El recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional

MANUEL IGLESIAS CABERO*

ASPECTOS GENERALES DE LA CUESTIÓN

E

l sistema español de Seguridad Social garantiza a las víctimas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, o a sus causahabientes, determinadas prestaciones tasadas legalmente pero, al margen de esas prestaciones legales o reglamentarias, para el caso de conducta dolosa o culposa del empresario, se ha previsto una compensación económica adicional, consistente en un recargo que se impone sobre las prestaciones económicas previstas por el sistema. La restitutio in integrum que impone el más elemental principio de justicia, debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, y de ahí que se admita sin reserva la concesión de indemnizaciones de índole económica, para compensar daños no previstos por el sistema de la Seguridad Social, como pueden ser los daños mate-

* Magistrado del Tribunal Supremo (j).

riales y morales, algunos de carácter afectivo y familiar, sin olvidar el daño estético. Esta anómala y compleja figura del recargo, que contribuye a remediar en buena medida esos males, ha planteado tradicionalmente serios problemas acerca de los que se ha debatido hasta la saciedad en la jurisprudencia y en la doctrina científica. Con demasiada frecuencia resulta incumplido por los particulares el mandato que contiene el artículo 40.2 de la Constitución, que aun dirigido a los poderes públicos, implica la obligación de todos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo. El desmesurado incremento de la siniestralidad laboral en los últimos tiempos ha situado a España por encima de la media de la Unión Europea en esta materia, si bien es verdad que las estadísticas son en muchos casos engañosas o poco fiables, en términos comparativos; en la mayoría de los países de la Unión no se contabilizan como accidentes de trabajo algunos que en España tienen ese calificativo, y así sucede con los accidentes in itinere, los que no dan lugar a

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baja laboral, los ocurridos en naufragios o catástrofes ni las cardiopatías y riesgos cerebrales, incluso cuando se manifiestan en el lugar de trabajo y durante la jornada. No obstante hay que reconocer que el número de víctimas mortales en nuestro país se aproxima a los mil anuales y esa siniestralidad laboral resulta intolerable. Se ha considerado que el recargo puede ser un instrumento válido para excitar el celo de los empresarios en el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, al tiempo que sirve para compensar a las víctimas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con un plus económico que se adiciona a las prestaciones de la Seguridad Social. El material legislativo a utilizar para su tratamiento no es muy abundante; tiene su origen en el artículo 5.3 de la Ley del Seguro de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, que autorizaba a incrementar en una mitad las indemnizaciones cuando el accidente se produjera en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carecieran de los aparatos de prevención. Con ligeras modificaciones a las que se ha visto sometida la regla en las sucesivas reformas legales, la norma reguladora del recargo se contiene ahora en el artículo 123 de la LGSS, a cuyo tenor «1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no

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podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.» El precepto es, a la vez que denso, de una apreciable concreción; por esa razón a partir de su texto y de las abundantes muestras de los pronunciamientos jurisprudenciales de las distintas Salas del Tribunal Supremo, se exponen a continuación las ideas que este ensayo sugiere acerca de la figura del recargo que, si bien se enmarca en su mayor extensión dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, presenta indudables connotaciones con la relación de trabajo subyacente, disciplinada por el Derecho del Trabajo, y así sucede con las normas reguladoras de las contratas y subcontratas, la coordinación de actividades o la prescripción de las acciones. Preservar la seguridad y la salud de los trabajadores es una obligación implícitamente asumida por los empleadores en el momento de ajustar los contratos de trabajo, y por eso el artículo 4.2, d) del ET señala, entre otros derechos de los trabajadores en la relación de trabajo, el de su integridad física y a que le sea aplicada una adecuada política de seguridad e higiene. Se trata de una obligación empresarial absoluta e incondicionada, hasta el extremo de que el Tribunal Supremo ha llegado a declarar en las sentencias de 21 de febrero de 1979 y 28 de febrero de 1983, entre otras, que es obligación del empresario proteger a los trabajadores hasta de su propia imprudencia, excepto cuando el daño sea atribuible a imprudencia temeraria del propio trabajador. Esto supone que el empresario tiene la obligación, no solo de instalar y mantener en correcto estado de funcionamiento y operatividad los elementos de prevención reglamentarios, sino también de velar porque los trabajadores hagan uso de ellos de forma adecuada. De manera gráfica

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expone la sentencia del Tribunal Supremo –Sala Primera– de 28 de febrero de 1995 el verdadero contenido del deber empresarial, al declarar que la empresa no solo está obligada a poner a disposición de los trabajadores los instrumentos y medios de seguridad, sino que está obligada a posibilitar su uso, poniendo todos los medios que a su disposición tiene, no bastando con impartir órdenes generales, sino que debe exigir su exacto cumplimiento y, si fuere necesario, hará uso del poder disciplinario; la garantía de la presunción de inocencia sólo rige en el campo del Derecho Penal. Toda la política legislativa en materia de prevención de riesgos laborales gira sobre dos principios básicos: el de la prevención y el de la reacción o represión para el caso de incumplimientos empresariales. El primer factor de los enumerados implica el deber de establecer los reglamentarios elementos de prevención, la adecuada instrucción y formación de los trabajadores en su utilización y la vigilancia constante de que las medidas se ponen en práctica; de todos estos pormenores se ocupa el Cap. III del Tit. II de la LPRL de 8 de noviembre de 1995. Pero si a pesar de todas esas previsiones del legislador que el empresario pone en práctica, los trabajadores hacen un uso indebido de los medios puestos a su disposición, la responsabilidad del empresario que por ello pudiera serle exigida se elimina. Si nos atenemos a la literalidad del artículo 123 de la LGSS, se pudiera llegara a pensar que la medida del recargo solamente resulta de aplicación cuando el accidente sobreviene en el centros de trabajo, propiamente dicho, y así será de ordinario, pero eso no impide la aplicación de la norma a los accidentes de trabajo sobrevenidos fuera de ese ámbito, como ocurre con los accidentes in itinere o en misión, cuando para los desplazamientos facilite la empresa medios de transporte en deficiente estado que propicien los accidentes; no se hace con ello un uso indebido de la interpretación extensiva o de la aplicación

del método analógico, incompatibles con las medidas sancionadoras, porque sin duda los accidentes a los que se hace mención quedan igualmente cubiertos por la norma, aunque no en su letra, sí en su espíritu porque en definitiva no dejan de ser accidentes de trabajo.

NATURALEZA Es este un aspecto de la cuestión por demás polémico, debatiéndose la doctrina y la jurisprudencia en trance de atribuir a la figura del recargo carácter sancionador o indemnizatorio, y no se trata de una disquisición puramente académica o teórica, pues del calificativo que se le pueda atribuir dependerá la solución a otros muchos problemas que se plantean, tales como la posibilidad de deducir su importe de las indemnizaciones totales que puedan corresponder a la víctima por diversos conceptos, si la responsabilidad que pueda exigirse es o no asegurable y la incidencia que en la materia pueda tener el principio non bis in idem. Con indudable acierto, pues no es esta la misión que tiene encomendada, en ningún momento el legislador ha atribuido al recargo carácter sancionador o indemnizatorio. De manera gráfica afirma Sampedro Corral (Revista Alcor mgo. Nº 10. Octubre de 2007), recordando palabras de Desdentado Bonete, que el recargo de las prestaciones que regula el artículo 123 de la LGSS ha tenido, al menos, la virtud de confundirnos a todos, a la doctrina científica, a la jurisprudencia y a quienes tienen que litigar sobre la medida, a veces en diferentes procedimientos interpuestos ante distintos órdenes de la jurisdicción. En el campo doctrinal cabe la cita de algunos tratadistas que al ocuparse del recargo mantienen posturas con distintos matices, aunque sean coincidentes en lo sustancial; para Montoya Melgar la institución tiene una naturaleza sancionadora predominante, postura secundada por otros autores como Apari-

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cio Tovar; para Monereo Pérez, a la vez que resulta una medida sancionadora, también tiene finalidad indemnizatoria, constituyendo una sanción compleja unitaria; Calvo Gallego la califica de cláusula penal de origen legal o de sanción mixta, y para Desdentado Bonete tiene naturaleza camaleónica que «suele caer siempre de pie, pues pasa sin dificultad de la naturaleza punitiva a la resarcitoria según la perspectiva que se adopte». En la esfera jurisprudencial el dilema ya parece definitivamente solucionado, por la coincidencia de repetidas resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. En las sentencias de 22 de septiembre de 1994 y 30 de marzo de 1997 se vierten dos afirmaciones que permiten abordar la cuestión con ciertas garantías: no se trata de una prestación del sistema de la Seguridad Social y, por consiguiente, en sus efectos no pueden verse implicadas las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social. También el Tribunal Constitucional se ha ocupado del tema y así, en las sentencias 158/85 y 8/95, dejó sentado que se trata de una responsabilidad puramente sancionadora; en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y 9 de febrero de 2005 en las que, como en otras ocasiones, declaró que, dado el carácter sancionador de la medida y no prestacional, el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, no es deducible de la suma total que se reconozca al accidentado; el recargo opera de manera separada e independiente. Al recargo hace mención el artículo 42.3 de la LPRL, al declarar que la responsabilidad administrativa que se derive del procedimiento sancionador será compatible con las indemnizaciones por los daños causados y de recargo de las prestaciones económicas. Aunque la cuestión parece definitivamente zanjada, cabría añadir que la naturaleza sancionadora del recargo se comprende más fácilmente si se toma como punto de partida

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el objetivo previsto por el legislador, es decir, la influencia disuasoria sobre los potenciales infractores, a lo que cabe añadir el cúmulo de circunstancias que concurren en el caso como la naturaleza de la culpa, cercana a la cuasiobjetiva, que la responsabilidad recae exclusivamente sobre los sujetos infractores de las normas y que en su aplicación juega un papel importante el principio de proporcionalidad de la conducta, atendiendo a los hechos, al grado de la culpa concurrente y a la dependencia económica, por cuya razón el artículo 123 de la LGSS dispone que, para fijar el quantum de la sanción, se tenga en cuenta la gravedad de la falta. Por eso parece más acomodado a la naturaleza de las cosas considerar que el recargo tiene carácter sancionador, de manera principal, aunque con eso no se elimine por completo la finalidad resarcitoria de la que se beneficia la víctima del accidente, pues el importe económico de la sanción no se ingresa en las arcas del Erario Público, como sería lo usual en el caso de la multa, ni tampoco entra en el patrimonio de la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta doble función que cumple el recargo ha llevado a algunos glosadores a repetir lo que en el sistema anglosajón se ha denominado de manera pragmática sanción indemnizatoria. La razón y el fundamento del recargo hay que buscarlos en la necesidad de resarcir a la víctima o a sus derechohabientes de un resultado dañoso para los trabajadores, imputable al descuidado comportamiento del empleador, de donde resulta ser indiferente que por los mismos hechos la Administración haya impuesto o no alguna sanción. Varias son las condiciones que la jurisprudencia ha considerado de imprescindible concurrencia para la imposición del recargo, y que se pueden concretar en las siguientes: Primera. Que la contingencia que motiva la sanción sea de carácter profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional).

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Segunda. Que la víctima tenga derecho al percibo de prestaciones económicas de la Seguridad Social. Tercera. Acción u omisión antijurídica del sujeto responsable. En este sentido afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2006 que la omisión de las medidas de seguridad genera responsabilidad, aunque se desconozca la forma en que se produjo el accidente, al no haber testigos presenciales. Cuarta. Resultado dañoso o lesivo que dé lugar a prestaciones económicas. Quinta. Relación de causa a efecto entre la conducta culpable o negligente del empresario y el resultado dañoso. Algunos de esos requisitos reclaman una mayor atención. En cuanto a la causa que origina el recargo, de ordinario los debates doctrinales y judiciales se han centrado en torno al accidente de trabajo, que será precisamente el definido en el artículo 115 de la LGSS, pero también puede dar lugar al recargo la enfermedad profesional a la que se refiere el artículo 116 del propio texto legal. La sentencia del Tribunal Supremo –Sala Primera– de 8 de febrero de 2007, en un supuesto de muerte de un trabajador a causa de enfermedad profesional (polvo de amianto), declaró que la más elemental prudencia exigía que los servicios médicos al menos hubieran aconsejado el traslado a un destino no contaminado de asbesto y no lo hicieron hasta trascurridos dos años; aunque el trabajador fallecido hubiera asumido en su prestación laboral efectuar trabajos con amianto, correspondía a la empresa velar porque las labores se llevaran a cabo en óptimas condiciones de seguridad y con la supervisión de unos servicios médicos diligentes y eficaces, al estar demostrado científicamente el peligro que para la salud deriva de la utilización de aquel mineral. En cuanto al requisito de que el trabajador tenga derecho a prestaciones económicas a cargo de la Seguridad Social, la interpreta-

ción más razonable es la que se corresponde con el principio de automaticidad de las prestaciones en supuestos de contingencias profesionales; el artículo 124.4 de la LGSS no exige períodos previos de cotización para generar derecho a las prestaciones que tengan origen en un accidente, sea o no de trabajo, o en una enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario. Por consiguiente, si a consecuencia de contingencias profesionales se declara el derecho a prestaciones económicas, aunque el trabajador no hubiera sido dado de alta o no se hubiera cotizado por el empresario, el recargo opera inexorablemente, quedando reducido el posible debate a la calificación de la contingencia como profesional o común y al importe de la sanción, con independencia del derecho que pudiera asistir al trabajador frente a la Seguridad Social. Otro frente abierto en esta polémica se refiere si el comportamiento empresarial ha de ser doloso o basta con la concurrencia de culpa; pese a que en la sentencia de 6 de mayo de 1998 afirmara el Tribunal Supremo que se trata de una responsabilidad cuasiobjetiva, la opinión mayoritaria se inclina a rechazar la responsabilidad objetiva pura, afirmando la necesidad de la concurrencia de culpa, pues de esta forma se logra de mejor manera el objetivo principal del recargo que procura, ante todo, estimular a los empresarios para que pongan a contribución todos los medios de prevención legal o reglamentariamente establecidos. Así pues, el recargo está condicionado por la concurrencia de culpa empresarial, factor que ha se de ser valorado conforme al principio de proporcionalidad y de individualización de las circunstancias, pero siempre ha de estar presente la culpa, entendida en el sentido tradicional y subjetivo, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003. El nexo causal no se rompe por la concurrencia de simple negligencia o imprudencia profesional del trabajador, que no sea temeraria, sin perjuicio de su valoración a efectos

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de determinar el porcentaje del recargo (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 y 28 de febrero de 2008). De este mismo elemento se ocupó la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 16 de octubre de 2007, en un supuesto en el que el accidente se produjo al soltar un trabajador, antes de tiempo, las varillas metálicas que transportaba con el trabajador accidentado, resultando éste lesionado. La sentencia dejó sin efecto el recargo que se había impuesto, porque la falta de formación del accidentado carecía en el caso de trascendencia, al no ser él el causante de las lesiones, sino otro trabajador de cuya formación y experiencia no se tenían noticias. A todo ello cabía añadir que la falta de medidas de seguridad debe afectar a aquellas que hayan concurrido a causar el accidente; no es bastante con que la medida omitida sea de carácter general, sino que es necesario, además, que exista una relación de causalidad entre el medio omitido y el efecto dañoso. La complejidad de esta figura viene condicionada de alguna manera por las peculiares circunstancias y características de las contingencias profesionales, tal como aparecen tratadas en el sistema vigente, características que se concretan en la gran diversidad de prestaciones que pueden originar; en que las prestaciones giran en torno a las retribuciones reales del accidentado; en la automaticidad de las prestaciones; el alta de oficio a todos los efectos; la excusa de períodos mínimos de carencia; que la cotización corre al cargo exclusivo de los empresarios y que las compensaciones legales están tasadas.

SUJETOS RESPONSABLES DE LA MEDIDA SANCIONADORA El titulares y beneficiarios del derecho al recargo son el trabajador lesionados o sus causahabientes en caso de fallecimiento de aquéllos, y el sujeto pasivo o responsable es el empresario infractor que, a veces, puede ser

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incluso ajeno a la relación laboral, como sucede en los casos de coordinación de actividades a que aluden el artículo 24 de la LPRL y el RD 171/2004, de 30 de enero, que desarrolló el texto legal en esta materia. El trabajador o aquellos que del mismo traigan causa pueden solicitar la imposición del recargo, y también la Inspección de Trabajo está legitimada para formular propuestas en tal sentido, pero es el INSS el que en vía administrativa resolverá acerca de si procede o no imponer recargo sobre las prestaciones y fija su importe, sin perjuicio, claro está, de la revisión que de esa resolución puedan hacer los órganos jurisdiccionales. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 puso de manifiesto que el recargo no tiene como exclusivo responsable al empresario del trabajador, sino que puede extenderse, con responsabilidad limitada, a contratistas y subcontratistas dedicados a la misma actividad, aunque no de manera automática sino a través de alguna infracción de medidas de seguridad e higiene. Hay tres sentencias del Tribunal Supremo que arrojan luz sobre esta cuestión; la de 16 de febrero de 1997 declaró que la actuación incorrecta del empresario principal puede convertirlo en infractor de normas de seguridad, respecto de los trabajadores de la empresa contratista; la sentencia de 18 de abril de 1992 declaró que el accidente del trabajador de una contratista, ocurrido por la rotura de un poste eléctrico en mal estado de conservación, instalado en el campo, originó responsabilidad conjunta y solidaria de la empresa principal y empresa contratista, por darse el requisito de la propia actividad y estar obligada dicha empresa principal a cuidar de la adecuada conservación de las instalaciones a fin de evitar los accidentes, al mismo tiempo que interpretó de modo racional y lógico la equiparación de las instalaciones a la idea de centro de trabajo. Por último, la sentencia de 11 de mayo de 2005 declaró la responsabilidad solidaria de la empresa principal en caso de contratas correspondientes a la propia actividad (en aquel caso se trataba del

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mantenimiento e instalación de líneas eléctricas), porque el deber de vigilancia alcanza a la empresa principal. En relación con esta responsabilidad que sobrepasa el círculo propio del contrato de trabajo entre empresario y trabajador, el artículo 42 del ET señala tres límites: el del tiempo que dure la contrata; el importe de la obligación debe calcularse por el equivalente que correspondería si se hubiese tratado de personal fijo de la misma categoría y que ambas empresas se dediquen a la misma actividad, factor este que en ocasiones resulta por demás polémico. El límite referido al importe de la obligación seguramente no será de aplicación cuando del recargo se trate.

desde un principio la controversia acerca de la posibilidad, y aun de la conveniencia, de asegurar la responsabilidad resultante del recargo de las prestaciones. Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria la cuestión queda definitivamente zanjada en la regla que incorpora el artículo 123.2 de la LGSS, al declarar que la responsabilidad del empresario infractor no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Y es que la naturaleza sancionadora de la media justifica sobradamente esta norma, mediante un tratamiento propio de las sanciones penales.

IMPOSIBILIDAD DE SU ASEGURAMIENTO

Sin embargo, y a pesar de la claridad con que se expresa el legislador, cierto sector doctrinal, minoritario en verdad, apoya la posibilidad del aseguramiento por dos razones: en primer lugar, porque el perjudicado por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional resultaría beneficiado, porque en todo caso tendría la certeza de que llegaría a percibir íntegramente la indemnización y, de otra parte, porque en el texto de los artículos 15.5 y 41.3 de la LPRL se quiere descubrir el respaldo a esa tesis, pero el argumento parece carecer de solidez, porque esos preceptos tratan otro asunto, en cuanto se refieren al aseguramiento, como regla general, para las distintas responsabilidades, pero la excepción que afecta específicamente al recargo se contiene en el artículo 123 de la LGSS. De todos modos, la polémica debe darse por finiquitada de lege data, y así lo atestiguan distintas resoluciones del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de abril de 2004) afirmando que la responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno; la ley no distingue entre seguros, lo que implica que deben ser excluidos todos, incluso el que a través de la seguridad social se establece para la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo.

Tanto en el ámbito de la jurisprudencia como en el de la doctrina científica se suscitó

Si la verdadera esencia del recargo consiste en una medida sancionadora, que tiene

Aunque no se trate de la responsabilidad que nos ocupa, es de interés la cita de la sentencia del Tribunal Supremo –Sala Segunda– de 10 de mayo de 1980, en cuanto declara que todos los que ostenten mando, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como intermedios o subalternos, incluso de hecho, están inexcusablemente obligados a cumplir y hacer cumplir cuantas prevenciones y cautelas establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, integridad corporal y la salud de los trabajadores. Como es lógico, esa sentencia no tenía como objetivo el análisis del recargo, sino la responsabilidad penal, pero es ilustrativa. Para concluir con este aspecto de la cuestión cabe reiterar que, según constante jurisprudencia, no hay responsabilidad directa ni indirecta para las entidades gestoras de la Seguridad Social ni para las Mutuas de Accidentes de Trabajo; ninguna de ellas viene obligada a anticipar el importe del recargo que se imponga a las empresas.

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como finalidad excitar el celo de los empresarios para la adopción de las medidas legales y reglamentarias de prevención de accidentes, con la amenaza de que el, incumplimiento de esta obligación puede acarrearle un quebranto económico, parece razonable evitar los mecanismos que puedan poner a cubierto de esa responsabilidad a los empresarios. En el supuesto de que la responsabilidad de la que se trata tuviera como origen un accidente acaecido en el extranjero, la solución al problema puede complicarse aun más. En la Revista Actualidad Laboral publicó Martínez Girón un trabajo en el que admitió la posibilidad de que un empresario español pudiera asegurar esta responsabilidad por accidente de trabajo ocurrido en Francia, donde no existe una norma prohibitiva tan tajante como la española, advirtiendo que a ello no se oponen ni la Directiva 88/358 ni el Reglamento del Consejo 44/2001, de 22 de diciembre de 2001. Esa solución pudiera ser aceptada siempre que se dieran las siguientes circunstancias: que el seguro se concertara en Francia; que el accidente de trabajo ocurriera en territorio francés y que la reclamación se formulara ante los Tribunales franceses. A esas reflexiones podría añadirse que en esta materia no regiría el principio de norma mínima de la Directiva y del Reglamento indicados, porque la ausencia del seguro no favorece especialmente a los trabajadores.

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM; DOCTRINA CONSTITUCIONAL Es un principio este que implica la garantía de que por unos mismos hechos se pueda exigir responsabilidad a un sujeto de forma duplicada o multiplicada, porque de lo contrario se pondrían en tela de juicio el fundamento mismo de la justicia represiva. No obstante, el principio no encuentra un reconocimiento expreso en la Constitución y, precisamente por eso, el Tribunal Constitucional ha declarado en las sentencias 2/81, 234/91, 2/03

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y en otras, que el principio integra el derecho fundamental a la igualdad en materia penal sancionadora, y se integra en el texto y en el espíritu del artículo 25.1 de la ley fundamental, a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones y con la tutela judicial efectiva. Pese a los esfuerzos del Tribunal Constitucional por encontrar en la carta magna un precepto en el que se pueda anclar el principio, la verdad es que no existe, porque ni los principios de tipicidad, de legalidad y de tutela judicial efectiva guardan relación con supuestos en los que, tipificada una conducta como sancionadora en distintos campos del ordenamiento, la incriminación en cada uno de ellos no vulnera ninguno de esos principios, y buena prueba de ello es que en ocasiones se admite la doble sanción, como de manera explícita se ha reconocido por el propio Tribuna Constitucional. De lo que se trata en definitiva es de evitar la imposición de una dualidad de sanciones en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. En la sentencia del propio Tribunal 154/90 se afirma que este derecho se configura como fundamental, pero sin que esto impida que a veces los mismos hechos sean tratados desde distintas perspectivas. La laguna constitucional se salva a nivel de legalidad ordinaria en el artículo 133 del la LRJAP y del PAC, L. 30/1992, de 26 de diciembre, en cuanto dispone que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. La referencia al sujeto debe ser entendida, por lógica, a la persona del sancionado, no a quien impone la sanción. Esa cautela de las tres identidades ha pasado al artículo 42.4 de la LPRL que, al ser derogado, figura ahora en el artículo 3.1 de la LISOS. De la abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia pueden extraerse las siguientes conclusiones:

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Primera. No es posible el doble enjuiciamiento de las contravenciones por jurisdicciones distintas, como la penal y la administrativa. Segunda. El principio impide que, sancionado un hecho por una autoridad, pueda serlo por otra del mismo orden a través de un procedimiento distinto. Tercera. La jurisdicción penal es prevalerte a las demás; la resolución administrativa no produce efecto de cosa juzgada material en el ámbito penal. Cuarta. La resolución penal absolutoria, basada en la inexistencia del hecho, en la falta de participación del acusado en él o la extinción de la responsabilidad penal, vincula a la Administración. Pero si la sentencia absolutoria se funda en la atipicidad penal de la conducta, puede ser sancionado el hecho en vía administrativa, si es que constituye contravención de tal clase. Quinta. Excepcionalmente, cabe la doble incriminación cuando la potestad sancionadora de la Administración se funde en una relación de supremacía especial o estatutaria, que contemple el mismo hecho bajo otros aspectos, como puede ser la suspensión del servicio de los funcionarios públicos. A mi modo de ver, la excepción no se justifica de manera suficiente y el resultado al que conduce es a la doble incriminación por el mismo hecho. Sexta. La doble incriminación es rechazada cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Séptima. Cuando el proceso penal se cierra y se abre un nuevo proceso sancionador en vía administrativa, la declaración de hechos probados que contenga la sentencia penal vincula a todas las demás jurisdicciones. En este particular de la vinculación de los hechos probados merece la pena citar la doctrina que proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de enero de 2008,

tratando un supuesto en el que, por el mismo accidente, se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo; la autoridad laboral impuso una sanción a la empresa y el INSS aplicó el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad. Por sentencia firme de un Juzgado de lo Social se dejó sin efecto el recargo por entender que no se había infringido norma alguna de tal naturaleza; en procedimiento contencioso-administrativo recayó sentencia confirmando la sanción impuesta. Contra esta sentencia se interpuso demanda de amparo, porque la empresa entendía que, con ambos fallos contradictorios, era víctima del efecto perverso que supone declarar que la misma conducta quebrantaba normas sobre seguridad en el trabajo y que no se había producido ese resultado. En la sentencia declara el Tribunal Constitucional que si la Sala de lo Contencioso-Administrativo conocía la sentencia firme del orden social, que en momento procesal oportuno se había aportado, para llegar a solución contraria en los mismos hechos debió razonar en Derecho, para garantizar la tutela judicial efectiva; no cabe una discrepancia fáctica por órdenes jurisdiccionales diferentes al declarar probados unos mismos hechos sin una motivación suficiente. Aunque sea de manera colateral, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006, se ocupa de los efectos que pueden provocar fallos contradictorios; el problema se planteó con motivo de una demanda de revisión. Una sentencia del orden social confirmó la imposición a una empresa del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, con motivo de un accidente de trabajo; posteriormente, otra sentencia del orden contencioso-administrativo anuló la sanción pecuniaria que se había impuesto a la misma empresa por infracción de normas de prevención de riesgos laborales, en base a que el accidente se había producido por culpa exclusiva del trabajador. Además de la dificultad de asumir ese resultado contradictorio por parte de la empresa, se produjo otro efec-

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to no menos sorprendente aunque acomodado a la ley, pues el Tribunal Supremo declaró que la demanda de lo contencioso-administrativo no era documento obtenido a efectos del recurso de revisión.

ALCANCE CUANTITATIVO DE LA RESPONSABILIDAD POR RECARGO El artículo 123 de la LGSS fija el importe del recargo entre un límite mínimo (el 30%) y un límite máximo (el 50%) de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. En este sentido conviene hacer algunas puntualizaciones: Primera. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 y 11 de julio de 1997 dejaron sentado que el recargo se aplica sobre todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social, pero no sobre las mejoras voluntarias otorgadas y costeadas por la empresa, sin contraprestación alguna por parte de los trabajadores, a menos que en el título constitutivo de la mejora o en el acto de su concesión se hubiera previsto otro efecto. Segunda. El recargo es una figura que permanece fuera del sistema de la Seguridad Social, y aunque esté incluido en su área protectora, no supone que le sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias de la Seguridad Social. Tercera. Se trata de conocer como opera el recargo en supuesto de pluriempleo. La duda se ha planteado en torno a si el recargo debe aplicarse exclusivamente sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la relación laboral que mantienen la empleadora y el trabajador accidentado al prestarle servicios, o si también debe girar sobre los demás empleos que pudiera servir el accidentado. Por razones de pura lógica habrá de admitirse que el único empresario responsable del abono del recargo es el infractor de normas de seguridad, sin perjuicio de que el

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importe de tal obligación sobrepase el círculo de la relación que mantiene con el accidentado, para alcanzar a los restantes empleos. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998 se ocupó de este asunto para declarar que el accidente de trabajo y el recargo hacen referencia, en primer término, a la vida laboral del trabajador entendida como un todo unitario y, en segundo lugar, a la empresa responsable, pero en un plano inferior, por lo que la protección social necesariamente debe tender a la integración unitaria de las distintas reclamaciones. Esto es así porque el accidente de trabajo desborda en sus consecuencias el ámbito propio de la relación laboral en el que se manifieste. La doctrina del Tribunal Supremo sobre el modo de operar el recargo y de las condiciones en que puede ser impuesto, muy abundante por cierto, puede sintetizarse en los siguientes postulados, según las sentencias de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 9 de octubre de 2001, entre otras: Primero. Puesto que se trata de una medida sancionadora, las circunstancias concurrentes en cada supuesto han de ser valoradas aplicando un criterio restrictivo, por exigencia de esa naturaleza penalizadota. Segundo. El recargo es independiente de las restantes indemnizaciones; por lo que se viene diciendo, se trata de una institución híbrida y por demás compleja. Tercero. Tiene como esencial finalidad evitar los accidentes de trabajo y sus consecuencias, imputables al empresario infractor. Cuarto. Con esta medida se pretende motivar, aunque sea por vía indirecta, a los empresarios para que cumplan la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo. Quinto. La coexistencia con otras responsabilidades no vulnera el principio non bis in idem.

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Sexto. Si se tratara de una indemnización pura y simple carecería de sentido la intervención del INSS en el asunto, para decidir acerca de su procedencia. Séptimo. Admitir la incompatibilidad y la compensación con otras indemnizaciones llevaría al resultado de que, si en vía civil se hubiera reconocido a la víctima una determinada indemnización que superara en un 50 por 100 las prestaciones económicas de la Seguridad Social, ya no sería posible la aplicación del artículo 123 de la LGSS, por muy reprochable que pudiera resultar el comportamiento del empresario, y la conclusión final sería que la sanción por el recargo se transformaría en una indemnización adicional, que sí sería asegurable. Octavo. El problema de la determinación de la base económica sobre la que debe operar el recargo en determinadas ocasiones es tratado en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000, en la que, abordando un caso de gran invalidez derivada de accidente de trabajo, declaró que el recargo gira sobre el 150 por 100 de la pensión básica, y no sobre el 100 por 100 de la misma, pues se trata de una prestación económica prevista para la contingencia del accidente de trabajo y el recargo ha de recaer sobre la totalidad de dicha prestación económica, que en este supuesto es única. Noveno. El comportamiento de la víctima es elemento de relieve a estos efectos; la imprudencia simple y la profesional, que no la temeraria, se valora para fijar el tanto por ciento del recargo, que en ningún caso puede ser inferior al 30 por 100, y es que la ley ofrece un margen de maniobra que debe operar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. En relación con la acción civil para reclamar daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 declaró que cuando el propio perjudicado contribuye con su conducta negligente a la producción del resultado

dañoso surge la llamada compensación de culpas; no obstante, si la víctima, en lugar de contribuir meramente a la producción del daño, lo ocasiona ella con carácter exclusivo, la situación se denomina culpa exclusiva de la víctima y exonera por completo de responsabilidad al demandado. Décimo. Si la sentencia firme anula la resolución administrativa que reconoció el recargo, hay obligación de reintegrar la totalidad de lo ingresado, sin detraer la parte correspondiente a las prestaciones ya satisfechas, pues también se ha generado un lucro por el capital en ese tiempo; es la TGSS la obligada al reintegro, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006. Undécimo. La posibilidad de revisar y fiscalizar, en suplicación y en casación para la unificación de doctrina, el importe del recargo fijado en fases precedentes del proceso, ha sido admitida por el Tribunal Supremo; en las sentencias de 19 de enero de 1996 y 1 de febrero de 2006 declaró posible la comprobación y, en su caso, la modificación de la cuantía del porcentaje del recargo cuando éste no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal; ha de fijarse según la gravedad de la falta; es este un concepto jurídico, el de la gravedad de la falta, que por eso mismo puede ser revisado en los recursos.

EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES Y SUS VICISITUDES Al margen de los problemas de legitimación de las partes, de los que ya se hizo mención anteriormente, hay algunas otras cuestiones puntuales que merecen una consideración más detenida. Para la fijación del dies a quo, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 y 12 de febrero de 2007 dejaron sentado que la acción no pude considerarse reconocida antes de que se dicte sentencia por el Juz-

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gado de lo Social o por la Sala, declarativa de la invalidez derivada de contingencias profesionales, aunque la resolución de la entidad gestora sea de fecha posterior. La sentencia del mismo Tribunal de 26 de diciembre de 2005, declara que el dies a quo hay que fijarlo en la fecha de la sentencia firme recaída en el proceso en que el trabajador impugnó la resolución administrativa en orden al grado de incapacidad; no se computa desde la fecha del informe propuesta. Para el ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios es indiferente el proceso seguido para la imposición del recargo; la prescripción de un año prevista en el artículo 59 del ET se computa desde la fecha en que se toma conocimiento de la resolución firme que fijó las dolencias y secuelas, y no desde aquella en que se establezca el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad. En un supuesto de características singulares, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 llegó a la conclusión de que la incoación de diligencias penales no es causa bastante para suspender el procedimiento administrativo para la imposición del recargo o de una sanción; no obstante, si en tal supuesto se suspende indebidamente el expediente, la suspensión no perjudica la acción, que no caduca en perjuicio del beneficiario, en atención a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LRJAP y del PAC. Aunque la suspensión careciera de cobertura legal, lo cierto que en aquel caso se había producido, generando así la suspensión del plazo de prescripción de cinco años. Otra variante de la misma cuestión es la de la interrupción de la prescripción en general; abordando esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 advirtió que, conforme a lo establecido en el artículo 16.2.2º de la OM de 18 de enero de 1996, el procedimiento administrativo para el reconocimiento del recargo, o el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones en ese ámbito, por incumplimiento de las normas de prevención, suspenden el

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plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo. La posterior sentencia de 27 de diciembre de 2007 trató otro problema íntimamente relacionado con el anterior, para declarar que, a pesar de que entre la fecha del accidente y la de resolución expresa de la Administración hayan transcurrido más de cinco años, la prescripción queda interrumpida durante el tiempo que media entre la incoación del expediente y la notificación de la resolución expresa, sin perjuicio de que el interesado pueda accionar antes del silencio administrativo. Otra variante del mismo tema es el referente al efecto que sobre el ejercicio de la acción pueda tener la caducidad del expediente administrativo por el transcurso reglamentario sin que haya recaído resolución expresa. El artículo 44 de la LRJAP y del PAC no es de aplicación a este supuesto y tampoco rige el plazo de los 135 días que al efecto ha previsto el Anexo al RD 286/2003 para la resolución del expediente; esta es la doctrina proclamada por el Tribunal Supremo es numerosas ocasiones, de lo que son muestra las sentencias de 9 de octubre de 2006, 5 de diciembre de 2006 y 24 de septiembre de 2007. Como epílogo a las anteriores consideraciones y en trance de emitir un juicio crítico sobre el recargo de las prestaciones, se nos va a permitir afirmar que acaso lo más conveniente fuera su eliminación de nuestro sistema, como ocurre en otros países, y ello por distintas razones. Ya se ha dicho que se trata de una figura anómala, híbrida y compleja, fuente de muchos problemas, concebida con la doble finalidad sancionadora y resarcitoria, con el doble objetivo de prevenir y castigar, pero esa finalidad se lograría con los medios que el ordenamiento positivo ofrece hoy en día, sin el quebranto que para los interesados supone la intervención en distintos procedimientos ante órganos jurisdiccionales distintos. Las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales ya encuentra cumplida

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respuesta en la esfera punitiva pues, además de integrar faltas leves, graves y muy graves, castigadas en la LISOS, por las que la Administración puede imponer sanciones en asuntos de su competencia, cuando la acción o la omisión alcanzaran un determinado nivel de gravedad, pueden ser sancionadas con las penas a las que se refieren los artículos 316 y concordantes del Código Penal. Por consiguiente, la vertiente punitiva de las infracciones contaría de esta manera con una salvaguarda suficiente. En la variante de la compensación económica tampoco quedarían en situación de desamparo las víctimas. Es conocida la constan-

te doctrina jurisprudencial propicia a la admisión de conceder indemnizaciones adicionales a las previstas en el sistema de la Seguridad Social, para compensar los daños y perjuicios derivados de contingencias profesionales, indemnizaciones que forzosamente han de girar en función de la culpa y negligencia del empresario infractor, así como del importe del daño causado, en todas sus manifestaciones. Así pues, la restitutio in integrum queda asimismo asegurada, con la garantía añadida que podría suponer la posible cobertura de la responsabilidad empresarial a través de un contrato de seguro, todo ello en beneficio de las víctimas.

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El recargo de las prestaciones constituye una figura híbrida, anómala y compleja, fuente de muchos problemas y falta de una normativa detallada. Tiene la doble naturaleza sancionadora y resarcitoria, generando para el empresario infractor una responsabilidad de imposible aseguramiento. Su importe es compatible con otras indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin que con ellas se compense o se neutralice. La responsabilidad recae sobre el empresario infractor y, a veces, sobrepasa el ámbito de la propia relación laboral (caso de las contratas y subcontratas). La aplicación del recargo no siempre vulnera el principio non bis in idem. La procedencia del recargo y su importe son revisables en suplicación y en casación.

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