FACILITACIÓN DE MEDIOS 08/02/2011 170-2010 PENAL a) Para que una conducta pueda subsumirse en el tipo regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, debe acreditarse en la plataforma fáctica, hechos que permitan establecer el papel exacto que juega el sindicado en el hecho del juicio, y estos deben conducir inequívocamente, es decir con certeza positiva, a que el sindicado de tal conducta realiza una actividad de comercio, tráfico o almacenamiento ilícito de droga. b) Es procedente aplicar el principio favor reí, cuando la conducta que le es reprochada a los procesados, aparentemente se encuadra en dos tipos penales, de conformidad con dicho principio, al existir duda sobre circunstancias para imponer una medida coerción, debe elegirse la menos gravosa. (Artículos 14 Constitucional y 14 Adjetivo Penal). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, ocho de febrero de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivos de forma y fondo, interpuesto por los procesados EDGAR UBALDO CASTAÑEDA GRAJEDA y MARIO RENE ORTIZ TERRAZA, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el cinco de abril de dos mil diez, en el proceso penal que, por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, se instruye en su contra. Intervienen en el proceso, los casacionistas quienes actúan con el auxilio del abogado Julio César Salazar Aguirre, como acusador el Ministerio Público a través de la agente fiscal Miriam Elizabeth Álvarez Illescas. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado. I. ANTECEDENTES A) Hecho acreditado. Que el día treinta de abril de dos mil siete, agentes policiales instalaron un puesto de registro frente a la Escuela Oficial Rural Mixta Parcelamiento El Pilar, al inspeccionar un vehículo que era conducido por el procesado Edgar Ubaldo Castañeda Grajeda acompañado de Mario Rene Ortiz Terraza, verificaron que en la palangana tenia un doble compartimiento, pero por la hora y la falta de iluminación del lugar, los agentes policiales invitaron a los procesados a la sub estación de la Policía Nacional Civil de la Democracia del departamento de Escuintla, para realizar el registro del vehículo, a lo cual accedieron los procesados, y al efectuar el registro correspondiente en la palangana del vehículo y una llanta de repuesto, observaron que dichos compartimientos contenían la denominada droga cocaína, por tal hallazgo fueron detenidos los procesados. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Santa Lucía Cotzumalguapa consideró que, los procesados no fueron aprehendidos ni comercializando, traficando ni almacenando la droga y que el vehículo no pertenecía a ninguno de los dos procesados, que son sólo dos personas más utilizadas por los carteles de narcotráfico para transportar la droga que poseen, no siendo los dos procesados los que se dedican al tráfico de drogas, por lo que por unanimidad, resolvió el dos de octubre de dos mil nueve, que los procesados eran autores

responsables del delito de facilitación de medios, imponiéndoles la pena de cinco años de prisión. C) Del recurso de apelación especial. El Ministerio Público, a través del agente fiscal Miriam Elizabeth Alvarez Illescas, por razones de fondo, impugnó la sentencia descrita anteriormente, argumentando que el Tribunal de Sentencia inobservó el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, habiendo incurrido consecuentemente, en errónea aplicación del artículo 41 de la ley citada, debido a que los actos ilícitos realizados por los imputados encuadran en el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, sin embargo el Tribunal Sentenciador los condenó por el delito de facilitación de medios. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, consideró que, el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, sanciona el transporte de droga, mientras que el artículo 41 de la ley citada, sanciona el transporte de sustancias, materiales o equipo, necesarios para la elaboración de la droga, diferencia fundamental entre los dos ilícitos, en ese sentido la labor del tribunal de sentencia de subsumir los hechos a la norma adecuada falla, por lo que acogió el recurso de apelación especial condenándolos por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, imponiéndoles la pena de dieciocho años de prisión. II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EDGAR UBALDO CASTAÑEDA GRAJEDA y MARIO RENE ORTIZ TERRAZA interpusieron recurso de casación por motivos de forma y fondo, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente el cinco de abril de dos mil diez, fundamentándose para el motivo de forma en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, denunciando como norma infringida el artículo 11 Bis del mismo cuerpo legal, argumentando que, en la sentencia de la sala de apelaciones no existe una clara y precisa fundamentación de hecho ni de derecho para llegar a la decisión asumida, porque únicamente se limitan a realizar errónea y extensiva interpretación de dos artículo 38 y 41 de la Ley Contra la Narcoactividad; y para el motivo de fondo, invocaron el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciando la vulneración de los preceptos 10 y 36 del Código Penal por falta de aplicación, e indebida aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, esgrimiendo que, no existió, ni existe relación de casualidad, al no darse las acciones idóneas para que se diera el nexo causal, entres las acciones realizadas y el resultado obtenido; es decir se están creando suposiciones respecto a sus intenciones, a sus conductas internas como seres humanos, porque creen o consideran que esa era nuestra intención; asimismo que en el debate donde se produce la prueba, no se acreditó la autoría a que se hace alusión en la sentencia referida, no se estableció la participación en forma directa en el delito por el cual se les condena, ni se tuvieron plenamente acreditados los verbos rectores del delito por el que se les sanciona, es decir existe una indebida aplicación de la ley, específicamente lo relativo al artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes presentaron sus alegaciones en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO -ILos interponentes invocan en el recurso de casación motivos de forma y fondo, pero por técnica procesal, se procede a conocer primero el motivo de fondo. El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del estado de derecho para que los funcionarios limiten su actividad a lo que la ley expresamente les faculta o permite. En el ámbito penal, se incluye una serie de garantías de los ciudadanos frente al Estado que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que este intervenga penalmente más allá de lo que le aprueba la ley. De dicho principio se deriva el favor reí, o principio de favorabilidad del reo, se traduce que en caso de duda sobre circunstancias fácticas que fundamenten la imputación o cualquier circunstancia para imponer una medida coerción, debe elegirse la menos gravosa para el imputado. En el presente caso, la cuestión nodal es si el hecho acreditado se adecua al tipo penal establecido en el artículo 38, o en el 41, ambos de la Ley Contra la Narcoactividad, o si se trata de un hecho atípico. Los casacionistas denuncian infracción de la ley por indebida aplicación del artículo 38, pero no presentan de manera explícita su tesis respecto de cuál seria la norma aplicable o bien, otra propuesta de solución, como sería la atipicidad. El hecho como quedó acreditado, parecería correcto subsumirse en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, que describe el tipo de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. La descripción típica, tanto en éste, como en el artículo 41 del mismo cuerpo legal, que regula el delito de facilitación de medios, se refieren al transporte de sustancias. La sala fundamenta su fallo, afirmando que el primero de los tipos mencionados sanciona el transporte de droga, y el segundo el transporte de sustancias necesarias para la elaboración de las mismas. Ello es incorrecto, por cuanto las sustancias necesarias para la elaboración de drogas, técnicamente se denominan precursores y el artículo 38 también lo incluye, por lo mismo hay un error si se trata de establecer, qué elemento de los dos tipos hace diferente la conducta sancionada. La forma en que está redactado el artículo 38, implica que el que transporte la droga la utilizará él mismo en el comercio, tráfico y almacenamiento, en cambio el supuesto de hecho del artículo 41 es que, quien transporta la droga o la sustancia solo facilita los medios “a sabiendas que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refieren los artículos anteriores”. Para que una conducta pueda subsumirse en el tipo regulado en el artículo 38, debe acreditarse en la plataforma fáctica, hechos que permitan establecer el papel exacto que juega el sindicado en el hecho del juicio, y éstos deben conducir inequívocamente, es decir con certeza positiva, a que los sindicados de tal conducta realizan una actividad de comercio, tráfico o almacenamiento ilícito de droga. Como ninguno de esos extremos fue acreditado, y además, en el supuesto de que se planteara duda en cuanto a la norma aplicable, debe escogerse la que favorece al reo, de conformidad con el principio favor reí establecido en los artículos 14 constitucional y 14 adjetivo penal, por tanto lo correcto es subsumir la conducta acredita por el a quo en el artículo 41 de la Ley Contra la Narcoactividad. Para ello no obsta que los sindicados no señalaran la norma aplicable en sustitución de la que fue indebidamente aplicada, pues esta Cámara no puede excusarse para no corregir los errores jurídicos, en el hecho que tanto el ad quem, por acción y el casacionista por omisión hayan incurrido en error. Por lo mismo debe declararse procedente el recurso de casación por motivo de fondo, y en consecuencia, se casa la sentencia impugnada resolviendo que en el presente caso los procesados EDGAR UBALDO CASTAÑEDA GRAJEDA y MARIO RENE ORTIZ TERRAZA, son autores

responsables del delito de facilitación de medios, por lo que de conformidad con el artículo 65 del Código Penal, se estima que, para determinar la pena a imponer dentro del máximo y mínimo establecido en la ley, se debe tener en cuenta: a) la mayor o menor peligrosidad de los culpables, el Tribunal de Sentencia estimó que, “en el debate no quedo acreditado ningún índice de peligrosidad de uno o los dos procesados” (folio 696 de la pieza de primera instancia); b) los antecedentes personales de los incoados y de la víctima, el tribunal a quo, consideró, “de la prueba propuesta por los procesados puede establecerse que no tienen Antecedentes Policiácos (sic) ni antecedentes penales; y en a (sic) la victima se refiere esta no llegó a perjudicar a ninguna persona por haberse interceptado la droga” (folio 696 de la pieza de primera instancia); c) el móvil de delito, el Tribunal expuso: “se trata del ánimo de lucro como un medio para obtener dinero a sabiendas del riesgo por su ilícito actuar” (folio 696, lado anverso, de la pieza de primera instancia); d) la extensión e intensidad del daño causado, el de mérito razonó, “en el presente caso la droga no llegó a su destino por haber sido incautada por agentes de Policía Nacional Civil (SAIA), consecuentemente el daño fue evitado y en todo caso los procesados tendrán que padecer los efectos de su conducta reprochable (culpabilidad) y padecer los efectos de la misma como es la pena.” e) circunstancias atenuantes y agravantes: “no existe ninguna debidamente acreditada durante el debate oral y publico (sic).” De lo anterior y de conformidad con los principios aplicados debe mantenerse la pena de cinco años de prisión inconmutables y multa de diez mil quetzales a cada uno de los procesados, impuesta por el Tribunal de Sentencia. En cuanto al motivo de forma, no se entra a conocer, por ser innecesario, pues se está acogiendo el recurso de casación por motivo de fondo. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por los procesados EDGAR UBALDO CASTAÑEDA GRAJEDA y MARIO RENE ORTIZ TERRAZA. II) casa la resolución dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el cinco de abril de dos mil diez, anulando la misma; en consecuencia: a) que los acusados EDGAR UBALDO CASTAÑEDA GRAJEDA y MARIO RENE ORTIZ TERRAZA, son autores responsables de la comisión del delito de facilitación de medios; b) que por dicho ilícito se les impone la pena de cinco años de prisión inconmutables, la que deberán hacer efectiva en el centro de reclusión que designe el juez de ejecución competente, con abono de la prisión ya padecida, y se les impone la multa de diez mil quetzales a cada uno, la que deberán hacer efectiva dentro de tres días de estar firme el presente fallo, caso contrario la misma se convertirá en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar; c) se suspende a los procesados del goce de sus derechos políticos mientras dure

la condena; d) en consecuencia quedan incólume los numerales “VII), VIII), IX), X) y XI)” de la sentencia de dos de octubre de dos mil nueve, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio de Santa Lucía Cotzumalguapa, del departamento de Escuintla. III) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar. Secretario de la Corte Suprema de Justicia.