Serie: Innovación administrativa

ISBN: 978-84-7351-443-9

El Estado social, hoy tan seriamente amenazado, se hizo realidad con los medios e instrumentos del Estado prestacional, que acabó por incurrir en unos costes que ponen en cuestión su propia sostenibilidad. El Estado garante es el resultado de un repliegue estratégico impulsado por la nueva correlación que se abre entre Estado y sociedad, entre lo público y lo privado. No pretende dispensar directamente las prestaciones, sino garantizarlas con nuevas técnicas y formas de colaboración que impliquen al pujante sector privado. Su gran reto es mantener los objetivos del Estado social con otro aparato instrumental y aunque sus realizaciones sean por el momento limitadas, la idea está dejando su impronta en nuevos modos de actividad y organización del Estado y la Administración Pública.

Estado Garante. Idea y Realidad | José Esteve Pardo

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Estado Garante. Idea y Realidad. José Esteve Pardo

EL ESTADO GARANTE. IDEA Y REALIDAD

José Esteve Pardo

INAP INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Colección INNAP INVESTIGA Serie INNOVACIÓN ADMINISTRATIVA FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP ESTEVE PARDO, José El Estado garante: idea y realidad/José Esteve Pardo - 1ª ed. -Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2015. - 111 p.: 24 cm. - (Colección Investiga. Serie Innovación Administrativa) ISBN 978-84-7351-443-9 (formato papel). - ISBN 978-84-7351-444-6 (formato electrónico). - NIPO 635-15-017-1 (formato papel). - NIPO 635-15-18-7 (formato electrónico) 1. Teoría del Estado. 2. Estado Social. I. Instituto Nacional de Administración Pública (España) 321.01 349.3

Primera edición: julio 2015

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Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-443-9 (formato papel); 978-84-7351-444-6 (formato electrónico) NIPO: 635-15-017-1 (formato papel); 635-15-18-7 (formato electrónico) Depósito Legal: M-13010-2015 Preimpresión: Contenidos y Proyectos ISLIZ Impresión: Ulzama Digital En esta publicación se ha utilizado papel reciclado libre de cloro de acuerdo con los criterios medioambientales de la contratación pública.

Estado Garante. Idea y Realidad

CONTENIDO INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................

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PRIMERA PARTE

LA FORMACIÓN DE LA IDEA DEL ESTADO GARANTE COMO RESPUESTA A LA CRISIS DE SOSTENIBILIDAD DEL ESTADO SOCIAL 1.  EL ESTADO SOCIAL EN LA ENCRUCIJADA. EL PROBLEMA DE SU SOSTENIBILIDAD....................................... 13 1.1.  Las razones y justificaciones del Estado social................................................................... 13 1.1.1. Un logro histórico de la cultura occidental........................................................ 13 1.1.2. Una exigencia constitucional inequívoca........................................................... 15 1.1.3. La ausencia de modelos alternativos de progreso............................................... 15 1.2.  Las amenazas para el Estado social............................................................................... 16 1.2.1. No hay enemigos externos. El problema es interno, de sostenibilidad............... 16 1.2.2. Los factores que inciden negativamente sobre la sostenibilidad......................... 17 1.2.3. Las estrategias para lograr la sostenibilidad. Mantener los fines, reformar los medios e instrumentos................................... 18

2.  ¿CÓMO SE HIZO EL ESTADO SOCIAL? EL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL COMO MEDIO DE REALIZACIÓN......................................................... 21 2.1. Las circunstancias históricas tras la Segunda Guerra Mundial. Sociedades débiles y Estados nacionales con plenos poderes......................................... 22 2.2.  La importancia de la ley y los derechos sociales............................................................ 24 2.3.  La integración entre Estado y sociedad. Su impronta en la organización y expansión del sector público...................................................................................... 24 2.3.1. El proceso integrador de organizaciones sociales en el Estado........................... 25 2.3.2. La descentralización funcional......................................................................... 26 2.3.3. La formación de la Administración prestacional............................................... 27

3.  LAS TRANSFORMACIONES DERIVADAS DE UNA NUEVA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD.................. 29 3.1.  El fortalecimiento de la sociedad y la autorregulación de sus sectores........................... 29 3.2.  La recomposición de cometidos. La entrega a la sociedad y a particulares de actividades y funciones públicas................ 30 3.2.1. De la policía administrativa a la gestión de riesgos por entidades privadas...................................................................................... 31 3.2.2. La entrega de servicios públicos al mercado y a la competencia entre operadores.................................................................. 34 3.2.3. La entrega a la sociedad del control y cobertura de actividades económicas................................................................................ 38 3

Investiga 3.3.  Las tendencias privatizadoras en el ámbito de la justicia y del poder normativo........... 40 3.4.  El surgimiento de la concepción garante ante la pérdida de posiciones de titularidad y gestión pública......................................................................................... 42

4.  LAS NUEVAS TEORÍAS Y CONCEPCIONES EN SINTONÍA CON EL ESTADO GARANTE....................................... 47 4.1. A la búsqueda de una nueva posición del Estado y la Administración.......................... 47 4.2. Estado garante y Estado regulador. Una evolución paralela......................................... 48 4.2.1. El primer modelo de regulación........................................................................ 49 4.2.2. La evolución del modelo regulador en paralelo a la idea de Estado garante....... 51 4.3.  La actividad pública de orientación hacia objetivos de interés público. La Steurungsdiskussion en la órbita germánica y el new public management en la anglosajona............................................................... 52 4.4. La teoría de la gobernanza........................................................................................... 55 4.5. La Administración como organización del cumplimiento............................................ 56 4.6. La común tendencia a la garantía de los intereses generales acentuada en situación de crisis.................................................................................... 56

5.  EL ESTADO GARANTE MÁS ALLÁ DE UNA ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL..................................... 59 SEGUNDA PARTE

LAS REALIZACIONES EFECTIVAS DEL MODELO 6. PLANTEAMIENTO............................................................................................................................................. 63 7.  LA ADMINISTRACIÓN GARANTE...................................................................................................................... 65 7.1. La caracterización de la actividad administrativa de garantía ...................................... 65 7.1.1. Su delimitación en las exposiciones generales respecto a otros modos de actividad administrativa.................................................................................... 65 7.1.2. Actividad de garantía y actividad de regulación................................................ 66 7.2. Las líneas de actuación de la Administración garante.................................................. 67 7.1.2. La actuación sobe el flujo de cometidos desde el Estado a la sociedad. La corriente privatizadora y sus límites............................................................. 67 7.2.2. La actuación sobre el flujo ascendente. Autorregulación regulada y referencias privadas asumidas por el Estado.......... 69 7.3. La impronta de la actividad de garantía sobre la organización administrativa. Tendencias y fórmulas................................................................................................. 71 7.3.1. La tendencia a la eficacia y valoración de resultados.......................................... 71 7.3.2. La conexión con el sector privado..................................................................... 72 7.4. Potestades y fórmulas de actuación de la Administración garante................................ 73 7.4.1. Potestades en la órbita de la regulación............................................................. 73 7.4.2. La rendición de cuentas (accountability) y la transparencia.............................. 74

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Estado Garante. Idea y Realidad 8. LA GARANTÍA DE LOS INTERESES GENERALES. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO A PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS................................................................................ 77 8.1. La extensión del Derecho público como contrapartida a la privatización de funciones públicas y los límites de la privatización.................................................... 77 8.2. La nueva impronta garantista de los intereses generales y la orientación horizontal del Derecho público en su proyección sobre relaciones entre particulares........................................................................................... 81 8.3. La aplicación del Derecho administrativo a relaciones entre sujetos privados. Su incidencia en la dogmática del Derecho público....................................................... 82 8.4. La experiencia de la extensión del Derecho público a las relaciones entre operadores privados en el modelo de regulación de servicios de contenido económico................................................................................................ 83 8.4.1. La evolución del sistema. El modelo originario de regulación vertical en monopolio. La similitud con el régimen concesional y de titularidad pública en Europa..... 83 8.4.2. La pérdida en Europa de las posiciones de titularidad pública. El nuevo modelo de regulación horizontal........................................................ 84 8.4.3. La regulación como uno de los instrumentos característicos del Estado garante... 85 8.4.4. La extensión del Derecho público a las relaciones entre operadores privados..... 86 8.5. La extensión objetiva. La experiencia anglosajona......................................................... 88 8.6. La extensión subjetiva. La atribución de un cierto estatuto público a sujetos privados que ejercen funciones públicas. La experiencia alemana................................................ 91

9. LA LEY COMO GARANTÍA FUNDAMENTAL DE LOS INTERESES GENERALES. ADMINISTRACIÓN GARANTE Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD.............................................................................. 97 9.1. La relevancia central de la ley para la actividad de la Administración garante............... 97 9.2. La preocupante retirada de la ley y la ocupación de su espacio por las relaciones contractuales...................................................................................... 98 9.2.1. En el plano normativo. El avance de la autorregulación normativa de base convencional...................... 98 9.2.2. En el plano administrativo................................................................................ 99 9.2.3. La retirada de la jurisdicción y el avance de las fórmulas alternativas de base contractual) de resolución de conflictos................................................ 101 9.3. La ley como garantía. Su erosión ante el avance de las fórmulas y redes contractuales..................................... 102 9.3.1. La correlación entre ley y contrato como reflejo de la correlación entre Estado y sociedad....................................................................................... 103 9.3.2. La función garante de la ley con relación a los contratos y la posición de las partes.................................................................................. 104

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Investiga 9.4. La necesidad de un proyecto de Estado garante que reconstruya y ecomponga la entrega desordenada al mercado de funciones públicas y la dispersión contractual............................................................................................. 106 9.5. La perspectiva constitucional. Sobre la delimitación de espacios entre el contrato y la función garante de la ley.......... 107

10. BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................................... 108

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Estado Garante. Idea y Realidad

INTRODUCCIÓN

Está ya muy extendida la percepción de que afrontamos una época de grandes transformaciones, pero lo cierto es que no se articulan proyectos para encauzarlas y dirigirlas hacia unos objetivos que tampoco se definen. Es una de las notas de la posmodernidad: la ausencia de grandes relatos, de proyectos con capacidad de movilizar energías; el agotamiento de las utopías. No se lanzan programas, teorías o doctrinas sobre un nuevo orden social o político. Todo el movimiento crítico y reivindicativo, que lo hay, parece concentrarse en mantener lo que se ha logrado. Tal vez estamos en el primer momento de la historia en el que las fuerzas que genéricamente pudieran calificarse como progresistas tienen una actitud decididamente conservadora, quizá porque también por vez primera una generación tiene la sensación de que sus condiciones de vida serán inferiores a las de la generación que la precede. En el centro de estas consideraciones y reivindicaciones se encuentra el Estado social, un modelo que hoy vemos como culminante de esa evolución de los sistemas políticos, un gran logro de la cultura occidental. Pero es una realización seriamente amenazada y se teme, con fundamento, que si su deconstrucción (otra tendencia posmoderna) prosigue se producirá un retroceso histórico que deparará a la próxima generación, y tal vez a las venideras, unas inferiores condiciones de vida y de realización personal y social. Como no hay proyectos alternativos de progreso, los esfuerzos, cuando los hay, se enderezan al mantenimiento y defensa de anteriores conquistas; del Estado social, en este caso. Son las energías que con ese empeño se liberan las que están produciendo las únicas novedades relevantes sobre modelos, conceptos y teorías del Estado y de la Administración Pública. No se trata, por tanto, de grandes sistemas, de los grandes relatos de la modernidad que nos describen un nuevo orden político e institucional, sino de modelos instrumentales de mantenimiento y reforma de lo que ya tenemos. O de lo que decimos tener, porque así lo afirma nuestra Constitución, y que se ve amenazado o en fase de deconstrucción. Es el caso del Estado social y las concepciones que tienen como objetivo su preservación mediante su reforma. Entre estas concepciones destaca, por el significado que encierra, la del Estado garante. No se trata propiamente de un nuevo modelo de Estado, con una nueva identidad en torno a un nuevo paradigma. No parece viable, así, una definición constitucional en tal sentido, ni que en una

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Investiga nueva declaración constitucional España se constituya como Estado garante, porque la noción de Estado garante es instrumental. Es un medio (y no el único) de realización de un modelo de Estado, como es ahora el Estado social, o de un nuevo orden en el que la propia noción de Estado como realidad constitutiva quede superada, lo que no resulta previsible ante esa ausencia de grandes relatos tan característica de la posmodernidad. Ante la falta de grandes proyectos utópicos, cobran entonces sentido los modelos instrumentales y reformadores. El Estado garante presta atención a los instrumentos, a los medios que habrían de modificarse si es que se quieren mantener los fines. Se sitúa, por tanto, en el escalón instrumental y pretende modificar los medios de realización del Estado social. Ese medio ha sido fundamentalmente lo que se conoce como Administración prestacional, que acaba por incurrir en unos costes que ponen seriamente en peligro su sostenibilidad. El Estado garante se presenta, así, como alternativa al Estado prestacional. Ofrece otros medios, otra dinámica y otra racionalidad instrumental para alcanzar los mismos fines. No se opone, pues, al Estado social, sino al instrumento, en torno a la Administración prestacional, que se ha utilizado para realizarlo. El Estado garante no pretende dispensar con sus medios las prestaciones que el Estado social programa, sino garantizar que estas se realizan, destacadamente por una sociedad o un sector privado que se ha fortalecido extraordinariamente. Es una propuesta y manifestación de la nueva correlación que se entabla entre Estado y sociedad en las dos últimas décadas. No es por ello una alternativa que se genera aislada, pues pone en relación toda una serie de teorías, doctrinas y experiencias que se plantean en este tiempo. Así, la teoría del Estado regulador, la teoría de la gobernanza, el debate en Alemania sobre la dirección (Steuerung), el new public management, etc. Pero una cosa son las teorías y otra la dura realidad. El Estado garante pivota sobre un presupuesto frágil y hasta contradictorio: el deseable compromiso del sector privado con los objetivos del Estado social, la ilusa creencia de que el capitalismo corregirá sus desigualdades y abrirá una línea asistencial que no se verá afectada por sus expectativas de lucro y de negocio. Como cabría esperar, el Estado garante solo ha desplazado en ciertos espacios al Estado y la Administración prestacional, que siguen operando en muchos sectores al servicio del Estado social. Pero, por otro lado, el Estado y la Administración garante se han proyectado más allá de lo que parecía su papel de alternativa a la Administración prestacional. Por todo ello, las realizaciones del Estado garante son, aunque limitadas, muy significativas. Una de sus aportaciones es que señala una nueva posición y una nueva actividad del Estado y de la Administración. Esto es algo que se debe valorar muy positivamente cuando se contempla una retirada del Estado en muchos frentes, que son ocupados por el sector privado —o de la ley, que deja espacios que ocupa el contrato— y todo ello se produce sin un plan, sin una estrategia, sin un objetivo, sin un lugar de arribada y donde reorganizarse. Las retiradas desordenadas suelen ser devastadoras; en cambio, una retirada estratégica, escalonada, con espacios que se saben de refugio y reorganización puede ser una gran victoria. La idea de Estado garante describe certeramente ese repliegue del Estado, que adopta una nueva posición estratégica, no

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Estado Garante. Idea y Realidad como prestador sino como garantizador, de modo que requiere del uso de otras técnicas y de la atención sobre otros puntos críticos. Entre las primeras realizaciones se encuentra la de la Administración garante o de garantía, incorporada ya a algunas sistemáticas de la actividad administrativa, pues se trata de un nuevo tipo de actividad administrativa y no de una nueva Administración en sentido subjetivo. La Administración garante se proyecta así sobre los particulares a los que se ha trasladado el ejercicio de funciones públicas para garantizar que se orientan a la consecución de objetivos de interés general. Se trata de un elemento de corrección o de reconducción del flujo privatizador que se registra en los últimos años. En esa misma línea, y con una claro encuadre en el Estado garante, se explica la creciente extensión del Derecho público más allá de la estructura organizativa del Estado y de sus Administraciones para aplicarse al segmento, cada vez más ancho, de particulares a los que se ha transferido el ejercicio de funciones públicas o que operan en sectores estratégicos que afectan a servicios de interés general. También con esa orientación se critica la retirada de la ley en muchos frentes que están siendo colonizados por regulaciones contractuales que, por su propia naturaleza, son particularistas, sin preocupación por el bien común. La ley es, por el contrario, la expresión del interés general, su principal instrumento de garantía, y como tal ha de ser reivindicada y recuperada por el Estado que se dice garante. Pero no solo ha de actuarse sobre esa corriente privatizadora para garantizar la debida atención de los intereses generales; también hay que prestar atención al otro flujo (ascendente, si se quiere ver así) que, generado en la sociedad, acaba llegando, en muchos casos, a las estructuras estatales e insertándose en ellas. Ese flujo es el que gira en torno a la autorregulación privada, que al adquirir cierto nivel de racionalidad y objetividad puede ganar significación y relevancia pública. La autorregulación regulada, sujetada a ciertas exigencias de objetividad y rigor, es la manifestación o proyección más cabal del Estado garante en este frente. La exposición que sigue la divido así en dos partes, de acuerdo con lo que acaba de apuntarse: la primera, sobre la génesis de la idea del Estado garante y sus circunstancias; la segunda, sobre sus realizaciones. Agradezco muy sinceramente la ayuda para la realización de este trabajo, otorgada en concurso público, del Instituto Nacional de Administración Pública, que muestra así la provechosa atención que presta, muy destacable en estos tiempos de recortes a la investigación, al estudio y libre debate sobre los temas que se sitúan en la amplia órbita de sus intereses.

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