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EN TORNO AL DERECHO A LA VIVIENDA COMO DERECHO SOCIAL EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL José Julio Fernández Rodríguez

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Sumario: 1. Introducción: el Estado Social.- 2. Los derechos sociales.- 3.- La previsión constitucional.- 4. El ámbito del derecho.- 6. El papel de los poderes públicos.- 7. A modo de conclusión

1. Introducción: el Estado Social Una de las decisiones esenciales que contiene la vigente Constitución española es la definición, en el art. 1.1, del Estado como Estado Social. Este tipo de organización de la comunidad política es un eslabón más dentro de la evolución de esa moderna forma de convivencia que conocemos con el nombre de Estado. El nacimiento del Estado, en los siglos XV y XVI, había supuesto una aguda alteración del orden existente y de la vertebración del poder político. La imposición del liberalismo en el siglo XIX, tanto en el campo político como en el económico, dará lugar a la aparición del Estado Liberal, que entrará en crisis cuando los acontecimientos históricos hagan mudar el contexto y, así, alumbrar el Estado Social, que se consolida en la década de los años treinta del siglo XX y se generaliza en la segunda postguerra. Sus primeras manifestaciones ya habían aparecido décadas atrás, cuando el Imperio alemán de la época de Bismarck lleva a cabo una política de bienestar a partir de 1880. De igual forma, en el Reino Unido, a principios del siglo XX, se articulan medidas de protección de los desamparados (ejemplificadas en la “Old Age Pension Act” de 1908 y en la “National Insurance Act”, 1911). La Gran Depresión de 1929 hace patente la necesidad de intervención pública donde antes el Estado no tenía presencia. Con el Estado Social la tradicional separación entre Estado y sociedad desaparece. Los poderes públicos abandonan una actitud de mera garantía, especialmente de la libertad y propiedad, y de pasividad e intervienen de forma activa en la sociedad buscando la promoción del bienestar de los ciudadanos, no sólo en lo económico sino también en lo social. En algunos supuestos el Parlamento será objeto de reformas para posibilitar la estabilidad de los gobiernos y, de esta forma, una más eficaz intervención, intervención que está dirigida en último término al mantenimiento de la justicia social, una idea que se conecta, como no, con la de la igualdad material. Este Estado nuevo, prestador de servicios, también asume unos retos en el campo del urbanismo y de la vivienda con el objeto de cumplir con las finalidades propias del principio de socialidad que consagran las constituciones (actualmente tal principio, en España, no es una mera formulación hecha de cara a la galería en el preámbulo de la Carta Magna sino que se recoge ampliamente en distintos puntos de su articulado). En suma, el Estado Social se asienta en la intervención pública de la economía, la implementación de servicios sociales y en la salvaguarda de un nivel mínimo de vida para los ciudadanos. Siendo así las cosas, es lógico que la crisis económica de los años setenta del siglo XX hiciera reconsiderar los contenidos del Estado Social y, por ende, lo sumiera en una prolongada crisis de la mano de la inflación, el desempleo y el estancamiento económico. Pese a ello, el Estado Social no ha, ni mucho menos, desaparecido sino reformulado desde la atalaya del moderno neocapitalismo. Sus beneficios siguen siendo elevados ya que aporta seguridad al funcionamiento social, incrementa la estabilidad económica, es un acicate para el progreso tecnológico y subraya la cohesión social. El Estado por sí solo ya no puede monopolizar la búsqueda del bienestar general sino que es necesario incrementar los 1

Profesor Titular de Derecho Constitucional por la Universidad de Santiago de Compostela (España)

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mecanismos descentralizadores y participativos. De esta forma se apoyarían recíprocamente el sector público, el sector privado y el tercer sector alcanzándose dosis más elevadas de eficacia en el logro de los objetivos propuestos.

2. Los derechos sociales La aparición del Estado Social supuso el nacimiento de unos derechos de naturaleza bien distinta a la de los que habían surgido del Estado Liberal, preocupados, estos últimos, de la defensa del individuo frente a las intromisiones del poder público. El ciudadano ya no es considerado únicamente en su dimensión individual opuesta al Estado sino que está inmerso en el conjunto de la sociedad, de una sociedad intervenida por el Estado en busca de su progreso en todos los órdenes. El hombre no es un ser solitario y aislado que decide soberanamente su destino sino que posee valor en sí mismo y está vinculado a una comunidad en la que vive y en la que ostenta una posición de dependencia existencial respecto al poder público. Se vuelve necesario convertir en positivos unos derechos que se habían construido desde una óptica defensiva. De esta forma, el individuo no será titular tan sólo de los clásicos derechos subjetivos que le otorgaba el liberalismo, sino que también posee unos derechos que exigen una prestación por parte del Estado, lo que lleva a la interpositio legislatoris. Nos encontramos, de este modo, con dos generaciones de derechos, de naturaleza bien distinta, pero que reclaman ambas la protección y garantía del poder público, si bien exigirán intervenciones diferentes. De esta forma, la tutela de los derechos amplía su objeto y extensión en el marco de un proceso dinámico que continúa con los derechos de tercera y cuarta generación basados en la solidaridad y en las nuevas tecnologías. Los derechos sociales aparecen, así, como normas constitucionales de eficacia limitada que requieren una ulterior intervención del poder público, en especial del Legislativo, para ver completada semejante eficacia. Generan una especie de obligación de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal, aunque esta obligación no es accionable ante los tribunales, si bien hay que reputarla, pese a ello y pese a la indeterminación del quando en el cumplimiento real de tal obligación, como jurídicamente vinculante. Al no ser reivindicables ante los tribunales de justicia se afirma que no son jurídicamente exigibles. Su efectiva realización dependerá de los poderes públicos y de sus políticas económicas y sociales. El derecho a la vivienda se configura en nuestro ordenamiento como un derecho social. Los derechos sociales no son considerados en España derechos fundamentales y, por lo tanto, ante su violación no cabe interponer un recurso de amparo. Son derechos “meramente constitucionales”, por llamarlos de algún modo. Estos derechos sociales constitucionalizados son auténticas normas jurídicas, por lo que hay que rechazar una posible formulación que gire en torno a normas o principios programáticos que no vinculan a los poderes públicos, aunque cierta práxis se dirija, erróneamente, hacia esa idea. O son norma jurídica o no lo son, no caben, en este terreno, opciones intermedias, aunque sí distinto grado de eficacia y de aplicabilidad en función de diversas variables, como pueden ser la redacción literal del precepto, la dificultad de su puesta en práctica y su relevancia en el conjunto del sistema. Son verdaderos derechos constitucionales, insisto, y, como tales, son normas jurídicas con la consiguiente vinculatoriedad que éstas suponen, a pesar de la limitación en sus posibilidades de aplicación. La existencia de las condiciones histórico-económicas y de la voluntad política que los haga factibles es una cuestión diferente, que no afecta a su configuración técnica aunque sí a la amplitud de los objetivos sociales que se asuman. En todo caso, las normas constitucionales de contenido social van a tener un mínimo grado de eficacia porque servirán como criterios interpretativos, desplegarán una fuerza derogatoria frente a preceptos anteriores que las contradigan y podrán ser utilizadas por el Tribunal Constitucional como parámetro a la hora de enjuiciar la validez de las normas con rango de ley que fiscalice (lo que les otorga una eficacia obstativa o impeditiva que obliga al legislador a no contradecirlas, al margen del mayor o menor alcance que les conceda).

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3. La Previsión constitucional El art. 47 de la Constitución española, en una formulación sin precedentes en nuestra Historia constitucional, establece que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. A lo que añade: “Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Y en párrafo separado termina diciendo: “La comunidad participará en las plusvalías que genera la acción urbanística de los entes públicos”. A su vez, el art. 148.1.3 atribuye a las comunidades autónomas competencia en materia de vivienda. Otros países del mismo entorno cultural también hacen previsiones similares, aunque bien es cierto que no se trata de algo muy extendido. Se puede traer a colación el caso de Bélgica, en cuya Constitución, al hablar de los derechos económicos, sociales y culturales, se menciona “el derecho a una vivienda decorosa” (art. 23). También en Grecia su Constitución afirma que “será objeto de atención especial por parte del Estado la adquisición de una vivienda por aquellos que no la tengan o que estén alojados de forma insuficiente” (art. 21.3). Pero, sin duda, es el caso portugués el que más atención le ha prestado a este derecho en el art. 65 de su Constitución, in verbis: “1. Todos tendrán derecho, para sí y para su familia, a una vivienda e dimensión adecuada, en condicione de higiene y comodidad, y que preserve la intimidad personal y familiar. 2. Corresponde al Estado para asegurar el derecho a la vivienda: a) programar y realizar una política de vivienda inserta en planes de reordenación el territorio y apoyada en planes de urbanización que garanticen la existencia de una red adecuada de transportes y de servicios colectivos; b) estimular y apoyar las iniciativas de las comunidades locales y de la población tendentes a resolver los respectivos problemas de vivienda y fomentar la autoconstrucción y la creación de cooperativas de vivienda; c) estimular la construcción privada, con subordinación a los intereses generales. 3. El estado adoptará una política destinada a establecer un sistema de alquiler compatible con la renta familiar y de acceso a la propiedad de la vivienda. 4. El Estado y las entidades locales ejercerán un control efectivo del parque inmobiliario, procederán a la expropiación de los suelos urbanos que resulten necesarios y definirán el respectivo derecho de utilización.” El citado art. 47 de la Carta Magna española se incardina en el Capítulo III del Título I de la Constitución, rotulado “De los principios rectores de la política social y económica”, que, en virtud del art. 53.3 de la Carta Magna, informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. El contenido de este Capítulo responde al deseo del Estado de conseguir en el momento histórico propicio el modelo social avanzado contenido en la Constitución, para lo cual pueden ser utilizadas distintas opciones políticas. No se quiere negar con ello la naturaleza de normas jurídicas de los preceptos contenidos en este Capítulo ni su obligatoriedad, sino indicar la ausencia de límite temporal para llevar a cabo su desarrollo en pos de la plenitud de eficacia. Titulares del derecho a la vivienda, a tenor de la dicción literal del precepto, son tan sólo los españoles. Ello no deja de llamar la atención pues se trata del único artículo dentro del Capítulo III del Título I que subordina la efectividad de un principio rector de la política social y económica, que en este caso se configura como verdadero derecho social, a la condición subjetiva de ostentar la nacionalidad española. La moderación de los constituyentes en este sentido resulta criticable y difícil de justificar desde razonamientos jurídicos, aunque desde la óptica de hoy en día exonera al Estado de un problema más con el que lidiar en la complejidad social del siglo XXI. Quizá al principio de la transición española ya existiese el temor a futuras avalanchas procedentes del extranjero y fuera ello, precisamente, lo que llevara a limitar el alcance de este derecho para tratar de librar a las futuras generaciones de cargos públicos de un peso difícil de sobrellevar. El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ya ha sido objeto, de una u otra forma, de diverso tipo de desarrollo por parte del poder público. De este modo y a título de ejemplo, se conecta, entre diversa normativa y por lo que se refiere a Derecho vigente y al marco estatal, con el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, y con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

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4. El ámbito del derecho La vivienda es un espacio imprescindible para la vida personal y social del individuo, en donde éste proyecta gran parte de su intimidad. El derecho que ahora nos concierne alude al disfrute de una vivienda, pero no de cualquier tipo de vivienda sino de una que sea digna y adecuada, dos conceptos indeterminados y sujetos a la opinión social que exista en un cierto momento histórico. En realidad no son conceptos jurídicos indeterminados que se puedan concretar cuando el aplicador del Derecho compruebe las circunstancias que rodean al supuesto de hecho sino que son conceptos imprecisos y vagos de talante más sociológico que jurídico-político. De todos modos, da igual que sean conceptos jurídicos indeterminados pues no se van a poder concretar en un caso real que un ciudadano, demandando al poder público, plantee a un juez ya que la configuración del derecho a la vivienda como un derecho social elimina esta posibilidad de tutela judicial directa. La vivienda será digna y adecuada si lo estima el poder público y si hay recursos que la permitan hacer digna y adecuada. Pero ello, claro está, no deja las manos absolutamente libres al poder publico ya que éste con cierto tipo de actuaciones debe tender a la consecución de tales objetivos, valorando adecuación y “dignidad” de la vivienda desde un punto de vista sociológico, que no discrecionalmente. La especificación hermenéutica del precepto se hará con base en los significados que la conciencia de la comunidad atribuya en un momento dado y que el legislador y el aplicador tienen que manejar. Así las cosas, el contenido material de este derecho plantea graves problemas interpretativos respecto a su alcance real. La práctica refleja con claridad como el ciudadano carece de toda acción procesal para exigir del Estado que se le proporcione efectivamente el uso de una vivienda digna y adecuada. Parece que la Constitución tan sólo exige una ordenación normativa en la que se establezcan formas de actividad pública que persigan ese objetivo en la calidad de vida. A su vez, como parámetro para analizar la validez de una ley, el art. 47 sólo serviría para anularla en supuestos extremos y evidentes, debiendo el Tribunal Constitucional actuar con especial autolimitación. Lo que sí está claro es que las exigencias del derecho a la vivienda no se dirigen exclusivamente a la adquisición en propiedad de la misma, ni mucho menos. La propia jurisprudencia constitucional ha visto la subrogación arrendaticia como “una de las posibles modalidades de realización del principio rector” que contiene el art. 47 de la Carta Magna (Sentencia 222/1992, FJ 6°). Para tratar de superar, en parte, estas limitaciones se ha tratado de ofrecer una visión nueva de este derecho constitucional, que superpone a la consideración meramente patrimonial del bien vivienda una valoración de la finalidad social que el art. 47 pretende alcanzar, que no es otra más que satisfacer una necesidad colectiva de alojamiento o habitabilidad. Respecto a esta necesidad el inmueble en sí mismo considerado presenta un carácter instrumental. De esta forma, no se persigue la titularidad universal de un inmueble destinado a vivienda sino que el inmueble será un medio instrumental respecto a la satisfacción de la citada necesidad social que la norma protege. Ello centraliza aún más la posición de los poderes públicos, que es a lo que nos referimos en el epígrafe siguiente.

5. El papel de los poderes públicos La implementación del derecho a la vivienda en pos de su efectividad es, como queda dicho, tarea principal de los poderes públicos, aunque no única pues no hay que olvidar las responsabilidades de la comunidad en su conjunto a la hora de construir el proyecto constitucional. Recordemos que la Constitución sujeta tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos, como reza el art. 9.1 de la misma. Pero son éstos últimos los que asumen el más relevante protagonismo para alcanzar las cotas de bienestar cifradas en la adecuación y “dignidad” de la vivienda (de los españoles tan sólo, curiosamente), aunque sin actuaciones monopolísticas. Nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve como el mandato constitucional del art. 47, entre otros, obliga a los poderes públicos “no sólo al despliegue de la correspondiente acción administrativa prestacional, sino además a desarrollar la acción

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normativa que resulte necesaria para asegurar el cumplimiento de esos mandatos constitucionales” (Sentencia 113/1989, FJ 3°). Las actuaciones de los poderes públicos, y no sólo del legislador, se configuran como el contenido primordial del art. 47. De ahí que el tema haya que abordarlo no sólo desde una óptica social sino también económica y administrativa. La jurisprudencia constitucional española ha afirmado que “la política de vivienda, junto a su dimensión estrictamente económica, debe tener un señalado acento social, en atención al principio rector que establece el art. 47 de la Norma Fundamental, siendo así que uno y otro aspecto –el económico y el social- se revelan difícilmente separables” (Sentencia 152/1988, FJ 2°). Por eso, la planificación urbanística y la ordenación del territorio aparecen como dos eslabones más en la cadena que trata de ir desarrollando y manteniendo este derecho con el paso del tiempo. El complemento de esta acción administrativa vendrá con las oportunas medidas fiscales. Sin duda, la actual política de vivienda poco tiene que ver con la de épocas pasadas, habiéndose avanzado mucho en este sentido, a pesar de que siga despertando una intensa preocupación para la mayor parte de los ciudadanos, que luchan en un mercado inmobiliario de competencia imperfecta y vigilan con atención la marcha de los tipos de interés. El destacado papel a jugar por los poderes públicos legitima las actuaciones que estos realicen en aras a la consecución de viviendas que respondan a las citadas características de la adecuación y de la “dignidad”. Unas actuaciones que deben de articularse desde una óptica amplia y de conjunto, más allá del objeto físico vivienda, para preocuparse del entorno, en donde tiene que haber un equipamiento también adecuado. No hay que dejar de lado ni la vivienda como unidad, ni su entorno inmediato ni el medio urbano, mezclándose, así, lo individual con lo colectivo, lo cuantitativo con lo cualitativo. Las tareas que conciernen al poder público en su conjunto son muchas y variadas: normativa de calidad y seguridad, protección del usuario, vigilancia de la transparencia del mercado, regulación del uso de las viviendas, fiscalidad favorecedora, régimen de financiación, políticas de rehabilitaciones y ayudas, disponibilidad de suelo urbanizable, etc. El reparto territorial del poder que en España introduce el Estado Autonómico origina que no sólo el Estado central sino que también las comunidades autónomas asuman funciones en este campo. En este orden de cosas, el Estado central debe garantizar la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales (art. 149.1.1 de la Carta Magna), y, como ya sabemos, el derecho a la vivienda lo es. Esta función de garantía básica en lo que atañe a disfrutar de una vivienda digna –en opinión del Tribunal Constitucional-, “es la que puede y debe desempeñar el Estado (central) al instrumentar sus competencias sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector de la vivienda y sobre las bases de ordenación del crédito” (Sentencia 152/1988, FJ 2°). El Estado central actúa, pues, con el título jurídico que le da su competencia sobre las bases y coordinación de la planificación económica y sobre las bases de la ordenación del crédito, por lo que no podrá regular directamente cualquier actividad en materia de vivienda sino únicamente con la cobertura de dicho título competencial. De este modo, para satisfacer el derecho a la vivienda se requiere, como de nuevo señala la jurisprudencia constitucional, “una conjunción de actividades de las autoridades estatales y autonómicas”, conjunción que no sólo debe atenerse al respeto estricto de las competencias ajenas, incluida, en su caso, la de coordinación de la actividad económica, sino también a los principios de colaboración y solidaridad y, en definitiva, a una exigible actitud de lealtad constitucional”. A estos principios responden “las exigencias de información recíproca (entre el Estado central y las comunidades autónomas) sobre el funcionamiento del régimen de ayudas a la vivienda” (Sentencia 152/1988, FJ 6°).

6. A modo de conclusión Los derechos sociales, y entre ellos el derecho a la vivienda, son verdaderos derechos constitucionales y, por lo tanto, son normas jurídicas con la consiguiente vinculatoriedad que éstas suponen. La existencia de las condiciones económicas y sociales y de la voluntad política que los haga factibles es una cuestión diferente. Pese a la crisis que envuelve desde hace años al Estado Social creemos que un adecuado cumplimiento del proyecto constitucional

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vigente exige no sólo tratar de seguir manteniendo operativo dicho tipo de Estado sino también intentar otorgarle una mayor efectividad. El papel que en este sentido juega el derecho a la vivienda es verdaderamente trascendental y clave. Las aproximaciones que se hagan al mismo y la normativa que se apruebe y aplique sobre el particular debe tener presente la importancia que este derecho tiene para el logro de un aumento de la calidad de vida de los ciudadanos. El bien vivienda debe ser interpretado en un marco global de la satisfacción de la necesidad colectiva de alojamiento que permita a los poderes públicos llevar a cabo prestaciones e intervenciones en el campo de la construcción y del urbanismo. La adecuación de la vivienda como unidad hay que trasladarla al marco urbano en el que se enmarca. El Estado Social, en suma, y sus instrumentos, entre los que brillan con luz propia los derechos sociales, sigue siendo un medio útil para dar una respuesta democrática a las necesidades de promoción del bienestar y de la igualdad material, pieza básica en el sistema político del presente, igualdad que en nuestro país encuentra su clara formulación en el art. 9.2 de la Constitución. La sociedad actual somete al individuo a constantes amenazas e incertidumbres, como las que se derivan de los cambios en la lógica de la representación y de la aparición de nuevas legitimidades. En este contexto semeja oportuno hacer un llamamiento en favor de derechos como el de la vivienda, que ayudan al individuo a desarrollar su periplo vital de forma más satisfactoria y que se conectan con la defensa de la propia privacidad e identidad personal.