EVALUACIÓN DE RIESGOS: INEXISTENCIA DE PLANIFICACIÓN ACCIÓN PREVENTIVA DE LOS PUESTOS LABORALES Y FALTA INFORMACIÓN

DE DE

Constatado que el empresario no ha procedido a planificar la acción preventiva a partir de una evaluación inicial de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, teniendo en cuenta las características de cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, así como la carencia de planificación de la actividad preventiva, y que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que la evaluación de riesgos elaborada en fecha 16 de junio de 2000 resultara suficiente para el fin pretendido en la norma, cuando en el acta de infracción se indica que de la misma “se desprende que no se han efectuado tomas de muestras y valoraciones de probabilidad de los riesgos”, limitándose a indicar “fuerte olor a disolventes y barnices en la sección de secado”, añadiendo que “de la planificación de la actuación preventiva se desprende que no se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente, según se constata en las visitas de inspección, debe estarse al contenido del acta.

ANTECEDENTES DE HECHO: El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya desestima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra la resolución del Conseller de Treball, de 1 de octubre de 2002, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 18 de octubre de 2001, del Director General de Relacions Laborals que impone una sanción de 39.065’81 euros, por la comisión de diversas infracciones laborales.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala

de

lo

Contencioso-Administrativo

(Sección

3ª):

Sentencia de

20.Julio.2007.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Ana RUBIRA MORENO. Generalitat de Catalunya. Conseller de Treball: Resolución de 1.Octubre.2002. Normativa: Artículos 11.1; 12.1 y 8; y 39.3 RD-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Artículo 16 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Artículo 43 de la Constitución Española: Artículos 3 y 4 RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales. PRIMERO Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso

administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 1 de octubre de 2002 por el Conseller de Treball, que desestima el recurso formulado por el recurrente contra la resolución dictada el 18 de octubre de 2001 por la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball, que le imponía una sanción de 39.065,81 euros. El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Antecedentes necesarios; 2. Informe ICB 2840/2000: resultados de tomas de muestras; 3. Informe de medicina ICB 2862.00; 4. Descripción del centro de trabajo; 5. Medios de protección; 6. Infracciones contempladas en la resolución recurrida y tipificación de las mismas; 7. Graduación de las sanciones. SEGUNDO Obran en el expediente administrativo el acta de inspección extendida el 8 de mayo de 2001, en la que tiene su origen el procedimiento en el que se dicta el acto recurrido, inspección que se realiza a raíz de la enfermedad y posterior fallecimiento de uno de los trabajadores del recurrente, en la que se aprecia: 1. Carencia de evaluación de riesgos; 2. Carencia de planificación de la actividad preventiva; 3. Falta de información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo facilitada a los trabajadores; 4. Falta de formación a los trabajadores de los riesgos inherentes al puesto de trabajo; 5. Servicios higiénicos inadecuados; 6. Vestuarios inadecuados; 7. Existencia de elementos contaminantes faltando medidas de protección, prevención y equipos de protección individual. Los hechos suponen el incumplimiento de los artículos 14.1.2 y 3, 15.1 y 5, 17.2 de la Ley 31/1985, en relación con Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, artículos 5, 7 y 8 y anexo I, apartado 4 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo. Las conductas descritas se califican como constitutivas de las infracciones graves tipificadas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el artículo 12.1 la primera, 12.6 la segunda, artículo 12.8 la tercera y cuarta, artículo 12.16.h) la quinta, y artículo 12.9 y 16.b), c) y f), la sexta, y como infracción muy grave del artículo 13.6, del citado Real Decreto Legislativo la última, por incumplimiento de la normativa de riesgos laborales, proponiendo para las seis primeras infracciones la imposición de una sanción de multa de 500.000 pesetas por cada una de ellas y una multa de 5.000.000 para la última. En el expediente administrativo también obran dos informes, uno médico laboral referido al trabajador antes citado y otro sobre la encuesta higiénica efectuada en la empresa del recurrente. TERCERO En el acta de infracción en la que tiene su origen el procedimiento en el que se dicta el acto recurrido se recoge: “El acceso al centro de trabajo se realiza a través de una puerta existente en el barnizado de piezas, se aprecia un fuerte olor e irritación de ojos, dicha puerta permite una cierta ventilación natural, existe un extractor, que en el momento de las visitas de inspección estaba sin funcionamiento, y el trabajador no utilizaba los medios de protección personal”. Más adelante se continua indicando: “Existencia de los elementos contaminantes anteriormente citados sin medidas de protección ni prevención ni equipos de protección individual. En el momento de la visita de inspección, el trabajador ... estaba barnizando un trozo de madera, y no utilizaba mascarilla de papel no homologada, de la que disponía, ni guantes de protección”. Con el fin de destruir la presunción de certeza que el artículo 53.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, atribuye a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los

requisitos establecidos en su apartado anterior, que también atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, la parte actora remite al contenido del informe elaborado por Asepeyo, en el que se detallan los diferentes extractores instalados en las diversos departamentos del centro de trabajo. Los hechos comprobados por el Inspector de trabajo, recogidos en el acta de infracción en cuanto a los ventiladores instalados en la sección o departamento de barnizado y los medios de protección personal utilizados por el trabajador existente en el lugar en el momento de la visita, no se ven desvirtuados con la información aportada con el escrito de alegaciones. Así, en ese informe, como en el acta de infracción, se refiere la existencia de un sólo extractor en esa dependencia, por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el acta de inspección, por el hecho de que no se reflejen los extractores existentes en otros departamentos del centro de trabajo, no valorados. La declaración escrita de un antiguo trabajador en cuanto a la orden del empresario de usar las medidas de protección, en concreto guantes y mascarillas, no puede servir para eximir o atenuar la responsabilidad del empresario por las infracciones cometidas en materia de protección de riesgos laborales, en cuanto que, como se recoge en la sentencia dictada el 23 febrero 1994 por el Tribunal Supremo, con remisión a otras anteriores, “como contrapartida a la facultad organizadora de la empresa por su titular, sobre éste recae la escrupulosa observancia de las medidas preventivas en la seguridad del trabajador, no siendo enervada tal obligación por la posible imprudencia del trabajador y la deuda de seguridad de la empresa con sus trabajadores no se agota con darles los medios normales de protección sino que viene además ligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tener no sólo, la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además la de prevención de las ordinarias imprudencias profesionales”. En sentido análogo se expresan las sentencias de 28 febrero y 17 mayo 1995 y 12 abril 1996, al recordar que el artículo 7 de la Ordenanza e Higiene en el Trabajo impone obligaciones de hacer cumplir las disposiciones de esta materia para lo cual dispone el empleador de medios legales para que dicho cumplimiento no quede al arbitrio del trabajador por negligencia o mera confianza en la destreza o pericia profesional. Doctrina en plena consonancia con el principio rector de la política social y económica que establece la competencia de los poderes públicos para tutelar la salud publica a través de medidas preventivas, artículo 43 CE, así como velar por la seguridad e higiene en el trabajo, artículo 40 CE. La Exposición de motivos de la Ley 31/1995 de 8 noviembre, Prevención de Riesgos Laborales señala que la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección “a posteriori” de situaciones de riesgo ya manifestadas. CUARTO El artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, tipifica co-

mo infracción grave no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones. Según dispone el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, la acción preventiva en la empresa se planificará por el empresario a partir de una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, que se realizará, con carácter general, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y en relación con aquellos que estén expuestos a riesgos especiales. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo... Si los resultados de la evaluación prevista en el apartado anterior lo hicieran necesario, el empresario realizará aquellas actividades de prevención, incluidas las relacionadas con los métodos de trabajo y de producción, que garanticen un mayor nivel de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Estas actuaciones deberán integrarse en el conjunto de las actividades de la empresa y en todos los niveles jerárquicos de la misma. El Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 3 define la evaluación de riesgos laborales como “el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse. Cuando de la evaluación realizada resulte necesaria la adopción de medidas preventivas, deberán ponerse claramente de manifiesto las situaciones en que sea necesario: a) Eliminar o reducir el riesgo, mediante medidas de prevención en el origen, organizativas, de protección colectiva, de protección individual, o de formación e información a los trabajadores. b) Controlar periódicamente las condiciones, la organización y los métodos de trabajo y el estado de salud de los trabajadores”. Su artículo 4 dispone: “1. La evaluación inicial de los riesgos que no hayan podido evitarse deberá extenderse a cada uno de los puestos de trabajo de la empresa en que concurran dichos riesgos. Para ello, se tendrán en cuenta: a) Las condiciones de trabajo existentes o previstas, tal como quedan definidas en el apartado 7 del artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. b) La posibilidad de que el trabajador que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones. 2. A partir de dicha evaluación inicial, deberán volver a evaluarse los puestos de trabajo que puedan verse afectados por: a) La elección de equipos de trabajo, sustancias o preparados químicos, la introducción de nuevas tecnologías o la modificación en el acondicionamiento de los lugares de trabajo. b) El cambio en las condiciones de trabajo. c) La incorporación de un trabajador cuyas características personales o estado biológico conocido lo hagan especialmente sensible a las condiciones del puesto”. A partir de la información obtenida sobre la organización, características y complejidad del trabajo, sobre las materias primas y los equipos de trabajo existentes en la empresa y sobre el estado

de salud de los trabajadores, se procederá a la determinación de los elementos peligrosos y a la identificación de los trabajadores expuestos a los mismos, valorando a continuación el riesgo existente en función de criterios objetivos de valoración, según los conocimientos técnicos existentes, o consensuados con los trabajadores, de manera que se pueda llegar a una conclusión sobre la necesidad de evitar o de controlar y reducir el riesgo (artículo 5 del citado Real Decreto). Constatado por la Inspección de trabajo el incumplimiento del artículo 16.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, por cuanto el empresario no ha procedido a planificar la acción preventiva a partir de una evaluación inicial de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, teniendo en cuenta las características de cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, así como la carencia de planificación de la actividad preventiva, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que la evaluación de riesgos elaborada en fecha 16 de junio de 2000 resultara suficiente para el fin pretendido en los citados artículos, cuando en el acta de infracción se indica que de la misma “se desprende que no se han efectuado tomas de muestras y valoraciones de probabilidad de los riesgos, limitándose a indicar “fuerte olor a disolventes y barnices en la sección de secado”, añadiendo que “de la planificación de la actuación preventiva se desprende que no se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente, según se constata en las visitas de inspección”. En estos términos procede estar al contenido del acta. QUINTO Se discute por la parte actora la calificación de las infracciones referidas a la falta de información y formación de los trabajadores, pretendiendo su calificación como infracciones leves del artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo de constante cita; pero, no se aporta razón alguna en la que sustentar el cambio de calificación de unos hechos como constitutivos de la infracción grave en el artículo 12.8 del citado Texto, que tipifica como tal y de forma específica, el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños a la seguridad y la salud y sobre medidas preventivas aplicables. Lo mismo ocurre respecto a la calificación de la existencia de servicios sanitarios y vestuarios adecuados, como constitutiva de la infracción grave del artículo 12.16.h) del mismo Real Decreto Legislativo, y con relación a la calificación de la existencia de los elementos contaminantes sin medidas de protección individual, como constitutiva de una infracción muy grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.7 de la citada norma. SEXTO El artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, dispone que en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de advertencias o requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los Delegados de Prevención o el Comité de Seguridad y Salud de la empresa para la corrección de las deficiencias

legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. En el caso de autos la imposición de las sanciones en su grado mínimo, pero no en su cuantía inferior, se sustenta en la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas y de protección necesarias y en la plantilla de la empresa (dos trabajadores). No aportándose por la parte actora razón concreta alguna por la que proceda graduar las sanciones de forma distinta a la recogida, limitándose a referir los apartados a), d), e), f) y h) del citado artículo 39.3, procede rechazar este motivo de impugnación. En estos términos, procede desestimar el recurso. SÉPTIMO No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: PRIMERO Desestimar el recurso interpuesto por Don Ángel Daniel contra la resolución dictada el 1 de octubre de 2002 por el Conseller de Treball. SEGUNDO No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso. Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.