BALANCE A CASI QUINCE AÑOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL: LO AVANZADO Y LO QUE PODRÍA MEJORARSE AL RESPECTO EN EL ACTUAL TEXTO DE ESTA NORMA Por ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA1 I. APUNTES A MODO DE INTRODUCCIÓN El 11 de abril de 2011 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), vigente desde el 11 de octubre de 2011. Así, en la misma línea de lo planteado en otros países, se buscaba dotar de racionalidad a aquella normatividad entonces vigente en nuestro país; y, además de ello, se intentaba permitir una mejor comprensión de instituciones propias del Derecho y del procedimiento administrativo, facilitar el acceso de los administrados a los derechos que le corresponden; encuadrar a regulación de la actuación de la Administración Pública de acuerdo con valores democráticos constitucionales, buscando así, además, su mayor acierto y eficacia2; y por último, aprovechar cabalmente los instrumentos que hoy nos otorga la tecnología para realizar de mejor manera las labores encomendadas a su cargo. Estos esfuerzos se vieron fortalecidos cuando se optó por una codificación de todas estas dinámicas. Como bien apunta Allan Brewer Carías “ (…) Y, en este sentido, sin duda, ha sido el proceso de positivización de principios y elementos sustantivos y adjetivos de la actividad administrativa contenida en estas leyes de procedimiento administrativo el que ha tenido una consecuencia fundamental en el desarrollo de nuestra disciplina, mediante el reforzamiento del mismo principio de la legalidad, a fin de asegurar no solo el sometimiento de la administración pública al Derecho, sino de garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la misma.”3 Justo es anotar como en el caso peruano mucho es lo que se ha avanzado en la consecución de estos objetivos luego de la entrada en vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo General. 1

Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Catedrático de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Administrativo en las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor visitante o conferencista invitado en diversas universidades y centros de estudios de Alemania, Italia, Francia, España, Argentina, Colombia, Brasil, Chile, Uruguay, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Paraguay, Costa Rica, Puerto Rico, Panamá, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Polonia, Andorra y Marruecos. Integrante de las mesas directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, la Red peruana de docentes de Derecho Constitucional y las Asociaciones peruanas de Derecho Procesal y Derecho Administrativo. Integrante de, entre otras entidades, la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Autor o coautor de diversos libros y artículos sobre materias de su especialidad 2

En este mismo sentido se encuentra lo señalado por MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta Jurídica, 9ª edición, 2011, p. 9 y ss. 3 Ver al Respecto, BREWER CARÍAS, Allan. La regulación del procedimiento administrativo en América Latina, En: Revista Derecho PUCP nº 67, 2011, p. 51-54.

Como bien ha señalado Jorge Danós, la ley 27444 ha tenido un papel vital en el desarrollo de nuestro Derecho Administrativo, en tanto regula la actuación de la Administración pública en su relación con los particulares a los cuales está destinada su actividad y los derechos de estos particulares frente a las diferentes entidades administrativas involucrados4. Y es que en el caso peruano, como bien se ha anotado recientemente5, la ley 27444 se convirtió en el referente normativo necesario para el funcionamiento de las entidades que conforman la Administración pública en el Perú (lo cual, entre otros aspectos, incluye el haber asumido un papel orientador en la configuración de normas que regulan procedimientos administrativos especiales). Es más, los tres elementos que algunos autores consideran como los principales beneficios otorgados por la ley 274446 (reconocimiento legislativo y no solamente jurisdiccional de una lista de principios que, de acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar de la misma ley, orientan la interpretación de las normas administrativas, suplir vacíos o lagunas de la normativa vigente, y constituir el marco legal para la generación de otras normas administrativas; producción de las bases legales para consolidar una simplificación administrativa; sistematización de los principios rectores y lineamientos generales para el ejercicio de la potestad sancionatoria y la mejor tramitación de los procedimientos sancionadores), resaltan con mayor evidencia la relevancia de esta norma. Además, puede decirse también que, y ya a otro nivel de análisis, la ley 27444 fue en el Perú la primera plasmación normativa de una entonces nueva manera de entender, no solamente al procedimiento administrativo, sino a todo el Derecho Administrativo y sus diversas instituciones. Esta nueva visión, impulsada por una generación distinta de administrativistas, se encontraba alejada de una perspectiva burocrática y poco transparente, sino más bien reclamaba estar inspirada en consideraciones como la de la constitucionalización del Derecho y la protección de los derechos ciudadanos. Definitivamente es mucho lo que se ha avanzado en ese sentido, pero también mucho es lo que queda por hacer al respecto, pues existen varias dificultades que enfrentar y riesgos por revertir. No debemos olvidar, por ejemplo, que la debilidad institucional que ha caracterizado a nuestro país, aunada a la constatación de múltiples casos de corrupción en sus diversas manifestaciones, ha siempre favorecido en el Perú a la generación o la promoción de prácticas como la falta de transparencia y la cultura del secreto, la hipernormatividad o la interpretación ritualista y formalista de la normativa vigente.

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Ver en este sentido DANÖS, Jorge- “El procedimiento administrativo en el Perú”. En: AAVV“Procedimiento Administrativo. Aspectos generales del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo en el Derecho Comparado”. Buenos Aires, La Ley, 2012, Tomo II, p.1155 y ss. 5 Ver al respecto DANÓS, Jorge- “La evolución del ordenamiento administrativo en el Perú”. Ponencia presentada al VII Congreso Nacional (peruano) de Derecho Administrativo (en prensa) 6 En ese sentido DANÖS, Jorge- “La evolución…” Op. Cit., loc. cit

Estamos pues ante aspectos que trascienden a aquello cuyo tratamiento no se agota en el planteamiento de alternativas circunscritas al cambio del texto de la norma7 o a la modificación de la comprensión jurisprudencial de ciertas instituciones. Sin embargo, oportuno es también reconocer que estamos ante una obra humana (y por ende, perfectible), y que, luego del tiempo transcurrido, se hace necesario efectuar un balance de lo previsto en el mismo texto de la norma en comento, para, en función de ello, eventualmente apuntadas algunas propuestas de modificación normativa, o, en su caso, de otras medidas a tomar en cuenta. Para el mejor desarrollo de esta labor, recurriré en buena medida a las apreciaciones que formulé sobre el particular cuando, por encargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos peruano y la cooperación alemana en el Perú, elaboré una propuesta de exposición de motivos frente a la posibilidad de una reforma de varios preceptos de la hasta hoy vigente ley del Procedimiento Administrativo General. Pasemos entonces a ver lo ofrecido de inmediato. II. A VUELTAS CON LA REFORMA DE PARTE DEL TEXTO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL PERUANA 2.1 Apuntes acerca de lo ya previsto en el Título Preliminar Anotaciones iniciales y propuestas sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la ley Como se ha dicho en más de una ocasión, el Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General peruana es uno de los principales aportes para buscar asegurar que el quehacer estatal, a través de la labor de sus diferentes entidades administrativas, sea cada vez más protector de los derechos ciudadanos y más confiable en su accionar. Y es que allí, como he anotado en anteriores ocasiones8, con una vocación más bien didáctica y pedagógica9, se establece el ámbito subjetivo de aplicación de esta ley (artículo I), el contenido y la finalidad de la misma (artículos II y III, respectivamente). Además de ello, y en la línea de brindar mayores instrumentos para la interpretación de la ley en comento, y a la vez, buscando facilitar insumos para la elaboración de nuevas normas o de resolución de situaciones no previstas, en el Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General encontramos una detallada plasmación de principios (artículo IV) y fuentes de dicho procedimiento (artículo V). 7

De hecho ya se han realizado algunas modificaciones a la LPAG, como las recogidas en la ley 29060 y, sobre todo, en el Decreto Legislativo 1029. Sin embargo, como el Derecho no se agota en la norma. Hay mucho de modificación normativa que incluir, a lo cual haré mención aquí, pero también existen otros tipos de medidas cuya materialización convendría materializar. 8 Ver al respecto ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy- Principios, ámbito subjetivo de aplicación y fuentes del Procedimiento Administrativo: en busca de la racionalidad perdida y una protección del administrado hoy casi inexistente. En: AAVV- Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, Ara, julio 2001. Una versión revisada de este texto fue incluida en Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Normas Legales, año LI, N.26, setiembre 2001, p. IX y ss. 9 La ley 27444 se encuentra redactada en un tenor donde se alcanzan definiciones y conceptos, buscando así orientar mejor la labor interpretativa de los diversos operadores jurídicos. El desarrollo de lo que implica este concepto lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy- La ley 27444: las razones de su puesta en vigencia y una breve mención a sus rasgos fundamentales. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Normas Legales N.30, enero 2002.

Ahora bien, y como si lo expuesto no fuese suficiente, se consignan precisiones adicionales sobre precedentes administrativos (artículo VI) y algunas disposiciones generales (artículo VII), así como algunas pautas interpretativas a seguir ante la deficiencia en la configuración de las fuentes consultadas (artículo VIII). Estamos pues ante un escenario muy completo, y que ha sido de enorme utilidad para que la ley 27444 cumpla su finalidad en estos casi quince años. Sin embargo, justo es anotar que lo actualmente previsto no se encuentra exento de algunos reparos, y que además, una actualización de lo ya recogido no deja de tener especial relevancia si se quiere asegurar la obtención de los objetivos buscados. Y es que, por ejemplo, conviene hacer algunos ajustes en lo previsto como parte del ámbito subjetivo de la ley. Resulta importante tener presente que en este escenario hay varios ajustes que introducir. Convendría entonces precisar que los alcances del concepto “Poder Ejecutivo” debe también incluir a entidades como organismos públicos conformadas bajo pautas de descentralización territorial o funcional; comisiones, programas y proyectos especiales; sistemas administrativos, entre otros10. Conviene además anotar que la Administración pública no puede circunscribirse al Poder Ejecutivo, sino que involucra a otras dependencias estatales. Conviene, por último, tener presente que si bien hoy la LPAG es también aplicable a las relaciones establecidas entre quienes prestan servicios públicos o ejercen función administrativa en función a una concesión, una delegación o una autorización y los usuarios de esos servicios, a pesar de que ninguno de ellos es funcionario o servidor público. Sin embargo, oportuno sería anotar que esas personas e instituciones no pierden su naturaleza privada, aun cuando deban respetar determinadas pautas si prestan un servicio público, o, con mayor rigurosidad técnica, ejercen función administrativa11. Apuntes sobre el contenido de esta ley y los principios allí recogidos Uno de los objetivos centrales de esta ley, tal como lo hemos resaltado en otros trabajos12, es su vocación de establecer pautas comunes, de unificar ciertos parámetros sin desconocer la diversidad propia de alguna(s) situación(es) en particular. En este sentido, sería importante resaltar el carácter supletorio de lo previsto en la ley 27444 ante lo recogido en los diferentes procedimientos administrativos especiales actualmente existentes. Es importante además aquí resaltar otro de los aportes más relevantes de la ley en comento, el de la introducción de principios en el texto de esta norma. Independientemente de que algunos elementos recogidos en puridad no son principios, sino reglas (el privilegio de controles posteriores, por ejemplo), y la formulación de varios de los principios consignados puede ser

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En este mismo sentido está la Exposición de Motivos del Anteproyecto que propone la modificación de la Ley 27444. Lima, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2014, p.3 11 De similar tenor “.Exposición de Motivos….” Op cit., loc.cit. 12 En ese sentido, ver ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy- “Principios…”. Op.cit.

discutida13, estamos ante uno de los más importantes alcances de la LPAG, y por ello, no debe preocuparnos efectuar ciertas propuestas de modificación al respecto. En determinados casos, lo aconsejable parece ser introducir cambios en lo consignado en los principios ya incluidos, en una relación que, por cierto, hay que entender como enunciativa. Por solamente resaltar los casos más notorios al respecto, la redacción actualmente dada al principio de debido procedimiento no permite abarcar el extenso y complejo alcance de lo que es parte de la dimensión procesal o procedimental del debido proceso, y por ende, debería ser modificada. De otro lado, correspondería hablar de “buena fe procedimental”, y no de “conducta procedimental”, con una comprensión bastante más restringida. La predictibilidad no debería quedarse circunscrita a lo ya acogido en la ley, sino que debería articularse mejor con la confianza legítima, para así potenciar que toda autoridad administrativa se encuentra obligada a dar información sobre el procedimiento a su cargo, y además, a especificar cuál es el objetivo buscado cuando se proporciona información14 Ahora bien, no solamente corresponde introducir cambios a lo ya previsto. También es relevante anotar que, tomando en cuenta lo recientemente discutido en el Derecho Comparado (lo planteado en República Dominicana resulta por cierto muy interesante de analizar), conviene reconocer expresamente la existencia de otros principios, como el de ejercicio legítimo del poder (para así enfrentar casos de abuso de poder o de desviación de poder), el de responsabilidad (garantizando que la Administración no se desentienda de resarcir a quienes se hayan visto perjudicados con un inadecuado ejercicio de la función administrativa) o el de acceso permanente (preservando así que los(as) administrados(as) conozcan el estado del trámite de su procedimiento y puedan obtener copias de lo actuado en dicho procedimiento).15 Hay entonces mucho y muy importante que discutir al respecto, salvo mejor parecer. 2.2 Anotaciones vinculadas con la regulación dada a los actos administrativos Al ingresar a este tema, de vital importancia dentro del Derecho Administrativo, nos encontramos frente a varios debates pendientes de resolver. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si vale la pena insistir con una concepción de acto administrativo como la acogida en la ley 274444 cuando en principio los actos administrativos son impugnables en sede administrativa o judicial son aquellos actos definitivos que ponen fin a la instancia. Conviene pues interrogarse, como incluso ya se ha planteado en el Perú, por la pertinencia de pasar a una nueva concepción del acto administrativo a partir de su carácter regulado.16 Ahora bien, y si no se decide introducir este tipo de cambios, existen algunos otros debates vinculados a los actos administrativos que convendría no eludir. Cabe discutir, por ejemplo, si conviene, tal como se plantea en el Derecho Comparado, reconocer que los actos de la 13

Nuestra posición al respecto se encuentra en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy- “Principios…”. Op.cit. En ese mismo tenor, la “Exposición…” Op.cit., p.4-6 15 Conviene aquí revisar, entre otros aspectos, la “Exposición…”- Op. Cit. , p. 6-7 16 Conocida es al respecto la postura asumida al respecto por el profesor Ramón Huapaya en varios textos cuya lectura recomiendo muy sinceramente. 14

Administración puedan gozar de algunos aspectos hoy asumidos como propios de los actos administrativos, fundamentalmente en lo referido a la aplicación del régimen de eficacia anticipada (excepción a la regla general de la irretroactividad de los actos), siempre y cuando, por ejemplo, no se violen nomas de orden público ni afecte a terceros17. De otro lado, la controversia sobre si resulta aplicable la distinción entre actos nulos y anulables en el Derecho Administrativo, o, sin perjuicio de ello, se acoge la teoría de la inexistencia (cuya relevancia conceptual discutimos, pero que tiene una finalidad funcional frente a actos con vicios de nulidad muy graves que algunos se preocupan por resaltar) son siempre debates tan relevantes como necesarios. Y ya que de invalidez se habla, convendría en el caso peruano efectuar algunas anotaciones en la equivoca actual redacción del artículo 11.2 de la LPAG. Allí, como se recordará, se dice que la nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto (salvo que esa autoridad no se encuentre sometida a subordinación jerárquica). Debería más bien, en rigor, decirse que la autoridad competente para conocer y eventualmente declara la una nulidad es aquella a la cual corresponde resolver el recurso pertinente18. Lo referido a la aplicación o a la eficacia de actos administrativos es siempre una materia de especial relevancia. En este sentido, es factible introducir algunos cambios a la regulación de las notificaciones, aprovechando mejor los avances tecnológicos hoy existentes. Ello, claro está, debe ir de la mano de la adopción de ciertos recaudos, como los que resultan necesarios para garantizar la seguridad de, por ejemplo, las denominadas notificaciones electrónicas. 2.3 Algunas notas sobre la instauración de un procedimiento administrativo electrónico y la mejora de los TUPA Si se trata de aprovechar mejor las ventajas de las nuevas tecnologías en el mejor desarrollo de los diversos procedimientos administrativos, la instauración de un procedimiento administrativo electrónico se impone como una de necesidad, tomando para ello, claro está, todas las garantías que resulten necesarias para garantizar la seguridad y demás condiciones reputadas como relevantes con el fin que se obtengan los objetivos que justifican la instauración de este tipo de procedimiento. De otro lado, corresponde efectuar algunas mejoras en lo referido a la regulación de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA), los tipos de procedimiento a seguir y los silencios aplicables. Y es que en estricto respeto al principio de legalidad, conviene aclarar que no corresponde a un TUPA crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos, salvo en lo referido a las tasas. Es útil también especificar si estamos ante procedimientos que se encuentran a cargo

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Esta importante discusión ya tendría una vocación de plasmación normativa en el Perú. Ver entonces al respecto, “Exposición…”. Op.cit., p.9 18 Coincido entonces con “Exposición…” Op.cit., p.8-9

de personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa19. Además, no vendría mal desarrollar desde la misma Ley algunos aspectos que no deberían faltar en el contenido de un TUPA. Entre ellos, podría resaltarse la exigencia a una clara y taxativa descripción de los requisitos necesarios para la tramitación de cada procedimiento; una referencia a cuáles son los servicios prestados en exclusividad dentro del margen de sus competencias (para así impedir o buscar impedir regulaciones indebidas a cargo de entidades incompetentes para ello). Mención especial merece lo referido a la difusión de los TUPA. En un mundo donde se cuenta con los actuales adelantos tecnológicos, parece excesiva la disposición mediante la cual se exige la publicación periódica e integral de cada uno de estos textos en los diarios establecidos en la misma Ley en su artículo 38.3 20 Cerrando aquí la referencia a una materia que merece ser reseñada, es oportuno hacer precisiones sobre los diferentes tipos de procedimientos existentes, la información que se puede solicitar, la información que no se puede pedir, los alcances del derecho de tramitación (en este caso, completando lo ya ahora previsto, que en muchos casos ha devenido en insuficiente), o el régimen a seguir por las entidades que no cuentan con TUPA. Aquí también indudablemente hay mucho por analizar y discutir. 2.4 Apuntes sobre técnicas de distribución de competencias y los deberes y obligaciones de las autoridades involucradas Pasando entonces a anotar aportes en otros rubros, sin duda amerita introducir algunas modificaciones en las técnicas de distribución de competencias administrativas, así como ciertas precisiones sobre los deberes a las autoridades en los diferentes procedimientos. Así, por ejemplo, y refiriéndonos a las técnicas de distribución de competencias administrativas conviene efectuar precisiones sobre lo hasta hoy previsto en el caso peruano sobre delegación, señalado expresamente que es también un supuesto de delegación el encargo temporal de competencias dentro de una misma entidad. Además , y si bien ya la normativa vigente en el Perú existen referencias a la desconcentración y sus alcances, convendría, de la mano de la vocación “didáctica” y “pedagógica”21 que busca caracterizar a la Ley de Procedimiento Administrativo General, amerita resaltar los escenarios o modelos en los cuales se puede materializar esa desconcentración (desconcentración horizontal, desconcentración vertical, etcétera), aclarándose que también puede haber desconcentración dentro de una misma entidad. De otro lado, y en lo referido a los deberes y prohibiciones a las autoridades en los diferentes procedimientos, sería recomendable anotar, por ejemplo, cuáles son los recaudos que deben 19

En ese mismo sentido “Exposición…” Op.cit., p.10 y ss. En ese tenor, la “Exposición…”. Op.cit., p.16 21 Ver al respecto lo señalado en la nota nueve de este trabajo 20

cumplir las solicitudes hechas a una entidad pública por otra entidad (pública o privada) competente para ello. Así se busca garantizar la plena vigencia de un escenario de colaboración, salvo que lo que se pide sea contrario al orden público, una respuesta gratuita y oportuna22. Directamente vinculado con lo que acabo de reseñar se encuentra lo relacionado con la abstención de autoridades. En lo referido a este tipo de abstenciones, resulta oportuno ampliar los alcances del impedimento ahora existente (parentesco por consanguineidad o por afinidad con cualquiera de los administrados implicados), incorporado a los concubinos, representantes, mandatarios, administradores, gerentes, directores o personas con tareas similares en favor de los administrados, o de las personas jurídicas de las cuales estos administrados son hoy parte. Resulta además pertinente especificar mejor quien, en cada caso, debe resolver estos pedidos de abstención23. 2.5 Apuntes relacionados con las fases del procedimiento administrativo. Aportes a la iniciación y la “ordenación” del procedimiento El tratamiento dado a las fases del procedimiento establecidos por la LPAG también reclama algunos ajustes. Así, por ejemplo, y en lo referido a la iniciación del procedimiento, conviene establecer un marco garantista mediante el cual la entidad receptora de una denuncia para otorgar medidas de protección al denunciantes, preservando así su seguridad. De otro lado, y en lo vinculado al derecho a solicitar información y a formular consultas (expresiones calificadas del derecho de petición), es pertinente consignar la obligatoriedad de las entidades a responder las solicitudes planteadas al respecto dentro del plazo legal24. Cabe preguntarse, por otra parte, si la justificación de la acumulación de peticiones o de solicitudes puede únicamente sustentarse en la conexidad. En ese tenor, sería interesante, por ejemplo, admitir la acumulación de pretensiones impugnatorias en forma subsidiaria cuando se precisan los alcances del derecho de contradicción o el derecho a recurrir, siempre y cuando los grados anteriores hayan analizado los hechos y fundamentos en que se sustenta la antes mencionada pretensión subsidiaria25. De otro lado, materias siempre relevantes son las de los términos y los plazos. Resulta oportuno en el caso peruano precisar cuál es la pauta a seguir si en alguna entidad no se ha aprobado el correspondiente cuadro de términos de la distancia. Deviene también en ventajoso establecer la posibilidad de una prórroga del plazo del procedimiento ante procedimientos iniciados a pedido de parte con la aplicación del silencio administrativo positivo, si un administrado debe realizar una gestión de trámite a su cargo necesaria para adoptar una decisión de fondo26.

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Criterio similar se acoge en “Exposición…” Op. Cit., p. 22-23 Interesante es el debate recogido al respecto en “Exposición…” Op. Cit., p.23 y ss. 24 En ese mismo sentido la “Exposición…”.Op.cit., p. 25 25 En esa misma línea la “Exposición…”. Op.cit., p.26 26 En ese tenor la “Exposición…”, Op.cit., p.28-29. 23

De otro lado, y bajo la denominación de ordenación del procedimiento, la Ley de Procedimiento Administrativo General peruana hace referencia a un conjunto de actuaciones destinadas a asegurar que todo procedimiento administrativo se desenvuelva de acuerdo con las partes legalmente establecidas, desde su iniciación hasta antes de la emisión de la resolución correspondiente. Evaluando lo actualmente previsto al respecto, resulta pertinente efectuar algunas precisiones sobre las observaciones o las pruebas referidas a los hechos contenidos en un acta, así como acerca de quiénes y cómo puede accederse a información en forma verbal27. 2.6 Propuestas frente a lo previsto como conclusión del procedimiento, su ejecución y la eventual revisión de lo resuelto Por otra parte, y si vamos a aspectos vinculados al fin o conclusión del procedimiento, amerita introducir algunas reformas en temas como el de los efectos del silencio administrativo y el desistimiento del procedimiento o de la pretensión. Además, y si nos proyectamos en el ámbito de la ejecución de resoluciones administrativas, convendría realizar precisiones sobre la pérdida de ejecutoriedad de un acto administrativo. Explicito de inmediato algo más los alcances de estas últimas afirmaciones. Resulta oportuno recomendar la supresión de la referencia a un plazo adicional al establecido como dato a tomar en cuenta para dar por aprobados los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo28. Y en lo referido al desistimiento, es recomendable determinar mejor desde qué momento es posible desistirse, precisándose que dicho desistimiento puede realizarse en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final que agota la vía administrativa29. Finalmente, y en aras de alcanzar un clima de seguridad jurídica, debiera especificarse que, transcurridos dos años de que un acto administrativo haya adquirido firmeza sin que la Administración haya buscado ejecutarlo, dicho acto debería perder efectividad y ejecutoriedad30. Además, y como es de conocimiento general, lo resuelto en sede administrativa es pasible de revisión y eventual modificación, ya sea de oficio o a pedido de parte. Analizando lo previsto en el caso peruano, resulta prudente introducir algunas modificaciones en lo regulación en ambos aspectos. En lo referido a la nulidad de oficio, hay varias cosas que precisar. En primer término, debiera mencionarse explícitamente que la lesión de los derechos fundamentarse como causal que justifica deducir de oficio la nulidad de ciertos actos administrativos. Y si se habla de respeto a derechos fundamentales, ello también implica asegurar a cabalidad la vigencia de un debido proceso. Por ende, es necesario estudiar la conveniencia de correr traslado al administrado la

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En sentido similar la “Exposición…” Op.cit., p.30 Una impresión parecida es la acogida en la “Exposición…”. Op.cit., p. 31 29 Ver al respecto lo planteado en la “Exposición…” Op. Cit., loc. cit. 30 Sobre el particular, Ibid., p.31-32 28

posibilidad de que se declare nulo un acto que le favorecía, permitiéndosele pronunciarse al respecto31. Sería ventajoso también pensar en ampliar el plazo habilitado para declarar la nulidad de oficio, por lo menos para así asegurar un mejor tratamiento del grueso de situaciones involucradas. En la misma línea de lo que sucede en otros países, pareciera razonable hablar de dos años como plazo general (admitiendo a tal caso alguna excepción) que de uno, que es lo actualmente previsto en el Perú32. En esa misma línea de pensamiento, la de asegurar una labor de la administración que respete el ejercicio de los diferentes derechos fundamentales, así como los demás parámetros previstos en el ordenamiento jurídico peruano, también parece oportuno ampliar el plazo actualmente previsto para iniciar un proceso de lesividad de dos a tres años desde la prescripción del plazo previsto para la nulidad de oficio33. De otro lado, un aspecto central que hoy se busca preservar es el de la estabilidad de los actos administrativos, circunscribiendo las posibilidades de revocación a supuestos expresamente previstos en la ley, y reconociendo además la existencia de una serie de actos no revocables (entre otros, actos que generan derechos subjetivos, actos que conforman intereses legítimos personales y directos para un particular, etcétera)34. Precisar entonces dónde cabe la revocatoria y dónde no, y bajo qué criterios se habilita. Para ello debe tomarse en cuenta, por ejemplo, si estamos ante un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o perjudique la situación jurídica del administrado, siempre y cuando aquello no afecte al interés público o lesione derechos de terceros. Yendo ya al ámbito de los recursos, y en aras de una mayor celeridad de la tramitación de los mismos, debiera admitirse la impugnación de aquellos actos de trámite que, por si mismos, impiden seguir con el procedimiento iniciado o generar situaciones de indefensión. Convendría también admitir las acumulaciones de pretensiones impugnatorias en forma subsidiaria35. Por último, y refiriéndonos en el caso peruano a un Estado con un alto grado de descentralización territorial, cabe discutir sobre la pertinencia de mantener la subsistencia del recurso de revisión, o, por lo menos, apuntar a una comprensión bastante más restringida de su ámbito de acción. 2.7 Anotaciones sobre el tratamiento otorgado al procedimiento sancionador Indudablemente uno de los aportes más relevantes incluidos en la LPAG fue el de la introducción de una regulación sistemática al procedimiento sancionador. Como es de conocimiento general, con el procedimiento sancionador se busca contar con un instrumento para introducir correcciones en el desarrollo de la actividad administrativa, y a la vez, proporcionar a quienes se 31

En similar tenor, “Exposición…”, p.32 En este mismo sentido “Exposición….”, p.32-33 33 En esta misma línea va la “Exposición…”.Op. cit., p.33 34 En este mismo sentido, revisar, entre otros, lo resuelto por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 9 edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2011, Op. 590-591 35 En similar sentido la “Exposición…” Op.cit., p. 34 32

consideran como infractores la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y controlar la labor de la Administración Pública en este tipo de tareas. Conviene ahora entonces, en primer término, reforzar que estas pautas son también aplicables a procedimientos recogidos en otras normas, como por citar un caso, las de carácter tributario. Además de ello, resulta oportuno efectuar algunos ajustes en lo hasta hoy previsto en algunos principios de la potestad administrativa sancionadora. Así, por ejemplo, parece conveniente, si de debido procedimiento se habla, precisar también que en los procedimientos en los cuales se regule el ejercicio de la potestad sancionadora debiera fijarse una necesaria separación entre su fase instructora y su fase sancionadora, las cuales tiene que ser asignadas a autoridades diferentes36. Por otra parte, amerita precisar mejor los criterios para graduar sanciones, hablando de, cuando se menciona al principio de razonabilidad, de beneficio ilícito resultante por la comisión de infracción, y no de un más genérico “beneficio ilegalmente obtenido”37. En lo vinculado a tipicidad, y al igual que ocurre en el Derecho Comparado, debe habilitarse la posibilidad de tipificar infracciones y establecer sanciones por vía reglamentaria, siempre y cuando esta posibilidad no sea empleada para establecer obligaciones sin un respaldo legal o reglamentario previo. Tampoco debiera acogerse esta posibilidad si la misma lleva a incurrir en una vulneración del non bis in idem con una nueva tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hechos o idéntico fundamento a las de aquellos delitos o faltas ya establecidas en las leyes penales o sobre las infracciones tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras38. Es precisamente en el tratamiento del non bis in idem en la LPAG donde probablemente más se amerita introducir algunas importantes correcciones, señalando con claridad cuando existe identidad de fundamento. Así, por ejemplo, debe aclararse que hay identidad de fundamento cuando la infracción penal o administrativa mediante la cual se castigó con la pena o sanción correspondiente tutela el mismo bien jurídico frente al mismo riesgo que el de la infracción que se está considerando. También hay identidad de fundamento si encontrándose diferencias entre los viene jurídicos protegidos o los riesgos contemplados, esas diferencias no se refieren a aspectos con entidad para justificar una doble punición. 39 Mención especial, y con directa vinculación con el tema que voy a abordar luego (el de la responsabilidad de la Administración y del personal a su servicio), es el de la culpabilidad. Se opte por una responsabilidad administrativa subjetiva o una objetiva, parece conveniente reconocer un tratamiento propio al principio de culpabilidad40, independientemente de lo previsto en el ámbito penal, con todo lo que ello involucre.

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En sentido similar, entre otros, la “Exposición…” Op.cit., p.36 Al respecto, Op. Cit., loc. Cit. 38 En el mismo tenor, la “Exposición…” Op.cit., p.37 39 Coincidente con lo expuesto es lo reseñado en “Exposición…” Op.cit., p.38 40 De similar criterio, Op.cit., loc.cit 37

2.8 Responsabilidad de la Administración y del personal a su servicio. Ideas para la reflexión Sin duda alguna, una de las materias donde el tratamiento otorgado por la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) ha generado más polémica es el de la responsabilidad de la Administración y del personal a su servicio. El debate sobre si debe optarse por una responsabilidad administrativa subjetiva o por una objetiva se encuentra lejos de estar cerrado. La necesidad de admitir y articular mejor la coexistencia de la responsabilidad y eventuales sanciones en sede administrativa con el dictado de medidas para otras finalidades, siempre y cuando estas sean razonables (medidas como, por ejemplo, las destinadas a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción producida a su estado anterior) deviene hoy pues en indispensable. Es por ello que resulta conveniente precisar mejor normativamente el establecimiento de compatibilidades y diferencias entre la sanción administrativa y los actos de restitución o reposición de la situación alterada como consecuencia de la infracción cometida41. De otro lado, y ante la necesidad de proporcionar elementos de seguridad jurídica y de oportunidad, parece conveniente que la ley señale que la autoridad debe declarar de oficio la prescripción, y dar por concluido el procedimiento, cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. De otro lado, resulta oportuno esbozar algunas precisiones en la regulación de la prescripción de la exigibilidad de las sanciones que se impongan, Así por ejemplo, deviene en necesario especificar cuándo prescribe la facultad de una autoridad de exigir, vía ejecución forzosa, el pago de multas impuestas por la comisión de una infracción administrativa o de las medidas correctivas destinadas a reponer la situación alterada a su estado anterior. Además, apunta también como indispensable determinar cuándo se admite la suspensión del cómputo del plazo de prescripción si ya se ha iniciado un procedimiento de ejecución forzosa de acuerdo con lo previsto en el actual artículo 196 de la LPAG. En un Estado Constitucional las sanciones están para cumplirse, pero, en tanto y en cuanto esas sanciones pueden limitar el ejercicio de ciertos derechos a la libre disposición de determinados bienes, deben necesariamente tomarse en cuenta ciertos recaudos42. Por otra parte, justo es anotar que el trámite de formulación de cargos es un elemento central en la configuración de un procedimiento administrativo sancionador, en la medida que permite al administrado conocer todos los hechos que se le imputan, y, en base a ello, desarrollar su estrategia de defensa. Visto lo actualmente previsto en la LPAG al respecto, algún ajuste deviene en recomendable. En ese sentido, me permito sugerir se incluya la posibilidad de que la

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En similar sentido la “Exposición…” Op.cit., p.39 Una postura parecida es la acogida en la “Exposición…” Op.cit., p. 40

Administración Pública revise de oficio las resoluciones administrativas fundadas en hechos contradictorios con los probados en diferentes resoluciones judiciales43. En mérito a lo que va a resolverse en un procedimiento sancionador, se hace además indispensable garantizar la eficacia de lo allí resuelto. Es por ello que se habilita a aquella autoridad que viene conociendo un procedimiento sancionador a dictar, de forma unilateral y discrecional, una serie de actos administrativos destinados a preservar su eficacia. A esos actos administrativos técnicamente se les denomina medidas provisionales, las cuales, a diferencia de las medidas cautelares (destinadas a garantizar derechos o pretensiones), buscan más bien hacer viable y factible la labor de la Administración pública. Lo previsto actualmente en la LPAG sobre medidas previsionales sin duda requiere importantes ajustes. Debiera, por ejemplo, establecerse que aquella autoridad administrativa que tramita esta clase de pronunciamientos puede, en cualquier caso, disponer se ponga en vigencia de medidas provisionales. Estas medidas deberán superar un examen de proporcionalidad. Asimismo, conviene especificar que no podrán dictarse estas medidas provisionales si ocasionan perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados. Tampoco procederán estas medidas si implican la violación de derechos. No podrán además extenderse más allá de lo que resulte necesario para obtener los objetivos buscados, y en consonancia con su naturaleza provisional, las medidas provisionales pueden ser modificadas, cambiadas o revocadas por quien las dictó, decisión que esa autoridad puede tomar de oficio o a pedido de parte. Finalmente, resulta necesario precisar las causales de extinción de estas medidas provisionales44. Ahora bien, y ya pasando a otro aspecto dentro del ámbito sancionador, un tema sin duda complejo es el de la determinación de responsabilidades por infracciones administrativas. Hoy resulta indispensable distinguir, como no lo hace la LPAG, entre atenuantes de responsabilidad y eximentes de responsabilidad. De otro lado, y en aras de garantizar condiciones básicas de seguridad jurídica, debe establecerse con mayor claridad las pautas a seguir para concluir una situación que no puede quedar indefinidamente abierta e imprecisa. En ese tenor, se hace indispensable fijar algunas nuevas pautas sobre la caducidad del procedimiento sancionador. Debe entonces establecerse un plazo para la resolución de los procedimientos administrativos iniciados de oficio. Debe también habilitarse la posibilidad de que el administrado pueda, a pedido de parte, solicitar la caducidad si ésta no ha sido declarada por la autoridad competente para ello45. El tratamiento de la caducidad planteada no debe hacernos perder de vista que una de las principales obligaciones de la Administración es de tramitar todo procedimiento administrativo dentro del plazo previsto y con la diligencia debida. En aras de propiciar esa línea de acción, 43 44 45

En el mismo tenor la “Exposición…” Op.cit., p. 41 Coincido entonces con, entre otros, la “Exposición…” Op.cit, p.42 Con igual criterio se pronuncia la “Exposición…” Op.cit., p.43

coincido con quienes consideran que no resolver un procedimiento en plazo, o hacerlo de manera negligentes, debería ser considerado cuna falta administrativa46. La materialización de estas propuestas de cambio justificará, qué duda cabe, que deban emitirse una serie de disposiciones, las cuales, según cada caso, será finales, transitorias, modificatorias o derogatorias. REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN El quehacer estatal, máxime dentro de un Estado Constitucional, no puede darse de cualquier manera, sobre todo si dicho quehacer incide en el cabal ejercicio de los diferentes derechos ciudadanos. De allí la vital importancia de tener previstas pautas generales y comunes para los diferentes procedimientos administrativos, las cuales, por cierto, no implica desconocer las particularidades que puedan darse en algunos temas en especial. Si bien aún todavía luego de quince años de vigencia de la LPAG subsisten en nuestro país manifestaciones de poca transparencia propias de una cultura del secreto, así como de interpretaciones hiperformalistas o de situaciones de hipernormatividad, justo es reconocer que la ley 27444 ha permitido darle una mayor racionalidad y razonabilidad a la actuación de las diferentes reparticiones del Estado peruano. Ha posibilitado también contar con un mejor escenario para el ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas, así como de un más cabal uso de las nuevas tecnologías tanto a favor de la ciudadanía como para asegurar un más prolijo funcionamiento de la labor estatal (precisamente para así atender de manera más completa los diferentes requerimientos ciudadanos). Ahora bien, este beneficioso contexto normativo es condición necesaria más no suficiente para enfrentar los múltiples requerimientos y retos existentes al respecto. Va bastante más allá de la naturaleza y alcances del presente trabajo realizar un exhaustivo análisis sobre estas situaciones. Sin embargo, oportuno era por lo menos reseñar la constatación de estos aspectos a revisar. Sin perjuicio de lo recientemente expuesto, y ya circunscribiéndose al análisis de lo más estrictamente normativo, oportuno es apuntar como, luego de casi quince años de vigencia sin modificaciones de gran entidad, se hace necesario por lo menos debatir sobre la pertinencia de introducir varios cambios al texto de la LPAG, sobre todo frente a situaciones donde la labor de sus intérpretes vinculantes resulta insuficiente. Esta insuficiencia puede deberse a que nos encontrarnos ante una redacción incompleta o equívoca de la normativa hoy vigente, o a que estemos frente a situaciones nuevas que no podían ser previstas en su momento por el legislador. Sirva entonces este texto como un aporte destinado a anotar algunas ideas que de todas maneras tienen que tenerse presentes al respecto, salvo mejor parecer.

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Una preocupación similar la encontramos en la “Exposición…” Op.cit., p.44