REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, Septiembre treinta (30) de Dos Mil Diez (2010)

MAGISTRADA PONENTE: HILDA CALVACHE ROJAS

EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO: ACCIÓN:

2008 00192 00 JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ Y OTROS. NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. REPARACIÓN DIRECTA.

I. ANTECEDENTES. 1. La demanda. JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, AMELIA ORTIZ QUENAN Y ASTRID LORENA PEÑA DORADO, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicitan a esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN representados por el Señor Procurador General de la Nación o quien lo represente o quien haga sus veces, son administrativamente responsables de los perjuicios que se causaron al Actor y su Familia, con la ACCIÓN DE LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAUCA, AL IMPONER EN LA RESOLUCIÓN 012 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DEL 2005 UNA SANCIÓN DE 20 DÍAS DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES AL ACTOR AG. JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ; SANCIÓN QUE FUE OBJETO DE

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2008-001928-00 JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ Y OTROS. NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

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REPARACIÓN DIRECTA.

REVOCATORIA DIRECTA POR PARTE DEL DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, POR PROVIDENCIA DEL 22 DE JUNIO DE 2007 EN RELACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, A FIN DE SER RESARCIDOS LOS PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES CAUSADOS. SEGUNDA: CONDENAR, en consecuencia a LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN representados por el Señor Procurador General de la Nación o quien lo represente o quien haga sus veces a pagar a cada uno de los demandantes o a quien represente sus derechos, como reparación o indemnización DEL DAÑO OCASIONADO Y EL PADECIMIENTO MORAL DEL ACTOR Y SU FAMILIA, CON ACCION DE LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAUCA, AL IMPONER EN LA RESOLUCIÓN 012 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005 UNA SANCIÓN DE 20 DÍAS DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES AL ACTOR, así: Para JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para AMELIA ORTIZ QUENAN, 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de compañera permanente del Actor. Para ASTRID LORENA PEÑA DORADO, hija del Actor, 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN representados por el Señor Procurador General de la Nación o quien lo represente o quien haga sus veces a pagar COMO PERJUICIOS MATERIALES QUE SERÁN EVALUADOS POR PERITO IDÓNEO EN SU OPORTUNIDAD PROCESAL DE ACUERDO AL SALARIO Y DEMÁS EMOLUMENTOS DEJADOS DE PERCIBIR HASTA LA FECHA DE LA REVOCATORIA DE LA SANCIÓN, sufridos con motivo de la SANCIÓN IMPUESTA DE 20 DÍAS DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES teniendo en cuenta que su esposa e hijos dependen del salario devengado por él en la Institución Policial y quienes se vieron privados de esa ayuda material (pago vivienda, alimentación, estudio, vestuario, salud y otros) Estos dineros aún no han sido reintegrados al actor a la fecha de la presentación de la demanda.-. CUARTO: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista en el art. 178 C.C.A., reajustándola en su valor (indexación) desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo de conformidad con la variación de precios al consumidor.2

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QUINTO: Que LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN representados por el Señor Procurador General de la Nación o quien lo represente o quien haga sus veces, deben dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del Art. 176 y 177 del C.C.A. y pagarán todas las sumas a los demandante por intermedio de su apoderado conforme a los estipulado en el poder anexo. SEXTO: Si no se efectúa el pago en forma oportuna LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN representados legalmente por el Señor Procurador General de la Nación o quien lo represente o quien haga sus veces, se liquidarán intereses moratorios conforme al Art. 177 del C.C.A.”

1.1.

Hechos.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se respaldó en los siguientes hechos, que se resumen así: El día 28 de julio de 2003 fue recibida en la Procuraduría Regional del Cauca queja del señor JAIRO FELIPE ORTIZ MOSQUERA, en contra de los uniformados Te. CARLOS MARIO BUSTAMANTE BERMUDEZ y JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, integrantes de la Patrulla No. 329, por presuntos maltratos de los agentes soportados por el quejoso. El mismo día de los hechos el Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ remite al quejoso a la sede de Medicina Legal para que se le practique el respectivo examen médico legal, concluyendo con una incapacidad provisional de 10 días; posterior a dicho periodo se citó nuevamente al quejoso para hacer el dictamen definitivo y verificar la presencia de secuelas, reconocimiento al cual no compareció. El 4 de agosto de 2003 el señor Capitán FREDDY HERNÁN AGUIRRE MASTRODOMÉNICO, Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario – DECAU-, solicita al despacho del Señor Procurador Provincial información sobre la investigación adelantada en contra de los agentes de policía. El 4 de agosto de 2003 el Procurador ordena disponer la INDAGACIÓN PRELIMINAR, conforme al art. 150 y ss. de la Ley 734 de 2002; adicionalmente ordena notificar la providencia para efectos de garantizar el derecho de defensa de los disciplinables. El 20 de agosto de 2003 la señora MARIA LEONOR RIVERA, notifica personalmente al agente Peña Muñoz, sin embargo se confunde pues el acto de notificación dice “SE HIZO PRESENTE EL SEÑOR JAIME A. PEÑA MUÑOZ IDENTIFICADO COMO APARECE AL PIE DE SU FIRMA, A QUIEN LE NOTIFIQUE PERSONALMENTE EL CONTENIDO DEL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION ARRIBA CITADO, AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL, SE LE HACE SABER QUE CONTRA EL MISMO NO PROCEDE 3

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RECURSO ALGUNO…”. Así las cosas, la apoderada advierte que el error estuvo en referirse a la APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN y no a la INDAGACIÓN PRELIMINAR, la cual era la ordenada por el señor Procurador. El día 22 de agosto de 2003, el señor Jaime Arturo Peña Muñoz presenta un escrito de desistimiento por parte del quejoso, en donde el presunto ofendido manifiesta: “Declaro que es mi deseo no adelantar ninguna acción disciplinaria y/o. Administrativa en contra de los policiales POR HABER ASUMIDO EL PROCEDIMIENTO QUE LES COMPETE”. Posteriormente los días 28 de Agosto y 2 de Septiembre del 2003, el quejoso es requerido por la Procuraduría Provincial para efectos de ampliar la queja, citaciones a las cuales no asiste. Finalmente el día 23 de septiembre es recepcionada la ampliación de la queja, diligencia en la que se reconoce el documento anteriormente aportado y en donde el presunto ofendido expresa que: “realmente firmé el documento sin enterarme de su contenido, debido a que no tenía motivos para desconfiar de mi tío…” Continuando con la investigación, los disciplinables son citados para el día 29 de septiembre de 2003 a fin de rendir las respectivas versiones libres sobre los hechos; llegada la fecha de la diligencia se recepcionó versión libre del disciplinado Peña Muñoz, de igual forma la declaración de la madre del ofendido quien asegura haber visto tres policías golpeando a su hijo junto a la moto que también se encontraba en el suelo. Finalmente, en la misma fecha el Procurador Provincial ordena remitir el asunto a la Procuraduría Regional por carecer de competencia para continuar tramitando el proceso. Afirma el libelo que transcurridos cinco meses desde la fecha en que tuvo conocimiento la Procuraduría Provincial, la Procuraduría Regional resuelve “ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN CONTRA DE LOS SEÑORES CARLOS MARIO BUSTAMANTE BERMUDEZ Y JAIME PEÑA MUÑOZ”, de forma que violó los términos consagrados en el art. 150 inc. 2º de la Ley 734 de 2002. Se formulan cargos por providencia del 31 de marzo de 2005, debidamente notificada al señor Jaime Arturo Peña Muñoz. El día 22 de junio de 2005, la Procuradora Regional al observar la imposibilidad de efectuar las notificaciones del pliego de cargos, decide declarar a los disciplinados IMPLICADOS AUSENTES, nombrándoles apoderado de oficio para ejecutar los actos defensivos; entre tanto, asegura el libelista que este es un error y una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa, en tanto que, la Procuraduría sí conocía la ubicación de los disciplinables, pues, en el expediente obraba prueba de ello, y sin embargo, actuó con incuria en la diligencia de notificación. Finalmente se profiere Resolución Sancionatoria del 30 de septiembre de 2005 –sic-, imponiendo 20 días de suspensión e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo periodo a los disciplinados. 4

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La Procuraduría General de la Nación en Providencia del 22 de junio de 2007 REVOCA la Resolución 012 del 30 de setiembre de 2006 –sic-, mediante la cual se sancionó disciplinariamente al señor JAIME PEÑA MUÑOZ. 1.2.

Normas Violadas y Fundamento de la Violación

Cita como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 25 y 90 de la Constitución Política. Artículos 78, 86, 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo. Transcribe, el libelista, Jurisprudencia del H. Consejo de Estado para sostener que la revocatoria del acto sancionatorio no puede generar un impedimento al administrado para acceder a la justicia, pues, la vía procesal para pedir el resarcimiento del perjuicio será la acción de reparación directa. La desaparición del acto administrativo que causa un perjuicio no implica la desaparición de la posibilidad de exigir el resarcimiento al daño ocasionado, porque si bien ha desaparecido del mundo jurídico, el perjurio se encuentra causado y podrá exigirse su reparación siempre que pueda demostrarse su ocurrencia y cuantía. De manera conclusiva, se refiere a la procedencia de la acción de reparación directa cuando la indemnización solicitada gravita en torno a un acto administrativo revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada a solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa.

2. Recuento procesal. 2.1.

La demanda y su admisión.

La demanda fue instaurada el quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) (fl. 61 C. Principal), fue admitida por auto del veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Se notifica en legal forma al Ministerio Público (fl. 65 C. Principal), al señor Procurador General de la Nación, a través del Gobernador del Departamento del Cauca (fl. 68 C. Principal).

2.2.

Contestación de la demanda.

2.2.1.

Procuraduría General de la Nación.

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La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda (fls. 69 a 79 C. Principal); manifiesta su oposición a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo las siguientes excepciones: 1. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA. Argumenta la apoderada de la demandada que la acción correcta es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo pretendido es la indemnización en virtud de un acto administrativo; en este sentido, explica que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro (4) meses a partir de la ejecutoria del acto atacado, término que se encuentra sobradamente vencido y por tanto resulta imposible de revivir invocando una acción que no corresponde. 2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO. Explica que dentro de la integración de la demanda no se hizo parte a la Policía Nacional quien fue la que, en últimas, ejecutó la sanción impuesta por la Procuraduría, razón por la cual no pueden prosperar las pretensiones de la demanda. 3. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. De conformidad con el artículo 136 numeral 8º del C.C.A. la caducidad de la acción de reparación directa opera después de los 2 años siguientes a la ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena. Para el presente asunto, la base de la reclamación de perjuicios es la sanción impuesta por la Procuraduría Regional del Cauca al demandante, mediante Resolución del 30 de septiembre de 2005; de tal manera, puede observarse que entre la providencia sancionatoria y la fecha de presentación de la demanda de reparación directa, han transcurrido 2 años, 7 meses y 13 días, de forma que ha caducado la acción. Adicionalmente sostiene que la sanción impuesta se hizo efectiva mediante Resolución No. 05608 del 27 de diciembre de 2005, suponiendo que esa haya sido la última actuación de la demandada, entonces, el término para incoar la demanda de reparación directa se tenía hasta el 28 de diciembre de 2007; ahora, a la fecha en que se presenta la demanda, a saber, el 13 de mayo de 2008, la acción se encontraba afectada por la caducidad de todas maneras. 4. EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA E INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN. Insiste en que el hecho que el Procurador General de la Nación haya revocado una decisión sancionatoria, además de no constituir por si solo el acto revocado en ilegal, tampoco es constitutivo de hecho , omisión, operación administrativa o de ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles, idóneo para generar una acción de reparación directa. 6

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Enfatiza en que el asunto debió ventilarse por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho y no por la acción de reparación directa pues la materia de que trata el litigio se asimila mas a los condicionamientos de las causales de nulidad que a las circunstancias contenidas para la procedencia de la reparación directa. Con todo, solicita al H. Tribunal negar todas las pretensiones de la demanda, por no configurarse una falla en el servicio atribuible a la Procuraduría General de la Nación.

2.3.

Los alegatos de conclusión.

Concluido el término probatorio, por auto del once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), se corrió traslado para alegar de conclusión. (fl. 159 C. Principal). El Ministerio Público solicitó traslado especial para lo de su cargo en esta oportunidad procesal.

2.3.1. De la parte demandante. Afirma la apoderada de los actores que la actuación adelantada por la Procuraduría Regional fue violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, al declarar ausentes a los disciplinados cuando sobradamente se conocía su lugar de residencia, impidiéndoles ejecutar actos de defensa material. De manera general advierte que la Procuraduría siempre supo el lugar donde se podía efectuar la notificación de las actuaciones surtidas al interior de la entidad y, no obstante de ese conocimiento, tomo decisiones negligentes causando perjuicios a los disciplinados, los que hoy son objeto de demanda de reparación directa. Por lo demás se ratifica en los argumentos de la demanda, solicitando el despacho favorable de las pretensiones.

2.3.2. De la parte demandada. La entidad demandada presentó alegatos de conclusión para solicitar la desestimación de las pretensiones de la demanda, como fundamento de su petición reiteró los argumentos esbozados en la contestación. Insiste en que la revocatoria de un acto administrativo no necesariamente le atribuye el adjetivo de ilegalidad, y por tanto, no implica que deba indemnizarse al involucrado de forma automática. Concluye diciendo que la revocatoria de una decisión no conlleva a un régimen objetivo de responsabilidad frente a la actuación desplegada por la entidad. 7

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Advierte que no se violó el derecho de defensa pues las notificaciones se surtieron a través de la Oficina de Talento Humano de la Policía Nacional, para que por conducto de esta dependencia, se pusiera en conocimiento del disciplinado las actuaciones correspondientes. Adicionalmente señala que en la diligencia de versión libre tomada al señor Peña Muñoz, se observa que él mismo referencia al Comando de Policía Cauca como su lugar de residencia, por lo que la Procuraduría envió todas las notificaciones a esta institución, conforme a lo informado por el sujeto disciplinado; de esta forma, concluye asegurando que la actuación de la demandada estuvo ajustada a derecho, pues, todas las actuaciones fueron puestas en conocimiento del disciplinado a través de la institución a la cual estaba vinculado, enfatizando en que no puede pretender la apoderada mezclar situaciones en el presente asunto, es decir, confundir la situación del señor CARLOS MARIO BUSTAMANTE BERMUDEZ con la del señor Peña Muñoz, pues el presente litigio versa sobre la situación del segundo y por tanto no puede traer a discusión hechos que no pueden ser valorados en este proceso judicial.

2.3.3.

Del Ministerio Público.

Inicialmente el agente del Ministerio Público advierte que le asiste la razón al demandante al acudir a la vía contencioso administrativa, a través de la acción de reparación directa, para solicitar la reparación de un daño con ocasión de un acto administrativo revocado por el Procurador General de la Nación, por considerar que dicho acto fue constitutivo de violaciones al debido proceso y a las garantías fundamentales del disciplinado. Cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado para advertir que es un error dirigir el resarcimiento del perjuicio ocasionado por un acto administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando este ha salido del mundo jurídico en virtud de la revocatoria directa de la entidad que lo profiere. Así, sería un absurdo buscar la nulidad de un acto que, jurídicamente, no existe; por ello, es procedente la acción de reparación directa siempre que se constante que el acto revocado ha generado un perjuicio al administrado a quien va dirigido, situación que además, garantiza al ciudadano el acceso a la justicia, entendida esta como una máxima del Estado Social no susceptible de sacrificio. Respecto de la caducidad, apoyándose en criterios jurisprudenciales, manifiesta que en el caso de la reparación directa, los dos años deberán contarse desde que se encuentra en firme el acto que revoca, pues solo ahí es que el afectado puede darse cuenta del daño antijurídico que se le ha ocasionado, ya que, la entidad al aceptar el error cometido, además, esta aceptando que la sanción impuesta genera un perjuicio 8

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no justificado por el ordenamiento jurídico , es decir que, no era obligación del involucrado tener que soportarlo. Concluye afirmando que la Procuraduría Regional del Cauca incurrió en grave error causando un perjuicio al disciplinado quien no tenía la carga pública de soportar la sanción impuesta, situación que permite deducir la responsabilidad de la entidad por el daño antijurídico ocasionado al demandante. Así las cosas, considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

El Tribunal al no encontrar causal de nulidad que pudiere invalidar lo actuado procede a resolver el asunto.

1. El hecho generador de la responsabilidad. Se pretende derivar responsabilidad a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la sanción disciplinaria impuesta al señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ mediante Resolución No. 012 del 30 de septiembre de 2005, proferida por la Procuraduría Regional del Cauca, la cual fue objeto de revocatoria directa mediante providencia del 22 de junio de 2007, proferida por el Procurador General de la Nación.

2. Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. La entidad demandada, a través de su apoderada, propuso excepciones, la cuales serán resueltas de la siguiente manera:

2.1. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA. Asegura la demandada que la acción de reparación directa no es la correcta para ventilar el asunto sub examine, pues, el perjuicio reclamado emana de una sanción impuesta en un acto administrativo, situación que aconseja que la acción adecuada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya caducidad de cuatro meses ya ha operado al momento de presentación de la demanda. Para resolver la excepción propuesta, inicialmente debe decirse que todo daño que provenga de un acto administrativo deberá debatirse en sede de nulidad y 9

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restablecimiento del derecho, toda vez que, para que un administrado pueda pedir el restablecimiento de una situación jurídica que ha sido modificada por un acto administrativo, primero, deberá obtener la nulidad de este. No obstante lo anterior, existen circunstancias en que los actos administrativos generan lesiones a los ciudadanos y su resarcimiento no puede pedirse por medio de la acción arriba mencionada; es el caso en el que el acto generador de la lesión ha desaparecido del ordenamiento jurídico, bien por la anulación declarada judicialmente o bien por revocatoria mediante procedimiento administrativo, y por ello resulta absurdo atacarlo en nulidad; sin embargo, aunque haya fenecido, aun subsiste el daño en el administrado quien pretende su desagravio. Ahora, si el acto administrativo ha perdido su vigencia y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige la presencia de un acto motivo de la acción, mal podría privársele al ciudadano del acceso a la justicia bajo el impensable argumento que sin el acto no se puede activar la acción; de esta forma, ha de concluirse que aunque el acto administrativo ya no exista y el daño se encuentre consumado, el administrado no podrá ser privado del derecho fundamental de acceder a la justicia para reclamar el menoscabo sufrido por el solo hecho de haber sido objeto de revocatoria directa, el acto administrativo. Al respecto el H. Consejo de Estado ha sido claro en manifestar que la acción de reparación directa es la adecuada cuando el acto administrativo que origina la lesión ha desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la aplicación del instituto de la revocatoria directa, pues aunque se encuentre extinto el acto afectado de ilegalidad, de todas formas, la lesión persiste en el administrado quien tiene pleno derecho de acceder a la justicia para pedir la reparación del daño que se le ha ocasionado por parte de un agente del Estado, y, cuyo mecanismo de reclamación no será otro que la acción de reparación directa; los argumentos de la Corporación se esbozan así:

“ (…) Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria 10

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de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan. En este orden de ideas y como quiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo -vigencia- y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. } Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el Tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto. Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse. En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su 11

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desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia del 24 de agosto de 1998, radicación no. 13685. Consejero Ponente Dr. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. (…)” En pronunciamiento más reciente, la Corporación sostuvo que:

“ (…) ...la

acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada.” La causa del daño, tal como lo plantea la demandante, es el acto administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurídica por el juez contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez. Sin duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto del que el demandante dice se derivaron tales efectos, no obliga al reconocimiento de lo pedido por él, pues para ello debe haber certeza sobre todos los elementos de la responsabilidad. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Auto del 15 de mayo de 2003, expediente no. 23205. Consejero Ponente Dr. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. (…)” Adicionalmente reiteró que:

“(…) Como en su oportunidad se expuso, la procedencia de la acción de reparación directa en los casos en que la propia administración ha revocado un acto administrativo, con el que se causaron perjuicios, es una expresión del derecho a acceder a la justicia consagrado en el art. 229 de la Carta. En virtud del derecho constitucional mencionado, el juez, al examinar la procedencia de una acción ejercida por un particular, que busca solucionar una cuestión que al parecer compromete la responsabilidad del Estado, debe favorecer la opción 12

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que le permita a ese particular poner en movimiento el aparato judicial, procurando que la seguridad jurídica y el debido proceso no resulten sacrificados. En casos como el presente, se debe considerar la acción de reparación directa dado que el acto administrativo que presuntamente generó los perjuicios desapareció del ordenamiento jurídico, en el momento en que la administración reconoció su error. En estas circunstancias, es posible afirmar que el daño que se causa a los administrados únicamente se torna antijurídico en el momento en que la administración, reconociendo la ilegalidad del acto, decide retirarlo del ordenamiento jurídico. Con anterioridad a ello, el acto se encontraba protegido por la presunción de legalidad y, en consecuencia, los efectos que generaba se reputaban legales. En efecto, si se entiende, como lo ha expuesto la jurisprudencia, que únicamente es indemnizable el daño antijurídico y que dicha “calificación se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto el deber de soportarlo” es posible afirmar que el daño causado por un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad no es antijurídico sino en el momento en que la administración reconoce que el acto es ilegal, lo retira del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, desaparece el deber de los administrados de soportarlo. En conclusión, es procedente la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios causado por u acto administrativo que ha sido revocado por la administración. Lo anterior no obsta para que, como se dijo en la providencia de abril de 2001, el juez deba analizar si efectivamente el acto revocado era ilegal, si dicha ilegalidad se produjo como consecuencia de la actuación de la administración y si los perjuicios causados son indemnizables. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia del 7 de julio de 2005. Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. (…)” Hechas las anteriores precisiones, es obligado para la Sala desestimar la excepción de inepta demanda, ya que no puede negársele el acceso a la justicia a un ciudadano que siendo sancionado, confía en que dicha imposición se ha hecho conforme al ordenamiento jurídico y en respeto de las garantías constitucionales, bajo el supuesto que las personas depositan su confianza en la administración, la cual a su vez, presta los servicios inherentes a su naturaleza y de los cuales resultan beneficiarios los mismos depositantes, para que posteriormente se concluya que la sanción impuesta ha sido resultado de una actuación violatoria de derechos fundamentales como el debido proceso, teniendo que cargar al ciudadano con el malestar de la sanción y, adicionalmente, impidiéndole la oportunidad de manifestar su inconformidad, esta vez, por la vía jurisdiccional. De esta forma, se tiene que la acción de reparación directa es la adecuada para pedir la indemnización de un perjuicio ocasionado por un acto administrativo que, 13

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afectado de ilegalidad, ya no hace parte del ordenamiento jurídico vigente. Así, será declarada no probada la excepción referenciada.

2.2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO. Advierte la demandada que la Policía Nacional conforma un litis consorcio necesario con la Procuraduría General de la Nación, por cuanto fue ella la que, finalmente, ejecutó la orden dada por la Procuraduría Regional del Cauca, razón por la cual resultaba indispensable hacerla parte en el presente proceso. Según Hernán Fabio López Blanco “Existen múltiples casos en que varias personas

deben obligatoriamente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes, bien como demandados, por ser requisito necesario para adelantar válidamente el proceso dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate; de no integrarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad solo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia en adelante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma es posible realizar la integración del litisconsorcio necesario1”. Es necesario destacar que el objeto del presente litigio es la actuación adelantada por la Procuraduría Regional del Cauca al imponer la respectiva sanción disciplinaria al señor Jaime Arturo Peña Muñoz. De esta manera, se debe observar la intervención que tuvo la Policía Nacional en dicho proceso sancionatorio, pudiendo concluir que dicha institución solo hizo efectiva la sanción impuesta por la autoridad disciplinaria, y por corolario, muestra que en ningún momento fue parte fundamental en el proceso sancionatorio adelantado al disciplinado. La Policía Nacional no puede ver comprometida su responsabilidad en el presente asunto pues vista la fuente de la lesión se determina que esta no descansa en la actuación de dicha entidad, la cual fue meramente ejecutiva y no decisoria, sino que dicha fuente gravita en cabeza de la Procuraduría Regional, Entidad que impuso la carga sancionatoria al hoy demandante. De esa forma, la Policía Nacional no tiene vocación para ser demandada, es decir que, carece de legitimación por pasiva, y, por tanto, no puede integrársele como litisconsorte necesario, bajo el entendido que su actuación no fue generadora de un perjuicio sino que solo obedeció al cumplimiento de la decisión de la autoridad 1

LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, edición 2005, Dupré Editores; págs. 305313. 14

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disciplinaria, es decir que, su actuación estuvo ajustada a derecho, esto es, cumpliendo la decisión ordenada por una autoridad competente. Por las anteriores razones, esta excepción no puede prosperar.

2.3.

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La entidad demandada argumenta que el fenómeno de la caducidad ha surtido sus efectos, pues si se pretendía demandar en reparación directa, dicha acción debió ejercitarse a partir del acto que impuso la sanción, es decir, desde el 30 de septiembre de 2005, y, observada la presentación de la demanda puede constatarse que han pasado 2 años, 7 meses y 13 días. Teniendo claro que para el presente asunto es procedente la acción de reparación directa, ahora resulta indispensable establecer la fecha en que deberá computarse el término de caducidad. Por lo anterior y conforme al articulo 136 numeral 8 del C.C.A., se tiene que la caducidad para intentar la acción de reparación directa opera después de dos años (2) contados desde la ocurrencia del hecho dañoso o desde que se tiene conocimiento del mismo. Para el asunto sub-lite y en primer lugar, es claro que el daño lo produjo el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria, sin embargo, dicho acto amparado por la presunción de legalidad propia de todo acto de la administración hace suponer que ella fue impuesta conforme al ordenamiento jurídico, y por tanto, el daño resultaba soportable porque se tenía como legal. En segundo lugar, se tiene que el acto revocatorio de la sanción deja leer que dicha decisión fue violatoria de derechos y garantías fundamentales y por tal motivo desapareció del haber normativo fundamentado en la ilegalidad del mismo. De forma que, es en ése momento en que el administrado puede darse cuenta que el perjuicio sufrido ostenta la calidad de antijurídico pues se impuso una sanción en contravía de mandatos de naturaleza constitucional, por lo que ha de entenderse que es a partir del acto revocatorio que el administrado puede percatarse que la carga a él endilgada no debía ser soportada, motivo por el cual, nace el derecho de pedir la reparación por una lesión, con ocasión de una sanción, que a todas luces, es ilegal. Conforme a lo anterior, el término de caducidad deberá contarse a partir de la ejecutoria del acto revocatorio, pues solo en ese momento es cuando el ciudadano descubre que el perjuicio a él ocasionado es antijurídico, y por tanto, indemnizable. Para el caso concreto se tiene que el acto administrativo que revoca directamente la sanción disciplinaria impuesta al señor Peña Muñoz está fechado del 22 de junio de 2007 (fls. 8 a 15 C. Principal), a pesar que no aparezca dentro del acervo probatorio elemento que permita establecer la fecha de notificación, el término de 15

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caducidad se entenderá corrido desde la fecha en que fue proferida la providencia revocatoria. Por consiguiente, el periodo para intentar la acción de reparación directa está comprendido entre el 23 de junio de 2007 y el 23 de junio de 2009; ahora, a folio 61 del cuaderno principal se examina que la demanda fue presentada el 15 de mayo de 2008, cosa que sin vacilación permite concluir que el fenómeno de la caducidad no ha surtido sus efectos en el presente proceso. Con todo, la excepción de caducidad será desestimada por la Sala conforme a las exposiciones anteriores.

2.4.

EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA E INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN.

Respecto de la improcedencia de la acción, en las consideraciones de la excepción de inepta demanda ya quedó decantado que en el evento de la revocatoria directa de un acto administrativo que genera lesiones al administrado, la acción procedente es la de reparación directa, esto, en defensa y garantía del acceso a la justicia y del debido proceso. En lo que respecta a la inexistencia de la acción, por tratarse del fondo del asunto que se debate, será resuelto en las consideraciones que a continuación se exponen, ya que se determinará si hay lugar o no a la declaratoria de responsabilidad del Estado por los hechos propuestos en la demanda.

3. El régimen de responsabilidad. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al articulo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño que se le causa. Ahora bien, de conformidad con los hechos relatados en la demanda y en la contestación de la misma, resulta pertinente señalar que el régimen de responsabilidad que gobierna el caso es el de la falla del servicio, en virtud del cual corresponde a la parte actora demostrar los tres elementos fundamentales de la responsabilidad, a saber, el daño sufrido por el actor, la falla en la prestación del servicio, ya sea porque no se prestó o se prestó de manera tardía o deficiente y, finalmente, el nexo de causalidad entre el primero y el segundo, es decir, la comprobación de que el daño se causo como consecuencia inequívoca de la falla 16

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del servicio en la que incurrió la administración. Solo en caso de que este vínculo se encuentre debidamente acreditado dentro del proceso es posible atribuir responsabilidad en cabeza del ente demandado, porque de nada serviría demostrar la existencia de la falla si ésta no es la causa que dio origen de manera directa o indirecta a la producción del perjuicio.

Respecto del daño ocasionado por falla del servicio, el H. Consejo de Estado ha dicho que:

“(…) La imputabilidad del daño a la Administración es más que la sola relación entre el hecho y el daño. La atribución de responsabilidad a la Administración requiere un titulo y de dicho título es precisamente la acción o la omisión por parte de la autoridad encargada de la prestación del servicio, es decir, que no basta con que exista un daño sufrido por una persona para que éste sea indemnizado: es menester, además, que dicho daño sea imputable, vale decir, atribuido jurídicamente al Estado. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2005. Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.

3.1.

El daño antijurídico.

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19912 hasta la época3, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se intenta sea reparado por la accionada consistió en la imposición de la referida sanción disciplinaria en contra del señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, proferida por la Procuraduría Regional del Cauca, mediante la cual se condenó a la suspensión en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por un período de veinte (20) días (fls. 16 a 29 C. Principal).

2

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de

1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 3

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de

2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 17

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Ahora bien, de conformidad con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, corresponde a la parte actora demostrar el daño antijurídico y, además, el nexo de causalidad en virtud del cual aquel es imputable en cabeza de la Entidad accionada, es decir que, deberá probar la efectiva lesión y la connotación de injusta de la misma. Conforme a lo anterior, para efectos de demostrar el daño antijurídico, obra en el expediente copia auténtica del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Regional del Cauca, en donde se llega a la conclusión que el agente encartado es responsable disciplinariamente por los hechos relacionados en el proceso (fls. 16 a 29 C. Principal), adicionalmente obra copia del fallo mediante el cual la Procuraduría General de la Nación revoca directamente la providencia proferida por el Procurador Regional del Cauca, sintetizando que la revocatoria se sustenta en la violación de garantías y derechos fundamentales de los disciplinados, específicamente el debido proceso, por la falta de notificación de las providencias, exigida por la Ley 734 de 2002 (fls. 30 a 43 C. Principal). Adicionalmente se observa que la apoderada presentó solicitud para que se haga la respectiva corrección del fallo revocatorio, pues, en la parte resolutiva se decide la revocatoria y absolución del encartado CARLOS BUSTAMANTE BERMÚDEZ, olvidando al agente JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ. Así las cosas, el Despacho del Procurador General de la Nación al analizar la solicitud correctiva, decide vincular al señor Peña Muñoz al contenido del fallo, por lo cual ordena la revocatoria del acto sancionatorio y absuelve al señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ de todo cargo (fls. 7 a 15 C. Principal).

3.2.

La imputabilidad

La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial). La jurisprudencia sobre el régimen subjetivo de responsabilidad, esto es, por falla en el servicio, establece que corresponderá al Estado la reparación de toda lesión que cause a los administrados a través de sus agentes con ocasión de un daño antijurídico, es decir que, no deba ser soportado por el particular, y, que resulte probado y atribuible a la entidad generadora del perjuicio; este postulado encuentra su sustento en la cláusula general de responsabilidad estatal contenida en el artículo 90 de la Carta Política, disposición normativa ampliamente decantada no solo por la Jurisprudencia Contencioso Administrativa sino también por la Jurisprudencia Constitucional. 18

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Por lo anterior, no es necesario hacer el análisis sobre el régimen de responsabilidad aplicable a este caso, el cual, es el general para la atribución de responsabilidad extracontractual del Estado en ejercicio de la acción de reparación directa. En el caso sub examine, se encuentra acreditado el daño ocasionado a un ciudadano quien tuvo que soportar una decisión de autoridad disciplinaria, la cual, siempre estuvo afectada de ilegalidad por violación de derechos y garantías constitucionales; motivo por el cual, también se encuentra probada la naturaleza antijurídica del mismo. Consecuentemente y analizando la providencia mediante la cual la entidad revoca directamente la decisión de su delegada, puede observarse que ella misma acepta el error cometido en el curso del proceso disciplinario objeto de la lesión que actualmente se debate, en los siguientes términos:

“ (…) En este orden de ideas, es claro para el despacho que la Procuradora Regional del Cauca, no solo pasó por alto los cuatro (4) oficios en los que el Jefe de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía Cauca, manifestaba que el ST CARLOS MARIO BUSTAMANTE BERMÚDEZ, se encontraba laborando en el Comando Operativo de la Policía Nacional con sede en Bogotá, sino la información que de propia mano suministró el servidor, al momento de presentar su versión libre en la que señala su lugar de ubicación y el número telefónico de su residencia. Tal inobservancia, llevó a la Procuradora Regional erradamente al declarar a los investigados, implicados ausentes, sin haber agotado previamente la notificación personal a través de funcionario comisionado, por encontrarse un de ellos, el ST. BUSTAMANTE BERMÚDEZ, en sede diferente a la del competente. En verdad, como lo afirma la solicitante de la revocatoria, no fueran mayores los esfuerzos que se desplegaron para realizar la notificación personal del auto de cargos, que como lo estipulan las normas en cita debe agotarse antes de proceder a realizar por cualquier otro medio. El simple formalismo de requerir a los afectados para que se notificaran del auto de acusatorio-sic-, no puede ser tenido por esta instancia funcional, como proceder convalidante de la actuación omisiva, cuando existe en el expediente un gran número de comunicaciones que reseñan el lugar de ubicación del disciplinado BUSTAMANTE BERMÚDEZ y menos, cuando es el 19

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mismo procesado el que identifica su lugar de ubicación y los datos donde se le puede citar. El debido proceso en materia disciplinaria constituye una limitación a la potestad disciplinaria del Estado, en cuanto comprende las garantías sustanciales y procesales diseñadas para asegurar la legalidad y eficacia de la actividad procesal en la investigación y juzgamiento de las faltas disciplinarias en aras de proteger los derechos de quienes pueden verse involucrados en procesos disciplinarios. (…) Así las cosas, y como al no haberse observado las formas propias que para los efectos se han impuesto en la parte adjetiva del Estatuto Disciplinario, para surtir la notificación personal del auto de cargos, entiende el despacho quebrantados manifiestamente los derechos constituciones y fundamentales de Defensa y Debido Proceso que le asistían al servidor CARLOS MARIO BUSTAMANTE BERMÚDEZ. (…).” (fls. 30 a 43 C. Principal) Por otra parte resulta indispensable estudiar la providencia mediante la cual se resuelve una petición de la apoderada del señor Jaime Arturo Peña Muñoz, quien fue omitido en el fallo revocatorio de la sanción disciplinaria. La referida providencia incluye en el fallo al señor Peña Muñoz, en los siguientes términos:

“ (…) Para el despacho es claro que, la Procurado Regional del Cauca, no solo pasó por alto las diversas manifestaciones efectuadas por el investigado PEÑA MUÑOZ, en las que informaba los lugares donde podía ser citado o ubicado para los efectos de notificación o requerimiento por parte del Ente de Control, datos que fueron suministrados directamente por el disciplinado en las diversas oportunidades en que compareció a surtir actos de notificación. Tal inobservancia, llevó a la Procuradora Regional erradamente a declarar a los investigados, implicados ausentes, sin haber agotado previamente la notificación personal a las direcciones o teléfonos de la ciudad donde informó PEÑA MUÑOZ, se encontraría o podría ser localizado. No entiende el despacho, por qué motivo, pese a encontrarse en el expediente dirección donde podía ser ubicado el disciplinado PEÑA MUÑOZ y habiéndose logrado su comparecencia durante las etapas de indagación e investigación disciplinaria, no fue citado conforme a la previsiones de las normas arriba referenciadas, cuando se presentaban las condiciones para 20

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ello y se procedió de manera genérica, se libró el oficio 084 del 14 de abril de 2005, a la Jefatura de Talento Humano de la Policía Nacional, división Cauca. (...) Para garantizar el derecho de defensa, se le debe otorgar al investigado la oportunidad de tener acceso directo a la actuación procesal que contra ´le se adelanta cuando el Estado hace uso del poder punitivo, a través de los mecanismos procesales que la ley ha regulado específicamente de acuerdo con la naturaleza propia de cada actuación, según la clase de procesos penales, disciplinarios o correccionales. La notificación personal tiene la virtualidad de asegurar plenamente el derecho de las personas a ser oídas dentro del proceso disciplinario con las debidas garantías constitucionales, y que también se erige en la forma de comunicación que en mejor forma asegura la realización de los principios de seguridad jurídica, de celeridad y de eficacia de la función disciplinaria, al permitir completa claridad respecto de los plazos o términos dentro de los cuales deben cumplirse las actuaciones procesales que les siguen. Por ello, el legislados la ha contemplado como la forma adecuada para surtir la notificación de las principales providencias dentro del proceso disciplinario, como es el caso del pliego de cargos. (…) Asi las cosas, y como al no haberse observado las formas propias que para los efectos se han impuesto en la etapa adjetiva del Estatuto Disciplinario, para surtir la notificación del auto de cargos, entiende el despacho también quebrantados de manera manifiesta, los derechos constitucionales fundamentales de Defensa y Debido Proceso que le asistían al servidor JAIME PEÑA MUÑOZ, (…).” (fls. 8 a 15 C. Prncipal) Del análisis de las piezas probatorias anteriores, sin vacilación, se puede concluir que un ciudadano ha sido lesionado con una actuación administrativa, daño que ostenta la calidad de antijurídico, bajo el entendido que una persona no puede soportar la carga de una sanción disciplinaria que ha tenido en el trascurso de su imposición, actuaciones atentatorias de derecho y garantías fundamentales de los sujetos disciplinables. Por otra parta, la misma Procuraduría General de la Nación, como sustento del acto revocatorio, acepta que se estuvo en presencia de una actuación violatoria de derechos por parte de la Delegada, pues, la falta de notificación, de todas formas, impide al procesado el ejercicio pleno de la defensa que le asiste en desarrollo de 21

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un proceso administrativo adelantado en su contra; y mas aun como una garantía que tiene toda persona para poder contrarrestar una eventual arbitrariedad de los administradores del ius puniendi del Estado. Por consiguiente, para la Sala queda demostrado que el señor Jaime Arturo Peña Muñoz, tuvo que soportar los rigores de una sanción disciplinaria , que, impuesta con violación de derechos y garantías constitucionales, ostenta la calidad de antijurídica y, adicionalmente, encuentra la Sala que dicho daño es atribuible a la entidad demandada, toda vez que fue la Procuraduría Regional del Cauca la que impuso una sanción disciplinaria desatendiendo los rigores procesales, entendidos estos como la garantía que tienen todos los administrados en el curso de un proceso legal, ante una autoridad competente y garantista de la dignidad humana y demás garantías procesales establecidas en cabeza de los sujetos disciplinables. Así las cosas, queda probado el nexo causal entre el daño ocasionado por desatención al proceso disciplinario, específicamente en materia de notificación de las actuaciones y providencias dentro del proceso disciplinario y, la omisión flagrante de la entidad, generadora del daño. En conclusión, la revocatoria directa de la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Regional del Cauca a favor del señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ la, en virtud de la violación de garantías y derechos fundamentales, configura sin lugar a dudas, la existencia de un daño antijurídico, atribuible al Estado, cuya responsabilidad se concreta en la reparación de la lesión ocasionada al demandante.

6. Liquidación de perjuicios 6.1. Perjuicios morales En el libelo de la demanda se busca la condena de la entidad demandada y, consecuentemente el pago por perjuicios morales la sumas de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigente a favor del actor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ; quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora AMELIA ORTIZ QUENAN, en calidad de compañera permanente del actor, y, quinientos (500) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la señora ASTRID LORENA PEÑA DORADO, en calidad de hija del actor. En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria4 y no reparatoria del daño

4

RENATO

SCOGNAMIGLIO.

El daño moral. Contribución a la teoría del daño

extracontractual. traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46. 22

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causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional el valor de esta reparación5. Como quedó dicho, el demandante JAIME ARTUTO PEÑA MUÑOZ fue sancionado disciplinariamente a veinte (20) días de suspensión en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo periodo, por lo que considera el Tribunal que resulta incomodo para el ciudadano el rigor de cualquier clase de proceso sancionatorio, y, resulta mas desgastante tener que soportar la templanza de la sanción para, posteriormente, llegarse a la conclusión que esta no era soportable por estar afectada de ilegalidad. Por ésta razón, se reconocerá la suma de 40 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a título de indemnización por el daño moral sufrido, a favor del señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ; en su calidad de afectado directo. Respecto de los demás demandantes, la Sala procederá a establecer la calidad y la concurrencia en la reclamación de manera individual: La señora AMELIA ORTIZ QUENAN concurre en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE, vínculo que queda probado a folio 3 del cuaderno Principal; de tal forma, la Sala reconocerá a titulo de perjuicio moral y a favor de la accionante la suma de 20 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTE. En el caso de la señora ASTRID LORENA PEÑA DORADO, la Sala encuentra que si bien concurre en la calidad de hija, del estudio integral del material probatorio no aparece elemento que permita acreditar la calidad mencionada, motivo por el cual no podrá reconocerse indemnización por perjuicios morales a favor de la demandante. Esto, teniendo en cuenta que la pretensión de indemnización por perjuicios morales a favor de un demandante que concurra en la calidad de hijo, deberá ir acompañada de la respectiva probanza que otorgue certeza de la calidad de concurrencia.

5

Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. 23

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6.2. Perjuicios materiales El señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ solicita el reconocimiento de la respectiva indemnización a titulo de perjuicio material, por los dineros dejados de percibir por el actor con ocasión de la suspensión de 20 días como sanción disciplinaria. Hecho el análisis de esta pretensión, se deduce que se solicita el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE. Para tales efectos, queda acreditado que el agente Peña Muñoz se encontraba vinculado a la Policía Nacional Cauca, según Resolución No. 05608 de 2005, mediante la cual se hace efectiva la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Regional del Cauca (fl. 6 C. Pruebas). De esta forma, la entidad demandada deberá pagar como indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el valor correspondiente a veinte días de salario para la fecha en que se hizo efectiva la suspensión del accionante; la sumas liquidadas en el presente ítem deberán ser indexadas conforme a la fórmula planteada por el H. Consejo de Estado, así:

Ra = Rh * Índice final Índice inicial

En donde: Ra: valor del salario- a la fecha del cumplimiento de la sentencia- actualizado a establecer; Rh: valor del salario –para la fecha de la suspensión- que se pretende actualizar; Índice final: corresponde al Índice de Precios al Consumidor de la fecha en que se realizará la actualización; Índice inicial: corresponde al Índice de Precios al Consumidor de la fecha en que se realizará la actualización.

7. La interrupción del proceso. Finalmente, se observa que conforme a la Circular 009 de 6 de septiembre de 2010 proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, la doctora CONSUELO VARONA SILVA, portadora de la T.P. No. 10.582 del C.S.J. apoderada 24

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de la parte actora, fue sancionada con suspensión del ejercicio profesional de abogado a partir del 9 de septiembre de 2010 y por el término de 2 meses. Conforme al artículo 168 –2 del Código de Procedimiento Civil es causal de interrupción del proceso la exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él, por lo que es del caso dar aplicación a la norma y en consecuencia ordenar la citación a los demandantes para que concurran o designen nuevo apoderado (inciso 2º artículo 169 ib).

Hechas las precisiones del caso y por las razones expuestas el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO.- DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la sanción disciplinaria impuesta al señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, mediante Resolución 012 del 30 de septiembre de 2005, proferida por la Procuraduría Regional del Cauca. SEGUNDO.- En consecuencia CONDÉNASE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a titulo de perjuicio moral a favor del señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ la suma de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y A favor de la señora AMELIA ORTIZ QUENAN, la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales, a titulo de indemnización por el perjuicio moral sufrido. TERCERO.- CONDÉNASE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a titulo de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor JAIME ARTURO PEÑA MUÑOZ, el valor del salario dejado de percibir con ocasión de la suspensión en el ejercicio del cargo, suma que deberá ser liquidada e indexada bajo los parámetros del numeral 6.2. de las consideraciones de la presente providencia. CUARTO.- las sumas reconocidas devengarán los intereses señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de esta providencia. 25

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ACCIÓN:

REPARACIÓN DIRECTA.

QUINTO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin costas. SÉPTIMO.- DECRÉTASE la interrupción del proceso de la referencia, en razón a la suspensión del ejercicio profesional de la apoderada de la parte actora, a partir de la notificación de esta providencia. OCTAVO.- De conformidad con el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil cítese a los demandantes para que comparezcan al proceso personalmente o por conducto de apoderado dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación. Vencido este término, o si concurren o designan nuevo apoderado, se reanudará el proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No. 151

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS Presidente

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

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