ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA los viáticos como objeto material del delito de

ANÁLISIS

pecu~do

El delito de colusión según la ley NQ 29758

CONSULTAS

Determinación de la pena en caso de pluralidad de inhabilitaciones principales y accesorias

JURISPRUDENCIA Contador que presta servicios no personales con entidad SUMILLADA estatal puede incurrir en delito de peculado Concusión: Funcionario obligó a proveedor a enlr'egarle parte del dinero que este cobró por servicios prestados

LOS VIÁTICOS COMO OBJETO MATERIAL DEL DELITO DE PECULADO Luis Miguel REYNA ALFARO{")

SUMARIO:

juicio del autor, la ley

penal reconoce la posibilidad de sancionar peconductas de aproa~'ignadps

al

o 'servidor público, cOlIstíluyen en senti-

icnk.·pcnal "caudales" (en

con valor po/rimopecuniariamente

son otorgados público, en razón para su administrauna relación funentre el caudal publica, de Id que

l. Planteamiento de! proNema.l1. El viático ¿caudal o electo? 111. las 'ormas de íIl:ceso al caudal estatal (percepción. ad· ministraciOn o custodia) en el caso de los Yiáticos. IV. Problemas contingentes. V. Conclusión.

MARCO NORMATIVO: • Código Penal: art 387.

l.

PlANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La cuestión sometida a examen se relaciona a la posibilidad de comprender los viáticos asignados al funcionario o servidor público como objeto material del delito de peculado.

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de proestatal. C·)

Invesúgador Principal dd Centro de Esmdiosde DeJt(:bo Penal EcotlÓmioo y de la Empresa· CEOPE.

N° 29 • NOVIEMBRE 2011

La respuesta afirmativa o negativa en lomo a la cuestión de si [os viáticos asignados al funcionario o servidor públ ico pueden, en efecto, dar lugar a atribución de res ponsabilidad penal en su contra a título de delito de peculado, pasa por abordar ciertas cuestiones previas que nos permitirán, en linea deductiva, reconocer la respuesta al problema planteado.

11. EL VIÁTICO ¿CAUDAL O EFECTO?

Partiendo del problema postu lado, es indispensable identificar -dentro de [as limitaciones de espacio propias del caso- cierto marco conceptual que resulte útil en tomo a la cuestión planteada. Desde esa perspectiva, el articulo 387 del Código Penal determina inclubitablemente que la acción típica del delito de peculado debe necesariamente recaer sobre caudales o efectos del Estado. La doctrina especializada ha reconocido los diversos alcances de estos términos: mientras la expresión caudales identifica a "todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en fonna directa: dinero, bienes muebles e inmuebles''( ll, la expresión efectos hace referencia a los objetos, cosas o bienes que representan un valor patri monial público (documentos de crédito negociables)(2); resultará necesario entonces determinar si los viáticos son asimilables a los conceptos de caudales o efectos.

Tratando de dar l1lla res puesta a esta cuestión, debe tenerse presente que el concepto de viático (u otros similares, Como ocurre con la asignación por el desempeño de lafun_ ción congreso/) constituye un elemento de ili_ dole normativa y como tal sus alcances deben ser extraídos ya sea de normas jurídicas y/o sociales. En este caso, la interpretación de la expresión "viáticos" obl iga a remitirse a la variada y densa nonnativa adm inistrativa reguIadora de dicho concepto(J). Desde ese prisma puede afinnarse que el viático es uno asignación de dinero destincula a permitir que el funcionario o servidor público, en caso de necesidad de viaje, pueda desarrollar adecuadamente sus funciones públicas, comprendiendo los gastos de alojamiento, alimentación y movilidad. De esta noción pueden extraerse algunas consideraciones de trascendencia ulterior: Primero, los viáticos constituyen, en sentido técnico-penal. caudal; segundo, su entrega responde a fines instrumentales, pues sufinalidad especifica se encuentra asociada al ejercicio regular de la función pública(4). 111. LAS FORMAS DE ACCESO AL CAU· DAL ESTATAL (PERCEPCiÓN, AD· MINISTRACIÓN O CUSTODIA) EN EL CASO DE LOS VIÁTICOS Sin embargo, no basta con afi nnar que los viáticos constituyen caudal del Estado para dar

(1)

ROJAS VARGAS, Fidel. D",litos con/ro la Administración Pública. 4' edición, Grijley, Lima, 2007, p. 498 (subrayado nuestro); cercano: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos can/ro la Adminis/ración Pública en d Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 298; PORTOCAR RERO ti IDALGO, Juan. Deli/os contra /;1 AdminIStración Pública. Editorial Juríd ica Portocarrcro, Lima, 1996, p. 166.

(2)

ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 500 (subrayado nuestro); ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 300; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. cit., p. 167.

(3)

Por ejemplo: (i) el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta scilala que: "Los viáticos comprenden los gastoS de aJoja'niento, alimentación y movilidad" (articulo 37, literal r, del Decreto Supremo N" 179-2(04); (ii) el Consucode -hoy OSCE- define como "viáticos" "la asignación que se otorga al personal comisionado, independientemen· te de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, roo~ ilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslado (hacia Ydeslle el lugar de embarque)" (Directiva N" (109·2ooSfCONS UCODE/PRE).

(4)

Reconociend? la relevancia de la idea de finalidad pública que debe tener el objeto de la acción de peculado: ABANTO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 302.

-------------------------------DERECHOPENAL respuesta a la cuestión aquí planteada, sino que resulta indispensable conectar el problema planteado con el examen de la naturaleza jurídica de la posesión del caudal estatal. En efecto, el artículo 387 del Código Penal exige que la acción típica del delito de peculado recaiga sobre caudales o efectos cuya percepción, adminiSlración o cuslodia le estén confiadas al .fUncionario o servidor público

por razón de su cargo. Desde esa perspectiva, corresponderá determinar si los viáticos se encuentran en posesión del.funcionario público en virtud de alguno de esos modos de acceso.

y aquí [a cuestión será determinar si el funcionario público recibe el viático para su administración, pues la percepción y custodia, por sus propias características no resultan aplicables en el contexto de los viáticos. En efecto, la expresión percepción es identificada de modo unánime por la doctrina como la captación de caudales o efectos del Estado, tanto interna -por parte de la Administración- como externa - por parte de los administrados(l). Mientras que la custodia alude a la posesión con fines de conservación y vigilancia(6). Pues bien, en la medida que la expresión administración en el sentido del articulo 387 del Código Penal alude a la posesión del dinero que implica funciones activas de manejo y conducción del patrimonio estataJ(7), esto es, de dominíd 8) o gobierno('J) del patrimonio

(5)

PARTE ESPECIAL

estatal, no cabe sino aceptar que los viáticos son asignados al fu ncionario o servidor público con fines de admin istración en tomo a una circunstancia concreta: La necesidad de viajar para desempeñar las especificas funciones públicas que le han sido encomendadas. De ese modo, resulta además posible vincular el título de posesión del caudal con la exigencia tipica de relaciónfuncional entre el caudal público y la función pública desempeñada por el autor, derivada de la exigencia legal de que el patrimonio del Estado haya sido confiado al funcionario o servidor público en ratón de su cargo(lO). Como se señaló anterionnente, el viático es asignado al funcionario o servidor público para el desarrollo adecuado de específicas funciones públicas y, por lo tanto, el poder de manejo que tiene de dicha asignación está asociado a ese propósito. Ahora, precisamente debido a que los viáticos son asignados al funcionario público para realizar actos de función específicos - los relacionados a las actividades que debe desempeñar fuera de la localidad- , es posible sostener la existencia de una relación funcional especifica entre el caudal y la func ión pública que permitiría reconocer uno de los elementos centrales del sistema de imputación penal propio de los delitos funcionariales: La infracción del deberl1). Sobre esta cuestión retomaré más adelante cuando aborde ciertos problemas contingentes asociados a esta cuestión.

ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 488_

(6)

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 304; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 489.

(7) (8) (9)

Funciones que se encuentran ausenlCS en la percepción, de allí sus divergencias con aquellas. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 303. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 589.

(lO) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. , p. 288 Y ss. (1\) REAÑO PESCHIERA, José U:andro. Formas de in¡ervención en 10$ delitos de peculado y t,.qJico de influencias. Jurisla Editores, Lima, 2004, p. 22.

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Dicho esto, es posible afirmar que los viáticos constituyen caulÚlles confiados en administra-

ción al funcionario o servidor público en Junción a su cargo y, por lo tanto, se admite su condición deobjero material del delito de peculado.

" Que la Administración Publica reconozca que existen ciertos gastos que no pueden ser objeto de justilicación documentaria no supone que la suma de dinero asignada se incorpore al patrimoniopersonal del funcionario publico. "

IV. PROBLEMAS CONTINGENTES Sin embargo, lo que hasta este punto consti-

tuye una cuestión no conuovertida, podria verse afectada si se introducen ciertos matices. vinculados a la regulación de la justificación y

rendimiento de los viáticos que podrían hipotéticamente llevar a plantear dudas en tomo a su ámbito de pertenencia. Ciertamente, la inexistencia o relativización

de las ex igencias administrativas de rendición de cuentas de los viáticos asignados al funcionario o servidor público pueden generar dudas en tomo a la propuesta formulada, en la medida que aquello podria permitir considerar que la falta de control posterior a la entrega del viático supone su liberal idad y, por lo tanto, podría llevar a sostener que se trata de patrimonio integrado ya al ámbito personal del funcionario público y llevar asi a excluir la relevancia penal del hecho. Precisamente, es la complejidad y variedad de la regulación administrativa y laboral de los viáticos asignados a los funcionarios y servidores públicos los que podrían llevar a generar dudas en tomo a [a Tt '-puesta propuesta. Es que

(12) Dir