifica la demanda y la resolución recaída en ella y se otorga una plazo de 10 días para pagar, plazo al cual no se le aplica la Tabla de Emplazamiento, pues durante este período, no puede el ejecutado hacer valer su opción u excepciones, sólo puede pagar.

En el juicio ejecutivo ordinario, la resolución recaída en la presentación de la demanda, a saber, el mandamiento de ejecución y embargo, puede llegar a constituirse en la sentencia definitiva, esta circunstancia, no puede ocurrir jamás en el juicio especial hipotecario, pues, la resolución que eventualmente llegar a tener tal naturaleza, es la que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria, que es el primer elemento del emplazamiento y que se dicta una ves transcurridos los 10 días establecidos para que pague el demandado y no lo hizo. . Por último, se debe señalar lo que ocurre al compara los emplazamientos, en ambos juicio ejecutivos, en el caso del especial hipotecario, el primer elemento que es la notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda pretoria, se

61

practica por el Estado Diario, y luego el término es de 5 días, al cual a nuestro entender se podría perfectamente aplicar la tabla de emplazamiento, artículo 103 del D.F.L. Nº 3, durante el cual puede deducir el demandado su oposición u excepciones, respecto de estas no existe traslado al demandante. Por su parte el emplazamiento del juicio ejecutivo ordinario del C.P.C., se inicia con la notificación personal de la demanda y del mandamiento de ejecución y embargo y el término es de 4 días como mínimo, más tabla de emplazamiento y si el demandado deduce oposición u excepciones de esta se dará traslado al demandante

Respecto del embargo, presente en el juicio ejecutivo ordinario, este no existe en el juicio especial, pues no se aplica el mandamiento de ejecución y embargo y además por que mientras en el primero es una medida de aseguramiento, en el segundo este aseguramiento es previo al juicio con la constitución de la hipoteca, sin perjuicio de ello es procedente una precautoria para garantizar las resultas del juicio.

En relación al nombramiento de depositario en el juicio ejecutivo ordinario, este se nombra en el mandamiento de ejecución y embargo y tiene el carácter de provisional, artículo 443 Nº 3, C.P.C., mientras

que en el juicio especial hipotecario, el

depositario es nombrado en la demanda del banco y tiene el carácter de definitivo y con mayores facultades.

3.- En relación a la etapa de oposición y fallo .

En esta etapa de oposición que ocurre durante el término de emplazamiento, la diferencia primera es que en el juicio ejecutivo especial hipotecario, la posibilidad de oponer excepciones es restringida, al respecto el artículo 103 del D.F.L. Nº3, señala taxativamente que son procedentes sólo las excepciones siguientes: El pago de la deuda, la prescripción y no empecerle el título al ejecutado, mientras que en el Juicio ejecutivo del C.P.C. el número es mayor y flexibles.

62

En segundo lugar, el plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo ordinario es fatal y de días útiles, mientras que en el juicio especial de la ley de bancos, es fatal pero de días corridos, esto por que como el D.F.L. Nº 3 , nada dice , se aplica la norma general del artículo 50 del C. C. y 66 del C. P. C.

En lo que dice relación con el examen de admisibilidad de las excepciones, presente en el juicio ejecutivo ordinario, este sería improcedente en el juicio especial hipotecario, por las siguientes razones: en primer lugar, la ley de bancos no lo regula y en segundo lugar la tramitación de las excepciones es conforme al procedimiento establecido para los incidentes y al remitirnos a esta norma ella no contempla la referida institución.

La tramitación de las excepciones, en el juicio especial hipotecario será conforme a los incidentes, 103. D.F.L N º3, por tanto deducidas que fueran, el juez resolverá si recibe la causa aprueba en cuyo caso el término probatorio es de 8 días o cita a las partes para oír sentencia. Por su parte, en el juicio ejecutivo contenido en el C.P.C. luego de que el demandado presente su excepciones, si existe traslado al demandante y el plazo para la prueba es de 10 días. En ambos procedimiento es procedente la ampliación del término probatorio para practicar diligencias fuera del lugar de asiento del tribunal, pero no es aplicable la apliación extraordinaria a solicitud de parte.

La Notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, en el juicio especial hipotecario se realiza según lo dispuesto para los incidente en artículo 323 del C.P.C. es decir, por el Estado Diario, y en el caso del juicio ejecutivo ordinario se realiza dicha notificación por cédula.

En el juicio ejecutivo especial hipotecario, no procede el tramite de observaciones a la prueba a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario del C.P.C. Los medios de prueba serán los mismo para ambos procedimientos.

63

4.- En relación a la Etapa de fallo y realización de los bienes.

Para determinar cual será la resolución que tendrá el carácter de sentencia definitiva, deberá distinguirse si el demandado

dedujo excepciones o no. De haberlas

presentado, la resolución que se pronuncia sobre ellas, será la sentencia definitiva, si no interpuso excepciones la resolución que ordena el remate o la entrega en prenda Pretoria se constituye en la sentencia.

Contra la sentencia definitiva proceden, el recurso de apelación, rectificación y enmienda y el de casación en la forma.

En el juicio ejecutivo especial, puede presentarse la posibilidad que sea

haya

entregado la administración del bien hipotecado en prenda Pretoria, entonces, el demandante en esta etapa, percibirá las rentas, entradas o productos y una ves deducidos los gastos de conservación, administración y gravámenes el saldo se imputará a crédito adeudado.

En el juicio ejecutivo especial hipotecario, la solicitud del acreedor para que se le entregue en prenda Pretoria el bien raíz, puede ser realizada desde el momento de la interposición de la demanda, mientras que en el juicio especial ejecutivo ordinario, sólo procede eventualmente, tras haberse realizado dos remates fallidos, artículo 500 inciso 3º, C.P.C..

Si se ha ordenado el remate, corresponde fijar el mínimo para la subasta, en este sentido la ley general de banco, se aparta del juicio ejecutivo ordinario ya que no se utiliza el avalúo fiscal del bien raíz para establecer el mínimo, como lo establecen los artículo 486 y 487 del C.P.C. sino que, será fijada por el Juez a propuesta del banco ejecutante, sin la posibilidad de deducir recurso alguno, artículo 104 inciso 4º, tampoco se podrá promover un incidente objetando esta regulación como ocurre en el juicio ejecutivo ordinario.

64

Respecto a la liquidación del crédito el juicio especial hipotecario establece que se entenderá líquidos los créditos, cuando en el título ejecutivo, conformado por la escritura pública de mutuo, caucionado con hipoteca, se contenga la “ Tabla de desarrollo de la Deuda ”, aprobada por la Superintendencia bancos e instituciones financieras y protocolizada ante notario, artículo 111, D.F.L. Nº 3, por su parte en el juicio ejecutivo ordinario, se aplica el artículo 438 del C.P.C., que señala que debe constar en el título fehacientemente la cantidad líquida o contener los datos para su su liquides mediante simple operación aritmética.

En la determinación de las bases de la subasta, también existen diferencias entre los procedimiento que deben ser analizadas, a saber, en el juicio ejecutivo hipotecario, no se contempla la posibilidad de que el demandado pueda deducir una objeción o recurso frente a la resolución que fija las bases del remate, a diferencia de lo que ocurre en el ejecutivo ordinario, donde la base son fijadas a propuesta del ejecutante por el tribunal pero Con citación del la Contraria. artículo 491 del C.P.C.

Quizás una de la diferencia más significativa en esta etapa, es la que dice relación con la aplicación de los numérales 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, lo cierto es que, si bien es la norma general en materia de juicio ejecutivo, estos numérales no reciben aplicación en el procedimiento ejecutivo especial, por disposición expresa del artículo 106 del D.F.L.Nº3, y permite que el Juez, que conoce del juicio, decrete sin más tramite, la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afectan al predio objeto del juicio, aún cuando hubiere sido decretada por otro tribunal.

A mayor abundamiento, la ley de bancos regula lo que ocurre con los acreedores a los cuales se les cancelo el embargo o prohibiciones y se subasto el bien en el procedimiento ejecutivo especial, señalando que los saldos que resulten después del pago del Banco, serán depositado a la orden del Juez de la causa para responder a estas interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales.

65

En este último sentido se debe reflexionar respecto a que los mínimos de la subasta fijados por el juez, son en la practica igual al monto adeudado por concepto de capital, dividendos insolutos, intereses, costas judiciales y primas de seguro, y no el avalúo del bien raíz, subastas,

y como no procede recurso alguno, lo que ocurre en las

es que las propiedades son rematas por debajo del avalúo fiscal, no

quedando saldos a depositar para otros acreedores.

66

CONCLUSIONES.-

1.- El procedimiento establecido en los artículos 103 y siguientes del decreto con Fuerza de Ley N º 3 del año 1997, conocida como la ley General de bancos, se caracteriza por ser un procedimiento de Ejecución forzada, cuya naturaleza esta dada por el análisis de los presupuestos procesales y extraprocesales, desarrollados en los capitulo I y II de la presente memoria, naturaleza que a pesar de sus modificaciones especiales no se pierde.

2.- Otro aspecto a destacar es el hecho de que cuenta con cada una de las etapas necesarias y suficiente para determinar

una ejecución forzada, como la de

ejecutabilidad, conocimiento, oposición y prueba, fallo y realización del bien raíz o su entrega en prenda Pretoria y participación de terceros, pues bien, aún cuando en las etapas descritas en el cuerpo de la presente memoria existen variaciones en los actos procesales concadenados en comparación con el procedimiento ejecutivo ordinario del Código de Procedimiento Civil, como son por ejemplo el embargo, el emplazamiento, el requerimiento de pago, la prueba, la fijación de los bases y mínimos de la subasta, ello no hace variar su naturaleza de ser un procedimiento de ejecución forzada.

3.- La naturaleza especial y restrictiva del juicio hipotecario, esta dada por que la legislación nacional que regula las ejecuciones forzadas se encuentra consagrada en el Código de procedimiento Civil, y este juicio hipotecario, se regula particularmente en los artículo 103 y siguientes de la ley general de bancos el cual sólo es aplicable restrictivamente en la actualidad al cobro de los mutuos de dinero garantizados con primera hipoteca con letras de crédito otorgados por instituciones bancarias y el banco del estado. Por otra parte la característica de especialidad esta dada por que varían los presupuesto procesales y extra procesales de una ejecución forzada como

67

también los propios actos constitutivos del procedimiento ello en comparación con el Juicio ejecutivo ordinario y general del Código de procedimiento Civil.

4.- Es significativo ilustrar que este procedimiento esta contenido en apenas nueve artículos del Decreto con Fuerza de ley N º 3, de 1997, y por lo mismo presenta múltiples silencios , vacíos e interrogantes al momento de su aplicación o tramitación, par lo cual tras el análisis critico ,concienzudo y reflexivo realizado en la presente memoria hemos arribado a la conclusión de que es absolutamente procedente la supletoriedad de varias de las instituciones consagradas en el procedimiento ejecutivo contenido el Código de procedimiento Civil.

5.- Debemos destacar como un aspecto negativo del procedimiento la limitación de la defensa que se consagra al considerar sólo tres excepciones como procedentes a diferencia de lo que ocurre en el Juicio ejecutivo del Código de Procedimiento civil, el cual, también consiste en la ejecución forzada de la pretensión. Lo expresado se traduce en una mayor celeridad del mismo lo cual puede evidentemente ser visto como una ventaja desde el punto de vista de los

acreedores, los cuales son

instituciones financieras y como tales una de las principales patas de la mesa de nuestra economía nacional.

6.- por último se debe concluir que existen variaciones significativas en las instituciones presentes tradicionalmente en el procedimiento ejecutivo ordinario, como por ejemplo la resolución recaída en la primera presentación y el termino de emplazamiento, el requerimiento de pago, excepciones, fijación de los mínimos de la subasta y la realización de los bienes entre otros, responde al objetivo de que el procedimiento ejecutivo especial hipotecario sea rápido y concentrado, lo que le daría mayor eficacia y eficiencia para el acreedor.

68

BIBLIOGRAFÌA:

I.- LIBROS:

- Alessandri R. Fernando . “Explicaciones de los Códigos de procedimiento Civil y Penal. “Tomo II. Editorial. Nacimiento. Santiago de Chile 1935.-

- Casarino Viterbo, Mario, “Manual de derecho procesal”, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile.1994.-

- Chiovenda Guiseppe, “ Instituciones del derecho Procesal Civil”, Editorial Revista de derecho Privado, Madrid España, 1954.

- Colombo Cambell, Juan, ”Juicio Ejecutivo, Panorama Actual”, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago, 1995.-

.- Correa Salamé, Jorge ”Recursos Procesales Civiles

“, Editorial lexisnexis,

Santiago de Chile, 2003.-

.- Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial Roque Depalma, Buenos Aires.Argentina,1958.-

.- Espinoza Fuentes, Raul, “Manual de procedimiento Civil : El juicio Ejecutivo”, Editorial Jurìdica de Chile, Santiago de Chile. 1197.-

.- Gruss Mayers, Guillermo. “juicio Ejecutivo. Teoría general de la Ejecución y del Remate Judicial de Inmuebles”, Editorial Jurídica La Ley, Santiago de Chile, 1992.-

69

- Maturana Miquel, Cristian, “El procedimiento sumario, Juicio Ejecutivo, Juicio de Hacienda y otros procedimientos especiales “, Apuntes para clases, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1999.-

.- Otero Lathorop, Miguel, “derecho procesal civil: º modificaciones a la legislación 1988-2000”, Primera edición, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,2000.-

.- Pereira Anabalòn, Hugo, “La cosa juzgada en el proceso civil”, editorial jurídica Cono Sur Ltda. Santiago de Chile, 1997.-

- Somarriva Undurraga , Manuel, “ Tratado de las cauciones” Santiago de Chile, Editorial Nacimiento, 1943.

II .-PUBLICACIONES JURÌDICAS :

.- Piedrabuena Richard, Guillermo, “El abandono de procedimiento en la ejecución Hipotecaria “ Informe en derecho. Revista chilena de derecho de la pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 17, Nª1, Enero- Abril de 1990, Editorial Universidad Católica, Santiago de Chille. 1990.-

.- Revista Fallos del mes.-

.- Revista Gaceta de los Tribunales de justicia, jurisprudencia.-

III.- PRECEPTOS LEGALES:

.- Ley general de Bancos D. F. L. Nª3 de Noviembre de 1997,

.- Código civil.- Editorial jurídica de Chile , Santiago, 2000.

70

.- Código de Procedimiento Civil.- Editorial jurídica de Chile.

.- Código de Comercio.- Editorial de Chile.

.- Código Orgánico de Tribunales.- Editorial de Chile.-

71

INDICE.

RESUMEN.........................................................................................................1 INTRODUCCION ............................................................................................2 CAPITULO I : Generalidades......................................................................... .5 1.- Conceptos y etapas del procedimiento de Ejecución forzada...................... 6 2.- El contrato de mutuo de dinero en letras de crédito garantizado con hipoteca, como título ejecutivo.................................................................... 8 CAPITULO II : El Procedimiento ejecutivo especial hipotecario...................12 Primer Parte : Presupuesto procesales del juicio ejecutivo especial Hipotecario y gestiones previas........................................................................ 13 1.- El sujeto activo en el juicio especial hipotecario.........................................13 2.- Sujeto Pasivo en el juicio especial hipotecario........................................... 14 3.- características y requisitos del objeto de la pretensión procesal................. 15 4.- Procedencia de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar un juicio especial hipotecario.......................................................................16 5.- Medidas prejudiciales precautoria y precautorias........................................17 Segunda Parte : Etapa de conocimiento..........................................................19 1.- La demanda ejecutiva, la resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica..........................................................................................................19 2.- Notificación de la demanda y requerimiento de pago................................. 21 3.- Emplazamiento en el ejecutivo especial hipotecario................................... 22 4.- La solicitud del acreedor de rematar el inmueble o su entrega en prenda Pretoria, resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica.........................23 5.- Notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria............................................................................................ 24 6.- Alcance de la ausencia del mandamiento de ejecución y embargo............. 25 7.- Nombramiento del depositario................................................................... 26 8.- Derecho del sujeto pasivo........................................................................... 26 9.- Derecho del sujeto activo............................................................................ 27

10- Diferencias en la oportunidad de pago en el procedimiento ejecutivo hipotecario y el ejecutivo ordinario............................................................. 28 Tercera Parte : Etapa de oposición y prueba.................................................. 30 1.- Excepciones, oportunidad y formalidades para oponerlas......................... 30 2.- La procedencia del examen de admisibilidad de las excepciones.............. 31 3.- Tramitación de las excepciones.................................................................. 33 4.- La prueba en el juicio especial hipotecario y la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil............................................................................... 33 Cuarta Parte : Etapa de fallo y la realización de los bienes........................... 36 1.- Naturaleza jurídica resolución que se pronuncia sobre las excepciones......36 2.- Recursos contra la resolución que resuelve las excepciones........................37 3.-.El primer llamado a remate y la fijación de los montos mínimos de la subasta..........................................................................................................39 4.- El nuevo llamado a la subasta pública..........................................................41 5.- Las bases de la subasta.................................................................................43 6.- Procedencia de las autorizaciones de numérales 3 y 4 artículo 1464 del Código Civil.......................................................................................... 44 7.- Soluciones posibles tras dos remates fallidos...............................................45 CAPITULO III : Situación de los terceros en juicio especial hipotecario......48 1.- Concepto y generalidades respecto a las tercerías.......................................49 2.- Tercería de posesión....................................................................................50 3.- Tercería de pago..........................................................................................52 4.- Tercería de dominio....................................................................................53 5.- Tercería de prelación.................................................................................. 54 6.- La existencia de otros acreedores hipotecarios...........................................55 CAPITULO IV : Análisis comparativo de las principales instituciones del Juicio ejecutivo ordinario.................................................................................57 1.- Respecto a los presupuesto procesales........................................................58 2.- Análisis comparativo de las etapas de conocimiento..................................61 3.- En relación a la etapa de oposición y fallo.................................................62

4.- En relación a la etapa de fallo y realización de los bienes.........................64 CONCLUSIONES...........................................................................................67 BIBILOGRAFÍA.,...........................................................................................69