Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 13-28. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Los deberes de las personas y la realización de los derechos fundamentales” Adriano Sant’Ana Pedra

Los deberes de las personas y la realización de los derechos fundamentales*1 The duties of the persons and the effectiveness of the fundamental rights

Adriano Sant’Ana Pedra** Faculdade de Direito de Vitória [email protected] Resumen: El estudio evalúa los comportamientos que puedan exigirse de las personas con el fin de garantizar los derechos fundamentales. Así, la investigación se realiza desde el papel de los deberes fundamentales de la persona humana en la realización de los derechos fundamentales. El estudio se ocupa del deber fundamental no como una práctica egoísta e individualista, sino más bien desde una perspectiva en la que se respete e incluya al otro. Desde la perspectiva de la alteridad, el comportamiento ético requiere que se ponga al servicio de los demás, lo que se traduce en el respeto de los derechos fundamentales. Abstract: This study aims to analyze behaviors that may be required from people to ensure fundamental rights. Thus, the research is taken from the role of fundamental human duties in order to accomplish fundamental rights. The study takes into account an approach to the fundamental duty not as a selfish and individualistic provision, but rather from a perspective in which the other is respected and included. From the perspective of otherness, ethical behavior causes that someone protect the other, which results in the accomplish of fundamental rights. Palabras clave: Deber fundamental, Derecho fundamental, Solidaridad. Keywords: Fundamental duty, Fundamental right, Solidarity.

1. Nota introductoria “Se habla de derechos humanos y está bien, y hay que seguir hablando, pero hablamos poco de los deberes humanos. ¿Deberes de qué? De solidaridad, sobre todo. De respeto humano, sobre todo. Estamos olvidando un poco que los derechos se

* 

Trabajo recibido el 24 de febrero de 2014 y aceptado el 1 de octubre de 2014.

** 

Doctor en Derecho Constitucional (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC/SP). Máster en Derechos y Garantías Fundamentales (Faculdade de Direito de Vitória-FDV). Profesor de Faculdade de Direito de Vitória (FDV) en los cursos de graduación, especialización, maestría y doctorado. Procurador Federal de Advocacia-Geral da União (Brasil). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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compaginan con los deberes. Hacerse cargo de la necesidad de hablar de esto es a lo que yo me refiero con ‘compromiso ético’ y ‘compromiso crítico’”. José Saramago

Las constituciones normalmente prescriben derechos fundamentales en el texto. Sin embargo, durante mucho tiempo, los estudios se han ocupado principalmente de los derechos fundamentales y ha habido algún abandono de los asuntos relativos a los deberes fundamentales de la persona humana, y esto es debido especialmente a la influencia liberal, con el desprecio de la solidaridad, así como debido al temor de que los deberes sirviesen a los regímenes autoritarios, como una reacción a los horrores cometidos contra la humanidad. En Brasil, el momento constituyente que sucedió a la dictadura militar ha hecho que el texto de la Constitución de 1988 fuese abundante en materia de derechos, pero muy pobre en materia de deberes. Sin embargo, a los deberes fundamentales se reserva un papel noble. En muchas situaciones, la mera acción del Estado no es suficiente para garantizar los derechos fundamentales de una persona, lo que sólo puede ocurrir con la prestación de un deber por parte de otra persona. Esto sucede, por ejemplo, con el deber de la colectividad de defender y preservar el medio ambiente ecológicamente equilibrado. En este estudio se pretende analizar el papel de los deberes humanos en la tutela de los derechos fundamentales. A pesar de la mención hecha a los deberes humanos, es decir, a los deberes fundamentales de la persona humana, el desarrollo construido aquí también se aplica a los deberes fundamentales de la persona jurídica, en lo que sea aplicable. Así, se evalúa la legitimidad de la exigibilidad de los deberes impuestos a los particulares por la Constitución con el fin de garantizar los derechos fundamentales. La investigación tiene en cuenta el deber fundamental no como una prestación egoísta e individualista, sino desde una perspectiva en la que se respeta y se incluye el otro. Desde la perspectiva de la solidaridad, el comportamiento ético hace que cada uno esté al servicio del otro, lo que se traduce en la tutela de los derechos fundamentales. 2. Los derechos y los deberes fundamentales en una sociedad solidaria

Todo grupo social tiene un rango de valores, lo cual es importante para la caracterización de las diversas sociedades en el espacio y en el tiempo. La preferencia por ciertos valores está relacionada con el reconocimiento de la superioridad de un 14

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valor sobre otro. Aunque, en el ámbito del individuo, cada uno establezca sus preferencias y constituya una jerarquía subjetiva, en el ámbito de la sociedad debe haber una jerarquía común a todos sus miembros para que el Derecho consiga proteger a cada valor de acuerdo a su posición en esta escala1. Es necesario, por tanto, que los valores predominantes sean protegidos y, consecuentemente, sea garantizada la pacificación de los intereses de los miembros de la sociedad. Hacer esta protección es tarea del Derecho, que debe resolver los conflictos de interés y poner freno a la práctica de actos contrarios a los valores elegidos por esa sociedad. Por eso Miguel Reale dice que, “el Derecho existe porque hay la posibilidad de que sean violados los valores que la sociedad reconoce como esenciales para la convivencia”2. La Constitución de 1988 tuvo un especial cuidado en garantizar los derechos fundamentales. Y no podría ser de otra manera, porque los derechos fundamentales son prerrogativas de las personas para garantizar una vida digna3. Además, desde el punto de vista formal, los derechos fundamentales son las matrices de todos los demás, dándoles fundamento, y sin ellos no se puede ejercer muchos otros. Los derechos fundamentales deben ser garantizados por la Constitución, que da origen y validez a todas las otras leyes que crean o garantizan los otros derechos4. Las constituciones contemporáneas normalmente colocan los derechos y las garantías fundamentales en sus primeros títulos, mostrando que el Estado debe cumplir lo que está en él establecido. La Constitución brasileña de 1988 divide el Título II –Derechos y Garantías Fundamentales– en cuatro capítulos, a saber: derechos y deberes individuales y (artículo 5º), derechos sociales (artículos 6º a 11), derechos de nacionalidad (artículos 12 y 13), derechos políticos (artículos 14 a 16) y los derechos relacionados con la existencia, organización y participación en los partidos políticos (artículo 17). Sin embargo, aún se pueden encontrar los derechos fundamentales en otras partes de la Constitución brasileña. Esta situación no se da sólo en el contexto brasileño, sino también en otros países. Se puede verificar que la lista de los derechos fundamentales es más amplia en las constituciones de los países de democracia reciente que en las constituciones de los países de democracia consolidada, lo que ocurre, “por la necesidad de la protección del Estado a los bienes esenciales para la supervivencia de las poblaciones

1 

Pedra (2012), p. 139.

2 

Reale (1999), p. 189.

3 

Pedra (2012), p. 115.

4 

Salgado (1996), pp. 16-17. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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necesitadas”5. Sin embargo, como señala Norberto Bobbio, no siempre se puede realizar lo que es deseable y digno de ser perseguido, ya que “son frecuentemente necesarias condiciones objetivas que no dependen de la buena voluntad de los que la proclaman, o de las buenas disposiciones de los que tienen los medios para protegerlos”6. Asimismo, no se puede olvidar que la satisfacción de las necesidades esenciales de las personas depende de acciones de otras personas (físicas o jurídicas), además de la actuación del Estado mismo. El derecho a la educación de un niño, por ejemplo, sólo puede estar plenamente asegurado con el cumplimiento del deber de los padres o tutores para con la educación de él (artículo 19, 10, de la Constitución de Chile), y eso ocurre con actuaciones como la inscripción en la escuela, el control de frecuencia y rendimiento escolar, entre otros. No es suficiente que el Estado provea escuelas, profesores, libros, cuadernos, transporte y comida, por ejemplo; es necesario que la familia participe de manera efectiva en la educación del niño. Lo mismo ocurre con el derecho a la salud y las medidas contra el dengue o la fiebre amarilla, que dependen de la participación de todos para que no se formen criaderos de mosquitos que pueden transmitir las enfermedades. La acción del Estado únicamente no es suficiente para acabar con las enfermedades. Por lo tanto, los deberes fundamentales tienen un papel importante en la protección y promoción de los derechos fundamentales; algunos de estos dependen directamente de aquellos (por ejemplo, el deber de educar a sus hijos), y otros dependen indirectamente (por ejemplo, el deber de pagar impuestos). Quien tiene derechos también debe tener deberes. Esto se justifica con referencia a la reciprocidad: mi vecino respeta mi privacidad y quiere que yo respete la suya. Pero también se justifica con referencia a la solidaridad: hay que poner a la disposición de los grupos más débiles los recursos que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales de manera satisfactoria, para fortalecer la cohesión social. Es un pensamiento que se opone al liberalismo-individualismo en su forma absoluta7.

De ahí la razón por la cual las personas deben ser solidarias. Una solidaridad que surge del ordenamiento jurídico y que no depende del altruismo de cada uno. La Constitución de Brasil pone como un objetivo fundamental de la República la construcción de “una sociedad libre, justa y solidaria” (artículo 3º, I). Las personas deben ser solidarias, y no solitarias, porque, además de la acción del Estado, son 5 

Torres (2001), p. 286.

6 

Bobbio (1992), pp. 44-45.

7 

Dimoulis (2011), p. 339.

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necesarias conductas positivas y negativas de las personas para la protección de los derechos fundamentales. La solidaridad es la manera de actuar que impele a la voluntad individual y colectiva para buscar conscientemente la satisfacción de las necesidades básicas del “otro”. Dado que la solidaridad es un comportamiento consciente, es una cualidad que sólo pertenece a los seres humanos. Es necesario, por lo tanto, tener capacidad para el cumplimiento de un compromiso en relación con el “otro”. La solidaridad es un auténtico respeto por la especie humana y también su entorno natural y social. El “otro” no es alguien fuera de su vida. Es decir, las personas no sólo deben comportarse de manera tal que sus actuaciones no dañen al “otro”, sino también la ética de los derechos humanos radica en la práctica de la solidaridad. Así, la libertad debe ceder ante la solidaridad. Este ceder no significa que se esté vulnerando la libertad de una persona, sino lo contrario, la solidaridad garantizará la libertad de todos. Pero es preciso que las personas renuncien al egoísmo. Sin embargo, la solidaridad no es caridad. La caridad nos obliga a ayudar a los otros por amor, sin que el otro tenga el derecho a una limosna o ayuda. En cambio, la solidaridad (normativa) no es un regalo, sino que es un derecho del “otro”. 3. La fundamentalidad de los deberes humanos y la exigencia de esfuerzos personales para la protección y la promoción de los derechos fundamentales

Debido a la meta de construir una sociedad libre, justa y solidaria, las personas de esta sociedad deben tener conductas compatibles con la realización de estos valores. Por eso la prescripción, por la Constitución, de deberes fundamentales compatibles con la promoción de estos ideales. Así, por un lado, se requiere una prescripción constitucional (fundamentalidad formal) sobre los deberes fundamentales, ya que éstos deben ser establecidos por normas con rango constitucional. Según Gregorio Peces-Barba Martínez, “el deber jurídico tiene que estar reconocido por una norma perteneciente al ordenamiento”8. Esta es una razón lógica, de inserción en la Constitución, creada por el poder constituyente (originario o derivado) y que surge de la soberanía popular. Vale la pena señalar que la Constitución puede establecer deberes fundamentales tanto implícita como explícitamente, y también, así como los derechos, otros 8 

Peces-Barba Martínez (1987), p. 335. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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derivados del régimen y de los principios adoptados por la Constitución, y de los tratados internacionales9 en que la República Federativa de Brasil sea parte, en virtud del artículo 5º, § 2º, de la Constitución brasileña, lo que nos lleva a la idea de bloque de constitucionalidad10. Por otro lado, la fundamentalidad material tiene en cuenta la relevancia del deber hacia la satisfacción de las necesidades básicas esenciales de una persona –de sí mismo, de otras personas o de la comunidad– con el objetivo de defensa y promoción de los derechos fundamentales. Por lo tanto, se puede decir que los deberes fundamentales se vinculan directamente “a la necesidad de los hombres –seres gregarios por naturaleza– de vivir en la comunidad, lo que exige la contribución de todos para que los objetivos comunes sean alcanzados”11. De hecho, los autores que se concentran en el tema de los deberes fundamentales señalan que es necesario entenderlos no como un contrapunto o una mitigación de los derechos, sino como un promotor de éstos. Según José Casalta Nabais: “Los deberes fundamentales constituyen una categoría jurídico-constitucional propia colocada al lado y correlativa de la categoría de los derechos fundamentales, una categoría que, como correctivo de la libertad, refleja la movilización del hombre y del ciudadano a la consecución del bien común”12. A pesar de ser una categoría autónoma, los deberes fundamentales están correlacionados con los derechos fundamentales, ya que éstos son no solo limitados sino también garantizados por aquellos13. De hecho, se justifica el vínculo entre derechos y deberes fundamentales, porque el derecho de un individuo lleva al surgimiento de al menos un deber para los demás14, que puede ser el deber de no impedir el ejercicio del derecho o incluso el de su promoción. En este momento, es importante traer el concepto de deber fundamental adoptado en este estudio:

9 

Véase, por ejemplo, el deber de instrucción establecido por el artículo XXXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá (1948): “Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria”. 10 

Vieira y Pedra (2013), p. 9.

11 

Schwan y Pedra (2011), p. 178.

12 

Nabais (2009), p. 64.

13 

Duque y Pedra (2012), p. 18.

14 

Gonçalves y Pedra (2011), p. 209.

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Deber fundamental es una categoría jurídico-constitucional, fundada en la solidaridad, que impone conductas proporcionales a los que están sometidos a un orden democrático, susceptible de sanción o no, con la finalidad de promoción de derechos fundamentales15. Cabe destacar que el deber impuesto a alguien no puede ser un esfuerzo excesivo para él. Aunque en razón de la idea de solidaridad, no se puede imponer al sujeto del deber un sacrificio extraordinario –o desproporcional– para salvaguardar cierto derecho. Sólo se puede exigir de ese sujeto un “sacrificio trivial”16. La carga impuesta sobre el sujeto del deber no puede ser exorbitante, lo que es una prohibición que se debe evaluar en cada caso concreto, jamás en abstracto, ponderándose lo que se intenta alcanzar con esta obligación. En general, se puede requerir a alguien que salve a un niño que se está ahogando frente a él en una piscina de poca profundidad, pero lo mismo no puede requerir si el ahogamiento ocurre en un mar tormentoso, porque, en este caso, el sujeto del deber pondría su propia vida en peligro. El delito de omisión de socorro (artículo 135 del Código Penal brasileño) debe tener en cuenta la situación concreta. Del mismo modo, cuando hay una situación de pobreza extrema y ausencia de condiciones para cumplir con el deber fundamental de garantizar la educación de sus hijos (artículos 205, 227 y 229 de la Constitución brasileña), no se puede condenar penalmente a los padres que no proveen la educación primaria del niño en edad escolar, lo que podría caracterizar, en una situación diferente, crimen de abandono intelectual (artículo 246 del Código Penal brasileño). En el ámbito fiscal, el principio de la capacidad de pago es un corolario que surge de la prohibición de carga excesiva –o exorbitante– del sujeto del deber. Por lo tanto, la trivialidad del esfuerzo dependerá no sólo del sujeto del deber sino también del derecho fundamental correlacionado que se intenta proteger, lo que hace posible hablar de ponderación subjetiva y de ponderación objetiva, respectivamente. Una carga tributaria puede ser excesiva o no, dependiendo de la capacidad del sujeto contribuyente (ponderación subjetiva) o dependiendo de existir una situación de guerra o de paz (ponderación objetiva), por ejemplo. Es necesario que haya equidad en la carga asumida por cada persona. Especialmente en aquellas situaciones en las que la carga se concentra específicamente en

15 

Concepto construido colectivamente por los miembros del Grupo de Investigación “Estado, Democracia Constitucional y Derechos Fundamentales” (2013), coordinado por los profesores Adriano Sant’Ana Pedra y Daury Cesar Fabriz, de Faculdade de Direito de Vitória-FDV (Estudios de Postgrado-Maestría y Doctoradoen Derechos y Garantías Fundamentales).

16 

Garzón (1986), p. 17. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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algunos pocos individuos, y la sociedad es beneficiaria, el ordenamiento jurídico debe prescribir, en la medida de lo posible, la redistribución de esa carga con los otros miembros de la sociedad17. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando hay una reducción de la carga fiscal en caso de inventariado como de interés histórico y cultural (deber fundamental de defender y preservar el patrimonio histórico y cultural, en virtud del artículo 216, § 1º, de la Constitución brasileña), o igualmente en caso de mantenimiento de reservas forestales (deber fundamental de defender y preservar el medio ambiente ecológicamente equilibrado, establecido en el artículo 225 de la Constitución brasileña). Dichas compensaciones deben producirse para que la sociedad también soporte dichos gravámenes con el financiamiento de la protección de bienes constitucionalmente protegidos. 4. Deberes como normas de baja densidad normativa y la cuestión de la (in)necesidad de integración legislativa

Las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales son, en general, normas con baja densidad normativa, lo que, dicho sea de paso, es propio de las normas constitucionales. Las normas que establecen deberes autónomos de los particulares suelen tener baja densidad normativa. En nuestro ejemplo, la Constitución no dice lo que la “familia” debe hacer para promover la educación de sus miembros, cuáles integrantes de la familia deben asumir esta obligación y cómo, si la familia debe limitarse a cuidar de la formación de sus miembros, si es suficiente inscribir a los jóvenes en las instituciones educativas o si la misma familia debe proporcionarles conocimientos, etc.18.

De hecho, debido a su naturaleza y función, los textos constituciones son más abiertos que aquellos que sirven al ordenamiento infraconstitucional. El lenguaje utilizado en el texto constitucional es dotado de un elevado grado de abstracción

17 

Para que los medios sean proporcionados al individuo para que cumpla con su deber, en algunos casos la carga del sujeto del deber no es compartida con la sociedad, sino con ciertas personas, como, por ejemplo, con su empleador y con la parte en un proceso. Véase, por ejemplo, el artículo 419 del Código de Proceso Civil brasileño: “Artículo 419.- El testigo puede solicitar al juez el pago de los gastos realizados para asistir a la audiencia, y la parte debe pagar prontamente cuando arbitrada, o depositar en la secretaría del juicio dentro de los 3 (tres) días. Parágrafo único. Se considera servicio público el testimonio prestado en juicio. El testigo, cuando se somete a las leyes laborales, no sufre, para asistir a la audiencia, pérdida de salario ni descuento en el tiempo de servicio”. 18 

20

Dimoulis y Martins (2011), p. 330. Ver también: Dimoulis y Martins (2012), p. 63. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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semántica que “permite al operador normativo actuar con más alto grado de libertad en la determinación de la extensión y de la profundidad de los institutos insertos en el cuerpo de la Norma Fundamental”19. Debido a su estructura y función, “la norma constitucional casi siempre aparece más indefinida y fragmentaria que las otras normas de los sistemas jurídicos dogmáticos modernos”20. La naturaleza del lenguaje constitucional, adecuado para acarrear normas principiológicas y esquemáticas, hace que éstas presenten mayor apertura, mayor grado de abstracción y, por tanto, menor densidad jurídica. Conceptos tales como igualdad, moralidad, función social de la propiedad, justicia social, bien común, dignidad humana, entre otros, dan al intérprete un espacio significativo de discreción. El problema de esa libertad de conformación en la interpretación judicial es más agudo en los países de Constitución sintética, donde la plasticidad de ciertas cláusulas genéricas admite variaciones entre extremos. Sin embargo, incluso en los Estados que adoptan una Carta analítica –como en el caso de Brasil– la cuestión se plantea con frecuencia21. Además, al dejar, conscientemente, de regular ciertas tareas, al optar por una técnica normativa de normas abiertas, la Constitución forma un instrumento democrático que posibilita confrontaciones políticas22. Por otra parte, la apertura del sistema constitucional expresa el carácter incompleto y la precariedad del conocimiento científico23. El jurista, como cualquier científico, debe estar dispuesto a poner en cuestión el sistema para ampliarlo o modificarlo en base a una mejor consideración. Con esto en mente, la textura abierta del lenguaje es una ventaja, ya que toma en cuenta tanto la necesidad de certeza cuanto la necesidad de dejar algunas cuestiones abiertas para que sean evaluadas en el momento adecuado. Dimitri Dimoulis y Leonardo Martins traen ejemplos de la Constitución española, que establece que “los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España” (artículo 30, I), y la Constitución italiana, que establece que: “la defensa de la Patria es deber sagrado del ciudadano” (artículo 52, I), y se preguntan: “¿Qué significa ‘defender’ un país? ¿Defender de quién? ¿Y cómo? ¿Militarmente?

19 

Santos (2008), p. 195.

20 

Adeodato (2006), p. 218.

21 

Barroso (2002), pp. 107-108.

22 

Pedra (2012), p. 35.

23 

Canaris (1996), p. 106. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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¿Económicamente? ¿Políticamente? ¿Con la promoción del arte, de la literatura, o –¿por qué no?– de la cocina nacional?”24. Por eso hay necesidad (relativa) de integración legislativa. Aunque haya textos normativos redactados de forma clara y precisa, incluso éstos deben ser interpretados para aclarar mejor el contenido, porque la norma jurídica no es aplicable como quiera el positivismo con base en la claridad del texto25. Los textos normativos requieren interpretación no sólo debido a que no son obvios o unívocos, es decir, carentes de la claridad, sino también debido a que deben ser aplicados a situaciones concretas26. En ese sentido ha entendido Karl Larenz: Sería un error aceptar que los textos jurídicos requieren interpretación solamente cuando sean particularmente “obscuros”, “poco claros” o “contradictorios”. En principio, todos los textos jurídicos son susceptibles y requieren interpretación. Esta su necesidad de interpretación no es un “defecto” que se podría remediar en definitiva a través de una redacción lo más precisa posible27.

El carácter indispensable de la interpretación se debe a que el sistema jurídico deja varias posibilidades abiertas y no contiene todavía una decisión de cuál de los intereses en conflicto es el valor más importante. La regulación genérica de esos deberes por la Constitución desempeña un doble papel. Por una parte, guía al legislador ordinario para que, en el ejercicio de sus funciones, reglamente los deberes, ya que tienen baja densidad normativa. Por otro lado, la regulación constitucional es el fundamento para el examen de la constitucionalidad de esa legislación. Tenemos así una estructura bifásica del deber fundamental28. Hay que añadir que la supuesta claridad no es una propiedad del texto, sino el resultado de la interpretación. Es decir, para afirmar que un enunciado normativo es claro, es necesario interpretarlo. Se observó que los deberes fundamentales tienen por objeto garantizar derechos fundamentales. Por lo tanto, la inercia del legislador para establecer los comportamientos obligatorios al sujeto del deber perjudica a los derechos fundamentales que deberían ser protegidos por tales conductas. 24 

Dimoulis (2011), pp. 342-343.

25 

Silva (2000), p. 417.

26 

Grau (2006), p. 29.

27 

Larenz (1997), p. 283-284.

28 

Dimoulis y Martins (2011), p. 335.

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Hay, por ejemplo, una omisión inconstitucional del Poder Legislativo federal brasileño, que no instituye el impuesto sobre grandes fortunas previsto en el artículo 153, VII, de la Constitución de Brasil, lo que impide la implementación de los muchos beneficios para la población –ya que los recursos públicos son escasos y los derechos tienen costos29. La no creación de este impuesto no es un alivio para el contribuyente, sino una gran injusticia, porque los contribuyentes que no tienen “grandes fortunas” se quedan más cargados de lo que deberían. El legislador solamente podría dejar de instituir el mencionado tributo si no fuese necesario; pero eso no es verdad. Incluso en la situación hipotética y poco probable en que los ingresos públicos fuesen suficientes para satisfacer todas las demandas de la sociedad, sin embargo, el impuesto sobre las grandes fortunas debería ser instituido para aliviar a los contribuyentes menos afortunados que pagan los impuestos sobre el consumo, sobre la renta de trabajo, etc. Podemos señalar muchas otras omisiones inconstitucionales del legislador para regular conductas al sujeto del deber, e incluso para establecer sanciones en caso de incumplimiento, que servirían para proteger y promover los derechos fundamentales. Sin embargo, a pesar de las voces disonantes30, el neoconstitucionalismo indica una opinión de que incluso las normas constitucionales que dicen respecto a deberes fundamentales deben aplicarse directamente, sin la (necesaria) intermediación del legislador ordinario, tanto como sea necesario y posible. Es importante traer el ejemplo de la construcción judicial hecha por el Supremo Tribunal Federal brasileño (ADPF Nº 132/RJ y la ADI Nº 4.277/DF), que reconoció que el régimen jurídico de las uniones estables se aplica también a las uniones homosexuales, haciéndose una nueva lectura del artículo 226, § 3º, de la Constitución. Además del reconocimiento de los derechos inherentes a la unión estable, hubo también la creación de deberes fundamentales –como, por ejemplo, los deberes conyugales (artículo 226, § 5º, de la Constitución) de ayuda mutua– para las personas en unión estable homosexual, lo que no existía hasta la decisión del Tribunal Supremo en mayo de 2011. Sin embargo, es necesaria la mediación legislativa para imponerse penas por incumplimiento de algún deber31, porque normalmente tales sanciones no están

29 

Cf. Holmes (2011).

30 

Cf. Chulvi (2001), p. 49. Véase también: Rubio (2001), p. 21. Cf. también: Dimoulis y Martins (2012), p. 66. 31 

Sarlet (2007), p. 244. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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previstas en la Constitución, lo que no puede tener efectos retroactivos32. La pena es importante porque es un elemento coercitivo, pero no es esencial para la eficacia de un deber fundamental. Pero, incluso sin sanciones, es normal que haya consecuencias jurídicas como resultado del incumplimiento de un deber fundamental, dada su normatividad. 5. Consideraciones finales Para muchas personas, la palabra “deber” todavía se refiere a la idea de limitación de derechos, castración de libertades y autoritarismo estatal33. De hecho, los deberes fundamentales restringen las libertades de la persona a quién se impone el deber. Sin embargo, el estudio de los deberes fundamentales ha servido para mostrar la otra cara de la moneda: los deberes se prestan para tutelar los derechos fundamentales34. Además, la consolidación de los estudios sobre los deberes fundamentales destaca la necesidad de sopesar el sacrificio de cada persona para que no haya exorbitancias en las prestaciones positivas o negativas requeridas del sujeto del deber35. El ordenamiento jurídico debe prever prestaciones alternativas para aquellas personas que no pueden cumplir con el comportamiento requerido originalmente, cuando hay una carga excesiva a la persona, como ocurre por ejemplo en los casos de objeción de conciencia en razón de creencias religiosas y de convicciones filosóficas o políticas. Las personas cumplen con el deber y conforman su comportamiento, cuando se dan cuenta que las prestaciones que se requieren son legítimas.

32 

Bernardo y Pedra (2011), p. 203.

33 

Tavares y Pedra (2013), pp. 203-223. Véase también: Tavares y Pedra (2012), p. 170.

34 

Cf. ponencia “Los deberes fundamentales y la tutela efectiva de los derechos”, de este autor, presentada en el “XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” (San Miguel de Tucumán, Argentina, 2013), organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. 35 

Véase, por ejemplo, los artículos 347 y 406 del Código de Proceso Civil brasileño: “Artículo 347.- La parte no está obligada a prestar declaración de los hechos: I.- criminales o torpes, que se asignan; II.- de que, por estado o profesión, debe guardar secreto. Parágrafo único. Esta disposición no se aplica a las acciones de filiación, de separación y de nulidad de matrimonio”. “Artículo 406.- El testigo no está obligado a prestar declaración de fatos: I.- que le causen perjuicio grave, así como a su cónyuge y a sus parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive; II.- de que, por estado o profesión, debe guardar secreto”. 24

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Sin embargo, en Brasil, verifícase la ausencia de un sentimiento constitucional debido a un escenario legislativo alejado de la realidad social y de raíces heredadas del proceso de colonización, con la imposición de normas del ordenamiento jurídico por parte del gobierno, sin ningún tipo de interacción o manifestación social, lo que genera un sentimiento de no pertenencia36. Es recurrente el ejemplo de los impuestos. En “tierras tupiniquins”, la resistencia al deber de contribuir con los gastos públicos se da por varios factores, entre ellos la falta de discusión pública y transparencia en la asignación de los montos recaudados, la elevada carga fiscal, la mala gestión de los recursos y la corrupción que azota al país37. Los individuos en general no respetan la ley si no la reconocen como legítima. Y eso significa que la persona debe darse cuenta de que los cargos moderados que se imponen se distribuyen más o menos por igual38 y contribuyen a la realización de los derechos fundamentales de sí, de su familia o de la comunidad a la que pertenece. 6. Referencias Adeodato, João Maurício. (2006). Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. Segunda edição (São Paulo: Saraiva). Barroso, Luís Roberto. (2002). Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Quarta edição. 2. tir. (São Paulo, Saraiva). Bernardo Segundo, Ronaldo Louzada; Pedra, Adriano Sant’Ana. (2011). Limites ao dever de tolerância. In: bussinguer, Elda Coelho de Azevedo. Direitos fundamentais: pesquisas. (Curitiba, CRV). Bobbio, Norberto. (1992). A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. (Rio de Janeiro, Campus). Canaris, Claus Wilhelm. (1996). Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Segunda edição. Trad. Antonio Menezes Cordeiro. (Lisboa. Calouste Gulbenkian). Chulvi, Cristina Pauner. (2001). El deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). 36 

Santos; Fittipaldi y Binda (2013), p. 248.

37 

Machado y Pedra (2012), pp. 2-3.

38 

Holmes (2011), p. 197. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 13-28

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Adriano Sant’Ana Pedra

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Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 29-54. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Poder judicial y constitucionalismo democrático: la necesidad de una teoría de la decisión judicial para preservar la autonomía del Derecho” Lenio Luiz Streck

Poder judicial y constitucionalismo democrático: la necesidad de una teoría de la decisión judicial para preservar la autonomía del Derecho*1 Judiciary and democratic constitutionalism: the need for a theory of judicial decision to preserve the autonomy of law

Lenio Luiz Streck** Universidad de Vale do Rio dos Sinos [email protected] Resumen: El constitucionalismo democrático proporciona una profunda transformación en el Derecho, que pasa a afirmar su autonomía. Juntamente con esto, hay un incremento en la actuación del Judicial, que, mayoritariamente comprendida como dirigida a la concretización de derechos, acaba siendo concebida bajo un doble punto de vista: o como judicialización de la política o como activismo judicial. Ante este escenario, surge la pregunta: ¿Es necesario el activismo judicial para concretar derechos? El presente artículo pretende enfrentar los problemas por los que pasa la teoría del derecho contemporánea, que, carente de una teoría de la decisión judicial, acaba apostando en la discrecionalidad/elasticidad interpretativa para aplicación del derecho, lo que, a la luz de la teoría integrativa de Dworkin y de la hermenéutica filosófica de Gadamer, constituye un serio problema democrático. Abstract: The democratic constitutionalism provides a profound transformation in the law, which happens to assert their autonomy. Along with this, there is an increase in the performance of the judiciary, which, largely understood as aimed at the realization of rights, just being conceived under a double point of view or judicialization of politics or judicial activism. Considering this scenario, the question arises: is it necessary judicial activism to concretize rights? This article aims to face the problems in contemporary legal theory, which, without a theory of judicial decision, bets on the discretion/flexibility interpretative to applicate the law, which, in light of the theory Dworkin integrative and philosophical hermeneutics of Gadamer, is a seriously democratic problem. Palabras clave: Judicial, Discrecionalidad, Activismo, Judicialización de la política. Key Words: Judicial, Discretion, Activism, Judicialization policy.

* 

Trabajo recibido el 4 de enero de 2014 y aceptado el 6 de agosto de 2014.

** 

Doctor en Derecho (UFSC); Posdoctor en Derecho (Universidad de Lisboa); Profesor Titular de la UNISINOS-RS; Procurador de Justicia-RS-BRASIL. Ha publicado en español los libros siguientes: Verdad y Consenso (BdeF, 2012), Hermenéutica y Decisión Judicial (Javeriana, 2013), y otros. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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I. Consideraciones preliminares - La revolución copernicana del derecho operada por el nuevo constitucionalismo

En estos tiempos pospositivistas (con todos los problemas que este término acarrea), cada vez más hay que discutir las condiciones de posibilidad de la validez del derecho en un contexto en el que los discursos predatorios de esa validez, advenidos del campo de la política, de la economía y de la moral, buscan debilitarla. Se trata, en fin, de discutir el papel del derecho en la democracia, sus límites y su fuerza normativa. En otras palabras, en este periodo de la historia, no puede considerarse válido un derecho que no sea legitimado por el sello indeleble de la democracia. En este sentido, pienso que el derecho debe ser preservado en aquello que es su principal conquista a partir de la segunda posguerra: su grado de autonomía. El nuevo papel del derecho está bien representado en aquello que Jorge Miranda llamó “Revolución Copernicana del Derecho Público”, o sea, el nuevo lugar ocupado por las Constituciones de la segunda Posguerra y el igualmente nuevo papel ejercido por los Tribunales Constitucionales, principalmente en el campo de Europa Continental. En este sentido, es importante recordar que es en ese contexto de afirmación de las Constituciones y del papel de la jurisdicción constitucional que teóricos de los más variados campos de las ciencias sociales –sobre todo de los sectores vinculados a la sociología, a la ciencia política y al derecho– empezaron a tratar de fenómenos como la judicialización de la política y el activismo judicial. Ambos temas pasan por el enfrentamiento del problema de la interpretación del derecho y del tipo de argumento que puede, legítimamente, componer una decisión judicial. En otras palabras: ¿Cuáles son las condiciones de posibilidad del argumento jurídico decisorio? ¿Bajo qué circunstancias es posible afirmar que el tribunal, en el momento de la interpretación de la constitución, no está sustituyendo al legislador y profiriendo argumentos de política o de moral? En este punto es importante mencionar estudios como The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics (Chester Neal Tate y Torbjörn Vallinder)1, On law, politics & judicialization (Martin Shapiro, Martin y Alec Stone Sweet)2, Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism 1 

Tate, Neal C.; Vallinder, Torbjörn (1995).

2 

Shapiro, Martin; Sweet, Alec Stone (2002).

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(Ran Hirschl)3. En otra perspectiva, pero apuntando también a la incisividad del Poder Judicial en la conducción de la vida política, está el artículo Tomada de Decisões em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora de políticas nacionais (Robert A. Dahl)4. Ese es el gran dilema contemporáneo. Superadas las formas de positivismo exegético racionalista (formas exegéticas), los juristas todavía no consiguieron construir las condiciones para el control de las posturas voluntaristas (que, es importante registrar, por apostar en la discrecionalidad de los jueces, no dejan de ser también positivistas). Si antes el intérprete estaba sometido a una estructura preestablecida, ya a partir del siglo XX, el dilema pasó a ser: ¿cómo establecer controles a la interpretación del derecho y evitar que los jueces se apoderen de la legislación democráticamente construida? Uno de los síntomas de ese problema reside en el crecimiento –sobre todo en países como Brasil– del fenómeno del “activismo judicial”, factor de debilitación del grado de autonomía alcanzado por el derecho en este nuevo paradigma. II. La constitución y la exigencia de nuevos paradigmas interpretativos. Las recepciones teóricas equivocadas Una Constitución nueva exige, por lo tanto, nuevos modos de análisis: como mínimo, una nueva teoría de las fuentes, una nueva teoría de la norma, una nueva teoría hermenéutica. La pregunta que se hacía era: ¿Cómo podríamos mirar lo nuevo con los ojos de lo nuevo? Al final, nuestra tradición jurídica estaba asentada sobre un modelo liberal individualista (que opera con los conceptos oriundos de las experiencias de la formación del derecho privado francés y alemán), donde no había lugar para derechos de segunda y tercera dimensiones. Además, no había una teoría constitucional adecuada a las demandas de un nuevo paradigma jurídico. Esas carencias tiraron a los juristas brasileños a los brazos de las teorías alienígenas. Consecuentemente, las recepciones de esas teorías fueron realizadas, muchas veces, de modo acrítico, siendo la apuesta en el protagonismo de los jueces el punto común de la mayor parte de las posturas. Como efecto, hubo un real “incentivo” doctrinario a partir de tres principales posturas o teorías: la jurisprudencia de los valores, el realismo norteamericano (con énfasis en el activismo judicial) y la teoría de la argumentación de Robert Alexy. Veamos cada una de 3 

Hirschl, Ran (2009).

4 

Dahl, Robert (2009), pp. 25-43. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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esas recepciones equivocadas siendo que, por la forma como son trabajadas en Brasil, la jurisprudencia de los valores y la teoría de la argumentación de Robert Alexy serán analizadas en conjunto. 1. Jurisprudencia de los Valores y Teoría de la Argumentación Jurídica: los equívocos de una recepción Como se sabe, en el caso alemán, la jurisprudencia de los valores sirvió para ecualizar la tensión producida después de la otorgación de la Ley Fundamental (Grundgesetz) por los aliados, en 1949. Con efecto, en los años que sucedieron a la consagración de la ley fundamental, hubo un esfuerzo considerable por parte del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht) para legitimar una Carta que no había sido constituida por la amplia participación del pueblo alemán. De ahí la afirmación de un jus distinto de la lex, o sea, la invocación de argumentos que permitiesen al Tribunal recurrir a criterios decisorios que se encontraban fuera de la estructura rígida de la legalidad. La referencia a valores aparece, así, como mecanismo de “apertura” de una legalidad extremamente cerrada. En este sentido, no podemos olvidarnos de que la tesis de la jurisprudencia de los valores es, hasta hoy, de cierto modo, preponderante en aquel tribunal, circunstancia que ha provocado históricamente fuertes críticas en el plano de la teoría constitucional al modus interventivo del tribunal alemán5. Es importante señalar, sin embargo, que la referida tensión efectivamente tuvo, a partir de la segunda posguerra, un papel fundamental en la construcción de la teoría constitucional contemporánea, por ejemplo, en Portugal, España y Brasil. Sin embargo –y aquí se debe hacer la crítica al equívoco en el modo como la tesis fue recibida– los juristas brasileños no se fijaron en las distintas realidades (Brasil y Alemania). En el caso específico de Brasil, donde, históricamente aun la legalidad burguesa ha sido difícil de realizar, la gran lucha ha sido la de establecer las condiciones para el fortalecimiento de un espacio democrático de edificación de la legalidad, plasmado en el texto constitucional. De la jurisprudencia de los valores los teóricos brasileños tomaron prestado la tesis principal, la de que la Constitución es un orden concreto de valores, siendo el papel de los intérpretes el de encontrar y revelar estos intereses o valores. El modo más específico de implementación fue la teoría de la argumentación de Robert Alexy, que, no obstante, recibió una lectura superficial por una parte considerable de la doctrina y de los Tribunales. 5 

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Cf. Habermas (1992). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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El Derecho Constitucional, así, fue tomado por las teorías de la argumentación jurídica, siendo raro encontrar constitucionalistas que no se rindan a la distinción estructural regla-principio y a la ponderación (Alexy). A partir de ese equívoco, son desarrolladas/seguidas diversas teorías/tesis a veces incompatibles entre sí6. En la mayor parte de las veces, los adeptos de la ponderación no tienen en cuenta la relevante circunstancia de que es imposible hacer una ponderación que resuelva directamente el caso. La ponderación –en los términos propalados por su creador, Robert Alexy– no es una operación en la que se ponen los dos principios en una balanza y se apunta a aquél que “pesa más” (sic), algo como “entre dos principios que coliden, el intérprete elige uno” (sic). En este sentido hay que hacer justicia a Alexy: su tesis sobre la ponderación no envuelve esa “elección directa”. Importante añadir que en Brasil, los tribunales, en el uso sin criterios de la teoría alexiana, transformaron la regla de la ponderación en un principio. En efecto, si en la construcción propuesta por Alexy la ponderación conduce a la formación de una regla –que será aplicada al caso por subsunción–, los tribunales brasileños utilizan ese concepto como si fuese un enunciado performativo (performative utterance)7, una especie de coartada teórica capaz de fundamentar los posicionamientos más diversos. Ese tratamiento equivocado –que entiende la ponderación como un principio– queda evidente a partir de una simple investigación en los tribunales brasileños8. Es de consignarse, por fin, que ese uso de la ponderación como un “verdadero” principio, resulta de un fenómeno muy peculiar a la realidad brasileña que vengo denominando panprincipiologismo. En líneas generales, el panprincipiologismo es un subproducto del constitucionalismo contemporáneo que acaba por debilitar las efectivas conquistas que formaron el caldo de cultivo que posibilitó la consagración de la Constitución brasileña de 1988. Ese panprincipiologismo hace que –con el pretexto de estar aplicándose 6 

Con relación al tema, es importante señalar el profundo estado de embarazo teórico en el que se encuentran encauzadas algunas posturas teóricas brasileñas. En efecto, hay varios constitucionalistas proponiendo que, además de la ponderación de principios, debe existir también una ponderación entre reglas (sic). Lo que llama más la atención en una propuesta como esta es el hecho de que la ponderación es uno de los factores centrales que marcan la distinción entre reglas y principios de Robert Alexy (principios se aplican por ponderación y reglas por subsunción). Más aún: si la ponderación es el procedimiento del cual el resultado será una regla posteriormente subsumida al caso concreto, ¿qué tenemos como resultado de la “ponderación de reglas”? ¿Una “regla” de la regla? ¿Cómo queda, por lo tanto, en términos prácticos, la distinción entre reglas y principios?

7 

Enunciado performativo significa uno de los tipos posibles de enunciados descritos por John Langshaw Austin, filósofo de lenguaje, en su teoría de los actos de habla. Austin llama “enunciado performativo” al que no se limita a describir un hecho, sino que cambia el hecho que describe. Véase Austin, (1998). 8 

En el caso específico del STF, vale recordar la ADPF Nº 130/DF, del 2009. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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principios constitucionales– haya una proliferación incontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muchas veces al albedrío de la propia legalidad constitucional. Un ejemplo ilustrativo de ese tipo de mezcla teórica (Teoría de la Argumentación y Jurisprudencia de los Valores) puede encontrarse en el juicio del Habeas Corpus Nº 82424, el 17/09/2003, que quedó conocido como caso Ellwanger9. Veamos, en líneas generales, el caso presentado: en este juicio, el STF negó pedido de declaración de la extinción de la punibilidad en favor de Siegfried Ellwanger, acusado de crimen de discriminación y prejuicio contra los judíos. Ellwanger era responsable por la edición, distribución y venta de libros antisemitas de su propia autoría (Holocausto: Judeu ou Alemão? –Nos bastidores da mentira do século) y de otros autores nacionales (e. g., Brasil, Colônia de Banqueiros, de Gustavo Barroso) y extranjeros (e. g., O Judeu Internacional, de Henry Ford). La conducta de Ellwanger estaba tipificada criminalmente en el artículo 20 de la Ley Nº 7.716/89, cuya pena era de dos a cinco años. Lo absolvieron en primer grado, y condenado en apelación, por el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul. Ante el STF, la defensa sostuvo que el hecho imputado en contra del acusado prescribió, una vez que la discriminación contra judíos –al contrario de la discriminación de color– no sería protegida por la imprescriptibilidad constitucional del crimen de racismo (CF, artículo 5º, XLII). El Relator, Min. Moreira Alves, votó por la anuencia del Habeas Corpus, sosteniendo que los judíos no podrían ser víctimas de racismo, por no constituir una raza. Basó su voto (constitucionalmente inadecuado) en argumentos de política, principalmente en el hecho de que la Asamblea Constituyente había pretendido hacer imprescriptible solamente el racismo practicado contra negros. Le correspondió al Min. Maurício Corrêa inaugurar la divergencia que saldría vencedora, señalando lo obvio: el nazismo que permeaba las obras publicadas por Ellwanger estaba fundado esencialmente en una superioridad de raza. Durante el nazismo, el pueblo judío pasó a ser tratado como subraza, y eran estas las opiniones que Ellwanger profesaba por aquí. Así, casi sin querer, el Min. Corrêa recolocó la cuestión en su debido lugar: el criterio de racismo no puede fundarse solamente en un concepto lexicográfico de raza, y la raza, para fines de protección jurídica, no se limita a una semejanza de características físicas, como el color de la piel. Aunque el Ministro no haya fundamentado de esa forma, se trata de una contextualización de

9 

Disponible en: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052. Acceso el: 6.07.2013.

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la tradición: la historia del siglo XX –con la persecución antisemita y el holocausto– importa en ese análisis. Y, añado, rescata los argumentos de principio, una vez que la erradicación de las discriminaciones y prejuicios es un objetivo de la República (artículo 3º, IV, de la CF), que tienen carácter deontológico. Sin embargo, parte del Tribunal entendió que se estaba ante una colisión de principios constitucionales. Principios estos que, a su vez, se asentaban sobre valores contradictorios entre sí. En este sentido, el Min. Carlos Ayres Britto, tras ver en el caso una “contradicción entre principios jurídicos”, con “modelos normativo principiológicos en estado de fricción y que llegan a derivar hacia una forma de exclusión recíproca”, entendió, por juicio de “proporcionalidad”, que los hechos atribuidos a Ellwanger eran penalmente atípicos, frente a la libertad de expresión. El Min. Marco Aurélio de Mello igualmente puso la libertad de expresión y la prohibición al racismo en la balanza, y, al hacer la ponderación de los valores en juego (incluso con cita expresa de Alexy y referencia al caso Lüth, juzgado por el Tribunal Constitucional de Alemania en 1958 y visto como pionero en la ponderación de principios), concluyó por la primacía de la libertad. De todo modo, hay que señalar que aunque ha sido objeto de innúmeros debates y ha rendido una larga discusión en la Suprema Corte (el acórdão10 del Tribunal tiene no menos que 488 páginas), la solución de la controversia era en verdad vergonzosamente simple. No había nada a ponderar, por una simple razón: la libertad de manifestación de pensamiento simplemente no abarca la libertad de manifestar un pensamiento racista. Y racismo es crimen. Imprescriptible. En este sentido, el voto del Min. Celso de Mello. En línea similar, el Min. Gilmar Mendes recordó que las sociedades democráticas no confieren derechos de expresión a los discursos de odio (hate speeches), por la simple razón de que dichos discursos comprometen la propia democracia. Como ya ha sido adelantado, el Habeas Corpus acabó negado11. Sin embargo, los votos vencidos, basados o en argumentos de política o en juicios de ponderación bien demuestran los peligros que se corre con la teoría de la argumentación alexyana a la brasileña (que desconsidera los procedimientos formales establecidos por Alexy y termina por mezclar la ponderación alexyana con el modelo interpretativo propio de la llamada jurisprudencia de los valores). Dicho de otro 10 

N.T.: Acórdão es el nombre dado en Brasil para la decisión de un órgano judicial de segunda instancia, que es compuesto por los votos de más de un juez. 11 

Además de los ya mencionados Ministros Maurício Corrêa, Celso de Melo y Gilmar Mendes, también votaron por la denegación los Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Cezar Peluso y Sepúlveda Pertence. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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modo: el recurso al relativismo ponderativo obscurece el valor de la tradición como guía de la interpretación, es decir, la ponderación acaba siendo una puerta abierta a la discrecionalidad. 2. El activismo judicial: un ejemplo de cómo la discusión viene siendo equivocadamente hecha en Brasil De modo semejante, también el término activismo judicial viene siendo empleado en Brasil de un modo tábula rasa. Nótese: en los Estados Unidos –y esta es/fue la tercera recepción equivocada–, la discusión sobre el gobierno de los jueces y sobre el activismo judicial acumula más de doscientos años de historia. No puede olvidarse, por otro lado, que el activismo judicial en los Estados Unidos fue hecho al revés en un primer momento (de modo que no puede considerarse que el activismo sea siempre algo positivo). El típico caso de un activismo al revés fue la postura de la Suprema Corte estadounidense con relación al new deal, que, aferrada a los postulados de un liberalismo económico del tipo laissez faire, borraba, por inconstitucionalidad, las medidas intervencionistas establecidas por el gobierno de Roosevelt12. Las actitudes intervencionistas a favor de los derechos humanos fundamentales ocurren en un contexto que dependía mucho más de la acción individual de una mayoría establecida, que del resultado de un imaginario propiamente activista. El caso de la Corte Warren, por ejemplo, fue resultante de la concepción personal de cierto número de jueces y no el resultado de un sentimiento constitucional acerca de esta problemática. Ya en Brasil ese tema toma aires dramáticos. Basta recordar, en este sentido, que activismo judicial aparece como un principio en el anteproyecto del Código Brasileño de Proceso Colectivo (artículo 2º, letra i). Por cierto, tal proyecto de ley aún no ha sido analizado por el Poder Legislativo, pero la simple mención al activismo judicial como un “principio orientador” (sic) del proceso colectivo brasileño, ya da cuenta del estado de profundo impasse teórico que impera en la doctrina. Un buen ejemplo del tipo corriente de activismo judicial que permea el imaginario de los juristas brasileños puede ser extraído de la cuestión llevada a juicio en la Argüição de Descumprimento de Preceito (Argumentación de Descumplimiento de Precepto Fundamental)13 (ADPF) Nº 178. En efecto, tal medida fue interpuesta 12 

Wolfe (1994).

13 

En líneas generales, es posible afirmar que la ADPF es una medida similar al Recurso de Amparo o Recurso Constitucional (Verfassungsbeschwerde) del derecho alemán o del Recurso de Amparo español y 36

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en el 2009 por el Ministerio Público Federal, objetivando el reconocimiento de unión estable entre personas del mismo sexo y la garantía de los mismos derechos reconocidos a las uniones entre heterosexuales. La acción pretendía, inicialmente, que fuese reconocida la supuesta omisión del Poder Legislativo en reglamentar los derechos de las parejas homosexuales, aunque la propia Constitución, en su artículo 226, § 3º, apunta hacia otra dirección, al afirmar que “para efecto de la protección del Estado, es reconocida la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en casamiento”. Denegada por orden judicial provisional, la petición fue presentada una vez más, ahora buscando una interpretación conforme la Constitución (verfassungskonforme Auslegung) del artículo 1.723 del Código Civil14, en el sentido de ofrecer protección integral a las uniones homoafectivas. La perplejidad que surge se debe a la siguiente cuestión: ¿de qué modo podría haber la referida omisión si la propia Constitución determina que es deber del Estado proteger la unión entre el hombre y la mujer? ¿Dónde estaría la omisión, ya que es un comando constitucional que determina que la acción del Estado sea en el sentido de proteger la unión entre hombre y mujer? Nótese: no podemos hablar en jerarquía entre normas constitucionales, caso contrario, estaríamos aceptando la tesis de Otto Bachof respecto de la posibilidad de existencia de normas constitucionales inconstitucionales. Lo más increíble es que la referida ADPF (Acción de Descumplimiento de Precepto Fundamental) también pretende anular las varias decisiones que cumplieron literalmente el referido comando constitucional. Se trata, pues, de un híper activismo. De plano, salta a la vista la siguiente cuestión: la concreción de una medida de ese juez importaría convertir el Tribunal en un órgano con poderes permanentes de alteración de la Constitución, afirmando una especie caduca de mutación cons-

mexicano. Sin embargo, la Ley Nº 9882/1999 que reglamentó lo dispuesto en el § 1º del artículo 102 de la CF, terminó por restringir –de manera inconstitucional– la relación de legitimados para proponer ese importante instrumento de concretización de los derechos fundamentales. La importancia de ese mecanismo para la interpretación de la Constitución puede ser comprobada por lo que viene siendo debatido en la ADPF Nº 54 (que discute la constitucionalidad de la criminalización del aborto en los casos de anencefalia); ADPF Nº 130 (cuyo problema central giró alrededor de la libertad de prensa y de la (im)posibilidad de censura previa) y la ADPF Nº 153 (que versaba sobre la posibilidad de persecución y punición de los crímenes de tortura ocurridos durante el régimen militar). Es importante destacar que la ADPF Nº 130 fue juzgada totalmente procedente por el STF, habiendo sido decretada la no recepción de la ley de imprenta (Ley Nº 5.250/1967). Ya la ADPF Nº 153 fue juzgada improcedente. La ADPF Nº 54 aún aguarda sentencia. 14 

Artículo 1.723. “Es reconocida como entidad familiar la unión estable entre el hombre y la mujer, configurada en la convivencia pública, continua y duradera, y establecida con el objetivo de constitución de familia”. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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titucional (Verfassungswandlung) que funcionaría, en verdad, como un verdadero proceso de modificación constitucional (Verfassungsänderung), reservado al espacio del Poder Constituyente derivado por la vía del proceso de enmienda constitucional. El riesgo que surge de ese tipo de acción es que una intervención de esta monta del Poder Judicial en el seno de la sociedad produce graves efectos colaterales. Es decir: hay problemas que simplemente no pueden ser resueltos por la vía de una idea errónea de activismo judicial. El Poder Judicial no puede sustituir al legislador (no olvidemos, aquí, la diferencia entre activismo y judicialización: el primero, debilitador de la autonomía del derecho; el segundo, contingencial)15. Innecesario referir las innúmeras decisiones judiciales que obligan a los gobiernos a costear tratamientos médicos experimentales (incluso fuera de Brasil), suministro de medicamentos para erección masculina y tratamiento de la calvicie. El verdadero caos procesal que se instaló en el caso del reconocimiento de las uniones homoafectivas da la muestra de cómo la discusión sobre el papel del Poder Judicial en el contexto de una democracia constitucional es algo que causa turbulencia en el Derecho Brasileño. Como está mencionado arriba, en la decisión que sanó el proceso, el entonces presidente de la Corte, Min. Gilmar Mendes, señaló, de forma correcta, que la ADPF no se presentaba como el mejor mecanismo para la solución de la demanda, pues no se vislumbraba cuál era la omisión del Estado y en qué grado se presentaba para el deslinde de la cuestión. Así, como consecuencia de esa necesidad de adecuación de la vía procesal, la ADPF 178 fue transformada en ADIn (Ação Direita de InconstitucionalidadeAcción Directa de Inconstitucionalidad) inscrita con el número de orden 4277. Para hacer aún más compleja la cuestión, incluso antes de la Procuraduría General de la República haber impetrado la ADPF Nº 178, el Gobernador del Estado de Rio de Janeiro ya había cuestionado la constitucionalidad de la “falta” (sic) de protección del Estado a las Uniones Homoafectivas en la ADPF Nº 132. Así, en mayo del 2011 el STF juzgó la ADPF Nº 132 y la ADIn 4277, la primera

15  Anótese que hay una fracción considerable de autores brasileños preocupados con los problemas oriundos de esa equivocada recepción de la idea de activismo judicial en Brasil. Podemos registrar, en este sentido, Valle, Vanice Regina Lírio do (org.) (2009): Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF (Curitiba, Juruá). Además, es siempre conveniente recordar lo siguiente: mientras el activismo judicial está umbilicalmente asociado a un acto de voluntad del órgano judicante, la judicialización de cuestiones políticas o sociales no depende de ese acto volitivo del poder judicial, sino que deriva de la expansión de la sociedad (que se vuelve cada vez más compleja) y de la propia crisis de la democracia, que tiende a producir un número gigantesco de regulaciones (sea a través de leyes, medidas provisionales, decretos, etc.) y que encuentran su punto de capilarización en el judicial y, principalmente, en las cuestiones cuyo deslinde envuelve actos de jurisdicción constitucional.

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impetrada por el Gobernador del Estado de Rio de Janeiro y la segunda por la Procuraduría General de la República. Las acciones fueron juzgadas parcialmente procedentes, habiendo el Tribunal, por unanimidad, reconocido la protección del Estado a las Uniones Homoafectivas, realizando una interpretación conforme a la Constitución del artículo 1.723 del Código Civil Brasileño. Los argumentos que compusieron la red discursiva presente en los votos son, en la gran mayoría, sociológicos y/o de moral. El enfrentamiento de la cuestión jurídica principal –o sea, de la legitimidad que la jurisdicción constitucional sustituyese al poder constituyente derivado, alterando el texto de la constitución– fue evitado por la mayoría de los ministros que se limitaron a afirmar que la idea de contención del Poder Judicial, en un caso como este, representaba una “visión oblicua” (sic) de las funciones del Poder Judicial en el derecho moderno, como señaló el Min. Marco Aurélio, en observación al voto del Min. Gilmar Mendes. Sólo para ilustrar lo que aquí está siendo dicho, es importante consignar que, en el voto del relator, por ejemplo, está dicho que, “el órgano sexual es un plus, un bono, un regalo de la naturaleza. No es un peso, un estorbo, menos aún una reprimenda de los Dioses”. En el voto de otro Ministro, se lee que, “la homosexualidad es rasgo de la personalidad, no es creencia, ideología u opción de vida”16. Por estos ejemplos, es posible visualizar que el juicio de estas acciones fue determinado, mucho más, por el entendimiento personal –de ahí la cuestión del solipsismo– de cada ministro con respecto a la materia, que por una interpretación técnica de la Constitución. Además, podríamos ir adelante en la identificación clara del activismo de la corte en este caso: en uno de los votos, se llegó a decir que el reconocimiento de las Uniones Homoafectivas para efectos de la protección del Estado podría contribuir para la disminución de la discriminación y ayudaría a contener, incluso, prácticas violentas derivadas de la homofobia. Por cierto que la disminución de la discriminación es algo saludable, bien como debe ser repudiada cualquier tipo de acción violenta en contra de los homosexuales (al final, tal cual Norbert Elias, hay que creer en el “proceso civilizador”). Sin embargo, es de preguntarse si ese tipo de juicio –nítidamente político (y sin bases empíricas)– podría servir como fundamento de una decisión judicial.

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Aquí cabe un comentario: ¿si fuese creencia, ideología u opción de vida, la protección del Estado debería ser rechazada? Pero, y ¿la libertad de expresión que también es garantía constitucional? Más aún ¿Cuál es la base científica en la que se apoya el argumento de que es la homosexualidad un “rasgo de la personalidad”? ¿Sería el Judicial la instancia correcta para afirmar eso como una constatación, cuyas discusiones en el ámbito de la psicología no son, ni de lejos, consensuales? Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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De todos modos, el caso presentado, tanto en el origen como en su desenlace, representa muy bien cómo la discusión sobre el activismo interpretativo del Supremo Tribunal Federal se realiza en el campo jurídico brasileño. Al lado de esas tres posturas –que se convirtieron en dominantes en el plano de la doctrina y de la aplicación del derecho en Brasil– pueden aun ser referidas manifestaciones calcadas en pragmatismos de los más variados, la mayoría de las veces construidos a partir de mezclas teóricas asistemáticas y contradictorias17. Puede afirmarse, aun, que, a veces, los pragmatismos toman prestados presupuestos originarios de las teorías argumentativas, en especial la de Alexy, principalmente cuando las decisiones judiciales aplican la proporcionalidad y la razonabilidad18. III. La reacción del establishment al activismo judicial, al panprincipiologismo y la fragmentación jurisprudencial

Como puede percibirse, la así denominada “era de los principios”, que propició el surgimiento de textos constitucionales con características sociales directivas encontró –principalmente en países como Brasil– un imaginario jurídico todavía muy dependiente de la metodología tradicional y de sus variaciones, a partir de un amplio espectro que abarcaba desde normativistas (formalistas) hasta adeptos del derecho alternativo (realistas al estilo de los Critical Legal Studies). En efecto, de un lado, doctrina y jurisprudencia, aún vinculadas a la dogmática jurídica tradicional, continuaron sosteniendo prácticas normativistas, con enormes dificultades para comprender mínimamente el surgimiento de una nueva teoría de las fuentes; ya de otro, sectores que, a pesar de comprometidos con la concretización de la Constitución, pasaron a apostar en el Poder Judicial como conductor de ese proceso, pero sin la correspondiente reflexión con relación a las condiciones de posibilidad de ese protagonismo. O sea, la falta de teorías adecuadas a las demandas de una Constitución como la brasileña permitió la formación de un fuerte protagonismo judicial. Lo espantoso 17 

Gran parte de la doctrina no obra a partir de presupuestos teóricos, sino de forma pragmaticista. No es difícil percibir la mezcla de procedimentalismo habermasiano con el modelo alexyano de ponderación. O sea, autores con tesis contradictorias entre sí sirven de fundamento para tesis y decisiones judiciales. En innúmeros casos, neoconstitucionalismo es confundido con una mera continuidad del positivismo normativista. Como consecuencia de eso: un caos interpretativo. 18  En este sentido, no es difícil percibir el modo por el que la ponderación, la razonabilidad y la proporcionalidad fueron siendo transformadas en enunciados de actuación. Sólo para ejemplificar: STF-RCL 2126; AGR 395662; TJRS 70027526524, 70027525898, 70032218398; STF-HC 97197; HC 97677; RMS 27920; ADPF 101; ADI 2240; STJ- HC 68397.

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es que, incluso frente a un texto constitucional riquísimo en derechos fundamentales sociales –experiencia única en el mundo– los intérpretes brasileños aun así vienen buscando descubrir “valores escondidos” debajo de esa tensa tesitura legal. Una de las bases del activismo judicial y que provocó una fragmentación en la aplicación judicial fue el fenómeno del panprincipiologismo. “Se Positivaron los valores”: así se suelen anunciar los principios constitucionales, circunstancia que facilita la “creación” (sic), en un segundo momento, de todo tipo de “principio” (sic), como si el paradigma del Estado Democrático de Derecho fuese la “piedra filosofal de la legitimidad principiológica”, de la que pudiesen ser extraídos tantos principios cuantos los necesarios para resolver los casos difíciles o “corregir” (sic) las incertidumbres del lenguaje. Cientos de principios invadieron el universo de la interpretación y aplicación del derecho, fragilizando mucho el grado de autonomía del derecho y la propia fuerza normativa de la Constitución, pudiendo ser enumerados, ejemplificadamente, algunos de ellos, tales como: principio de la simetría, el principio de la no sorpresa, principio de la confianza, principio de la afectividad, principio del hecho consumado, principio de la instrumentalidad procesal y el principio de la confianza en el juez de la causa. Ese activismo demuestra también que su ratio posee un origen solipsista, lo que acaba siendo problemático, porque la democracia y los avances pasan a depender de las posiciones individuales de los jueces y de los Tribunales. De todos modos –y eso hay que dejarlo muy claro– solamente frente a la consagración de una efectiva jurisdicción constitucional es que puede hablarse sobre el problema de los activismos judiciales. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el constitucionalismo surgido de la segunda posguerra es, fundamentalmente, pospositivista; los textos constitucionales –ahora principiológicos– albergan esa nueva perspectiva del derecho. En este contexto, la búsqueda de la preservación de la fuerza normativa de la Constitución siempre corre el riesgo de quedar fragilizada por la equivocada apuesta en esa pretensa “apertura interpretativa”, una vez que –y es en este punto que se da, en el campo filosófico, el pasaje del esquema sujeto-objeto a la relación sujeto-sujeto–, la abundante principiología vino para introducir, en el derecho, el mundo práctico que de él había sido excluido por las diversas posturas positivistas. Se entiende el positivismo19, para los límites de este análisis, a partir de su principal característica 19 

Es importante resaltar que, para efectos de lo que trato en el texto, considero superado el positivismo exegético o legalista. Esto porque es posible decir que con Kelsen hay un cambio semántico en la interpretación del derecho: ya no hay una identidad isomórfica entre las palabras de la ley y la realidad factual. Para el Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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señalada por Dworkin en su debate con Hart: la discrecionalidad, que ocurre a partir de la “delegación”, en favor de los jueces, del poder de solucionar los casos difíciles. Es indubitable la relación de la discrecionalidad –delegada por Hart al juez– con el decisionismo kelseniano. Discrecionalidad será, así, el poder conferido al juez/intérprete para elegir una entre varias alternativas. El problema es saber si las alternativas son legítimas y si la “elección” se encuadra en la circunstancia discutida. Considérese, además, el problema de esa “delegación” en los casos de la interpretación del proceso judicial, que queda a merced de la interpretación discrecional del juez. El telón de fondo era –y aún lo es– la discusión sobre las condiciones de posibilidad de la realización de la democracia. Al final, si alguien tiene que decidir por último, la pregunta que surge obligatoriamente es: ¿de qué modo podemos evitar que la legislación –supuesto producto de la democracia representativa (producción democrática del derecho)– sea solapada por la falta de legitimidad de la jurisdicción? Puede decirse que, tanto en la operacionalidad stricto sensu como en la doctrina, son perceptibles como mínimo dos tipos de manifestación del paradigma de la subjetividad, que envuelve exactamente las cuestiones relativas al activismo, decisionismo y la admisión del poder discrecional. El primero trata del problema de forma más explícita, “asumiendo” que el acto de juzgar es un acto de voluntad (para no olvidar el octavo capítulo de la Teoria Pura del Derecho de Kelsen)20; aun en este primer grupo deben ser incluidas las decisiones que, en su resultado, implícitamente tratan/trataron de la interpretación al modo solipsista. Son decisiones que se basan en un conjunto de métodos a veces incompatibles o incoherentes positivismo de corte kelseniano la interpretación del derecho es un acto de voluntad que se desliza en el interior de una estructura abierta nominada metafóricamente como marco de la norma (Teoria Pura do Direito, Capítulo VIII). Es en este punto que se encuentra el espacio de discrecionalidad del intérprete aplicador de la norma y es para el enfrentamiento de esta dimensión que apunto mis armas. 20 

Véase cómo esta cuestión del positivismo kelseniano no está superada en Brasil. En el STF, uno de los ministros más antiguos sostiene a menudo en sus posiciones que la interpretación es un acto de voluntad (en la línea de la afirmación kelseniana presente del Capítulo VIII de su Teoria Pura). En pronunciamiento reciente, el ministro afirmó que, aunque la decisión es un acto en partes, en el que la primera etapa representa la construcción “ideal” (sic) de la solución para el caso y, solamente en un segundo momento, es que se buscaría la justificación de lo decidido en el ordenamiento jurídico. En las palabras del Min. Marco Aurélio de Mello: “Idealizo para el caso concreto la solución más justa y posteriormente voy al armazón normativo, voy a la dogmática a buscar el apoyo. Y como la interpretación es principalmente un acto de voluntad, en la mayoría de las veces, encuentro el indispensable apoyo” (disponible en: http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=154675. Acceso el: 6.07.2010); véase también: http://www.conjur.com. br/2010-jul-06/idealizo-solucao-justa-depois-vou-ar-normas-marco-aurelio. Acceso el: 6.07.2010. 42

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entre sí o, aun, basadas en lecturas equivocadas de autores como Ronald Dworkin o incluso Hans-Georg Gadamer, confundiendo la “superación” de los métodos con una “libre atribución de sentidos”. De este modo, la defensa de posturas judiciales activistas, el crecimiento del panprincipiologismo y la fragmentación jurisprudencial, son fenómenos que derivan, en último análisis, de un mismo núcleo problemático: la preservación subterránea del paradigma de la filosofía de la consciencia en la construcción de las teorías y doctrinas del derecho. Un pragmatismo primitivo es invocado para justificar las decisiones individuales. Estas decisiones no conducen a un punto coherente, capaz de unificar el sentido y acomodarlo en un contexto de integridad. Así, un verdadero caos interpretativo acaba por tener lugar, algo que puede ser comparado al estado de naturaleza hobbesiano; una especie de Estado de naturaleza hermenéutico. Pues bien, frente a ese duro proceso de fragmentación decisional, el establishment jurídico reaccionó creando mecanismos burocráticos que, supuestamente, pudiesen ofrecer una respuesta a ese enmarañado de decisiones y, a la vez, conducir a una racionalización del acceso a la justicia que, por fuerza de la ampliación constitucional de las demandas, también llevaba a un agotamiento del sistema. De este modo, la reforma llevada a cabo por la Enmienda Constitucional Nº 45/2004 (que quedó conocida como “Reforma del Judicial”) creó dos mecanismos que venían por la senda de las cuestiones levantadas en ese tópico: las súmulas vinculantes21 y la repercusión general22.

21  Súmulas Vinculantes son enunciados creados por el STF siempre que haya decisiones reiteradas de la corte sobre una determinada materia puesta en juicio. La peculiaridad del sistema brasileño es que esos enunciados sumulares vinculan al propio STF, los tribunales inferiores y los órganos de la administración pública (cf. Artículo 103-A de la CF). Lo que causa perplejidad es que las súmulas no son ni exactamente precedentes (pues son enunciados generales y abstractos que se proponen resolver casos futuros; al paso que los precedentes de la common law son resueltos a partir de experiencias particulares con objetivo principal de solucionar el caso en disputa y sólo indirectamente repercuten en las decisiones futuras); pero tampoco es ley, una vez que emana del órgano de cúpula del Poder Judicial. Las Súmulas Vinculantes era una reivindicación antigua de una parcela significativa de los juristas brasileños. Las justificativas para adopción de dichos mecanismos siempre obedecían a un factor de orden pragmático: número excesivo de demandas repetitivas –cuya causa siempre es debitada a la constitución (Artículo 5º, inciso 35º) que amplió significativamente el acceso a la justicia y a la dificultad de controlar el sentido de las interpretaciones efectuadas por los jueces. 22 

En la línea del problema envolviendo el exceso de procesos y del agotamiento del sistema a partir de la proliferación de recursos y medidas de revisión de las decisiones que están por ser juzgadas por los Tribunales, el mecanismo de la Repercusión General aparece como un obstáculo para la entrada de nuevos recursos que están por ser analizados y juzgados por el STF. En esta medida, los recursos extraordinarios aventados, solamente serán aceptados si pueden demostrar, en la tesis que fundamenta la demanda, la existencia de Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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En suma, esos dos mecanismos son respuestas estructurales para un problema que es de orden paradigmático: de nada valen las súmulas y los demás mecanismos vinculatorios –como es el caso de la repercusión general– si no enfrentamos aquello que posibilitó todo cuadro de fragmentación, relativismo y subjetivismo que acomete el Derecho actual. O sea, es necesario superar la filosofía de la consciencia y aquel que es su creación: el sujeto solipsista (Selbstsüchtiger). El conocimiento –más que una relación que se da entre un sujeto y un objeto, es un encuentro. Un encuentro que ocurre a partir de un entorno, de una historia, en fin, de una tradición. Es de la explicitación de este encuentro que resultará la efectiva superación del artificialismo epistemológico de la filosofía de la consciencia que siempre lleva a soluciones despistadoras, que acaban llevando a la persistencia del núcleo del problema (en el caso brasileño, basta ver cómo la doctrina está tratando la cuestión de las súmulas: se piensa que los problemas de la interpretación de textos pueden ser resueltos con la edición de más textos, en una especie de eterno retorno a la Escuela de Exégesis). En una palabra: la superación de esos problemas es una tarea hermenéutica. Lo que voy a presentar a continuación es una propuesta para la realización de esa superación. IV. La respuesta hermenéutica al activismo En contra del relativismo valorativo causado por la mala recepción de la jurisprudencia de los valores (a partir de la teoría de la argumentación de matriz alexyana) y en contra del activismo pragmatista de los tribunales –factores que, sumados, acaban por llevar al panprincipiologismo y a la fragmentación de la jurisprudencia– vengo proponiendo una hermenéutica fuertemente anti-relativista y anti-discrecional. Este modo de trabajar la hermenéutica pasa por la constatación de dos factores que posibilitan la superación del paradigma de la filosofía de la consciencia. Se trata, en verdad, de dos revoluciones copernicanas ocurridas en el siglo XX que modificaron radicalmente los caminos del Derecho y de la Filosofía. En el campo jurídico, la revolución copernicana del derecho público cambió el centro gravitacional del derecho: ya no son los códigos del derecho privado, sino las Constituciones las que ejercen, ahora, la función de capilarización del orden jurídico. Esa alteración radical trajo como consecuencia, también, una revolución metodológica: Los métodos tradicionales del derecho privado –permeados por la filosofía de la consciencia –no eran adecuados para manipular los nuevos Repercusión General reconocida previamente por la corte. La repercusión general, por lo tanto, es un filtro para evitar que cualquier demanda llegue hasta la suprema corte de Brasil. 44

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textos constitucionales, concebidos para hacer valer un orden democrático que, para más allá de cualquier solipsismo, debería conducir a una esfera pública e intersubjetiva de legitimación de los actos de poder del Estado. Así, otra revolución –igualmente copernicana– entra en escena: se cuida de aquello que quedó conocido como viraje lingüístico (linguistic turn) que opera una redefinición del papel del lenguaje en el proceso de conocimiento y abre nuevos caminos para la discusión del método en el derecho. En el camino de esa transformación operada por el giro lingüístico –que denomino de giro lingüístico-ontológico (viraje ontológico-lingüístico)–23 aparece la hermenéutica de Hans-Georg Gadamer. A partir de Wahrheit und Methode quedó claro que la verdad de las ciencias humanas, o ciencias del espíritu, es un acontecimiento que puede ser percibido a través del arte, de la historia y del lenguaje. Gadamer lanza, así, un golpe certero contra el metodologismo que predominaba de la epistemología de esas ciencias afirmando que la verdad es algo que, en último análisis, se opone al método. En efecto, en vez de garantizar la objetividad de la interpretación, el método –en cuanto momento supremo de la subjetividad– acaba por llevar a relativismos (v.g. en el derecho la cuestión de la ponderación, por ejemplo). Por ello, pienso que esa objeción gadameriana al relativismo metodológico encuentra eco en la crítica que Ronald Dworkin hace al poder discrecional de los jueces, que se muestra de manera emblemática en el debate llevado a cabo con Herbert Hart. Así, mi propuesta se presenta a partir de una imbricación entre Gadamer y Dworkin. En la senda de Dworkin, que, a su modo, hablará de la única respuesta correcta, propongo la tesis de que todo ciudadano –que vive bajo el manto del Estado Democrático de Derecho– tiene un derecho fundamental de obtener de los tribunales una respuesta constitucionalmente adecuada. Mi propuesta, sin embargo, no establece ningún procedimiento metodológico que garantice esa respuesta adecuada. Al contrario, rechaza cualquier tipo de procedimentalización del proyecto decisorio. Para discutir las condiciones bajo las cuales se basa la respuesta constitucionalmente adecuada, necesitamos disponer antes de una teoría de la decisión. Dicha teoría de la decisión necesita conseguir destilar los equívocos advenidos de las erróneas importaciones teóricas efectuadas por el constitucionalismo brasileño y debe conseguir producir un riguroso proceso de justificación de las decisiones que circulan entre la suspensión de los prejuicios del intérprete (en el sentido hermenéutico que debe ser entendido de 23 

En este sentido, véase Streck, Lenio Luiz (2013). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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la siguiente forma: quien decide sobre cuestiones político-jurídicas tiene el deber de aclarar previamente los conceptos con los que está operando en el momento de la decisión), las circunstancias que componen el caso concreto y la recomposición coherente de la historia institucional del derecho (que comporta una legislación, una jurisprudencia y una doctrina). En esta medida, como los procedimientos y metodologías son rechazados por orden judicial provisional, el único modo de demostrar la validez de la tesis se da a partir de la reconstrucción de un caso concreto, en el que se puede percibir la manifestación de la respuesta constitucionalmente adecuada. 1. La hermenéutica y los Principios conformadores de la aplicación del derecho en el Estado Democrático de Derecho Una nueva perspectiva hermenéutica, por lo tanto, viene forjándose en el seno de la doctrina brasileña24, a partir de dos rupturas paradigmáticas: la revolución del constitucionalismo, que institucionaliza un elevado grado de autonomía del derecho, y la revolución provocada por el giro lingüístico-ontológico. De un lado, la existencia de la Constitución exige la definición de los deberes sustanciales de los poderes públicos que van más allá del constitucionalismo liberal-iluminista, disminuyendo el grado de discrecionalidad del Poder Legislativo, así como del Poder Judicial en los denominados “casos difíciles”. De otro, parece no quedar duda de que, contemporáneamente, a partir de los avances de la teoría del derecho, es posible decir que no existen respuestas a priori sobre el sentido de determinada ley que emanan de procedimientos o métodos de interpretación. En este sentido, “conceptos” que tengan la pretensión de abarcar, de antemano, todas las hipótesis de aplicación, nada más hacen que reducir la interpretación a un proceso analítico, que se caracteriza por el empleo “sistemático” del análisis lógico del lenguaje, buscando hallar el significado de los vocablos y de los enunciados, convirtiéndola en rehén de aquello que Dworkin llama de “aguijón semántico”. No percibimos, de forma distinta (escindida), primero los textos para, después, acoplarles sentidos. O sea, en la medida en que el acto de interpretar –que es siempre comprensivo/aplicativo– es unitario, el texto (pensemos, fundamentalmente, en la Constitución) no está, y no nos aparece, desnudo, como si estuviese a nuestra disposición. Con esto también desaparece cualquier diferenciación entre estructura y contenido normativo. De este modo, no podemos olvidarnos de que

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Las propuestas aquí presentadas pueden ser consultadas, más detalladamente, en las siguientes obras: Streck, (2013a) y (2012); Tomaz de Oliveira, Rafael (1994); y Ramires, Mauricio (2010). 46

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mostrar la hermenéutica como producto de un raciocinio hecho por etapas, fue el modo que las diversas formas de subjetivismo encontraron para buscar el control político-ideológico del “proceso” de interpretación. De ahí la importancia conferida al método, que siempre tuvo/tiene la función de “aislar” la norma (sentido del texto) de su concretización. Es importante señalar, además, que, a la diferencia de la comprensión de otros fenómenos, la hermenéutica jurídica contiene una especificidad: la de que el proceso hermenéutico posee un vector de sentido, producto de un proceso constituyente que no puede ser alterado a no ser por reglamento propio constante en el propio proceso originario. Y esto hace la diferencia. La Constitución es el eslabón material que une la política y el derecho, de donde puede decirse que el gran salto paradigmático en este periodo de la historia está exactamente en el hecho de que el derecho debe servir como garantía de la democracia. Así, en la medida en que estamos de acuerdo que la Constitución posee características especiales oriundas de un profundo cambio paradigmático, el papel de la hermenéutica pasa a ser, fundamentalmente, el de preservar la fuerza normativa de la Constitución y el grado de autonomía del derecho frente a las tentativas usurpadoras provenientes del proceso político (comprendido lato sensu). En este contexto, la gran ingeniaría a ser hecha es, de un lado, preservar la fuerza normativa de la Constitución y, de otro, no poner la política a remolque del derecho. Esta (inter)mediación es el papel a ser desempeñado por los principios forjados en la tradición del Estado Democrático de Derecho. Los principios funcionan, así, como Leitmotiv del proceso interpretativo, mostrando que cada enunciado jurídico posee una motivación (Jede Aussage ist motiviert, dirá Gadamer). Principios tienen la función de mostrar/denunciar la ruptura con la plenipotenciaridad de las reglas; el derecho no exime al intérprete de cualquier compromiso con la realidad. Por tales razones, es fundamental que se pase a entender que “metodología” o “principiología” constitucional no quieren significar “cánones”, “reglas” o “metareglas”, sino un modo de concretar la Constitución, es decir, el modo por el que la Constitución debe ser “efectivamente interpretada”. De este modo, se propone, aquí, un conjunto mínimo de principios (hermenéuticos) para que sean seguidos por el intérprete. Dichos principios, sostenidos en la historicidad de la comprensión y en la sedimentación de esa principiología, solamente se manifiestan cuando son puestos en un ámbito de reflexión que es radicalmente práctico-concreto, pues representan un contexto de significaciones históricas compartidas por una determinada comunidad política. La interpretación del derecho solamente tiene sentido si implica un riguroso control de las decisiones judiciales, porque se trata, fundamentalmente, de una cuestión que llega al núcleo de ese nuevo paradigma: la democracia. Y sobre esto parece no haber desacuerdo. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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2. Principio uno: la preservación de la autonomía del derecho Este principio interpretativo abarca varios patrones compartidos por el derecho constitucional a partir de la segunda posguerra, denominados de métodos o principios, tales como el de la corrección funcional (designado por Müller como principio autónomo que veda la alteración, por la instancia decisoria, de la distribución constitucionalmente normatizada de las funciones ni por intermedio de su resultado), el de la rigidez del texto constitucional (que blinda el derecho contra las convicciones revolucionarias acerca de la infalibilidad del legislador), el de la fuerza normativa de la Constitución y el de la máxima efectividad (sentido que le de a la Constitución la mayor eficacia, como sostienen, por todos, Pérez Luño y Gomes Canotilho). Más que apoyatura del Estado Democrático, la preservación del acentuado grado de autonomía conquistado por el derecho es su propia condición de posibilidad y por ello es erigido, aquí, a la condición de principio basilar, uniendo la visión interna y la visión externa del derecho. Se trata, también, de una “garantía contra el poder contramayoritario”, abarcando la garantía de la legalidad en la jurisdicción. En ese nuevo paradigma, el derecho debe ser comprendido en el contexto de una creciente autonomización, alcanzada ante los fracasos de la falta de control de la y sobre la política. La Constitución es, así, la manifestación de este (acentuado) grado de autonomía del derecho, debiendo entenderlo en su dimensión autónoma frente a otras dimensiones con él intercambiables, como, por ejemplo, la política, la economía y la moral (y aquí hay que tener especial atención, una vez que la moral ha sido utilizada como la “puerta de entrada” de los discursos adjudicadores con pretensiones correctivas del derecho, trayendo consigo la política y el análisis económico del derecho; es en este contexto en el que debe ser vista la “retomada” de la moral por el derecho, a partir de aquello que Habermas tan bien denomina de co-originariedad). Esa autonomización se da en el contexto histórico del siglo XX, habiendo alcanzado su auge con la elaboración de las Constituciones de la segunda posguerra. 3. Principio dos: el control hermenéutico de la interpretación constitucional - la superación de la discrecionalidad A partir del “acortamiento” del espacio de maniobra y conformación del legislador y del consecuente aumento de la protección contra mayorías (eventuales o no) –núcleo del contramayoritarismo–, parece evidente que, para la preservación 48

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del nivel de autonomía conquistado por el derecho, es absolutamente necesario implementar mecanismos de control de aquello que es el repositorio del desplazamiento del polo de tensión de la legislación a la jurisdicción: las decisiones judiciales. En otras palabras, la autonomía del derecho y su umbilical conexión con la dicotomía “democracia-constitucionalismo” exigen de la teoría constitucional una reflexión de cuño hermenéutico. Es importante referir, además, que la defensa de un efectivo control hermenéutico de las decisiones judiciales, a partir del deber fundamental de justificación y del respeto a la autonomía del derecho, no quiere decir que, a veces, no sea aconsejable y necesaria una actuación propositiva del Poder Judicial (justicia constitucional), principalmente si pensamos en el indispensable control de constitucionalidad que debe ser hecho incluso, en el límite, en las políticas públicas. Sin embargo, la defensa de posturas sustancialistas y concretistas acerca de la utilización de la jurisdicción constitucional –que implica inexorable avance con relación a las tradicionales posturas self restraining– no puede ser confundida con decisionismos y actitudes pragmatistas, en el que el Poder Judicial sustituye al legislador, con el aumento desmesurado de protagonismos judiciales. Es decir, se debe evitar aquello que se denomina “activismo”. 4. Principio tres: el respeto a la integridad y a la coherencia del derecho Como forma de establecer barreras contra la fragmentación propia de las teorías pragmatistas en general, el respeto a la integridad y a la coherencia engloba principios (que, a veces, se confunden con “métodos” de interpretación) construidos a lo largo de los años por la teoría constitucional, tales como el principio de la unidad de la Constitución, el principio de la concordancia práctica entre las normas o de la armonización, el principio de la eficacia integradora o del efecto integrador, e incluso el principio de la proporcionalidad (aunque su uso sin criterio). Su funcionalidad depende de otra garantía constitucional: la de la necesidad de la fundamentación de las decisiones (artículo 93, X, de la CRFB), aquí alzada a deber fundamental del juez y a derecho fundamental del ciudadano. La integridad está umbilicalmente conectada a la democracia, exigiendo que los jueces construyan sus argumentos de forma integrada al conjunto del derecho25. Se trata, pues, de “consistencia articulada”. Con esto, se aleja, de pronto, tanto

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Dworkin, (1986), p. 176. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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el punto de vista objetivista, por el cual “el texto carga consigo su propia norma” (ley es ley en sí), como el punto de vista subjetivista-pragmatista, para el cual la norma puede hacer zozobrar el texto. O sea, ese respeto a la tradición, ínsito a la integridad y a la coherencia, es sustancialmente anti-relativista y debe servir de blindaje contra subjetivismos y objetivismos. 5. Principio cuatro: el deber fundamental de justificar las decisiones Si nos ponemos de acuerdo en que la hermenéutica a ser practicada en el Estado Democrático de Derecho no puede deslegitimar el texto jurídicoconstitucional producido democráticamente, parece evidente que hay una fuerte responsabilidad política de los jueces y tribunales, circunstancia que fue albergada en el texto de la Constitución, en la especificidad del artículo 93, IX, que determina, aunque con otras palabras, que el juez explicite las condiciones por las cuales comprendió. El deber de fundamentar las decisiones (y no solamente la decisión final, pero todas las del iter) está asentado sobre un nuevo nivel de participación de las partes en el proceso decisorio. La fundamentación está vinculada al control de las decisiones, y el control depende de esa alteración paradigmática en el papel de las partes de la relación jurídico-procesal. Por ello, el protagonismo judicialprocesal debe zozobrar ante una adecuada garantía a lo contradictorio y ante los principios ya delineados. Decisiones de carácter “cognitivista”, de oficio o que, tardíamente, aún buscan la “verdad real”, se pretenden “inmunes” al control intersubjetivo y, por dichas razones, son incompatibles con el paradigma del Estado Democrático. El Supremo Tribunal Federal de Brasil (MS 24.268/04, Rel. Min. Gilmar Mendes) da señales cíclicas de la incorporación de esa democratización del proceso, haciéndolo con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht), es decir, la pretensión a la tutela jurídica corresponde a la garantía consagrada en el artículo 5º, LV, de la CF, conteniendo los siguientes derechos: (a) derecho de información (Recht auf Information), que obliga al órgano juzgador a informar a la parte contraria de los actos practicados en el proceso y sobre los elementos de él constantes; (b) derecho de manifestación (Recht auf Äusserung), que asegura al defensor la posibilidad de manifestarse oralmente o por escrito sobre los elementos fácticos y jurídicos que constan del proceso; (c) derecho de ver sus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige del juez capacidad, aprensión y exención de ánimo 50

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(Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar las razones presentadas. El mismo acórdão de la Suprema Corte brasileña incorpora la doctrina de Dürig/Assmann, sosteniendo que el deber de conferir atención al derecho de las partes no sólo implican la obligación de tomar conocimiento (Kenntnisnahmeplicht), sino que también la de considerar, seria y detenidamente, las razones presentadas (Erwägungsplicht). 6. Principio cinco: el derecho fundamental a una respuesta constitucionalmente adecuada Este principio tiene una relación de estricta dependencia del deber fundamental de justificar las decisiones y de aquellos principios (o subprincipios) –acuñados por la tradición constitucionalista– que tratan del efecto integrador (vinculado al principio de la unidad de la Constitución), de la concordancia práctica o de la armonización, de la máxima efectividad y de la interpretación conforme la Constitución. Como principio instituidor de la relación jurisdicción-democracia, la obligación de fundamentar –que, importante citar, no es una fundamentación de carácter apodíctico– tiene como objetivo preservar la fuerza normativa de la Constitución y el carácter deontológico de los principios. Consecuentemente, representa un blindaje contra interpretaciones deslegitimadoras del contenido que sostiene el dominio normativo de los textos constitucionales. Se trata de sustituir cualquier pretensión solipsista por las condiciones histórico-concretas, siempre recordando, en este contexto, la cuestión de la tradición, de la coherencia y de la integridad, para bien poder insertar la problemática en la superación del esquema sujeto-objeto por la hermenéutica jurídica. Hay un derecho fundamental al cumplimiento de la Constitución. Más que eso, se trata de un derecho fundamental a una respuesta adecuada a la Constitución o, si así se quiere, una respuesta constitucionalmente adecuada (o, aun, una respuesta hermenéuticamente correcta con relación a la Constitución). Antes de cualquier otro análisis, se debe siempre buscar la compatibilidad constitucional de la norma jurídica con la Constitución y la existencia de eventual contradicción. Siempre debe preguntarse si, a la luz de los principios y de los preceptos constitucionales, la norma es aplicable al caso. Es más, hay que indagar en qué sentido señala la precomprensión (Vor-verständnis), condición para la comprensión del fenómeno. Para interpretar, es necesario comprender (verstehen) qué se quiere interpretar. Este “estar ante” algo (ver-stehen) es condición de posibilidad del obrar de los juristas: la Constitución. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 29-54

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El derecho fundamental a una respuesta constitucionalmente adecuada no implica la elaboración sistémica de respuestas definitivas. Esto porque la pretensión de buscarse respuestas definitivas es, ella misma, anti-hermenéutica, frente al congelamiento de sentidos que esto propiciaría. El derecho fundamental a una respuesta adecuada a la Constitución, más que un asentamiento de una perspectiva democrática (por lo tanto, de tratamiento ecuánime, con respecto a lo contradictorio y a la producción democrática legislativa), es un “producto” filosófico, porque es la base de un nuevo paradigma que supera el esquema sujeto-objeto predominante en las dos metafísicas (clásica y moderna). Referencias Austin, John L.: Cómo hacer cosas con palabras. Buenos Aires, Paidós, 1998. Dahl, Robert A. (2009): “Tomada de Decisões em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora de políticas nacionais”. En Revista de Direito Administrativo (Nº 252), pp. 25-43. Dworkin, Ronald (1986): Law’s Empire (Cambridge, Harvard University Press). Habermas, Jürgen (1992): Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. (Frankfurt am Main, Suhrkamp). Hirschl, Ran (2007): Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. (Cambridge, Harvard University Press). ___________ (2009): “O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo”. En Revista de Direito Administrativo (Nº 251), pp. 139-178. Ramires, Mauricio (2010): Critica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. (Porto Alegre, Livraria do Advogado). Shapiro, Martin; sweet, Alec Stone (2002): On law, politics & judicialization (New York, Oxford University Press). Streck, Lenio Luiz (2013): Hermenêutica Jurídica em Crise. Décima primeira edição (Porto Alegre, Livraria do Advogado,). ___________ (2013a): O que é isto - decido conforme minha consciência? Quarta edição (Porto Alegre, Livraria do Advogado). ___________ (2012): Verdade e Consenso. Quarta edição (Rio de Janeiro, Lumen júris). Tate, Chester Neal; vallinder, Torbjörn (1995): “The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics” en The global expansion of Judicial Power. (New Cork, New York University Press). 52

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Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 55-108. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización” Juan Francisco Sánchez Barrilao

Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización*1 Constitution and relationships between legal systems in the context of globalization

Juan Francisco Sánchez Barrilao** Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Granada [email protected] Resumen: El trabajo tiene por objeto el estudio de las relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización; y ello, desde la perspectiva del Derecho constitucional. Se comienza presentando las transformaciones que para el Derecho supone la globalización, para seguidamente entrar en los distintos tipos de ordenamientos que cabe advertir; y esto, además, desde la capacidad conformadora y sistemática que aún supone la Constitución normativa respecto a los ordenamientos estatales. Luego, se procede al análisis específico de las relaciones entre ordenamientos jurídicos, empezando por enfatizar la idea de pluralismo, seguidamente indicando diversos grados de relación entre ordenamientos, para finalmente concretar en la articulación jurídica de las relaciones entre ordenamientos según sean relaciones específicas (mediante el reenvío normativo), abstractas (conforme a los principios de jerarquía, competencia, subsidiariedad, y prevalencia y primacía) y horizontales (a través del Derecho comparado). Para concluir, se termina con unas consideraciones críticas en torno a cómo entender las relaciones entre ordenamientos jurídicos desde distintos niveles, como desde un entendimiento del Derecho en red. Abstract: This paper aims to study the relationships between legal systems in the context of globalization and from a constitutional perspective. It begins by presenting the changes that globalization caused in the understanding of law. Secondly, we study the different types of legal systems that can be identified, always under the capacity and systematic shaping of the Constitution. Then, we proceed to the analysis of the relationships between legal systems, starting with the idea of pluralism, then indicating several degrees of relationship between legal systems and finally classifying the legal relations between systems depending on specific relationships (by calling norms from other systems), abstract relationships (in accordance with the principles of hierarchy, competition, subsidiarity, and prevalence, primacy)

* 

Trabajo recibido el 29 de octubre de 2013 y aceptado el 6 de agosto de 2014.

** 

Doctor en Derecho (1999, Universidad de Granada), colaborador en el “Servizio Studi” de la Corte Constitucional italiana (2002), Profesor Titular de Universidad (Departamento de Derecho Constitucional, Universidad de Granada), y responsable del curso “Relaciones entre ordenamientos jurídicos en el contexto europeo” en el seno del Máster Oficial de la Universidad de Granada “Derecho constitucional europeo” (y que coordina Francisco Balaguer Callejón). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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and horizontal relationships (through comparative law). To conclude, the paper ends with some critical considerations about how to understand the relationships between legal systems at different levels, and how to understand a networked concept of law. Palabras clave: Constitución, globalización, Relaciones entre ordenamientos jurídicos, Pluralismo ordinamental, Reenvío, Jerarquía, Competencia, Subsidiariedad, Prevalencia, Primacía, Derecho comparado, Derecho en red. Key words: Constitution, Globalization, Relationships between legal systems, Pluralism, The calling of another legal system, Hierarchy, Competence, Subsidiarity, Preemption, Primacy, Comparative law, Network law.

1. Introducción: derecho y globalización Desde hace tiempo buena parte de la atención de la doctrina constitucional gira, si no directamente, sí que al menos instrumentalmente en torno a las relaciones entre ordenamientos jurídicos. Y esto ya sea porque el estudio sobre las fuentes del Derecho en la actualidad requiere de ellas, al venir dichas fuentes a desplegarse en un marco de pluralidad ordinamental; porque el análisis de la ordenación territorial de los Estados descentralizados así lo supone; porque, y de manera contrapuesta ahora, el estudio de los procesos de integración supranacional asimismo da lugar a ello; porque el reconocimiento, alcance y garantía de los derechos fundamentales, en un plano constitucional, conecta con la expansión de los derechos humanos a nivel internacional; o porque, y simplemente, el Derecho constitucional hoy se desarrolla en un contexto globalizado, en el que se observa una constante interacción de normas jurídicas pertenecientes a distintos órdenes jurídicos1. Al hilo de esto último, precisamente, no se ha de olvidar la consideración del Derecho, en general, y del Derecho constitucional, en particular, como producto histórico; o lo que es lo mismo, la constatación de cómo el Derecho se expresa y se desarrolla en un tiempo, de manera que su estudio, aun desde una perspectiva sincrónica, requiere de su adecuada y previa contextualización temporal. Y consecuentemente que, al día de hoy, tal contextualización del Derecho constitucional nos lleve a la globalización, en cuanto que vigente proceso histórico de difuminación de fronteras y debilitación de los Estados y sus ordenamientos2.

1 

Para una primera aproximación a la interacción entre ordenamientos jurídicos en la actualidad, y a modo de paradigma constitucional de una acepción cultural y cooperativa del Derecho, vid. Schillaci (2012a), pp. 329 y ss. Y por otra parte, sobre cómo habiendo existido siempre la interconexión de ordenamientos, en la actualidad ésta alcanza una nueva dimensión cualitativa, mutando, en razón a su extraordinaria intensidad, cfr. Martín-Retortillo Baquer (2004), pp. 20-21. 2  Ya, sobre la globalización y sus efectos (con carácter general, y desde diversas perspectivas), vid.: Beck (1998); Faria (2001); Denninger (2004); y Von Bogdandy (2004).

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Cabe así plantearnos la conexión entre globalización y Derecho, y a su luz (o sombras) interrogarnos por la globalización misma del Derecho y por su proyección sobre las relaciones entre ordenamientos; incluso, postular la aparición de un Derecho globalizado y/o un Derecho de la globalización. Sin embargo, no cabe hablar aún de una globalización del (un) Derecho en sentido abstracto, más allá de ciertas manifestaciones del mismo (como pueden ser los derechos humanos, y aunque parcial y limitadamente), por cuanto que todavía está lejos de apreciarse una determinada y definitiva universalización de éste. Lo que sí resulta posible plantearnos, no obstante, es cómo queda o resulta el Derecho bajo el influjo de la globalización: el Derecho globalizado3; o mejor, el Derecho de la globalización, en cuanto que entendimiento del Derecho en el contexto de la globalización y al influjo de las transformaciones que ésta supone en aquél (nuevos sujetos productores de normas y titulares de derechos, nuevos espacios y ámbitos jurídicos –e incluso de tiempos–, nuevos tipos normativos con diversas densidades jurídicas –el soft law–, nuevas formas de realización y articulación del Derecho, nuevas maneras de entender las relaciones entre ordenamientos, etc.)4. Y ello, además, a la vista del progreso tecnológico como motor y catalizador de la globalización (a la par que globalización y desarrollo tecnológico se retroalimentan), y la intensidad con que ella actúa ante la política, dando lugar a cierta capitulación democrática y jurídica en relación al modelo constitucional de Estado de Derecho y de Democracia históricamente alcanzado, y así respecto al propio concepto de Constitución normativa y al sistema jurídico desarrollado a su amparo5. Es desde este complejo contexto que dedicamos las siguientes páginas a las relaciones entre ordenamientos jurídicos desde el Derecho constitucional; pero en el entendido de un Derecho constitucional más allá de la Constitución estatal, y en cuanto abierto a espacios en los que existe ejercicio de poder público y es susceptible (y necesario) de limitación mediante instrumentos constitucionales 3 

Cassese (2009).

4 

Cfr. De Julios-Campuzano (2009); y Garrido Gómez (2010).

5 

También de interés en relación a la globalización son las transformaciones que supone la consolidación y el desarrollo de ciertas economías emergentes, como China, India, Rusia o Brasil (las conocidas como BRIC), en el vigente contexto mundial, y consecuentemente la necesidad de tener en mente sus respectivos ordenamientos, con sus respectivas singularidades, ante el reto de un entendimiento global de las relaciones interordinamentales. Y ello por su propia masa crítica (mercado, población, territorio, poder y peso político internacional, cultura, etc.) a la hora de su interrelación con la globalización (de manera que ésta no se puede plantear igual que respecto a pequeños y medianos Estados, como acontece en la mayoría de los casos), como por su diverso grado (en algunos de dichos Estados) de disposición constitucional y democrática frente al estándar político y jurídico históricamente alcanzado. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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a fin de garantizar derechos y libertades6. Y a tales efectos, primeramente, que comencemos por las transformaciones que para el Derecho supone la globalización, para entrar en los distintos tipos de ordenamientos que cabe advertir; y esto, además, desde la capacidad conformadora y sistemática que aún supone la Constitución normativa respecto a los ordenamientos estatales; luego, ya, concretar en las relaciones de normas que pertenecen a diversos órdenes jurídicos; y para terminar, claro está, con unas consideraciones finales y críticas en torno a diversos modelos desde los que hoy cabe entablar dichas relaciones7. 2. Tipos de ordenamientos jurídicos Cuestión previa al análisis de las relaciones entre ordenamientos jurídicos es la naturaleza misma de los diversos ordenamientos, por cuanto aquéllas dependen de esto. A los efectos de estas páginas, destaca la distinción entre ordenamientos originarios y derivados, y dependientes e independientes8. Respecto a los primeros, se habla de ordenamientos jurídicos originarios cuando no encuentran fundamento u origen en otro ordenamiento previo, mientras que son derivados los que sí lo tienen; en cambio son independientes los ordenamientos cuya validez no obedece a otro, mientras que los dependientes sí lo son. En los independientes, a su vez, la validez de los mismos depende de su eficacia real; es decir, de su efectiva realización9. Aunque a primera vista parecería coligarse la condición de dependencia de un ordenamiento de su carácter derivado, no es finalmente así, pues cabe que un ordenamiento inicialmente derivado de otro gane al tiempo autonomía de éste; es el caso, por ejemplo, del Derecho de la Unión Europea, a la vista de cómo aun naciendo de manera derivada respecto de los Derechos nacionales de los Estados miembros, ha terminado por reconocer autónomamente su independencia de

6  Para una primera aproximación a este entendimiento del Derecho Constitucional, vid.: Balaguer Callejón (2012b), pp. 3045-3049, y Guillén López (2009). 7 

Tal vez, y al hilo de cada uno de los tópicos a tratar en estas páginas, que no resulte ésta una investigación novedosa; y es que nuestro interés donde se centra es en la sistematización en sí de las relaciones entre ordenamientos (donde desarrollamos una sistematización propia), así como en el cuestionamiento de la capacidad normativo-constitucional al respecto. 8 

Robles Morchón (2007), pp. 40-43. Por otra parte, asimismo cabe hablar, a partir de la relación entre ordenamiento jurídico y Estado, de ordenamientos supra-estatales, infra-estatales, colaterales (o para estatales), e incluso antiestatales: Modugno (1985), pp. 231 y ss.; y Bobbio (1991), p. 255.

9 

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Modugno (1985), pp. 80-84, y 224; Balaguer Callejón (1991a), pp. 93-95, y 97. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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éstos. En tal sentido, recuérdese cómo el Derecho comunitario europeo desde su origen se planteó al servicio de un mercado único y en busca de una identidad propia, y ello mediante su autoafirmación ante los Estados y los Derechos estatales, como del Derecho internacional y de las organizaciones nacidas a su amparo10. E igualmente cabría plantearse en relación a los ordenamientos originarios y su carácter independiente, pues también es posible que tales ordenamientos pierdan tal independencia (parcial o total) al pasar a reconocer autónomamente su sujeción a otros; es el caso ahora de los Derechos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, por cuanto resultan finalmente limitados por el Derecho de la Unión, o los supuestos de incorporación (subsunción) de ordenamientos jurídicos en otros, como acontece en determinados procesos federativos (por ejemplo, el caso norteamericano en su conformación histórica). Por otra parte, se ha de distinguir también entre ordenamientos jurídicos públicos y no públicos, en atención a su origen11. Si de acuerdo a la concepción institucionalista se abría ya la posibilidad de atribuir a instituciones no públicas la conformación de ordenamientos jurídicos, ciertamente que con la globalización se advierte una mayor incidencia de ordenamientos de origen privado en la esfera pública12, como acontece hoy en el mercado internacional a la luz de la lex mercatoria; y ello, además, asumiendo la capacidad de dichos ordenamientos privados para entrar en simbiosis con los ordenamientos públicos, llegando incluso a condicionarlos13. A su vez, dentro de los ordenamientos públicos destacan los articulados en torno a Constituciones normativas, dada la máxima pretensión y capacidad jurídica de éstas en la conformación racional de aquéllos. 3. Ordenamiento y constitución normativa No obstante la referida proliferación de ordenamientos jurídicos no estatales en la actualidad, los Estados siguen siendo espacios públicos (políticos, jurídicos, 10 

Así, precisamente, vendría a expresarlo el Tribunal de Justicia en dos históricas Sentencias: la Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y la Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964. 11 

De “ordenamenti di formazione spotanea” cabría hablar, siguiendo a Modugno (1985), p. 221.

12 

De “re-privatización de amplias zonas del planeta jurídico” nos habla Grossi (2010), p. 387. Y Muñoz Machado insiste en el retraimiento de los poderes públicos, y la emergencia de la sociedad civil, en importantes materias, viniéndose a potenciar la autorregulación (2006), pp. 110-111. 13 

Ya, Modugno (1985), pp. 222-223. Otra cosa es la situación asimétrica en la que se encuentran tales ordenamientos privados respecto a los públicos, y de ahí la importancia de su reconocimiento expreso o tácito por estos últimos para su efectiva consideración como auténticos ordenamientos jurídicos; Rescigno (2001), pp. 201-202. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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sociales y económicos) ineludibles en el actual contexto global, sin perjuicio de sus cambios y efectiva restricción; y al amparo de ello, que los ordenamientos jurídicos estatales continúen ocupando el protagonismo en las relaciones entre ordenamientos, sin perjuicio asimismo de la reconducción o delimitación de éstos al referido contexto global14. En tal sentido, y a su vez, se ha de advertir la preponderancia en buena parte de los Estados de su ordenación jurídica y política a partir de Constituciones, y al hilo de ello la configuración asimismo de sus respectivos ordenamientos jurídicos desde y por Constituciones. Y es que tales Constituciones, a través de sus respectivas normas sobre producción jurídica (así como de las sustantivas), estructuran los ordenamientos de los que son cúspide y base, además de dotarlos de unidad y coherencia. Y ello, de un lado (y desde una perspectiva clásica), en cuanto que las Constituciones se presentan como cúspide de sus respectivos ordenamientos dado que son parámetro de validez de todas las normas jurídicas que integran dichos ordenamientos; y a estos efectos, ejerciendo un papel esencial la jurisdicción (y en particular la jurisdicción constitucional, en sus diversas acepciones y modalidades), ya que agentes privilegiados de la sistematización del orden jurídico15. Pero también, y de otro lado, en cuanto que las Constituciones son raíz o base fundacional de sus respectivos ordenamientos pues proyectan cómo se han de desarrollar los mismos; y a estos efectos, ahora, desde el protagonismo de los poderes políticos con capacidad normativa, pues éstos han de ejercer sus potestades normativas conforme a lo indicado por la Constitución16. Desde tal consideración, a su vez, y para el caso de ordenamientos estatales compuestos (Estados descentralizados, en sus diversas acepciones), que las Constituciones sigan desenvolviendo tal función de cierre y fundación, además de garantía última y básica de la unidad ordinamental total o global17; y es que las Constituciones normativas en tales supuestos son claves en la conformación plural de la ordenación territorial, política y jurídica de dichos Estados. Pero además, e incluso (y en un paso más), respecto al rol de las Constituciones normativas en relación a otros ordenamientos externos a los Estados, ya que éstas asimismo han asumido una función de apertura a dichos ordenamientos al actuar ellas como centro de imputación y ordenación de dichas relaciones ordinamentales18. No

14 

Entre otros, Cassese (2002).

15 

Balaguer Callejón (2012a), pp. 43-45, 69-70 y 82-84.

16 

Respectivamente: Zagrebelsky (2012), pp. 69-70; y De Otto (1988), p. 83.

17 

Balaguer Callejón (1991a), pp. 85-88, y (1992), pp. 135-137, y 184-186.

18 

Balaguer Callejón (1991a), pp. 83-84.

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en vano, y respecto al Derecho internacional en general, mas también respecto a organizaciones regionales de integración en particular, cabe advertir normas constitucionales (cláusulas) específicamente determinadas a dirigir y conformar dichas relaciones, estableciendo los instrumentos y límites a tal apertura19. Otra cosa es cómo, finalmente, la recepción ahora de dicho Derecho externo en los ordenamientos estatales acabe por transformar, a nivel interno, los propios ordenamientos nacionales; y ello, todavía más, a la sombra de la globalización y de la proliferación de otros ordenamientos diversos que terminan por interactuar con los ordenamientos públicos-estatales e incidir en su interior. Al respecto, entonces, de lo que cabría hablar es de cierta crisis de la efectiva capacidad de las Constituciones normativas para determinar de manera íntegra, eficiente y adecuadamente sus respectivos ordenamientos jurídicos, pues éstos se desenvuelven en parte al margen de sus específicas previsiones constitucionales. Con todo indicar que, en principio, la ordenación constitucional de las relaciones de los ordenamientos estatales con otros ordenamientos se plantean fundamentalmente (que no exclusivamente) y de manera endógena desde los propios sistemas constitucionales internos (según se ha adelantado), sin perjuicio de reconocer que tales relaciones a su vez sean definidas, en un plano dialéctico (y ulterior), desde los otros y externos ordenamientos jurídicos20; por tanto, de lo que se trata siempre (y conforme vamos a profundizar en el siguiente epígrafe) es de un doble eje en torno al cual giran las relaciones ordinamentales, de forma que las Constituciones estatales lo más que definen es uno de ellos, pero no el otro (en manos, claro está, del otro sistema normativo externo con el que entra en contacto el ordenamiento estatal). En tal sentido, precisamente, las normas constitucionales vienen a delimitar esta dimensión relativa que en todo ordenamiento jurídico independiente se da a la hora de entrar en contacto con otro, por cuanto que cada ordenamiento al relacionarse con un tercero tiende a delimitar tal relación desde su propia perspectiva21, sin perjuicio, claro está, de que dicho ordenamiento se abra más o menos a dicha relación según se acaba de apuntar; y así que la sistematización jurídica que supone la Constitución a nivel interno, fundamentada en la validez, no sea trasladable respecto a normas externas, pues 19  Como “Derecho constitucional internacional”, Mirkine-Guetzévitch (2009). E igualmente cabría plantearse en relación a los procesos de integración supranacional: de “Derecho Constitucional Nacional sobre Europa”, por ejemplo, Häberle (1996), pp. 99-131; y a partir de cláusulas constitucionales al respecto, a modo de “cláusula general europea”, Cruz Villalón (2006). 20 

Paulus (2013), pp. 93-94.

21 

Robles Morchón (2007), pp. 45-47. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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la validez de éstas dependerá de su propio ordenamiento de referencia22. Otra cosa es, siempre, la potencialidad constitucional para determinar a nivel interno el grado de recepción del Derecho externo conforme al sistema de fuentes interno, de manera que éste no sólo opte por opciones más o menos abiertas respecto a la hora de establecer relaciones con Derecho externo (nuevamente), sino a su posible proyección o alcance, luego, a nivel interno, de acuerdo a las normas sobre producción jurídica atribuyendo un determinado valor jurídico concreto a normas externas recepcionadas dentro del propio sistema de fuentes del Derecho. Para concluir este epígrafe se ha de reconocer, y más allá de la clásica identificación entre Constitución y Estado, la progresiva asunción y extensión del Derecho Constitucional en espacios jurídicos no estatales, y en especial a nivel internacional y de integración; y con ello, llegándose a afirmar la extensión del constitucionalismo más allá del Estado y de la propia Constitución23. 4. Pluralidad y pluralismo ordinamental Aunque resulte una obviedad, el planteamiento de relaciones entre ordenamientos supone, de partida, el reconocimiento de una situación de pluralidad ordinamental; o lo que es igual, la existencia de dos o más ordenamientos jurídicos, con sus respectivas normas, interactuando24. Pero una cosa es el reconocimiento de una pluralidad ordinamental, y otra deducir automáticamente un valor jurídico y político concreto de esto, pues ello, en cuanto tal, sólo supone una mera realidad jurídico-normativa compartida, en la que, eso sí, un ordenamiento (fundamentalmente estatal) carece del monopolio de producción de las normas jurídicas. Y eso, a su vez, en relación a la distinción entre una mera realidad de pluralidad de ordenamientos, y la previsión ahora sí de un Derecho plural o compuesto, pues mientras lo primero únicamente es constatación fáctica de la existencia de una serie de centros productores de normas jurídicas (atiéndase a la Edad Media, por ejemplo)25, lo segundo, en cambio, sí que es expresión del reconocimiento y

22 

Requejo Pagés (2006), en especial pp. 443-446. No obstante, está el problema del control de constitucionalidad de normas internas que traigan causa directa de otro ordenamiento externo, como sucede en relación a normas nacionales contrarias a una Constitución de un Estado miembro de la Unión cuando tal norma es desarrollo o consecuencia del Derecho europeo; al respecto de tal problema, vid. Alonso García (2006). 23 

Pace (2004).

24 

Cfr. Twining (2009), p. 28.

25 

Grossi (2002). Sobre la pluralidad de ordenamientos como facticidad, cfr. Crisafulli (1970), p. 35.

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garantía jurídica de una pluralidad de centros detentadores de poder político y de producción de Derecho (pluralismo, ahora), según históricamente se ha significado desde el federalismo y se ha desarrollado a la vista de la consolidación del concepto contemporáneo de Constitución normativa (como expresión y garantía de la democracia y del pluralismo político, precisamente). Ahora bien, lo anterior también conlleva consecuencias a los efectos de la ordenación de las relaciones entre ordenamientos, pues: ante la simple constatación plural de ordenamientos no hay regla única, ni monopolio en la determinación de las relaciones entre ordenamientos jurídicos, de forma que la respuesta tenderá a ser plural y vendrá desde los diversos sistemas afectados, entrando éstos en competencia por el control de la relación (en mayor o menor sentido); mientras que en el caso de un ordenamiento plural o compuesto, el mismo orden normativo total o superior que reconoce y garantiza tal pluralismo reconoce y garantiza a su vez la unidad, de modo que ordena y resuelve las relaciones y conflictos que surgen entre los ordenamientos existentes a su amparo26. Así, en los Estados política y jurídicamente descentralizados la Constitución estatal es a la par soporte de tal descentralización ordinamental, al dar lugar o reconocer diversos ordenamientos territoriales, como de la garantía misma de la unidad del entero sistema normativo a nivel estatal-total ahora (según se ha mostrado más arriba); y ello, al conservar el control de la regulación de las relaciones entre los diversos ordenamientos a los que aquélla da lugar o reconoce. A estos efectos, la Constitución, directa o indirectamente, determina normativamente tanto las reglas de conformación y ordenación de la propia descentralización jurídica (y política), como las reglas de resolución de conflictos con las que garantizar la unidad y sistematicidad del entero orden normativo nacional. Mientras, y con relación al Derecho europeo y los Derechos internos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, la falta de una auténtica Constitución europea al día de hoy, a modo de fundamento y garantía del plural sistema normativo resultante, impide todavía la anterior reconstrucción, de forma que la regulación de las relaciones entre los diversos ordenamientos no queda aún exclusivamente determinada por ninguno de ellos; y con esto, la falta de una total unidad del Derecho en Europa27. 26 

Ya, Sánchez Barrilao (2004b), pp. 131-132.

27 

Al contrario, tal ordenación continúa siendo el resultado de la comunicación de principios indicados y orientados desde los diversos ordenamientos, en pugna dialéctica: son la primacía del Derecho europeo y la supremacía constitucional (fundamentalmente), y sin llegar ninguno a dominar enteramente al otro; Menéndez (2007), pp. 141-146. Obviamente tal situación se habría de resolver, en dicho sentido, de mano de una verdadera Constitución en Europa, en cuanto fundamento y garantía, que no simple consecuencia, Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Con todo, se ha de reconocer situaciones intermedias, como la que en buena medida acontece realmente en el supuesto anterior, en las que la coexistencia plural de ordenamientos supone ya un pre-estadio fáctico de efectivo pluralismo ordinamental en cuanto que los diversos ordenamientos jurídicos reconozcan y garanticen por sí mismos cierta capacidad de interacción con otros; no en vano, cuando un ordenamiento expresamente prevé su relación con otro, o en un paso más, incluso, cierta limitación o sujeción ante ese otro ordenamiento, no se puede negar que el segundo ordenamiento es visto por el primero con un determinado valor positivo para su orden interno y por tanto promueve ya un pre-estadio de pluralismo ordinamental28. Por último, se ha de advertir nuevamente la comunicabilidad ordinamental que supone la pluralidad de ordenamientos jurídicos en el contexto de la globalización, de manera que la apertura de unos ordenamientos a otros finalmente da lugar, más allá de relaciones entre los mismos, a recíprocas influencias (comunicándose), exportando e importando institutos y principios de unos a otros29; y con ello, al tiempo, originando respuestas comunes, compartidas, a cuestiones que se presentan de manera global, convergiendo así los Derechos constitucionales nacionales al respecto30. 5. De la coexistencia a la cooperación e integración entre ordenamientos. La subsunción, el concurso y la anuencia de ordenamientos A la hora de analizar las relaciones entre ordenamientos jurídicos la doctrina distingue diversos grados de interacción respecto de su alcance, hablándose así de

del plural entramado ordinamental; y en este sentido, que el postulado de una Constitución material de la Unión Europea (en tanto que reconocimiento, por algunos, de una ordenación ya de la organización de la Unión y de las relaciones de su Derecho con el de los Estados miembros), no sea sino mera constatación de una realidad compleja, compuesta y plural, pero ajena de un auténtico pluralismo político y ordinamental reconducible a una unidad del Derecho en Europa. Otra cosa es la proyección constitucional de los Tratados constitutivos de la Unión Europea respecto al Derecho derivado de ésta y a su actuación, e incluso la consideración a tales efectos del Tribunal de Justicia como jurisdicción constitucional. Es más, se advierte el progresivo reconocimiento de elementos constitucionales en el Derecho de la Unión Europea, en particular en sus Tratados, ante la progresiva integración en aspectos cada vez más sensibles para las Constituciones de los Estados; cfr. Sánchez Barrilao (2009), pp. 140-143, y (2012), pp. 85-93. 28 

Y así cabría postularse en relación al Derecho europeo desde la percepción que del mismo reivindican ahora las modernas tesis del pluralismo constitucional en su conformación e integración. Es el caso de Maduro (2012), al presumir un vínculo dialéctico y recíproco entre el Derecho de la Unión y los distintos Derechos nacionales en una dinámica de cooperación y reconocimiento mutuos, sin perjuicio de situaciones de conflicto entre éstos, según Sarmiento (2012), pp. 287-291. 29 

Pizzorusso (2009), en particular pp. 246-250.

30 

Tushnet (2009); y conforme acontece hoy especialmente a nivel europeo, según Chiti (2010).

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relaciones de mera coexistencia, de cooperación y de integración ordinamental31. A esta distinción relacional cabría, además, añadir supuestos de auténtica subsunción de ordenamientos jurídicos, en tanto que uno (o unos) acaba(n) por incluirse en la extensión o comprensión de otro, así como de concurso ordinamental cuando varios ordenamientos ahora coinciden en una situación subsumida y paralela respecto a otro del que dependen. Otra cosa es la aquiescencia de un ordenamiento respecto a otro, de manera que éste se relaciona con el primero en tanto que consentido por él: anuencia. En cuanto a las relaciones de mera coexistencia entre ordenamientos jurídicos, éstas se dan cuando de ordenamientos originarios e independientes se trata, y se plantean como grado mínimo relacional ante la necesidad de resolver situaciones de contacto básico y fáctico de éstos. Aquí los ordenamientos evidentemente se encuentran ante una situación de simple pluralidad, si bien aceptan, eso sí, un mayor o menor (incluso ínfimo) soporte de relación entre los mismos a fin de coexistir (subsistir) unos con otros y reducir el conflicto que supone el ineludible contacto entre ellos. Naturalmente, además, el carácter endógeno de las relaciones ordinamentales se plantea aquí de la manera más intensa, pues cada ordenamiento busca garantizar su propia perspectiva ante el otro. Muestras de esta forma de entender las relaciones entre ordenamientos jurídicos son, por ejemplo, tanto las originarias relaciones directas entre Derechos estatales, como a través del Derecho internacional público en su dimensión convencional más clásica. También, y en un nivel meramente horizontal, cabe que los ordenamientos consientan en abrirse o simplemente apelen, más o menos espontáneamente, a otros ordenamientos a fin de satisfacer necesidades o conveniencias internas (tanto normativas como jurisdiccionales), o meramente reconocer, a la par que fiscalizar (en pos de un pretendido interés público más general), espacios sociales propios y característicos (deporte, tecnología, etc.): de anuencia cabría así hablar; y ello respecto a ordenamientos públicos, como privados, fundamentalmente (como por ejemplo acontece con ocasión del Derecho deportivo). Naturalmente en tales casos el control de los primeros (en particular, estatales) sobre cómo se articula su relación con los segundos se da también de la manera más expresa y amplia posible, sin perjuicio de llegar a plantearse influencias inversas como consecuencia del efectivo contacto entre ellos, como de esta forma acontece con ocasión de las llamadas normas técnicas, por ejemplo32.

31 

Robles Morchón (2007).

32 

Y es que la genérica remisión pública a estándares como “la mejor tecnología disponible” o el “estado de la técnica”, supone finalmente que parámetros inicial y meramente técnicos (tecnológicos) y privados (tanto Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Otra cosa ocurre cuando los ordenamientos deciden cooperar entre varios a fin de alcanzar una meta que por sí solos no pueden lograr (de relaciones de coordinación). Sin perjuicio de que se mantenga el referido carácter endógeno de las relaciones ordinamentales, se alcanza un salto cualitativo ante la apertura por los propios ordenamientos respecto al mantenimiento de relaciones e instrumentos permanentes de colaboración y cooperación con otros; y es que la meta común ordinamental que se procura, exige entonces de los ordenamientos estatales una mayor aceptación (aun condicionada) de interrelación ordinamental, llegándose incluso a conformar un ulterior ordenamiento a tal propósito, capaz además de limitarlos. Éste sería el caso del Derecho internacional público en su dimensión más institucional, ahora. Y en cuanto a las relaciones de integración entre ordenamientos, se seguiría en la progresión del supuesto anterior, de manera que, ante la perspectiva de profundizar aún más en una meta común, se acepta una cuasi-subsunción ante un nuevo ordenamiento al servicio de tal meta; y ello, incluso, asumiendo que este ordenamiento jurídico, sus normas, penetre en los primeros como si fuera parte de los mismos y desplazando sus propias normas. Es decir, se acepta ahora por los ordenamientos originarios (e inicialmente plenamente independientes) una muy fuerte apertura ante otro ordenamiento jurídico, que llega a penetrarlos, limitarlos y condicionarlos incluso (de cierta subordinación cabría hablar), mas sin alcanzar a una subsunción ordinamental completa al permanecer éstos todavía en una situación de no dependencia total del tercero; y por tanto en una situación final dialéctica de relación recíproca entre unos y otro (aun en diverso grado, respecto a unos y otros), por cuanto que éste último establece intensas normas de relación mas sin llegar a monopolizar dicha relación. Sin duda, es el caso del proceso de integración en Europa33, en el que continúan enfrentándose los principios de primacía del Derecho europeo y el de supremacía de las Constituciones de los Estados miembros34. De menor intensidad, en cambio, pero en línea hacia una integración supranacional (pues a medio camino de la mera cooperación y el caso

por su origen, como por su sujeción voluntaria) terminen por penetrar a nivel jurídico-público general; en tal sentido, precisamente, de cláusula general de remisión (indirecta) nos habla Tarrés Vives (2003), pp. 180-184. 33 

Más allá de diversas aproximaciones a la Unión Europea desde el federalismo, como: espacio garante de un orden colectivo, a la par que integración política sobre un territorio y una ciudadanía, según Von Bogdandy (2000); u “orden federal” construido desde los Estados, en cuanto que abiertos y/o cooperativos, y al que dotan de legitimidad, según Wahl (2006). 34  Por ejemplo, Lebeck (2006). De cierta autosuficiencia “en su esencia” cabría hablar para los Derechos nacionales ante el europeo, sin perjuicio del carácter abierto de éstos (“estatalidad abierta”): Huber (2013), p. 138.

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europeo), está el MERCOSUR, al resultar los ordenamientos nacionales limitados por el Derecho derivado de aquél, mas sin contar, a diferencia del Derecho europeo, de su efecto directo, y ostentar una primacía aún en construcción35; y en un escalón superior, la Comunidad Andina de Naciones, por cuanto que, sujetos los Estados miembros a su Derecho originario y derivado, y gozando de primacía y efecto directo respecto a los Derechos estatales36, no alcanza el Derecho andino el grado efectivo de desarrollo, realización y penetración que ostenta el europeo37. Respecto a los supuestos de auténtica subsunción de ordenamientos jurídicos (en tanto que uno –o unos– está incluido en la extensión o comprensión de otro), así como de concurso (cuando varios ordenamientos ahora coinciden en una situación subsumida y paralela respecto a otro del que dependen), las relaciones vienen entonces determinadas fundamentalmente por el ordenamiento jurídico del que se depende (el ordenamiento constitucional o total); aunque existen identidades ordinamentales diversas y autónomas (pluralismo ordinamental), un ordenamiento jurídico, superior a los demás, articula oportuna y adecuadamente las relaciones con los otros en garantía potencial y jurídica de la unidad y coherencia plena del conjunto. Este es el caso de los sistemas federales o regionales. Por último, pero al amparo ahora del título jurídico sobre el que quepa pivotar la articulación jurídica de las relaciones entre ordenamientos, cabe distinguir (de manera paralela a la anterior presentación) entre relaciones específicas, abstractas y horizontales; a ello dedicamos el siguiente epígrafe. 6. La articulación jurídica de las relaciones entre ordenamientos: relaciones específicas, abstractas y horizontales (planteamiento general) Presentados diversos grados de relaciones entre ordenamientos (en atención a su alcance), quedaría ver cómo se articulan jurídicamente éstas; y ello, en especial, a fin de recomponer, de la manera más adecuada, la seguridad jurídica en el contexto de la globalización. A tales efectos la doctrina advierte la conveniencia de indagar en torno a la existencia de títulos jurídicos que conecten los diversos ordenamientos, por cuanto no cualquier contacto de un ordenamiento con otro plantea verdadera relevancia jurídica a fin de reconstruir dicha seguridad jurí35 

Entre otros, vid.: Olivar Jiménez (2009); y Almeida (2009).

36 

Cfr. Tremolada Álvarez (2007).

37 

Por ejemplo, Vela Orbegozo (2007). Y en concreto, sobre el menor grado de efectividad del Derecho andino respecto a los Derechos nacionales (y por diversos motivos), frente al modelo europeo: Quindimil López (2012), pp. 108 y 123; y Vigil Toledo (2012), pp. 218-219, y 234. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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dica; en este sentido, y siguiendo a Romano, se consideran aquellos títulos en virtud de los cuales un ordenamiento jurídico “puede condicionar la existencia, el contenido o la eficacia de otro ordenamiento”38. No obstante, y a la vista de la intensidad cuantitativa y cualitativa de las efectivas relaciones que entre ordenamientos jurídicos se da en el vigente contexto de la globalización (pues es ello lo que caracteriza hoy las relaciones jurídicas ante décadas pasadas), que debamos replantearnos el alcance y desarrollo de tales títulos jurídicos; e incluso, si no es oportuno analizar relaciones que sin título expreso y sin conllevar situaciones de dependencia o limitación ordinamental, generan efectivas e intensas puestas en contacto entre ordenamientos de los que resultan o se ponen de manifiesto condicionamientos y/o influencias entre ellos. Es así que consideremos oportuno una mayor generosidad en el análisis propuesto, frente a anteriores respuestas. En cuanto a lo primero, a su vez, cabría distinguir entre títulos concretos, de un lado, dando lugar a relaciones específicas entre ordenamientos jurídicos; y títulos generales, de otro, con relaciones ordinamentales abstractas ahora. En virtud de títulos jurídicos concretos un ordenamiento jurídico apela a otro en relación a un determinado fin interno, de manera que la relación se configura fundamentalmente desde el ordenamiento apelante, sin perjuicio de reconocer (y respetar) la identidad y características del ordenamiento apelado; en este caso, obviamente, la articulación jurídica entre los distintos ordenamientos jurídicos viene casi en su totalidad prefigurada por el primer ordenamiento y su sistema de fuentes del Derecho. Mientras, en el segundo caso, al ser el título general, éste se limitaría a abrir, más o menos (y tanto formal, como sustantivamente), un ordenamiento jurídico a otro, de manera que la relación ordinamental se nos presenta originariamente de forma más abstracta y, por tanto, menos delimitada inicialmente; a estos efectos, se nos plantea entonces ver también bajo qué criterios o principios jurídicos se llevan a cabo tales relaciones entre ordenamientos (y cómo funcionan), pues éstos serán los que en última instancia nos permitan alcanzar cierta seguridad jurídica en dichas relaciones. 7. Relaciones específicas: el reenvío Conforme se ha adelantado, los ordenamientos pueden entrar en contacto con otros mediante títulos jurídicos concretos, de manera que uno apela unila-

38  Balaguer Callejón (1991a), p. 83. Y sobre la categoría de relevancia en Romano, vid. Fontanelli (2011), pp. 80-83.

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teralmente a una parte de otro al respecto de una necesidad o finalidad interna; y por tanto, que la relación que venga a establecerse sea concreta y específica en razón a la necesidad o finalidad causal de la relación, y así limitada a la parte del ordenamiento apelado que el apelante requiere. También, por ello, que dicha relación ordinamental quede esencialmente determinada y prefigurada unilateralmente desde el ordenamiento apelante (conforme a su sistema de fuentes del Derecho, pero también sustantivamente), si bien reconociendo y respetando la identidad y características del ordenamiento apelado39. Casi todas las relaciones específicas se articulan mediante cláusulas concretas de reenvío (sin perjuicio de su carácter, más o menos, concreto o amplio), a través de las cuales un ordenamiento jurídico recurre a las normas que regulen una determinada materia en otro ordenamiento en cada momento; es de este modo que el reenvío suponga el reconocimiento de una relación ordinamental, al quedar cierta regulación jurídica en el seno de un ordenamiento expresamente sujeta, no a concretos contenidos normativos, sino a lo que establezca otro ordenamiento jurídico al tiempo40. De esta forma sucede en el ámbito del Derecho internacional privado, o cuando el Derecho público reenvía y se abre a normas procedentes del sector privado (por ejemplo, normas técnicas)41. En ambos casos, en principio, se advierte un mayor dominio de la relación ordinamental que se establece por parte del Derecho apelante y receptor (como se ha adelantado), en razón a su interna garantía de unidad y de sus propios principios configuradores42. Todavía en el ámbito del reenvío estarían también aquellos casos en los que las Constituciones remiten expresamente a otros ordenamientos a fin de integrar o delimitar un contenido constitucional. Este sería el caso, por ejemplo: del artículo 10.2 de la Constitución española, en virtud del cual “[l]as normas relativas a los

39 

Pues de lo contrario, no tendría sentido la referida apelación. Otra cosa es que quepa advertirse, asimismo, la posibilidad de que el ordenamiento jurídico apelado termine por influir en el primero. 40 

En torno al reenvío, entre otros, Balaguer Callejón (1991a), pp. 173-174.

41 

Sobre cómo el reenvío viene abriéndose, a la luz de la vigente pluralidad ordinamental, más allá del Derecho internacional privado, Pizzorusso (2005), pp. 11-12. Y en particular, sobre el reenvío (dinámico) a normas técnicas de origen privado, Tarrés Vives (2003), pp. 178-180. 42 

Sin perjuicio de reconocer supuestos: en los que la dimensión global del Derecho acogido termina por imponerse fácticamente al receptor (Como cabría plantearse respecto a la incidencia de la International Air Transport Association –IATA– en la regulación del transporte aéreo a nivel nacional); o simplemente, la relación ordinamental expresada se integra a su vez en un marco plural y complejo de relaciones entre ordenamientos jurídicos, como así viene a suceder, finalmente, en el referido Derecho internacional privado al día de hoy y con carácter general. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”43; o del vigente artículo 135.3, in fine, de la asimismo Constitución española tras su reforma de 2011, y conforme al cual la deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas españolas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar “el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”44. Supuesto similar en este ámbito de relaciones es el reconocimiento que desde la Unión Europea se da al Convenio Europeo para la protección de los Derecho Humanos, junto a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (artículos 6.3 del Tratado de la Unión Europea y 52.3 y 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea)45, mas sin haber aún ratificado dicho Convenio (cuando, y sin embargo, ello se encuentra expresamente previsto en artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea); y esto, incluso, antes de su expresa positivización (así, en artículo F.2 del Tratado de la Unión Europea conforme al Tratado de Maastricht) a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia46, ante la dificultad en un primer momento de concretar judicialmente el estándar de protección que suponía la consideración de los derechos de la persona como principios generales del Derecho originario comunitario, en aquel momento47.

43 

Aun cuando los Tratados relativos a derechos humanos pueden considerarse como contenidos predeterminados, no se ha de olvidar su ulterior desarrollo y evolución conforme a su interpretación por órganos específicos de garantía. Pero ello, se insiste, en tanto que mero parámetro de interpretación constitucional, y no como instrumento a nuevos derechos fundamentales en España a través de los derechos humanos (sin perjuicio, claro está, de su consiguiente influencia); por ejemplo, vid. Requejo Pagés (2000-2001). Por otra parte, acerca de la reciente reforma constitucional mexicana en un sentido similar (2011), aun abriéndose finalmente a la constitucionalización de los derechos humanos (artículo 1º), vid. Clavero (2013). 44  Y ahora, y a diferencia del supuesto anterior, a modo de auténtico parámetro constitucional de la capacidad española de deuda pública, a la vista de la constitucionalización de la conocida como regla de oro que se viene dando en Europa. Así, y de manera general y crítica, sobre la reforma constitucional del artículo 135, vid. Sánchez Barrilao (2013), en especial pp. 689-690. 45 

Y ello en tanto que principios generales del Derecho originario de la Unión, a la par que criterio interpretativo de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Entre otros, vid. Schillaci (2012a), pp. 369-374. 46 

Sentencias Nold, de 14 de mayo de 1974, y Hauer, de 13 de diciembre de 1979, entre otras.

47 

Por ejemplo, Cámara Villar (2005), pp. 15-20; Muñoz Machado (2006), pp. 494-497.

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Asimismo con respecto al reenvío cabe considerar la supletoriedad, de acuerdo a la cual un ordenamiento jurídico remite a otro ordenamiento a fin de solventar heterónomamente lagunas del primero mediante normas del segundo, y una vez que éstas no caben ser resueltas autointegrativamente48. Este sería el caso, por ejemplo, del artículo 42.2.1 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica Nº 2/2007, de 19 de marzo), conforme al cual el Derecho estatal (español) tendrá carácter supletorio en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma de Andalucía49. Por otra parte adviértase que siendo el reenvío un instrumento dirigido a los aplicadores del Derecho (en especial, los jueces), a fin de completar el régimen jurídico que cubre un supuesto de hecho, cabe que indirectamente alcance a los productores de normas50, como que, incluso se dirija directamente ahora a éstos últimos; este sería el caso, por ejemplo, de normas que autorizan diferidamente la reforma de otras del mismo ordenamiento en atención a la alteración o modificación futura de otras normas pertenecientes a ordenamientos distintos51. Finalmente, y junto al reenvío, está la técnica de la mera presuposición de un ordenamiento jurídico por otro52, cuando la debida interpretación y aplicación

48 

Cfr. Balaguer Callejón (1991b).

49 

Y esto de manera paralela, pero diversa, a la cláusula constitucional por la que el Derecho estatal es supletorio para los distintos ordenamientos autonómicos (artículo 149.3, in fine, de la Constitucional española), por cuanto que en este caso la heterointegración de las lagunas que aparezcan en los Derechos autonómicos no resulta establecida por ellos mismos, sino por la Constitución; sobre la distinción entre la cláusula constitucional de supletoriedad del Derecho estatal en España, frente a aquellas equivalentes de origen estatutario, Sánchez Barrilao (1998), pp. 288-289. Cuestión distinta es, también, la potencial articulación supletoria del Derecho estatal en relación a ordenamientos autonómicos en España para el caso de incumplimiento por las Comunidades Autónomas del debido desarrollo normativo del Derecho europeo, ante la genérica responsabilidad estatal frente a la Unión (artículo 93, in fine, de la Constitución española, ahora). Al respecto, cfr. la polémica Sentencia del Tribunal Constitucional español 195/1998, de 1 de octubre; y sobre ésta, Sánchez Barrilao (2004a). Más recientemente, por último, Sentencia del Tribunal Constitucional español 135/2013, de 6 de junio (F.J. Nº 4.b), en un sentido expreso a lo referido antes. 50 

Piénsese en cómo el legislador español a la hora de regular un derecho fundamental no sólo ha de estar a la Constitución, sino además a los tratados en materia de derechos humanos conforme al artículo 10.2 de la Constitución, en tanto que parámetro interpretativo de los derechos fundamentales efectivamente constitucionalizados en España. Entre otras, vid. Sentencia del Tribunal Constitucional español 36/1991, de 14 de febrero (F.J. Nº 5). 51 

Así, entre otras, Ley española Nº 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en la que, tras la inmediata definición del conjunto de servicios que integran el denominado servicio universal en materia de telecomunicaciones (artículo 22.1), se autorizaba al Gobierno a revisar y ampliar dichos servicios “de conformidad con la normativa comunitaria” futura (artículo 37.2). 52 

Martines (1997), p. 110. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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de normas jurídicas de este segundo necesariamente presume las de un primero (de reenvío tácito, no obstante, cabría hablar)53. 8. Relaciones abstractas: los principios de jerarquía, competencia, subsidiariedad y prevalencia

En cuanto a las relaciones abstractas entre ordenamientos jurídicos ahora, nos referimos (y según se ha adelantado) a aquellas relaciones ordinamentales que giran en torno a títulos generales a través de los cuales un ordenamiento jurídico se abre a otro (u otros) en su conjunto (tanto a nivel formal, como sustantivo), viniendo así a resultar una relación dinámica y bilateral (o multilateral, en su caso) entre los mismos, y con una proyección a priori no acotable54. Ello, no obstante, no obvia que dicha apertura pueda ser condicionada, material y formalmente, por el ordenamiento de referencia (el que en principio se abre al otro), si bien la relación dinámica resultante vendrá a manifestarse al tiempo dialéctica (en mayor o menor grado, de acuerdo a los tipos de ordenamientos que se conecten). Es por esto que dichas relaciones ordinamentales se nos presenten entonces menos delimitadas inicialmente, y a estos efectos una mayor necesidad de inquirir criterios o principios jurídicos que permitan articular tales relaciones con cierto grado de seguridad jurídica. De este modo, el planteamiento de títulos jurídicos generales nos mueve a indagar en el interior de los propios ordenamientos jurídicos, en tanto que son ellos los que (de una u otra manera) se abren de manera abstracta a otros ordenamientos, a la par que, y desde el propio ordenamiento, articulan a nivel interno dicha relación finalmente; sin embargo, el hecho de que dichos títulos planteen de ordinario la articulación desde su propia perspectiva ordinamental, cuando la relación es siempre entre dos o más ordenamientos, nos lleva a que los títulos deban ser jurídicamente comprendidos, en última instancia, desde una visión plural, dinámica y dialéctica (no sólo unilateralmente), de forma que los principios, criterios e instrumentos que articulan las relaciones ordinamentales abstractas terminan por definirse y entenderse pluriordinamentalmente55. 53 

De esta forma vendría a suceder, por ejemplo, cuando los poderes públicos instrumentan webs (en particular, aquéllas que están dirigidas a la administración on line), y a tales efectos asumen la ordenación privada de los dominios de internet ante la regulación que de éstos realiza la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). 54 

“Por cláusula general, en el sentido más técnico de la expresión (Generalklausel), se entiende un precepto o categoría jurídica de potencialidad no previamente acotable”; Cruz Villalón (2006), p. 52. 55 

Aunque a nivel interno de un ordenamiento jurídico, claro está, éstos tiendan a desenvolverse conforme a lo establecido por éste, de manera que, finalmente, quepan diversas proyecciones o realizaciones de 72

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Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización

A tales efectos entendemos posible presentar diversos principios que, sin perjuicio de estar llamados originariamente a articular ordenamientos a nivel interno56, permiten potencialmente proyectarse entre ordenamientos; y ello, en unos casos, tendiendo a la estructuración de dichas relaciones ordinamentales, y en otros limitándose a resolver o acoplar jurisdiccionalmente éstas57. Adviértase, además, como tales principios no actúan de ordinario de manera exclusiva, de forma que concurren unos con otros, según el caso, dado el contexto pluriordinamental y complejo que supone la globalización58. Respecto a los principios y criterios que pueden estructurar las relaciones entre ordenamientos, entendemos aquéllos que actúan como soporte de dichas relaciones; es decir, permiten a los sujetos normativos (principalmente políticos) articular adecuada y válidamente la producción de normas jurídicas que van a (o pueden) relacionarse con otras pertenecientes a diversos ordenamientos jurídicos. De este modo, su adecuado desenvolvimiento por dichos sujetos normativos garantizaría, de por sí, una cumplida articulación de tales relaciones ordinamentales, en cuanto que inhibiría ulteriores conflictos al respecto; e inversamente que su infracción, ahora, provoque conflictos y por tanto, y a la postre, permitan también ser tenidos en cuenta, en principio, como instrumentos o guías con los que resolver tales conflictos por parte de los aplicadores jurídicos, y especialmente por los órganos jurisdiccionales59.

dichos principios, criterios e instrumentos según la perspectiva concreta con la que éstos son efectivamente articulados según los respectivos ordenamientos. Muestra de ello es, por ejemplo, la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional español acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (de 29 de octubre de 2004), y en la que el alto Tribunal vendría a equiparar la primacía del Derecho europeo con la categoría prevalencia, más propia del Derecho constitucional español (F.J. Nº 4); entre otros, Sánchez Barrilao (2004b), pp. 144-146. 56 

Si bien, claro está, la proyección, funcionamiento y entendimiento de tales principios y/o criterios en uno y otro caso varían (según que intra o interordinamental), dado que se alteran los presupuestos y realidades históricas y políticas sobre los que inicialmente se configuraron jurídicamente (intraordinamentalmente). Además, cabe que las normas que entran en relación con otras de distintos ordenamientos lo hacen a su vez en el seno de sus respectivos ordenamientos, los cuales se estructuran mediante tales principios, dificultando aún más su adecuada comprensión.

57 

Sin perjuicio, no obstante, de que algunos de tales principios posean esa doble condición, u ostentando alguna puedan sin embargo potenciar, de manera refleja, el otro rol paralelamente. 58 

Como acontece en España, pues el Derecho europeo entra en contacto con el español en tanto que ordenamiento compuesto, dado el Estado autonómico aquí. 59 

De ahí que, de ordinario, cuando dichos principios son utilizados por los aplicadores del Derecho, en particular los jueces, supongan juicios sobre validez de normas en cuya producción aquéllos no se han visto respetados por los sujetos normativos. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Los dos primeros criterios o principios a referir son los de jerarquía y competencia, si bien el primero con bastantes salvedades; y es que la jerarquía, recuérdese, es un principio que nace y se desarrolla entre fuentes del Derecho (intra ordenamiento), y en particular entre la ley y el reglamento (en el S. XIX, con el Estado liberal)60, de manera que, y al margen incluso de concepciones amplias sobre la jerarquía61, difícilmente cabe articularla respecto a relaciones entre ordenamientos62. Otra cosa es si en vez de jerarquía hablamos de superioridad o dominio de un ordenamiento jurídico respecto a otro, y ello en relación a un ordenamiento subsumido en otro principal del que depende, como sucede en el caso de sistemas territorialmente descentralizados63. Por otra parte, y desde el monismo kelseniano y en relación a los ordenamientos estatales y el internacional, cabría hablar de un primado de éste en cuanto a los primeros64. Sin embargo, la consideración del aún referido carácter independiente y originario de aquéllos impediría tal consideración finalmente, a salvo de que el propio ordenamiento estatal expresamente se sujete, sometiéndose, al Derecho internacional65: pero ello, entonces, y dado que usualmente a través de normas constitucionales, el problema se integraría a nivel de específico parámetro de constitucionalidad (por ejemplo, artículo 410.II de la Constitución de Bolivia)66;

60 

Cfr. Balaguer Callejón (1991a), pp. 104-109 y 143-145.

61 

En tal sentido, Requena López (2004).

62 

A no ser que nos refiramos a la posición en la que quepa considerarse una norma foránea a un ordenamiento, pero integrada en el mismo a partir de una fuente reconocida o equiparada en éste y respecto a otras de él, de menor rango. Pensemos, por ejemplo, en la relación entre el Derecho internacional y el Derecho español, pero de manera específica respecto a una norma incorporada al ordenamiento español mediante un tratado internacional (artículo 96 Constitución) y en cuanto a normas meramente reglamentarias y sujetas al principio de legalidad (artículos 9.3, 97 y 106.1 Constitución), al poder considerar la referida norma internacional como parte de dicha legalidad. 63 

Como acontece en España en relación a los ordenamientos jurídicos autonómicos, y al propiamente estatal, respecto al constitucional. De supremacía, que no de estricta jerarquía, cabe hablar respecto a la Constitución, y para el caso de un ordenamiento compuesto y plural (como es el español), en relación a cualquier norma jurídica subsumida en éste; en tal sentido, vid. balaguer callejón (1992), p. 184. En cuanto a la idea de superioridad o dominio, de un lado, y subordinación, de otro, Modugno (1985), pp. 218-220. 64  De manera crítica sobre tal construcción kelseniana, a la vista del pluralismo ordinamental, Schillaci (2012a), pp. 196-199. 65 

Crisafulli (1970), pp. 67-68.

66 

Sobre tal precepto, vid.: Andaluz (2010), pp. 23-28; y Medinaceli Rojas (2012), pp. 143-149. Y sobre la distinción entre el control de convencionalidad y de constitucionalidad con ocasión de una autolimitación constitucional en relación al Derecho internacional, vid. Nogueira Alcalá (2013a).

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o en un paso más allá, de limitación misma del poder de reforma constitucional (como acontece con la Constitución suiza, en su artículo 193.4)67. Otra cosa es la restricción que para un Derecho nacional puede llegar a suponer el Derecho internacional, especialmente en supuestos de relaciones de colaboración y cooperación (en particular, en materia de derechos humanos)68; y asimismo, el juicio de legitimidad que sobre tales relaciones quepa plantear según que éste se desarrolle desde el marco jurídico-jurisdiccional nacional o desde el internacional, y por tanto cómo la validez de la relación desde la perspectiva internacional no conlleva necesariamente su adecuación jurídica a nivel interno (y viceversa)69. E igualmente todavía, y en última instancia, cabe plantear respecto al Derecho de la Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros, por cuanto que, sin perjuicio del muy elevado grado de integración ordinamental alcanzado, la validez de los Derechos internos no depende todavía del Derecho europeo a pesar del alto desarrollo de los principios de primacía del segundo sobre los primeros70, como del de interpretación conforme también de aquéllos en relación a éste; y ello, especialmente, cuando están en juego las clásicas libertades económico-comunitarias y la garantía de la unidad de mercado, al primar ambos sustantiva y funcionalmente no ya sobre los Derechos nacionales, sino sobre los propios derechos fundamentales71. Otra cosa es, nuevamente, que el Derecho europeo sea previsto expresamente como parámetro de constitucionalidad en un Derecho interno72; o que hoy el propio poder de reforma constitucional a

67 

Vid. Koller y Biagnni (2002-2003), p. 624.

68 

Por ejemplo, en el ámbito iberoamericano, vid. Sagüés (2010).

69 

Y desde esta consideración, la distinción entre el juicio de constitucionalidad de una norma internacional, de un lado (y a nivel interno), y el de validez de la misma en atención al propio Derecho internacional, de otro (y a nivel internacional, ahora). A tales efectos, por ejemplo, vid.: para el caso español, Requejo Pagés (1992), pp. 50-55; o para el chileno, Núñez Poblete (2010). En tal sentido, y para el supuesto español (nuevamente), resulta especialmente interesante la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2005, de 9 de junio, en la que se declara parcialmente inconstitucional la Ley Nº 13/1999, de 21 de abril, de adhesión de España a diversos Acuerdos del Fondo Monetario Internacional (y que trae causa del Decreto-Ley Nº 14/1998, de 9 de octubre, de adhesión de España a diversos Acuerdos del Fondo Monetario Internacional), mas sin que tal declaración lleve aparejada su nulidad (FJ Nº 10). 70  Llegando el Tribunal de Justicia a establecer cierta relación al respecto, con ocasión de la relevante Sentencia Simmenthal II, asunto 106/77, de 9 de marzo de 1978. De “preclusión”, al respecto, nos habla Rodríguez-Izquierdo Serrano (2011), pp. 114-116. 71 

Sobre tal primacía, cfr. Mercado Pacheco (2012).

72 

Como sucede con ocasión del vigente artículo 135.3, in fine, de la Constitución española, según se ha comentado. Vid. García-Andrade Gómez (2012), pp. 60-63. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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nivel estatal se vea limitado por el proceso de integración europea73. No en vano, finalmente, las relaciones entre el Derecho europeo y los Derechos estatales (constitucionales) continúan en una relación dialéctica de respectiva garantía, como demuestra el expreso condicionamiento ahora del mismo Derecho europeo al Derecho constitucional de los Estados europeos miembros de la Unión74. Y así, con todo, que el Derecho de la Unión Europea aún hoy resulte incapaz, por sí sólo, de conformar la unidad del Derecho europeo en relación al Derecho de los Estados miembros, si bien ambos terminan por complementarse en cuanto que Derechos parciales75. Al respecto de esta última línea, el principio de competencia (y aun integrándose asimismo al interno de ordenamientos jurídicos) se proyecta mejor que el anterior (jerarquía) sobre las relaciones entre ordenamientos al suponer ahora el reconocimiento de una pluralidad de centros productores de normas; y por tanto, el reconocimiento de poderes normativos a unos sobre ciertas materias o ámbitos, mientras, e inversamente, se desapodera a otros al respecto. De ahí, precisamente, su impulso a la luz del constitucionalismo contemporáneo, dado el reconocimiento y garantía del pluralismo en el seno del Estado constitucional democrático de Derecho76. De otra parte, y al igual que sucede con el principio de jerarquía (pero como superioridad, y conforme a las salvedades señaladas más arriba), la competencia es un principio estructurador de relaciones entre ordenamientos, como de resolución de conflictos normativos (relativos a diversos ordenamientos) en su caso, de forma que está dirigido tanto a sujetos productores de normas, como a aplicadores jurídicos que han de resolver dichos conflictos; y a su vez que su quebranto por los sujetos productores de normas, verificado por órganos jurisdiccionales en resolución de un conflicto, suponga (en principio) la

73 

Balaguer Callejón (2008a), en especial pp. 41 y ss. Asimismo, vid. Tapia Valdés (2008).

74 

Y a modo de codificación europea de los tradicionales contralímites que determinados ordenamientos constitucionales nacionales habían venido advirtiendo ante el Derecho de la Unión: respeto a la identidad nacional, las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de aquéllos, así como su autonomía local y regional (artículo 4.1 Tratado de la Unión Europea), con Vecchio (2012a); y la expresa consideración de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros en materia de derechos fundamentales, en cuanto que principios generales del Derecho europeo (artículos 6.3 Tratado de la Unión Europea, y 52.4 y 53 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), con Schillaci ahora (2012b). 75  Según Häberle (2004), de pluralismo constitucional (en su dimensión ordinamental) a nivel europeo se llega a hablar, entonces; e incluso de equiordenación, en tanto que límites, solapamientos y concordancias entre los diversos ordenamientos que finalmente integran el Derecho europeo. Paulus (2013), pp. 95-99, y 106. 76 

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Balaguer Callejón (1991a), pp. 148-149. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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falta de validez de la norma ilegítimamente producida77. En cuanto a las relaciones ordinamentales que el principio de competencia está llamado a regir, éstas son las propias entre ordenamientos jurídicos que concursan en situación de subsunción de otro del que dependen conjuntamente, de forma que en este último se determina qué ordenamiento de los primeros es el competente (y de ahí su carácter indirecto); así, y nuevamente, es el caso de ordenamientos jurídicos compuestos principalmente de tipo territorial (particularmente, los desarrollados en el S. XX), pero también de carácter diverso como acontece (más recientemente) en el supuesto del reconocimiento y garantía constitucional de ordenamientos propios de colectivos o grupos humanos (los Derechos de los pueblos indígenas)78. Respecto a situaciones de relaciones de mera integración ordinamental se ha de estar a su concreta proyección y desenvolvimiento, de manera que en relación a la Unión Europea, y dado que máximo exponente de la evolución e integración alcanzada, se ha de advertir una compleja situación. Originariamente y por tiempo, la genérica fórmula de atribución de facultades públicas por los Estados a favor de las Comunidades Europeas (luego, Comunidad Europea) en pos de fines y metas comunitarias, vino a establecer un abierto y dinámico instrumento en virtud del cual aquéllas pasaban a ejercer funciones normativas inicialmente estatales, bajo la aquiescencia, eso sí, de los propios Estados (según Tratados, como en relación a la intervención de éstos en el Consejo)79; y ello, a la par que el Tribunal de Justicia decantaba un principio conforme al cual los Derechos estatales resultaban desplazados en su aplicación por el Derecho comunitario (principio de primacía, según se ha adelantado y luego vamos a volver). Consecuencia de lo anterior sería que, al margen de algún intento jurisprudencial comunitario a fin de que tal primacía alcanzara negativamente la propia legitimidad de los Derechos nacionales80, no cupiera verdaderamente hablar de competencia en el sentido presentado más arriba, pues: sin perjuicio de que competencia y primacía (prevalencia) sean principios diversos e inicialmente incompatibles, los Estados realmente no terminaban de 77 

Balaguer Callejón (1991a), pp. 107-109 y 148-150.

78 

Desde tal perspectiva, artículos 2º, 11.3, 26.II.4, 30, 31, 42.II, 98.II, 119.I, 179.I y II, 190-192, 210, 211, 269, 270, 289-286, 303, 304, 374.II, 388, 394.III, 403 y 410.II de la Constitución de Bolivia (2009); y en relación al principio de competencia como articulador entre el Derecho estatal y el indígena allí, vid. Andaluz (2010), pp. 37-41. 79 

Entre otros, acerca del principio de atribución y su ulterior articulación expansivo/funcional a favor de la Comunidad, cfr. Alonso García (1994), Capítulo VII. 80 

La referida Sentencia del Tribunal de Justicia Simmenthal II, pero limitada al tiempo a que los Estados miembros no aprobaran Derecho interno contrario al comunitario. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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perder potestad normativa sobre los espacios comunitarios, si bien debiéndola adecuar al Derecho comunitario en razón, no tanto al desplazamiento final del Derecho estatal ante la primacía comunitaria, sino a la progresiva articulación de exigencia de responsabilidad a los Estados infractores al respecto. Ciertamente la cuestión viene a cambiar cuando con el Tratado de Maastricht (ya Unión Europea) los Estados, buscando una mayor garantía de su propio espacio normativo (ante la progresiva ampliación implícita de los poderes comunitarios que se había vivido con anterioridad en atención funcional a la unidad del mercado), comienzan a postular una mayor delimitación de la atribución europea81, llegando así, al tiempo, al sistema vigente establecido en el Tratado de Lisboa, el cual (y bajo el antecedente del modelo previsto por el nonato Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, Parte I, Título III), sí habla ya de competencias exclusivas de la Unión, y en el sentido de desautorizar a los Estados miembros al respecto (artículo 3º del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), a la par que confina el alcance de los objetivos de la Unión. Con todo, y al margen del grado de exclusión efectiva que tal sistema supone para los Estados82, lo cierto es que el quebranto por los Estados de esta trasferencia competencial no supone todavía y de por sí problema de validez del Derecho estatal a nivel europeo, por cuanto que la Unión Europea carece de instrumentos jurídicos directos a fin de hacerla valer, más allá aún, claro está, de: la primacía del Derecho europeo, y de su instrumentación mediante la cuestión prejudicial (artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea); la exigencia de responsabilidad a los Estados infractores al respecto, mediante la acción por incumplimiento (artículos 258-260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ahora); y el principio de lealtad estatal a la Unión (artículo 4.3, in fine, del Tratado de la Unión Europea). La razón, nuevamente, estaría en la falta de un orden normativo unitario (mas sin tener que ser único)83 que permita una ordenación superior y efectiva de las relaciones entre los ordenamientos estatales y el estrictamente europeo (en particular, en su dicción derivada), según se viene comentando, a la par que la flexibilidad (elasticidad) que en última instancia ha

81 

Vid.: Martín Y Pérez De Nanclares (2002); y Linde Paniagua (2002).

82 

Pues no es total, ya que, además de poder estar los Estados facultados por la Unión y en relación a la aplicación del Derecho europeo, conforme al artículo 2.1 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dicho marco resulta exclusivo sólo respecto a la potestad normativa y en tanto que la Unión la haya efectivamente ejercido; de ahí que se ponga en duda tal categoría competencial. 83 

De un hipotético “bloque europeo de la constitucionalidad”, e incluso de “metaconstitucionalidad recíproca”, nos habla Cruz Villalón (2004), pp. 71 y ss., y 131 y ss.

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caracterizado (y sigue caracterizando) todo el sistema jurídico europeo y, consecuentemente, su orden competencial. Otra cosa es que: de un lado, el principio de competencia sí opere al interno del ordenamiento de la Unión Europea en tanto que parámetro de validez del Derecho europeo derivado por parte del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (mediante el recurso de anulación, la cuestión prejudicial de validez y la excepción de ilegalidad); y de otro, y a nivel de los Estados, sí quepa hablar de quebranto constitucional interno cuando un Estado viola el marco competencial europeo84. No obstante lo anterior se ha de advertir como, paradójicamente, el marco competencial de la Unión Europea, y así el principio de competencia, está siendo de facto más instrumentalizado por los Estados miembros que por la propia Unión Europea (en particular, respecto el Tribunal de Justicia), al haber advertido algunos Tribunales Constitucionales nacionales su condición de guardianes de los poderes estatales no cedidos a la Unión conforme a los Tratados y sus reformas, y la atribución competencial reconocida finalmente a ésta: se trata del principio o doctrina de la Kompetenz-Kompetenz85. Todavía al hilo de la competencia, téngase en cuenta cómo instrumentos jurídicos no estrictamente normativos (o de normatividad relajada, pero con cierta autoridad jurídica: el soft law) de la Unión Europea, y dictados en ámbitos de mera cooperación (y por tanto, más allá del referido marco competencial), pueden finalmente adquirir juridicidad fuerte ante los Estados al exigírseles responsabilidad por no seguir su guía86; y de esta forma, que la Unión Europea haya recurrido a dichos instrumentos (de soft law) en casos en los que su competencia resultaba más que dudosa87. Siguiente principio es el de subsidiariedad, el cual, aun de remotos antecedentes y amplia ambivalencia88, vive un importante impulso y desarrollo a la

84  Balaguer Callejón (2009), p. 94. Mas, sin perjuicio de que tal inconstitucionalidad no tenga que dar lugar a un juicio de validez interna dadas las dificultades de su materialización (pues la norma nacional puede ser aplicable en otros supuestos) y la más fácil implementación del principio de primacía del Derecho europeo al respecto. 85 

Al respecto del caso alemán, Mahlmann (2010); y Aláez Corral (2012). Y así que un parámetro de validez que debería quedar bajo el monopolio jurisdiccional de la Unión (las competencias europeas) sea blandido por los Estados, lo cual, entendemos, no es sino consecuencia del referido carácter dinámico y dialéctico de cómo se relacionan efectivamente los ordenamientos.

86 

Asunto Grimaldi, en Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 1989.

87 

Alonso García (2001), en especial p. 75.

88 

Respectivamente, vid.: Ridola (2001), pp. 210-213; y Donati (2009), pp. 211-216. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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sombra de la globalización89; y decimos que en conexión con la competencia, pues la subsidiariedad también participa en la determinación del ejercicio de la potestad normativa90, sin perjuicio de su especificación como principio ante ésta91, en particular a la vista de las diversas formas en las que la subsidiariedad se declina y expresa en Derecho comparado92. Al respecto, la subsidiariedad actúa en supuestos de contacto de un ordenamiento con otro más general, instando a que las decisiones (en nuestro caso, las de tipo normativa) sobre determinadas materias o cuestiones sean adoptadas por determinados sujetos o entes (ordenamientos) frente a otros, a modo de cláusula de limitación de intervención93. Ello otorga a la subsidiariedad un importante calado político al momento de estructurar la producción normativa (en relación a sujetos productores de normas), mientras ve reducido, al tiempo, su ulterior operatividad resolutiva de conflictos ante órganos jurisdiccionales y su posterior control94. A los anteriores efectos, la subsidiariedad se articula en torno a un doble eje, según que: de un lado, se busque acercar la decisión a aquéllos sobre los que ésta vaya luego a recaer (dimensión democrática de la subsidiariedad), o bien se opte por que la decisión la lleve a cabo quien mejor se encuentra llamado a decidir según la materia (dimensión eficiente y/o funcional de la subsidiariedad); y de otro, según que la subsidiariedad se plantee entre diversas entidades territoriales conforme su extensión y situación de superposición (subsidiariedad vertical), o se refiera entre los poderes públicos y la sociedad civil, o grupos sociales, abonando a favor de éstos un espacio y una capacidad normativa propia frente a los primeros (subsidiariedad horizontal)95. Al hilo de ello, y de su flexibilidad, es que la subsidiariedad se expanda (conforme se ha adelantado más arriba) en el contexto

89 

Tapia Valdés (2003), pp. 99-111.

90 

De “modulación del ejercicio de la competencia” habla Balaguer Callejón (2003), pp. 16-19.

91 

Pues la subsidiariedad no permite un criterio formal y abstracto de atribución de la competencia, al depender de casos concretos y en contextos determinados; Bin (2002), p. 156. 92  D’Atena (2010). También, vid. el trabajo colectivo de Derecho comparado que sobre los Estados descentralizados dirigen Argullol I Murgadas y Velasco Rico (2011). 93 

Ridola (2001), p. 221.

94 

Desde tal perspectiva, parece moverse Rodríguez-Izquierdo Serrano en relación al Derecho europeo y la subsidiariedad al entenderla, junto a la primacía (y sin perjuicio de su evidente conexión con el de competencia) como principio constitucional en el federalismo europeo: (2011), pp. 67 y ss.

95 

Tal vez, por esta razón, que no resulte manifiestamente evidente la dimensión de relación interordinamental de la subsidiariedad al perder operatividad con ocasión de conflictos normativos interordinamentales ante aplicadores del Derecho (los jueces); pero esto, sin perjuicio de que la subsidiariedad actúe como criterio

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complejo y contradictorio que supone la globalización: ya potenciando aproximar, avalando, a las entidades territoriales menores (ordenamientos locales) las decisiones que resulten más cercanas a los ciudadanos (por ejemplo, autonomía local); o ya porque, e inversamente, las decisiones se lleven a espacios superiores (más generales) cuando de cuestiones referidas a aspectos supraterritoriales se trate y sobre éstas se manifiestan mejor llamadas a decidir (medio ambiente). En tal perspectiva, precisamente, encaja el entendimiento que de la subsidiaridad se plantea en la Unión Europea en relación a la materialización por la Unión de la efectiva asunción de las competencias compartidas (artículos 2.2 y 4º del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), de acuerdo al Protocolo Nº 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad96, en tanto que instrumento de control político por los parlamentos nacionales (y regionales) de tal asunción, a la par que cauce democratizador de ella y del ulterior Derecho europeo derivado que se apruebe97. También cabe hablar de expansión de la subsidiariedad como criterio relacional entre lo público y lo no público, buscando promover y garantizar (mas sin reservar, como sí sucede con la competencia)98 ciertos ámbitos normativos a favor del segundo, y fomentando así heterogéneos procesos de autorregulación99.

estructurador al respecto y en relación a los productores de las normas. Ridola (2010), pp. 361 y ss.; también, de interés, Balaguer Callejón (2008b), pp. 148-150. 96 

Por ejemplo, Martín Y Pérez De Nanclares (2008).

97 

Con todo, adviértase que la subsidiariedad en este ámbito europeo, aun actuando como instrumento del ejercicio por la Unión de las competencias compartidas (nuevamente artículo 2.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), se despliega precisamente en dicho marco de competencias compartidas (artículo 4º del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), de manera que el principio de competencia delimita previamente, a su vez, la actuación del de subsidiariedad; Rodríguez-Izquierdo Serrano (2011), pp. 245-246. 98 

Por cuanto que los poderes públicos se verán legitimados a intervenir en tanto que los particulares se muestren incapaces para proveer adecuadamente la satisfacción de sus propios intereses, y éstos tengan cierta proyección general y pública; vid. Albanese (2002). 99 

Ya por tratarse sobre cuestiones específicamente referidas a ciertos colectivos, de manera que sus miembros se consideran como sujetos preferentes respecto a cómo determinar sus propias relaciones y conducta (desde hace tiempo la actividad deportiva, y más recientemente la autorregulación de internet); ya por referirse a materias muy técnicas (incluso tecnológicas), en las que expertos y técnicos se presentan como mejor llamados a decidir y regularlas (normas técnicas); ya por tratar sobre materias y actividades que actúan a nivel global, de manera que sus actores o protagonistas se presentan como sujetos privilegiados a fin de determinar su normación (comercio internacional); o ya, y como una de las respuestas (o reacciones) que se da a la globalización (si bien no es algo nuevo), a la vista de la proliferación de grupos y colectivos que tienden a actuar de manera para-pública en ámbitos en los que los poderes públicos no terminan de Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Ahora bien, y desde esta dimensión, previniendo del carácter más corporativo, que verdaderamente democrático y plural, de la subsidiariedad en no pocos de los casos100, lo cual ha de tenerse en mente a la hora de conjugar adecuadamente la subsidiariedad horizontal como criterio articulador de ordenamientos privados con otros públicos en los que se definen intereses más generales y desde criterios y procedimientos democrático-pluralistas101. Con ello se advierte la tensión dialéctica que la subsidiariedad supone siempre en relación a los múltiples principios y fines (complementarios, pero también contradictorios) que terminan por converger alrededor suyo (como democracia, eficiencia normativa, despolitización, descentralización, “Estado minimalista”, etc.), así como el resultado abierto y dinámico que conlleva, frente al más estático principio de competencia, pues la subsidiariedad permite cambios relacionales de acuerdo a transformaciones futuras, sin necesidad de modificar un título competencial; de la subsidiariedad a modo ascensor, se llega a hablar102. Finalmente respecto a la subsidiariedad se ha de indicar también su engarce con ocasión de las relaciones entre los Derechos nacionales y el internacional en materia de derechos humanos, en tanto que la garantía internacional de éste se activa cuando los primeros se muestran incapaces de ofrecer oportuno reconocimiento y efectiva garantía de aquéllos; o en caso de incertidumbre, una vez superado el margen de apreciación que los tribunales internacionales reconocen a favor de los Estados y sus respectivos ordenamientos103. Todavía en un campo próximo a la competencia (y al de jerarquía, también), el principio de prevalencia da lugar a que en caso de conflicto de normas que per-

intervenir adecuada y oportunamente (como es el caso de las O.N.G. y otros colectivos y grupos en relación a los servicios sociales, ante la incapacidad, en no pocos casos, de una adecuada y oportuna intervención de los poderes públicos), de manera que ellos se estiman, entonces, mejor capacitados para intervenir. En torno a la autorregulación, vid.: Esteve Pardo (2002); y Simonetti (2009). 100 

Ridola (2001), pp. 221-226.

101  Específicamente para el ámbito de internet (por ejemplo), vid. Muñoz Machado (2000), pp. 55-61. De ahí, volvemos a entender, que se presuponga una mayor capacidad de los ordenamientos públicos para redefinir, en última instancia y unilateralmente, las relaciones entre estos ordenamientos y los privados en atención al paradigma de la promoción y la garantía de intereses generales y abstractos política y democráticamente establecidos. 102 

Bin y Pitruzzella (2001), p. 96.

103 

Por ejemplo, Bilancia (2006). Mas ello, sin perjuicio de la expresa institucionalización de la subsidiariedad en tal ámbito, como resulta en la disposición transitoria vigesimocuarta de la Constitución chilena respecto a la Corte Penal Internacional. 82

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tenecen a diversos ordenamientos jurídicos las normas de uno de ellos se apliquen siempre en detrimento de las del otro, las cuales resultan así sistemáticamente desplazadas mas sin verse afectadas en su validez ahora104; y de esta forma que la prevalencia se refiera al ámbito de actuación de los aplicadores del Derecho (en particular de los jueces) y con ocasión de la resolución de conflictos normativos interordinamentales, sin perjuicio de reconocer cierta proyección refleja e indirecta sobre los sujetos normativos en cuanto que sabedores de la eficacia de sus normas en relación a las de otro ordenamiento cuya relación viene determinada por tal prevalencia (de unas, u otras)105. En cuanto a en qué supuestos de relaciones entre ordenamientos jurídicos vienen actuando la prevalencia (y sin perjuicio de las modulaciones que al respecto cabe advertir, conforme a específicos desarrollos de la misma según supuestos), el conjunto es amplio, pues abarca: desde casos de subsunción y concurso de ordenamientos ante otro superior (y siempre que no intervenga el principio de competencia, pues entonces predomina éste, de forma que la prevalencia resulta desactivada, a salvo de su consideración como criterio meramente provisional), y del que resulta como manifestación específica la preemption norteamericana; a casos de integración ordinamental, como es la primacía del Derecho europeo frente al de los Estados miembros; y la prevalencia o primacía del Derecho internacional106. Respecto a la prevalencia en los sistemas descentralizados territorialmente, ésta vendría de manera natural a proyectarse sobre ámbitos de competencias no exclusivas107, por cuanto que sólo en tal ámbito, como se ha indicado previamente, no actuaría el ya referido principio de competencia; sin embargo, el intenso desarrollo que del principio de competencia se ha apreciado en Derecho comparado (durante el S. XX), ha dado lugar a que la prevalencia se plantee como un criterio

104 

Al no existir quebranto de normas sobre producción jurídica, como sí sucede con la competencia y la jerarquía. Cfr. Balaguer Callejón (1991a), pp. 156-158. 105 

Vid. De La Quadra-Salcedo Janini (2009), en especial p. 221.

106 

De especial interés sobre la relación entre competencia y prevalencia, conforme a su evolución histórica y desde el Derecho comparado, según que se trate de procesos de integración o de devolución (de manera que en los primeros tiende a actuar un concepto flexible de competencia y articulándose entonces las relaciones ordinamentales a través de la prevalencia, mientras que en los segundos se da un concepto ya estricto de competencia, y excluyéndose entonces la prevalencia), Biglino Campos (2007), en especial Capítulo IV.

107 

Decimos de natural, pues cabe que constitucionalmente se establezcan otras respuestas como acontece en la actualidad en el caso alemán a la vista del artículo 84.1 de su Constitución, a favor de un criterio cronológico del Derecho federal sobre el de los Länders, que pasaría a quedar derogado. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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secundario, residual, ante aquél108, de forma que, según se viene indicando, la prevalencia cede finalmente ante la competencia109. En esta última línea, la preemption, y como concreción de la prevalencia en sistemas compuestos (según lo visto más arriba, y en desarrollo antes del S. XX, cuando aún el principio de competencia no estaba normativamente implantado), encuentra principal manifestación en el artículo VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme al cual: tanto la Constitución federal, como las leyes federales de los Estados Unidos que se aprueben con arreglo a la misma, y los Tratados celebrados por éste, son Derecho supremo; además, vinculan a los jueces de los diferentes Estados, y no podrán resultar afectados por las Constituciones o las leyes de éstos. Así, y en principio, vendría a establecerse en el orden federal norteamericano una regla de resolución de conflictos en virtud de la cual los jueces, tanto federales como estatales, han de dar prevalencia al Derecho federal frente al estatal, de manera que el segundo resulta desplazado por el primero en su aplicación110. Sin embargo, al tiempo, la preemption presenta en su realización una mayor proyección (cuasi estructural, ahora), al permitir que la Federación vete, impida o bloquee el poder normativo de los Estados en materias que han sido efectivamente reguladas por ésta111. Y es que, a pesar de que a la postre podamos reconocer un marco competencial entre la Federación y los 108  Argullol I Murgadas y Velasco Rico (2011), pp. 39-40. Y así que, para el caso de España (por ejemplo),

y ante la preponderancia alcanzada por la competencia, la prevalencia haya llegado a ser considerada por parte de la doctrina como innecesaria (Tejedor Bielsa (2000), pp. 45-105, y 203), sin perjuicio de lecturas de la misma más abiertas, en especial con ocasión de la legislación autonómica de desarrollo cuando ésta entra en conflicto con la legislación básica estatal posterior a aquélla, como así apuntara Tornos Mas (1991). Con todo, se ha de advertir cómo tal lectura de ordinario tan estrecha sobre la prevalencia del Derecho estatal sobre el autonómico en el sistema español conecta, a su vez, con la rígida sujeción del juez español al imperio de la ley (artículo 117.1 Constitución Española), de manera que éste no puede por sí inaplicar ley alguna postconstitucional, debiendo siempre acudir a la cuestión de inconstitucionalidad (artículo 163 Constitución Española), y decantándose la cuestión finalmente desde el criterio de competencia, según Leguina Villa (1993); al respecto, particularmente interesante resulta la Sentencia del Tribunal Constitucional español 66/2011, de 16 de mayo, y su voto particular. 109 

Y es que las competencias, a su vez (y por definición), vienen a ser (en principio) exclusivas, salvo que de manera excepcional quepa que sobre una misma materia dos o más sujetos puedan desarrollar unas mismas funciones o facultades; Arroyo Gil (2009). Con todo, cabe encontrar manifestaciones expresas de la prevalencia, como son los casos de Suiza, donde el Derecho federal prima, de modo genérico y abstracto, sobre el Derecho cantonal que le sea contrario (artículo 49.1 Constitución Suiza); o el de Australia, para supuestos en los que los Estados tienen competencia, y aun así la Federación interviene legítimamente (artículo 109 Constitución Federal). 110 

Sobre la preemption en Estados Unidos, vid. Tribe (2000), pp. 1172 y ss.

111 

Desde esta perspectiva, vid. Velasco Caballero (2011).

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Estados parte de la misma, la potencialidad de ciertas competencias reconocidas a la Federación ante los Estados y sus potestades normativas (en especial, la cláusula de comercio, pero también más recientemente seguridad nacional y terrorismo) es lo que consiente a la primera oponerse a los segundos, a través de la preemption, una vez que ésta ha aprobado una norma con un determinado grado de extensión que entraría en un ámbito inicialmente accesible para los Estados112. Con relación a la primacía, ahora, del Derecho de la Unión Europea respecto a los Derechos de los Estados miembros, destaca su consideración como elemento clave (cuasi constitucional) en la conformación jurídica del Derecho Europeo; y ello, sin que aún la primacía haya sido institucionalizada (positivizada) en los Tratados constitutivos113. En cuanto al alcance de la misma, se recuerda que la primacía supone, de primeras, el mero desplazamiento del Derecho nacional por el Derecho de la Unión con ocasión de su aplicación, sin suponer que tal contradicción conlleve juicio de validez, en principio, para el Derecho nacional, siempre y cuando, claro está, el propio Derecho de la Unión sea conforme al marco competencial anteriormente referido114. Pero entonces, ¿cómo es posible que se active la primacía del Derecho europeo, en tanto que modalidad de la más genérica prevalencia, bajo condición de validez del propio Derecho europeo conforme al marco competencial del mismo, cuando ello, por sí, activaría el propio principio de competencia? La razón vendría, conforme se ha señalado antes, en cómo, al día de hoy, la adecuación del Derecho europeo a dicho marco competencial no conlleva de manera directa un juicio de validez del Derecho nacional (más allá,

112 

Por tanto, y sin perjuicio de los efectos de bloqueo político-normativo que la preemption presenta en los Estados Unidos, ésta continúa articulándose en el seno de un marco competencial si bien no exclusivo para la Federación. De lo contrario, ya no se hablaría de preemption, sino de competencias exclusivas; cfr. Rosen (2008).

113 

Al margen del malogrado intento en 2004 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (artículo I-6). Decía así el artículo I-6: “La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”. No obstante, la preliminar contundencia de este precepto resultaba ya rebajada a la vista de la Declaración relativa al artículo I-6 aneja al Acta final de la Conferencia intergubernamental y Acta final, en virtud de la cual, ahora: “La Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia”. Con todo, sobre las posibilidades constitucionales que abría el artículo I-6, Sánchez Barrilao (2004b), pp. 138-144. 114 

Ahora, Declaración 18 relativa a la primacía, aneja al acta final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa y Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, de 22 de junio de 2007; también, vid. artículo 5.1 del Tratado de la Unión Europea. Con todo, parecería haberse rebajado el alcance de la primacía, ante la anteriormente recogida en el Tratado constitucional, pues ahora se guarda silencio en relación al principio de competencia; cfr. Rodríguez-Izquierdo Serrano (2011), pp. 103-105. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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eso sí, de la cuestión prejudicial y la exigencia de responsabilidad estatal a manos del Tribunal de Justicia), siendo por tanto que la primacía siga actuando en un plano de aplicabilidad, que no de validez, de normas (europeas y estatales) en confrontación115; además se ha de advertir cómo el Tribunal de Justicia no ha venido precisamente a potenciar la dependencia de la primacía del Derecho europeo respecto al marco competencial de la Unión, como demuestra la escasísima e irregular jurisprudencia relativa a ello116. Otra cosa es, obviamente, que el principio de primacía se encuentre expresamente constitucionalizado a nivel estatal, como sucede en el caso irlandés (artículo 29.4 de la Constitución irlandesa), de manera que quepa entonces potenciar la primacía del Derecho europeo como parámetro de enjuiciamiento constitucional estatal ante el Derecho interno; como en su caso sería llegar a contar con una auténtica Constitución europea, por cuanto que, entonces sí, cabría conectar competencia con supremacía, y dando lugar, por tanto, a una primacía como mero instrumento provisional ante un auténtico juicio de validez sobre dicha confrontación normativa117.

115  Sobre esto último, en tal sentido, Trstenjak (2013), p. 72. Cuestión específica es cómo el silencio normativo por la Unión Europea en un ámbito competencial de la misma no sea entendido como laguna digna de ser resuelta, sino como supuesto de desregulación, de manera que tal silencio normativo (que no político y jurídico) desregulatorio, que pueda ser defendido por la Unión ante los Estados a fin de evitar que éstos normen el supuesto de hecho desregularizado; ello, entonces, entronca con la referida preemption, según Azpitarte Sánchez (2004), p. 87. 116 

Lo ha puesto de manifiesto Rodríguez-Izquierdo Serrano (2011), pp. 175 y ss. Y es que el Tribunal de Justicia, no se olvide, se resiste a perder su genuina condición de garante del Derecho de la Unión (en especial su carácter autónomo y su efectividad ante los Derechos estatales) frente a las referidas concepciones pluralistas del Derecho europeo (ya referidas), como en relación a una consideración más constitucionalista del mismo apegada ahora a la garantía de los derechos de las personas, tal como señala Azpitarte Sánchez (2013).

117 

Por otra parte se ha de advertir la propuesta, por tiempo, de una acepción maximalista de la primacía del Derecho europeo a la vista: de un lado, de ciertos intentos por parte del Tribunal de Justicia de conferir mayores consecuencias en relación al Derecho interno, como por ejemplo en el sentido de impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias (nuevamente, Sentencia Simmenthal II); de otro, de la posición del Tribunal de Justicia como garante del cumplimiento por los Estados de sus obligaciones con la Unión, a la par que de la aplicación uniforme del Derecho europeo; y por último, de la proposición incondicionada de extensión automática de tal primacía a cualquier manifestación normativa estatal por los jueces nacionales. Por todos, en este sentido, Ruiz-Jarabo Y Colomer (1993). Sin embargo tal proyección de la primacía del Derecho de la Unión Europea respecto a los Derechos nacionales en abstracto, incluyendo los propios Derechos constitucionales nacionales (en especial, Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft), se ha visto condicionada ante la progresiva posición adoptada por algunos Tribunales Constitucionales en favor de la garantía de un núcleo duro de sus respectivas Constituciones ante el Derecho europeo (al tiempo, los llamados “contralímites”), llegando a su ulterior institucionalización; y así, dando lugar, finalmente, a que la primacía del Derecho europeo resulte hoy sometida a cierta relativización desde el pluralismo jurídico 86

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Y respecto al Derecho internacional, por último, ciertamente la articulación del Derecho internacional con relación a los Derechos internos según el carácter dual o monista de la concepción que sobre la misma predomine en un sistema concreto, y al hilo de ello la específica previsión que constitucionalmente se defina sobre tales relaciones, marca, casi caso a caso, cómo efectivamente se plantea tal relación118. Con todo, cabe advertir cómo el Derecho internacional (en particular, en su dimensión más convencional) se presenta genéricamente de aplicación prevalente o con primacía ante el Derecho interno infraconstitucional, viniéndolo a desplazar únicamente; otra cosa es, con todo, que en algunos ordenamientos constitucionales se prevea la entrada del Derecho internacional en un nivel cuasiconstitucional, de manera que, sin quedar la Constitución subordinada a éste, sí que un quebranto del Derecho infraconstitucional nacional al internacional pueda ser entendido como un quebranto a su vez a la misma Constitución119. E igualmente habría que decir respecto al Derecho internacional y el Derecho de la Unión Europea, en tanto que ésta ostenta personalidad jurídica (artículo 47 del Tratado de la Unión Europea) y puede celebrar tratados internacionales con otros Estados e instituciones internacionales (artículos 37 del Tratado de la Unión Europea, y 3.1 y 209.2, y Título V, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), de modo que tales tratados gozan de prevalencia, ahora, a nivel interno de la Unión Europea y de su Derecho120; y a la par, que la articulación de dichos tratados internacionales respecto a los Estados miembros de la Unión se guíe, precisamente, mediante la primacía europea en cuanto que aquéllos son considerados, a la postre, como Derecho europeo derivado121.

que supone los Derechos constitucionales de los Estados miembros (Huber (2013), pp. 89-91), por cuanto que aquél deriva limitado por éstos no sólo formalmente (principio de competencia), sino sustantivamente (identidades constitucionales de los Estados miembros); otra cosa es que esta última limitación resulte ahora expresada desde el mismo Derecho europeo (otra vez, artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea), de forma que el propio Tribunal de Justicia, paradójicamente, sea competente para definir la extensión de tal limitación, sin perjuicio, eso sí, de poder entrar en diálogo/confrontación con los Tribunales constitucionales nacionales afectados en su caso, según nos advierte Vecchio (2012b). 118 

Vid. Peters (2009).

119 

Este sería el caso de Alemania, artículo 25 de la Constitución; Hillgruber (2004), en especial p. 123.

120 

Sentencia del Tribunal de Justicia Comisión v. Alemania, de 10 de septiembre de 1996.

121 

Esto, así, plantea problemas para el Derecho de la Unión Europea y la función de garantía que al respecto del mismo desarrolla el Tribunal de Justicia ante tales tratados, como se puso de manifiesto con ocasión del Dictamen 1/09, del propio Tribunal, de 8 de marzo de 2011 (sobre compatibilidad de un proyecto de acuerdo por el que se crea un sistema unificado de resolución de litigios sobre patentes), y más recientemente a la hora de la vigente negociación de la adhesión por la Unión Europea del Convenio Europeo de Derechos Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Otra cosa es, por último (pero en estrecha relación a lo anterior), que los Estados miembros de la Unión Europea puedan a su vez articular mediante instrumentos internacionales actuaciones paralelas a la Unión Europea y a su ordenamiento (y al margen, incluso, de la cooperación reforzada –artículo 20 del Tratado de la Unión Europea–), como por ejemplo acontece con el muy polémico Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), de 2 de febrero de 2012122. 9. Relaciones horizontales y derecho comparado Ya por último, en cuanto a supuestos en los que sin título expreso (y sin conllevar situaciones de dependencia o limitación ordinamental) generan, no obstante y de manera efectiva, puestas en contacto entre ordenamientos jurídicos, la instrumentación del Derecho comparado como criterio interpretativo del Derecho por los aplicadores jurídicos123, y en especial por los jueces (de manera que la interpretación del Derecho se expande a otros ordenamientos), pone finalmente en relación (a veces de manera bastante intensa) a distintos ordenamientos jurídicos, abriéndose unos a otros a modo de diálogo horizontal124; y ello, de forma particular, en el contexto de la globalización, en el que los aplicadores del Derecho acuden en la interpretación de normas jurídicas propias (e incluso en la búsqueda de la norma aplicable al caso) a normas de otros ordenamientos jurídicos

Humanos (conforme al artículos 6.2 del Tratado de la Unión Europea, y 218.6.a.ii y 8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Tal adhesión sí que supondrá una articulación más intensa entre el Derecho de la Unión, el Convenio Europeo y los Derechos nacionales (asunto Åkerberg Fransson, en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013), además de proveerse, entonces, de consecuencias jurídicas (responsabilidad) para la Unión en caso de quebranto de aquél. 122 

Y según lo admitido por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Pringle (Sentencia de 27 de noviembre de 2012). Al respecto, vid.: Martín Y Pérez De Nanclares (2012); Van Malleghem (2013). 123  Sobre la comparación jurídica como “quinto” método de interpretación (y como comparación cultural, incluso), vid., por todos, Häberle (2001), pp. 162-165. 124 

Importante es remarcar dicha consideración horizontal frente a supuestos en los que los tribunales propios de un ordenamiento sí están jurídicamente sujetos a otro, como acontece en España, por ejemplo, a la vista del artículo 10.2 de la Constitución española en relación a la interpretación de los derechos fundamentales (según se ha comentado). Así, respecto a una clara distinción entre comunicación transjudicial horizontal y vertical, vid. Nogueira Alcalá (2011); y acerca del artículo 10.2 CE, y de la relación entre los tribunales españoles y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros, Guillén López (2011). 88

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(aun por distintos motivos)125 con los que, en principio, vendrían a mantener una comunicación cultural común de valores126. Así que la comparación pueda presentarse, precisamente, no sólo como manifestación de una identidad ordinamental que depende cada vez más de su alteridad con otros en relación a valores compartidos127, sino como instrumento o vía de articulación de una auténtica cooperación, relación, ordinamental: de manifestación del “stato costituzionale cooperativo” 128. Es a la vista de ello que se pueda hablar, entonces, de una verdadera globalización del Derecho en ciernes con relación a concretos y particulares sectores materiales en los que existe, o va generándose, una conciencia común de valores globalmente compartidos (en especial, en materia de derechos humanos o en medio ambiente, y en determinadas parcelas), que vendría luego a desplegarse e interactuar en el seno de los diversos ordenamientos jurídicos129; e incluso que, desde tal perspectiva y a su vez, cabe advertirse un título jurídico, aunque difuso, en la instrumentación de relaciones entre ordenamientos con ocasión del Derecho comparado respecto a sectores en los que cabe apreciar dicha concepción común y compartida, y al hilo de la cada 125 

Ya, para integrar lagunas, solventar dificultosas interpretaciones, resolver casos nuevos, fundamentar cambios de anteriores pareceres, legitimar las propias decisiones al amparo de la autoridad del referente comparado, promocionar el propio rol ante la comunidad internacional o meramente, e incluso, dar mayor ornamentación a la argumentación jurídica; cfr. Pinto Bastos Junior (2007), p. 252.

126 

Al respecto de la actuación judicial y del Derecho comparado en tal sentido, vid. Pizzorusso (2005), pp. 30-33; y Pérez Luño (2011), pp. 86 y ss. De este modo, por ejemplo, cabe señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional español 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, relativa a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en España, y en la que se cita expresamente la Sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal Supremo canadiense (asimismo, sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo); o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal norteamericano de 26 de junio de 2003, en el caso Lawrence vs. Texas, sobre la inconstitucionalidad de la punición de relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo, y en la que aquél acudía ahora al parecer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 23 de septiembre de 1981, en el caso Dudgeon vs. United Kingdom); o, por último, la Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos de 24 de febrero de 2012, en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en la que, al respecto de una discriminación por motivos de orientación sexual, se invoca también diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en particular, la del caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, de 21 de diciembre de 1999).

127 

Schillaci (2012a), pp. 24-34.

128 

Siguiendo a Häberle, nos habla Ridola (2010) respecto al uso del método interpretativo comparado por los propios Tribunales constitucionales (p. 293); incluso, como una “forma suave” de la internacionalización del orden constitucional, Herdegen (2010) presenta la comparación (pp. 79-80), en tanto que vehículo de conformación de un Derecho común a nivel regional y/o internacional. En este último sentido, ya, Häberle (2000a), pp. 289-290. 129 

En esta perspectiva, de interés, Del Toro Huerta (2005). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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vez mayor apertura, comunicación y cooperación entre Estados (y ordenamientos) en ciertas y concretas materias130. Cierto, con todo, que tal tipo de relación no supone, en principio, vinculación jurídica efectiva entre ordenamientos y jurisdicciones131. Mas ello, salvo que tal invocación autónoma se haga en términos auto-vinculantes y pro futuro, o finalmente, insistimos, quepa deducirse un marco constitucional común efectivamente compartido, abierto y hetero-referencial del propio ordenamiento jurídico particular; un hito al respecto, entendemos, fue precisamente la ya citada consideración por el mismo Tribunal de Justicia en relación al Convenio Europeo de Derechos Humanos (y con esto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), junto a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, como expresión de un acervo o patrimonio constitucional común a nivel europeo132, y en tanto que principios generales del Derecho comunitario y parte del Derecho originario comunitario133, y así como criterio de validez del propio Derecho comunitario derivado134. Y ello, ante la dificultad jurídica y política de hacer valer la más que limitada legitimación democrática de unas originarias Comunidades Económicas Europas y de su Derecho derivado (ensimismado en una percepción esencialmente funcional del Derecho comunitario) frente a los ordenamientos constitucionales de sus Estados miembros, y la incidencia en los mismos del reconocimiento y garantía de derechos fundamentales de la persona135.

130 

Y al amparo de ello, un renovado ius communicationis, según Pérez Luño (2011), pp. 86-88.

131  Como señala Nogueira Alcalá (2013b), pp. 223-227. De ausencia de diálogo, incluso, nos habla De Vergottini (2010). 132 

Häberle (1993), en especial pp. 18-20.

133 

Entre otras, las citadas Sentencias del Tribunal de Justicia Nold y Hauer.

134 

Sobre la consideración normativa del Derecho constitucional común europeo relativo a los derechos fundamentales, cfr. Azpitarte Sánchez (2005), pp. 352-356; e incluso, sobre el reforzamiento mismo del Convenio Europeo de Derechos Humanos al ser asumido por el Tribunal de Justicia como Derecho originario, y por tanto proyectarse ahora sobre los Derechos nacionales al amparo del principio de primacía, vid. Huber (2013), p. 135. 135  Vid., entre otros, Gambino (2009), pp. 39-49 y 54-57. Otra cosa es (y según se ha visto), al hilo del Tratado de Maastricht (y el de Ámsterdam), la expresa positivización, ya referida, de tal patrimonio constitucional común en derechos fundamentales en el Tratado de la Unión Europea (nuevamente, y respectivamente, artículos F.2 y 6.2); al respecto, Pizzorusso (2002), pp. 19-23. Y al tiempo, con el Tratado de Lisboa, la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, además de, finalmente, la comentada garantía y previsión de la ratificación por la Unión del Convenio Europeo (artículos 6º del Tratado de la Unión Europea y 218.6.a.ii y 8º del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, junto con la propia Carta).

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10. Consideraciones finales A la vista de lo anterior (de cómo se desarrollan las relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos), se puede presentar diversos modelos desde los que, si no explicar y ordenar, sí al menos describir la enmarañada madeja de relaciones ordinamentales que hoy se advierte en el vigente y complejo contexto de la globalización. En tal sentido, precisamente, y desde las tesis de Pernice en torno a la integración europea136, es posible plantear, a nuestro entender, un primer modelo de multilevel ordinamental global, en virtud del cual los diversos ordenamientos jurídicos y sus relaciones se proyectarían parcial y verticalmente desde el plano local, a los más amplios estatal, regional e internacional, si bien en un marco dinámico y dialéctico de recíprocas influencias e intercomunicación137; y ello, además, en atención a los distintos sectores materiales en los que unos y otros mejor y más eficientemente pueden desarrollar su ordenación, en clara correspondencia a un planteamiento de subsidiariedad vertical138. No obstante, el anterior modelo presenta, a nuestro entender, varios problemas. El primero entronca con la referencia a como, en el contexto jurídico global en el que se enmarca este trabajo, determinados ordenamientos estatales hoy pujantes (emergentes), pero deficitarios constitucional y democráticamente (a nivel comparado), difícilmente encajarían en dicho esquema multinivel al partir (fundamentarse) dicha propuesta de esquema de un estadio constitucional culturalmente compartido139. Y en cuanto a la segunda objeción que apreciamos en relación al modelo multinivel, ésta giraría ahora sobre su evidente dimensión vertical, pues: de un lado, tal articulación superpuesta de los ordenamientos jurídicos denota finalmente cierta preeminencia de unos ordenamientos respecto a otros (aun sin entrar en una dinámica jerárquica)140, lo cual, y más allá del ámbito 136 

Pernice (1999) y (2012).

137 

Para una propuesta de constitucionalismo multinivel a nivel global, desde el modelo europeo, vid. Petersmann (2006). 138 

Por ejemplo, y en relación al cambio climático, vid. Scott (2011).

139 

Sobre tal estadio vid. Häberle (2000b), pp. 33-38. Estadio, a su vez, reforzado por la confluencia de los rasgos básicos de los diversos Derechos constitucionales nacionales al amparo, precisamente, de la integración europea, según Cruz Villalón (2013), a la vez que ésta es hoy parte de las respectivas identidades de aquéllos (Paulus (2013), p. 64). Mas todo ello, sin perjuicio de reconocer la progresiva apertura de tales ordenamientos emergentes (los constitucionalmente deficitarios, claro está) a otros como consecuencia precisamente de su necesaria relación con ellos al amparo de la globalización económica y su efectiva preponderancia en el mercado mundial. 140 

Como señala Núñez Poblete (2004), pp. 126-130. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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infraestatal, no termina de darse en razón al aún preponderante papel y al carácter independiente (aunque limitado) de los ordenamientos estatales (en particular, con ocasión de los referidos ordenamientos emergentes); y de otro, que olvida ahora las relaciones horizontales entre ordenamientos jurídicos, y singularmente cuando de ordenamientos no públicos se trata141. Es en atención a esta última objeción, así como al preponderante papel que los operadores jurídicos (en especial los jueces) desarrollan en la efectiva articulación de las relaciones entre ordenamientos jurídicos en el vigente contexto global142, que quepa hoy expresar las relaciones ordinamentales a modo de red143: las normas jurídicas que se integran en un concreto ordenamiento entran en su realización práctica, como Derecho vivo, en múltiple contacto con otras de otros ordenamientos tanto públicos, como no públicos, y según los principios e instrumentos anteriormente indicados; y por tanto, desde un plano tridimensional de nodos ordinamentales. Y es que las normas jurídicas en su realización, además de interactuar con las normas de su propio ordenamiento, conectan en mayor o menor grado con otras múltiples pertenecientes a diversos ordenamientos que, en razón a la materia, resultan finalmente de aplicación e interacción según los jueces144. Y de esta manera cómo el parámetro de resolución jurídica de un caso en cuestión termina por definirse a la luz de la interacción de diversas normas pertenecientes a distintos ordenamientos145; e incluso, que desde parámetros propios de un ordenamiento jurídico, los jueces juzguen y resuelvan sobre aspectos o ámbitos de otros (sobre los que, en principio, no existe conexión jurídica y/o jurisdicción directa)146. Se viene así a definir autén-

141 

Walker (2009), en especial pp. 20-23.

142 

Cassese (2010).

143 

Ost y Van De Kerchove (2000).

144  No se olvide que, y sólo en relación al proceso de integración europea, la primacía del Derecho de la Unión ante el estatal, en cuanto que principio protagonista de las relaciones del Derecho europeo y de los Estados miembros, es aún de conformación jurisdiccional. O cómo los jueces, a la hora de buscar la interpretación más adecuada de una norma jurídica en su realización y aplicación, acuden hoy a un Derecho que está en hipertexto, y que permite una rápida confrontación de respuestas jurídicas comparadas al caso según el sistema jurídico de referencia. O cómo los sujetos y operadores del tráfico económico optan, cada vez más, por sistemas jurídicos y jurisdiccionales de referencia proclives a sus respectivos intereses, a modo de auténtico turismo y/o mercadeo jurídico en la aldea global. O cómo los propios poderes públicos optan, también cada vez más, por regulaciones abiertas a otros sistemas jurídicos, tanto públicos como no públicos, que los jueces finalmente implementan a nivel interno. 145 

De “legalidad porosa” en relación a “un ordenamiento jurídico difuso”, Pérez Luño (2011), pp. 92-93.

146 

Como ha acontecido en los asuntos Kadi, con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 3 de septiembre de 2008) en relación a Naciones Unidas (relativa a la validez de actos comunitarios que

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ticas “líneas rojas” entre ordenamientos y jurisdicciones147, y con ello, a esbozarse controles y límites horizontales del poder y del Derecho, a modo de renovado y globalizado principio de división de poderes en garantía de los derechos. Con todo, el anterior modelo sobre las relaciones ordinamentales en el contexto global si bien permite una descripción bastante aproximada a la realidad jurídica, evidencia la pérdida del peso del elemento político-normativo ante el más preponderante jurisdiccional en la articulación y estructuración de dichas relaciones. Ciertamente una praxis judicial continuada al respecto de una concreta relación internormativa e interordinamental vendrá al tiempo a concretar el sentido u orientación de la relación, lo que otorga cierta seguridad jurídica (en tanto que previsibilidad) a la postre en la referida relación; pero también es cierto que se corre el riesgo de que tal sentido u orientación pierda sustrato democrático-político, al quedar finalmente en manos de los jueces148. No en vano, tal concreción judicial de las relaciones ordinamentales parte de casos concretos, lo que, más allá de su importancia como método para la decantación de nuevos principios sustantivos, como relacionales (o nuevas proyecciones o modulaciones de los existentes), carece de la racionalidad abstracta que aún se presupone a la potestad normativa con carácter general. No es que los jueces no deban ejercer un rol primordial en la articulación de las relaciones entre ordenamientos, pues su actuación resulta esencial para su efectiva interrelación sistémica, a la par que los jueces son aplicadores cualificados del Derecho mediante la realización concreta de la norma jurídica a fin de garantizar los derechos de las personas; ni que los jueces, incluso, no gocen de legitimidad. Es sólo que no debemos resignarnos a perder la orientación política, la legitimación democrática y la racionalidad de cómo queramos que se estructuren las relaciones de las normas que integran nuestros respectivos ordenamientos con otros, pues, en última instancia, lo contrario acabará teniendo repercusión en la conformación misma e interna de nuestros Derechos u ordenamientos jurídicos (según se ha mostrado)149. implementan resoluciones del Consejo de Seguridad, y al amparo de ello, sobre las propias resoluciones), y M.S.S. c. Bélgica y Grecia, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ahora (Sentencia de 21 de enero de 2011), respecto a la Unión Europea [en la que se condena a Bélgica por dos violaciones del derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes (artículo 3º del CEDH) por las consecuencias del traslado efectivo de un demandante de asilo a Grecia en aplicación del sistema de Dublín (Reglamento (CE) 343/2003, de 18 de febrero de 2003, de determinación del Estado responsable del examen de una solicitud de asilo (Dublín II)]. 147 

Gordillo Pérez (2012a), pp. 499-501.

148  Jacqué

(2007), pp. 35-37.

149 

No en vano la actuación judicial en el contexto globalizado, según se ha apuntado más arriba, viene a potenciar la jurisprudencia como fuente del Derecho; Xiol Ríos (2009), pp. 123-131). Ello obviamente Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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De esta forma, ya que los Derechos u ordenamientos más esenciales siguen siendo los estatales (a pesar de su crisis), tanto en su dimensión total como compuesta (es decir, integrando los ordenamientos que a su vez formen parte de él), y éstos en buena medida vienen determinados por Constituciones democráticonormativas, parecería adecuado profundizar en las mismas a fin de que éstas, mediante oportunas reformas, mantengan un efectivo y equilibrado control de su apertura a otros ordenamientos150. Y tampoco debería obviarse la posibilidad de profundizar constitucionalmente en el marco internacional, pues, sin llegar a instar un auténtico proceso de constitucionalización del Derecho internacional (lo cual queda hoy bastante lejos…), lo que sí cabe es articular más instrumentos e institutos constitucionales desde este ámbito151. Bibliografía citada Aláez Corral, Benito (2012): “Soberanía estatal, supremacía constitucional e integración europea a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en TRC (Nº 30), pp. 359-385. Albanese, Alessandra (2002): “Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici”, en Diritto pubblico (Nº 1), pp. 51-84. Almeida, Wojcikiewicz (2009): “A execução do Direito da integração do MERCOSUL: uma limitação da autonomia dos Estados partes”, en Novos Estudos Jurídicos (Vol. XIV, Nº 1), pp. 155-167. Alonso García, Ricardo (1994): Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea (Madrid, CEURA), p. 673.

cataliza, a su vez, transformaciones de los ordenamientos públicos de tradición civil law en relación a los de common law; Pizzorusso (2009), especialmente pp. 246-247 y 314. 150 

Respecto al proceso de integración europea (y en tanto que patrón de proceso de integración regional en Derecho comparado), debería asimismo profundizarse en su conformación constitucional por cuanto que, al margen de que la supervivencia misma de la Unión Europea en el actual contexto de globalización y crisis dependa de su mayor integración (lo que obviamente exige de una mayor profundización constitucional sustantiva, como formal), el actual estadio de relaciones de su ordenamiento con los de los Estados miembros así lo requiere dado que aún la primacía del primero con los segundos ni siquiera está positivizada, institucionalizada (según lo comentado), dejando un amplio margen al diálogo (y al conflicto) entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales constitucionales de los Estados. 151  Ello muy posiblemente vendría no sólo a garantizar una mejor interrelación del propio Derecho internacional con el resto de los ordenamientos jurídicos vigentes (en particular con los estatales y con los derivados de procesos de integración, más también con aquéllos no públicos pero de proyección internacional), sino a la mera (nada más, y nada menos) estabilización de dichas relaciones; Gordillo Pérez (2012b).

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Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización

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Constitución de Alemania, de 23 de mayo de 1949. Constitución de Australia, de 9 de julio de 1900. Constitución de Bolivia, de 7 de febrero de 2009. Constitución de España, de 29 de diciembre de 1978. Constitución de Irlanda, de 1 de julio de 1937. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, de 17 de septiembre de 1787. Constitución de México, de 5 de febrero de 1917. Constitución de Suiza, de 18 de abril de 1999. Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969. Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950. Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica Nº 2/2007, de 19 de marzo de 2007 (España). Ley Nº 13/1999, de 21 de abril, de adhesión de España a diversos Acuerdos del Fondo Monetario Internacional (España). Ley Nº 32/2003 General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre de 2003 (España). Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), de 2 de febrero de 2012. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 13 de diciembre de 2007 (texto consolidado de 2010). Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero de 1992 (texto consolidado de 2010). Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, de 29 de octubre de 2004 (ratificación inconclusa). Reglamento (CE) 343/2003, de determinación del Estado responsable del examen de una solicitud de asilo (Dublín II), de 18 de febrero de 2003. Jurisprudencia citada Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012. Tribunal Constitucional español Sentencia 36/1991, Cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 1.001/1988, 291/1990, 669/1990, 1.629/1990 y 2.151/1990, de 14 de febrero de 1991. 106

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Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización

Declaración 1/2004, Requerimiento 6603/2004, de 13 de diciembre de 2004. Sentencia 155/2005, Recursos de inconstitucionalidad acumulados 73/1999 y 3247/1999, de 9 de junio de 2005. Sentencia 66/2011, Recurso de amparo 2942/2007, de 16 de mayo de 2011. Sentencia 198/2012, Recurso de inconstitucionalidad 6864/2005, de 6 de noviembre de 2012. Sentencia 135/2013, Recurso de inconstitucionalidad 964/2004, de 6 de junio de 2013. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia Dudgeon vs. United Kingdom, Application Nº 7525/76, de 23 de septiembre de 1981. Sentencia Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, Application Nº 33290/96, de 21 de diciembre de 1999. Sentencia M.S.S. vs. Bélgica y Grecia, Application Nº 30696/09, de 21 de enero de 2011. Tribunal de Justicia (Unión Europea) Sentencia Van Gend en Loos, Asunto 26/62, de 5 de febrero de 1963. Sentencia Costa/ENEL, Asunto 6/64, de 15 de julio de 1964. Sentencia Internationale Handelsgesellschaft, Asunto 11/70, de 17 de diciembre de 1970. Sentencia Nold, Asunto 4/73, de 14 de mayo de 1974. Sentencia Simmenthal II, Asunto 106/77, de 9 de marzo de 1978. Sentencia Hauer, Asunto 44/79, de 13 de diciembre de 1979. Sentencia Grimaldi, Asunto C-322/88, de 13 de diciembre de 1989. Sentencia Comisión v. Alemania, Asunto C-61/94, de 10 de septiembre de 1996. Sentencia Kadi, Asuntos acumulados C‑402/05 y C‑415/05, de 3 de septiembre de 2008. Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011. Sentencia Pringle, Asunto C‑370/12, de 27 de noviembre de 2012. Sentencia Åkerberg Fransson, Asunto C-617/10, de 26 de febrero de 2013. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 55-108

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Tribunal Supremo de Canadá Sentencia Same-Sex Marriage, 2004 SCC 79, de 9 de diciembre de 2004. Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica Sentencia Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558 (2003), de 26 de junio de 2003.

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Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 109-136. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Derecho a la educación. Su contenido esencial en el derecho chileno” Juan Carlos Flores Rivas

Derecho a la educación. Su contenido esencial en el derecho chileno*1 Right to Education. Its essential content in the Chilean Law Juan Carlos Flores Rivas** Doctor en Derecho Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo Universidad Andres Bello [email protected] Resumen: El artículo analiza los elementos esenciales del derecho a la educación en el Derecho Chileno, situando al educando en el centro de todo el proceso educacional. De este modo, se estudia el derecho y el deber de los padres a educar a sus hijos, eligiendo el establecimiento educacional que estimen conveniente para el mejor desarrollo de sus habilidades. Asimismo, se analiza el deber del Estado de diseñar un régimen gratuito para la educación obligatoria, con la finalidad de permitir el acceso a los niveles educativos obligatorios de toda la población. Abstract: The article discusses the essential elements of the right to education in the Chilean law, placing the learner the center of the whole educational process. Thus, the right and duty of parents to educate their children, choosing the educational institution of their own choosing for the best development of your skills is studied. Also, the State’s duty to design a scheme for compulsory free education, in order to allow access to compulsory education levels of the population is analyzed. Palabras clave: Derecho a la educación, Estado, Obligatoriedad, Fnanciamiento. Key words: Right to the education, State, Obligation, Funding.

I. Introducción Nadie duda que el derecho a la educación, la libertad de enseñanza y el financiamiento estatal, han sido temas centrales en el acontecer político de los últimos años, especialmente, a partir del año 2006 producto de una serie de movilizaciones estudiantiles, las cuales exigían, entre otras materias, el término del lucro con fondos *  Este trabajo corresponde a un apartado de nuestra tesis doctoral inédita, titulada “La estabilidad de las subvenciones escolares en el Derecho Chileno”, defendida el 25 de noviembre de 2013, en la Universidad de los Andes. Trabajo recibido el 21 de marzo de 2014 y aceptado el 1 de octubre de 2014. **  Abogado, Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad Andres Bello, Santiago, Chile. Dirección Postal: Av. Bellavista Nº 0121, Providencia, Santiago.

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públicos en materia educacional, la creación de nueva institucionalidad educativa que tuviera por objeto fiscalizar las prácticas irregulares de los establecimientos educacionales, la correcta utilización de los fondos públicos y el aseguramiento de la calidad de los contenidos educativos. Como consecuencia de dicho movimiento social se dictó la Ley General de Educación Nº 20.370, de 2010, que derogó la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza Nº 18.692, de 1990, y adicionalmente, se creó una nueva institucionalidad en materia de educación escolar. En efecto, mediante la Ley Nº 20.370, complementada por la Ley Nº 20.529, se crearon el Consejo Nacional de Educación, la Agencia de Calidad de la Educación y la Superintendencia de Educación. Por otra parte, mediante la dictación de la Ley Nº 20.501, sobre Calidad y Equidad en la Educación, se incorporaron criterios de calidad en la selección de los entes dirigentes de los establecimientos públicos, seleccionando a los directores de dichos establecimientos mediante el Sistema de Alta Dirección Pública, de conformidad con la Ley Nº 19.882, de 2003. Como se puede apreciar, los avances legislativos en materia de educación escolar, en el último tiempo, han sido significativos, no obstante, el desarrollo dogmático tanto del derecho a la educación como de la libertad de enseñanza no han experimentado el mismo avance, sobre todo, en la explicación del fundamento último de la obligación estatal de financiar la educación obligatoria y de fomentar la educación en todos sus niveles. Este trabajo pretende explicar el objeto del proceso educacional, destacando al alumno o educando como titular exclusivo del derecho a la educación, sea que ejerza su derecho en forma directa, sea que lo haga en forma indirecta mediante la representación de sus padres o apoderados. Como consecuencia de lo anterior, se analiza el derecho y el deber preferente de los padres de educar a sus hijos, eligiendo libremente el centro educativo que estimen conveniente. Por otra parte, considerando la obligatoriedad de la educación escolar, que incluye la educación preescolar, básica y media, analizamos el deber del Estado de diseñar un régimen de financiamiento de la educación escolar y el deber de fomentar la educación en todos sus niveles, con la finalidad de garantizar el acceso de toda la población a los niveles educacionales obligatorios. II. El contenido esencial del derecho a la educación 1. Generalidades Dogmáticamente suele señalarse que el derecho a la educación se relaciona con la libertad de enseñanza, sólo en forma complementaria, puesto que ambas 110

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son realidades humanas que jurídicamente son analizadas en forma aislada, con prescindencia una respecto de la otra1. No obstante, ambas realidades no pueden ser estudiadas sin atender en forma prioritaria a sus protagonistas, esto es, a los educandos, a quienes se dirige la educación, y a los educadores, quienes ejercen la enseñanza precisamente en función de los primeros. En este sentido, la actividad educativa constituye, por una parte –en su dimensión educativa propiamente dicha– una actividad dirigida a aprender, comprender y perfeccionar en los aspectos valóricos e intelectuales a cada persona. Por otra parte, constituye una actividad dirigida a instruir, transmitir o enseñar valores y conocimientos a aquellas personas hábiles de recibirlas. Se trata de una realidad unitaria y bilateral, que puede ser analizada desde la óptica del sujeto activo o desde la visión del sujeto pasivo. Al respecto, De Los Mozos señala, que si bien la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana, la enseñanza se dirige precisamente a producir el resultado de la educación. No obstante, cabe distinguir entre enseñanza y educación, en el sentido que la enseñanza puede ser entendida como instrucción y la educación como formación integral, pero sólo se trata de una distinción de aspectos diferentes de la misma realidad única, que se combina de distinta manera y con diferentes intensidades dependiendo de los niveles educativos2. La misma autora, continúa señalando que la distinción entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza es relativa en los primeros niveles educacionales, por cuanto los dos aspectos se entrelazan de tal modo que es prácticamente imposible enseñar sin transmitir una determinada visión del mundo y suscitar hábitos de conducta, actitudes y modos de comportamiento. La instrucción pura y simple –enseñanza– puede darse de una forma más prístina en los niveles educativos superiores3. En un sentido similar, en nuestro medio Jordán señala que: “Ambos derechos son analíticamente derechos complejos, es decir, son derechos de contenido múltiple, tanto de libertad como de prestación en un sentido amplio”4. En este trabajo, como primera idea matriz, comenzaremos señalando que la educación reviste un proceso constante, paulatino y sistemático, formal o informal, que experimenta la persona humana durante las diversas etapas de su vida, y que 1 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 1363-2009, 28 de julio de 2009.

2 

De Los Mozos (1995), p. 32.

3 

Ídem, p. 32.

4  Jordán

(2012), p. 455; Jordán (2009), p. 188. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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tiene por objeto infundir conocimientos, valores y habilidades al educando, en forma libre y reflexiva. Este proceso busca modelar la personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también físico5. De este modo, el derecho a la educación es primeramente un derecho a acceder a los medios de educación, instrucción y formación, es decir, a la enseñanza que se traduce en alcanzar los medios intelectuales que permitan la obtención de las mayores y mejores potencialidades de la persona durante su vida6. En este sentido, el derecho a la educación comprende el derecho a recibir formación, el acceso al saber científico y profesional, en definitiva, al conocimiento que se considera necesario para el propio desarrollo de la personalidad7. En este sentido, Martínez López-Muñiz señala que el derecho a la educación supone asumir una posición jurídica específica, de quien carece de formación o instrucción en una u otra medida, en cuanto que el ordenamiento jurídico le reconoce la titularidad de facultades de hacer o poder de exigir para lograr obtener ese bien que no posee, constituido por tal o cual grado o nivel de enseñanza8. En el plano normativo, el artículo 2º del D.F.L. Nº 2, de 2 de julio de 2010, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Educación Nº 20.370, de 2010, ratifica lo antes expuesto al concebir la educación como: “(…) un proceso de aprendizaje permanente, que abarca las distintas etapas de la vida de una persona, cuya finalidad es alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas”.

El mismo precepto reconoce la estrecha vinculación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, al establecer que la educación se manifiesta de distintas formas, a través de la enseñanza, formal o regular, no formal, o mediante la educación informal. En este sentido, la enseñanza formal o regular es aquella que se encuentra estructurada y que los educadores imparten de manera sistemática y secuencial, en distintos niveles y modalidades con la finalidad de asegurar la unidad del proceso educativo, y su continuidad en las distintas etapas de la vida de la persona. Por su parte, la enseñanza no formal incluye todo proceso 5 

Cea (2012), p. 323.

6 

Vivanco (2007), p. 3.

7 

Martínez de Pisón (2003), p. 127.

8 

Martínez (1979), p. 234.

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formativo, realizado por medio de un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, que conduce a una certificación. Por último, la educación informal incluye todo proceso vinculado con el desarrollo de la persona en la sociedad, sin la tuición de un establecimiento educacional determinado. Por ende, puede ser obtenida en forma no estructurada y asistemática en el núcleo familiar, o a través de los medios de comunicación social, de la experiencia laboral, o recogido del entorno que rodea a la persona. 2. El derecho individual y social a la educación. Implicancias jurídicas Aclarado lo anterior, conviene señalar que desde la teoría de los derechos fundamentales, se suele señalar que el derecho a la educación tiene una doble dimensión. Por una parte, es un derecho de carácter individual que se orienta al desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Por otra parte, constituye un derecho de carácter social, que incumbe a la comunidad en su conjunto, encabezada por el Estado9, quien actúa en forma subsidiaria10. a) Derecho individual a la educación Desde la perspectiva individual, el derecho a la educación busca la perfección y el pleno desarrollo de la persona humana en las distintas etapas de su vida, desde la más tierna infancia hasta la extinción de la vida, por cuanto, la educación es un proceso permanente y constante que no se agota o no se circunscribe a un determinado período de la vida. Bajo este entendido, el derecho a la educación consiste en la facultad para acceder a un determinado tipo de educación, implica tener acceso al saber, a las distintas manifestaciones o propuestas educativas surgidas bajo el alero del ejercicio de la libertad de enseñanza. Por ende, el derecho a la educación se materializa en la libertad de aprendizaje de aquellos conocimientos y valores libremente transmitidos por terceros11. En efecto, la libertad de aprendizaje conlleva indisolublemente unida la libertad de elegir la educación que se pretende recibir, los conocimientos y valores que se

9 

Evans (1986), p. 175; Nogueira (2008), p. 210; Cea (2012), p. 323; Verdugo (1997), p. 286.

10 

Díez (1999), p. 108.

11 

Díaz (1973), pp. 33-36. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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buscan internalizar. El ejercicio de dicha libertad le corresponde a los educandos, en calidad de titulares primarios del derecho a la educación, siempre y cuando por razones de edad los autorice el ordenamiento jurídico. Ante la ausencia de la edad permitida por el ordenamiento jurídico, serán los padres o apoderados, quienes podrán ejercer esa libertad, dando cumplimiento –en el caso de los padres– al deber de educar a sus hijos, porque son estos últimos los beneficiarios finales de toda la actividad educativa. A mayor abundamiento, no es superflua la Carta Fundamental al señalar que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos12. Dicha imposición no es un derecho subjetivo, libremente renunciable por los padres o apoderados, sino que un deber que se inserta en la órbita de las relaciones de familia entre padres e hijos, en el círculo de la patria potestad, constituyendo un poder-deber finalizado ejercido en favor del educando13. La importancia de este derecho, queda de manifiesto en el Texto Constitucional que le encomienda al Estado dar especial protección al ejercicio de ese derecho, lo cual se traduce en la adopción de las medidas necesarias y oportunas destinadas a hacer posible que todos puedan recibir educación en las instituciones adecuadas a tal fin, garantizándose el derecho a permanecer y mantenerse en ellas14. Martínez López-Muñiz, resume el planteamiento anterior señalando que el derecho a la educación es ante todo y esencialmente un derecho a la educación en libertad, lo que quiere decir, que sólo se puede tener por efectivamente asegurado si en verdad pueden todas las personas acceder a la correspondiente educación escolar del modo más acorde posible con su dimensión primaria de libertad. Ello, se traduce en la posibilidad del educando de elegir el proyecto o centro educativo, por sí mismo o por medio de los padres o tutores legales, en caso de carecer aún de la capacidad legal pertinente15. En este sentido, se debe tener claro, que se trata de una obligación especial entre todas aquellas obligaciones que el ordenamiento jurídico impone al Estado, lo que no implica que al Estado le corresponda un papel primordial16. Máxime, si se considera que el derecho de los padres de educar a sus hijos es intransferible,

12 

Cea (2002), p. 326.

13 

Evans Espiñeira (2006), p. 52.

14 

Nogueira (2009), p. 333.

15 

Martínez (2008), pp. 34-35.

16 

Vivanco (2006), p. 388.

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y aunque, los particulares, eventualmente, deleguen su ejercicio, el Estado debe dar la especial protección que le impone la Carta Fundamental17. b) Derecho social a la educación Desde una perspectiva social, el derecho a la educación transciende los derechos y obligaciones de los padres y apoderados, involucrando al Estado y a la comunidad. Una consecuencia del carácter social del derecho a la educación, se traduce en una manifestación prestacional, que obliga a los poderes públicos a crear, ordenar, controlar y financiar un sistema público educativo que permita el acceso a todos los educandos, especialmente, a aquéllos que no pueden gozar de una educación pagada. Y el Estado, se encuentra obligado bajo criterios de necesidad, esto es, existiendo demanda educativa a crear establecimientos públicos, financiados con recursos públicos para satisfacer una necesidad pública concreta18. En consecuencia, el carácter social del derecho a la educación confiere la facultad de reclamar a los poderes públicos una determinada actuación con la finalidad que el titular del derecho a la educación –educando– pueda recibir la educación deseada19. La función prestacional del derecho a la educación se manifiesta en el derecho garantizado a recibir determinados contenidos educativos, a través de la educación institucionalizada, y en especial, mediante la educación escolar. En efecto, el derecho fundamental a la educación comprende ante todo la exigencia jurídica que toda persona puede recibir esa educación escolar institucionalizada, en la escuela o centro escolar que libremente elija por sí misma, dentro de las condiciones mínimas que el poder público establezca para esa educación20. Bajo este entendido, y desde la perspectiva prestacional del derecho a la educación, y considerando la obligatoriedad de la educación escolar, que incluye la educación preescolar de segundo nivel de transición, la educación básica y la educación media, la Carta Fundamental obliga al Estado a asegurar, por una parte, respecto de la educación preescolar, la gratuidad y el financiamiento fiscal21. Y por

17 

Orrego (1986), p. 480.

18 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 1361-2009, 13 de mayo de 2009.

19 

Martínez de Pisón (2003), p. 128.

20 

Martínez (2008), p. 30.

21 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 339-2001, 18 de octubre de 2001. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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otra parte, respecto de la educación básica y media, el Estado queda obligado a financiar un sistema gratuito de enseñanza. Como se puede apreciar, la dimensión social del derecho a la educación genera una obligación de financiamiento público de la educación, la cual se extiende a toda clase de establecimiento, público o privado, que preste educación obligatoria bajo condiciones de gratuidad y que cumplan con los requisitos legales respectivos. Lo anterior, tiene su fundamento en la obligación del Estado de garantizar el derecho de los padres a la libertad de elección de los centros educativos que presten educación obligatoria, para lo cual necesariamente deben existir centros educacionales diferentes, plurales y ajenos de aquellos pertenecientes a la organización administrativa estatal. De este modo, se puede decir que el derecho a la educación presenta una vertiente de libertad que busca garantizar la existencia de distintas propuestas educativas, para cubrir las diferentes necesidades de aprendizaje de los educandos, e impedir que se genere un monopolio educativo en manos del Estado, lo cual claramente no comulga con el texto ni con el espíritu de la Carta Fundamental22. En este sentido, la financiación pública es parte del contenido esencial del derecho a la educación, desde una óptica de libertad que permite elegir aquellos centros de enseñanza que impartan educación obligatoria, distintos de los creados por los poderes públicos23. Lo anterior guarda relación con las características fundamentales del derecho a la educación, por cuanto es un derecho personal, inviolable e ineludible, de carácter obligatorio, pues no se le puede negar a una persona el derecho a educarse, al menos en un nivel mínimo de educación, esto es, no se puede negar el acceso a la llamada cultura básica24. En suma, lo anterior queda materializado en la obligación estatal de crear centros educacionales públicos, en la obligación de financiar establecimientos educacionales privados que impartan educación obligatoria en forma gratuita y en la obligación de fomentar la creación, organización y mantención de establecimientos educacionales privados que presten educación obligatoria parcialmente gratuita, todo ello con la finalidad que los alumnos, o en su caso, sus padres o apoderados puedan ejercer el derecho a la educación en libertad, es decir, puedan 22 

Embid (1997), p. 86.

23 

De Los Mozos (2006), p. 177.

24 

Ortiz (1980), pp. 25-27.

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elegir el establecimiento educativo, público o privado, donde recibir una adecuada formación o enseñanza. 3. El educando. Titular del derecho a la educación No se puede hablar de educación en sentido propio, de educación real y auténtica, a menos que ésta cumpla con la condición de perfeccionar todas las manifestaciones de la naturaleza humana, reconociendo el sentido globalizante y plenario de la educación, pues conviene al hombre entero, y no a una parte o un aspecto aislado de él25. En efecto, mediante la educación se busca el acceso al saber, a la instrucción y a la formación necesarias de la persona en las distintas etapas de su vida, para que pueda lograr ser útil a la sociedad26. En este contexto, queda en evidencia que los titulares del derecho a la educación no son el establecimiento educacional ni los profesores ni mucho menos los padres directamente ni el Estado, sino que el único titular del derecho a la educación, esto es, quien tiene el derecho a educarse y el deber de hacerlo es el educando27, quien dependiendo de su edad podrá ejercer este derecho directamente, o a través de sus padres o apoderados, tutores o curadores. Lo anterior, ha sido recogido por la legislación chilena, precisamente en el artículo 4º de la Ley General de Educación, Nº 20.370, de 2010, que garantiza el derecho a la educación, pero no de cualquier educación, sino de una formación de calidad en todas las etapas de la vida, e impone al Estado la obligación de dar especial protección al ejercicio de ese derecho, y de propender a asegurar la calidad de la educación creando las condiciones necesarias para cumplir con aquéllas. Sin embargo, el legislador ha ido más allá por cuanto ha exigido al Estado que junto con asegurar el acceso y la prestación efectiva de la educación, asimismo, asegure la calidad de la educación de todos los alumnos y alumnas, no obstante sus condiciones y circunstancias, con la finalidad que alcancen los objetivos generales y los estándares de aprendizaje, previamente definidos por la ley, con independencia que la educación sea provista por establecimientos públicos o privados, de conformidad con los artículos 3º b) y 6º de la Ley General de Educación. A mayor abundamiento, el legislador diseñó un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación, compuesto orgánicamente por el Consejo

25 

Vivanco (2006), pp. 386-387.

26 

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República (1981), p. 190.

27 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 1361-2009, 13 de mayo de 2009. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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Nacional de Educación, la Agencia de Calidad de la Educación y la Superintendencia de Educación, cuyas competencias se extienden a definir, evaluar, fiscalizar y eventualmente, sancionar, a los centros educativos públicos o privados que impartan educación escolar con la finalidad que éstos cumplan con los estándares de calidad, y los educandos adquieran las destrezas y habilidades que les permitan un desarrollo íntegro en las distintas etapas de su vida28. Otro antecedente, que confirma que el educando es el titular del derecho a la educación, dice relación con los mecanismos de financiamiento que regula el legislador para asegurar la gratuidad de la educación obligatoria, y para fomentar la educación en todos sus niveles incluidos los de carácter no obligatorios. De este modo, el legislador acude a la subvención como técnica administrativa específica de financiamiento de la educación escolar, y como un instrumento financiero para fomentar la educación en general, tomando como parámetro la asistencia promedio de los alumnos a un determinado establecimiento educacional. No obstante, para los efectos de la administración de esos fondos públicos, el legislador, se sirve de un colaborador denominado “sostenedor educacional”, que es una persona jurídica de carácter público o privado, de giro único educacional, cuya función principal es percibir, gestionar y destinar la subvención a la finalidad establecida en la ley, debiendo restituir los fondos utilizados indebidamente. Ahora bien, es menester distinguir entre el destinatario y el beneficiario de la subvención, pues si bien en muchas materias pueden ser la misma persona, en

28 

Con fecha 12 de septiembre de 2009, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.370, Ley General de Educación, que modificó la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza Nº 18.962, de 1990. El año 2010 se dictó el D.F.L. Nº 2, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. Nº 1, de 2005, que contenía la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza. La Ley General de Educación creó tres organismos encargados de velar por la calidad de la educación. En primer lugar, el Consejo Nacional de Educación, es configurado como un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Educación, y cuyas funciones en materia de educación escolar consisten en aprobar o formular observaciones fundadas a las bases curriculares para cada uno de los niveles de la educación regular parvularia, básica y media. En segundo lugar, la Agencia de Calidad de la Educación se configura como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Educación, cuya función principal es evaluar y orientar el sistema educativo para que éste propenda al mejoramiento de la calidad y equidad de las oportunidades educativas. En tercer lugar, la Superintendencia de Educación es configurada jurídicamente por el legislador como un servicio público funcionalmente descentralizado y territorialmente desconcentrado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Educación, cuyas funciones principales son fiscalizar el cumplimiento de la normativa educacional, fiscalizar la legalidad del uso de los recursos estatales que reciban los establecimientos subvencionados, y ejercer la potestad sancionadora frente a incumplimientos. 118

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Derecho a la educación. Su contenido esencial en el derecho chileno

el ámbito educacional son diferentes. En este sentido, en materia educativa, el legislador desdobla el sujeto pasivo de la relación jurídica de subvenciones. En primer lugar, regula al sostenedor educacional en calidad de destinatario, esto es, en calidad de un mero recipiendario material de la ayuda estatal, que en principio, no obtiene ventaja alguna de ella. Y en segundo lugar, reglamenta al beneficiario, quien recibe en definitiva la ayuda, en vista a la conexión o vinculación que tiene con la actividad ayudada29. Asimismo, resulta importante determinar los requisitos y condiciones que establece el legislador para percibir, mantener o extinguir dicha ayuda, pues según se ha dicho, la subvención que percibe el sostenedor educativo no es en su beneficio propio, sino que tiene por objeto hacer efectivo el derecho a la educación de los educandos, por cuanto, sólo el destinatario es quien asume frente al otorgante de la ayuda el deber de llevar a cabo la actividad a la que se afecta el bien concedido, mientras que el beneficiario, pese a ser quien realmente usufructúa la ventaja brindada, resulta un extraño a la relación subvencional considerada en sí misma30 4. Derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos Como hemos señalado, el titular primario del derecho a la educación es el educando, quien puede ejercer directamente este derecho, si tiene la edad y las condiciones físicas e intelectuales para ello. En caso contrario, son los padres en ejercicio de su derecho natural de progenitores, quienes de conformidad con el artículo 19, Nº 10, de la Carta Fundamental, tienen el derecho y el deber preferente de educar a sus hijos. Lo anterior, es una clara manifestación de la importancia que le asigna la Carta Fundamental a la familia como núcleo fundamental de la sociedad31, y el reconocimiento que los padres son los primeros educadores, y que ellos tienen la facultad de educar libremente a sus hijos, delegando esta tarea en otras personas como los maestros o profesores, que enseñan en escuelas públicas o privadas. Bajo este entendido, se concibe el derecho a la educación como un derecho esencialmente personal, que emana de la naturaleza humana, propio y exclusivo 29 

Laguna de Paz (1991), p. 92.

30 

De La Riva (2004), p. 160.

31 

De este modo, el derecho asegurado a todas las personas, se hace más sagrado, por cierto, a favor, de quienes, por mandato de la naturaleza tienen no sólo la facultad o atribución de educar, sino que el deber imperativo de hacerlo, como son los padres en cuanto les reconoce el derecho preferente y el deber de educarlos. Silva (2008), pp. 176-177. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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de quien busca educarse y aprender. Sin embargo, en el caso de los menores de edad, por ser incapaces y no encontrándose plenamente desarrollada su capacidad volitiva, el Constituyente optó por conferir a los padres este derecho, imponiéndoles adicionalmente el deber de educar a sus hijos, y de este modo, ejercer efectivamente el derecho a la educación de aquéllos32. En consecuencia, aunque los padres deleguen el ejercicio de su derecho a enseñar a los hijos, no se entiende por esa sola circunstancia enajenado su derecho preferente, por cuanto, es un derecho inalienable y los padres siguen siendo responsables que sus hijos se instruyan efectivamente. En este sentido, cabe señalar, que se trata de un derecho preferente, que tiene primacía sobre el derecho del Estado de educar a los ciudadanos en orden al bien común y por ende, es superior al derecho de los ciudadanos emanado de la libertad de enseñanza. En efecto, es una preferencia de la cual gozan los padres en relación con toda la comunidad nacional, incluyendo a los grupos intermedios y el Estado33. Materialmente, los padres cumplen con este derecho-deber, principalmente, en la primera etapa de la vida de sus hijos, dentro del seno de la familia, mediante la educación doméstica, la cual es anterior a la educación preescolar, es decir, previa a todo tipo de educación institucionalizada u oficial. La educación doméstica, comprende todo el cúmulo de enseñanzas teóricas y prácticas que la persona adquiere en el seno de la familia34, que no tiene un carácter obligatorio, pero se encuentra dentro del derecho-deber de los padres de educar a sus hijos, derecho que constituye una manifestación del derecho de asistencia que los menores pueden exigir de sus padres, y especialmente de sus familias35. El derecho-deber de los padres de educar a sus hijos no se agota en la educación doméstica impartida en el seno de la familia, por cuanto, también comprende la facultad que tienen los padres de elegir el establecimiento educativo que ha de complementar la educación recibida en el núcleo familiar36. Esta facultad de elección educativa, el Constituyente la asocia a la libertad de enseñanza, regulada en el artículo 19, Nº 11, de la Carta Fundamental. No

32 

Vivanco (2006), p. 388.

33 

Orrego (1986), pp. 479-480.

34 

Martínez (1979), p. 244.

35 

En este sentido se señala, que los padres gozan de una especie de derecho fundamental a la enseñanza doméstica derivado del derecho a dirigir la educación de sus hijos, que constituye un derecho con fundamentos constitucionales efectivamente tutelado. Vid., Polo (1999), pp. 50-51, Martínez (2011), pp. 72-73. 36 

Verdugo (1997), p. 284.

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obstante, es preciso tener presente, que esta facultad de elección es una manifestación del deber de los padres de educar a sus hijos, lo que a su vez, es correlato del derecho de los hijos a ser educados37. Sin embargo, se trata de un derecho que tiene condiciones bastantes particulares, pues entre los padres y los hijos no existe propiamente un derecho, por no existir alteridad, pues el hijo es algo del padre. Por lo tanto, el derecho de los hijos a ser educados por sus padres no es propiamente un derecho con respecto a éstos, sino respecto de otras personas que pudieran interferir y dificultar dicha educación38. La importancia de la preponderancia del derecho y el deber de los padres a educar a sus hijos, queda reflejada en el énfasis dispuesto por el Constituyente al señalar que, el Estado debe dar especial protección al ejercicio de este derecho, por ser especialmente valioso y digno de ser protegido. Por eso, se ha señalado que esta obligación es especial entre todas las obligaciones del Estado, es decir, que debe cumplirse en forma cuidada y estricta para que el ejercicio del derecho sea eficaz. Sin embargo, ello no quiere decir que entre los llamados a preservar el derecho, el lugar primordial le corresponda al Estado, pues no existe un monopolio estatal para la apertura de establecimientos educacionales39. Esta especial protección, implica la obligación del Estado de establecer las condiciones materiales que permitan el acceso de los educandos, o en su caso, de sus padres a los establecimientos educativos que libremente hayan elegido, así como, el derecho a mantenerse en el centro educativo, en la medida que los educandos cumplan con los preceptos y las obligaciones del ordenamiento educacional40. En el plano normativo, lo anterior, es recogido por el legislador en el artículo 4º de la Ley General de Educación, que reconoce el derecho y el deber preferente de los padres de educar a sus hijos, e impone al Estado el deber de otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. El mismo precepto, establece un deber correlativo del Estado de promover y garantizar el ejercicio de este derecho a los padres, tutores, hijos y pupilos, cualquiera sea el establecimiento educacional elegido. De este modo, el derecho de educación preferente de los padres, en cuanto derecho, es una facultad de obrar frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de 37 

Orrego (1986), p. 480.

38 

Elton (1982), pp. 49-50.

39 

Bernaschina (1958), p. 217.

40 

Embid (1983), p. 183. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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sus hijos41, que se traduce en la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la educación formal y en las acciones educativas que se realicen en el núcleo familiar en la enseñanza informal de niños y adolecentes42. 5. Deber del estado de proveer un régimen de educación escolar obligatoria La Carta Fundamental en el artículo 19, Nº 10, consigna, que la educación básica y media es obligatoria, estableciendo que el Estado debe confeccionar, diseñar o proveer un sistema gratuito de financiamiento destinado a asegurar el acceso a esos niveles de enseñanza a toda la población. Dicha obligación es complementada, en materia de tratados internacionales, por el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y por el artículo 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establecen que la educación básica o elemental debe ser obligatoria y gratuita, y la enseñanza secundaria en sus diversas formas, incluyendo la técnica y profesional, debe ser generalizada y progresivamente gratuita. En el plano normativo, el artículo 4º de la Ley General de Educación, estipula que el financiamiento de la educación obligatoria, no sólo tiene por objeto permitir el acceso a estos niveles de enseñanza, sino también permitir la mantención o permanencia en un establecimiento educacional de conformidad con la ley. Cabe hacer presente, que la obligatoriedad de la educación escolar, específicamente, de la educación primaria fue establecida por la Ley Nº 3.654 del 26 de agosto de 1920, cuyo texto definitivo fue fijado por el D.F.L Nº 5.291, del Ministerio de Educación, de 22 del noviembre de 1929, modificado por el D.F.L Nº 6.265 del 31 de diciembre de 1929, precepto legal que quedó ratificado por lo dispuesto en el artículo 10, Nº 7, de la Constitución Política del año 1925, que disponía la obligatoriedad de la educación primaria. En términos generales, la Ley Nº 3.654 de 1920, establecía que la educación prestada bajo la dirección del Estado y de las municipalidades era gratuita, que la educación primaria era obligatoria, y que para hacer efectiva dicha obligatoriedad, los padres o guardadores estaban obligados a hacer que sus hijos o pupilos frecuentasen un establecimiento de educación primaria fiscal, municipal o par-

41 

Atria (2007), p. 48.

42 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 740-2007, 18 de abril de 2008.

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ticular, llegando a establecer penas privativas de libertad para los padres frente a los incumplimientos de los preceptos de esta ley43. Para hacer efectiva la obligatoriedad de la educación primaria, dicha ley disponía la creación de escuelas fiscales, para proveer educación primaria a los niños, y educación complementaria a los adultos. Adicionalmente, imponía a las municipalidades la creación de escuelas primarias elementales. Y por último, establecía la obligación para todos los dueños de una propiedad agrícola de más de dos mil hectáreas, o empresas industriales que contaren con una población escolar mayor a veinte alumnos, de crear y mantener una escuela elemental44. Mediante, la Ley Nº 17.398 de 1971, se reformó el Nº 7, del artículo 10 de la Constitución Política del año 1925, sustituyéndose la expresión “educación primaria” por “educación básica”, con el propósito de poner de relieve que no era esencial para todas las personas continuar un proceso educativo en que lo primario era el primer escalafón, que debía conducir siempre a su coronación en lo superior o universitario45. Por su parte, en el texto original de la Carta Fundamental del año 1980, así como en la historia fidedigna de su establecimiento, quedó consignado que la educación básica es obligatoria, centrando la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la discusión sobre la gratuidad de la misma, concluyendo que si se estableció la obligatoriedad de la educación básica gratuita, el Texto Constitucional no debía consignar tal obligación, sin consagrar, a su vez, el deber del Estado de asumir su cumplimiento, por ello es indispensable que correlativamente a la existencia de la obligación hayan también escuelas básicas gratuitas46. Sin perjuicio de lo anterior, el texto original de la Carta Fundamental de 1980, no regulaba la educación media como un nivel educacional obligatorio,

43 

González (2012), pp. 85-124.

44 

La Ley Nº 3.654 de 1920, en el párrafo 4º, “De las subvenciones”, establecía un régimen de financiamiento obligatorio destinado a cubrir los gastos de operación de las escuelas municipales elementales, de las escuelas creadas y sostenidas por dueños de fundos y por empresas industriales. Asimismo, dicha ley disponía que los demás establecimientos de educación primaria general o vocacional, independientemente de quienes fueren los sostenedores, tenían derecho a percibir una subvención anual de veinticinco pesos por alumno de asistencia media, siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones: (i) que prestasen educación gratuita, (ii) que impartieran educación física, moral e intelectual del educando, (iii) que funcionaren en un local higiénico, (iv) que tuviesen una asistencia media de treinta y cinco alumnos en zonas urbanas y quince en zonas rurales, y (v) que funcionaren al menos durante cuatro horas diarias durante ciento ochenta días del año.

45 

Silva (2008), pp. 207-208.

46 

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (1975), Sesión Nº 142, pp. 16-19. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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por ende, no existía una obligación estatal de financiación pública integral sobre dicha educación, sino tan sólo un deber de fomento general47. Para regularizar esta falencia, con fecha 22 de mayo de 2003, se dictó la Ley Nº 19.876 que extendió la obligatoriedad, y por ende, el financiamiento estatal gratuito a la educación media con un límite de edad de 21 años. Cabe señalar, que la obligatoriedad de la educación escolar, tiene su fundamento en el propio derecho a la educación reconocido constitucionalmente, que establece el derecho a educarse –libertad de aprendizaje– de todas las personas para alcanzar su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. En otras palabras, todos tienen el deber de educarse, al menos, en los aspectos mínimos, y por lo tanto, todos tienen, también, el derecho a ser educados en ese mínimo, por cuanto, sin esa base educativa esencial, la participación en la vida nacional en igualdad de oportunidades, se vuelve impracticable. De este modo, la obligatoriedad de la educación escolar implica una garantía para el pleno desarrollo de la personalidad del educando, y un beneficio para toda la comunidad. Por su parte, el Estado como gestor del bien común, tiene el deber específico de adoptar las medidas necesarias, en un marco de subsidiaridad para que este derecho-deber, pueda ser ejercido por sus titulares. En efecto, el significado concreto de la obligatoriedad de la educación escolar se traduce en el imperativo que todas las personas, nacionales o extranjeras, tengan el derecho y el deber de estar escolarizados en algún establecimiento educacional, que imparta legalmente los niveles educativos obligatorios, independiente de su naturaleza jurídica, pública o privada. En otras palabras, se trata de un poder para exigir una prestación determinada, en cuanto al objeto –educación obligatoria– aunque inicialmente indeterminada en cuanto al sujeto obligado, siendo prima facie, los padres y apoderados los obligados, y en forma subsidiaria, los poderes públicos, el Gobierno y la Administración48.

47 

El texto original de la Carta Fundamental de 1980, no regulaba la educación preescolar, fue mediante la Ley Nº 19.634 de 2 de octubre de 1999, que se incorporó la obligación estatal, de carácter general, de promover la educación parvularia. Dicha obligación, fue complementada por la Ley Nº 20.162 de 16 de febrero de 2007, que estableció el deber estatal de garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal del segundo nivel de transición de la educación preescolar, dejándose expresa constancia, que dichos niveles educativos no constituyen un requisito para el ingreso a la educación básica. Sin embargo, mediante la Ley Nº 20.710, de 11 de diciembre de 2013, que establece la obligación del Estado de financiar un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, se impuso la obligatoriedad del segundo nivel transición configurando como un requisito para el ingreso a la educación básica. 48 

Martínez (1979), p. 242.

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A mayor abundamiento, el objetivo es que se imparta educación obligatoria, básica y media, con independencia de la naturaleza del centro educacional en que se materialice. Bajo este entendido, la titularidad del sujeto pasivo de la educación obligatoria se relaciona, por una parte, con aquellos particulares que ejercen la actividad educativa, mediante el ejercicio de una de las facultades de la libertad de enseñanza, esto es, mediante la creación, organización y mantención de centros educacionales. Por otra parte, siendo la educación un elemento esencial para la obtención y mantención del bien común, la titularidad pasiva de la educación obligatoria no queda entregada íntegramente a la autonomía de la voluntad, sino que el Estado debe asegurar la creación y la existencia de centros docentes que permitan a cada persona la obtención de los niveles de escolaridad establecidos como obligatorios por la Carta Fundamental49. Lo anterior queda de manifiesto en el artículo 4º de la Ley General de Educación, que dispone que el sistema de educación en nuestro ordenamiento jurídico es de naturaleza mixta, incluyendo la existencia de establecimientos educacionales de propiedad y administrados por el Estado o sus órganos, y otros establecimientos de propiedad y administrados por particulares, sean subvencionados por el Estado o pagados50. En el caso de los establecimientos públicos, el Estado tiene el deber de recibir a los educandos que no puedan o no quieran educarse en el sistema particular de enseñanza. En otras palabras, existe un derecho fundamental de acceso a la educación, lo cual implica la incorporación de los titulares del derecho a la educación a las escuelas o establecimientos educativos, por ende, el Estado no podría establecer la obligatoriedad de la enseñanza en la educación formal, si no garantiza efectivamente las condiciones materiales mínimas y necesarias para el cumplimiento de tal obligación51.

49 

Nogueira (2009), p. 313.

50 

Sobre la titularidad de la libertad de enseñanza por parte de los poderes públicos, la doctrina ha señalado que únicamente cuando el establecimiento educativo sea una persona jurídica dotada de autonomía, sea cual sea la fuente de esta, o bien cuando su dueño o sostenedor sea un órgano del Estado, corporación o institución autónoma, el establecimiento o quien lo administre, puede legítimamente invocar la libertad de enseñanza, pues ésta es una manifestación de su autonomía. Pero si el establecimiento está inserto en un servicio público centralizado, de aquellos que actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco. Bertelsen (2004), p. 166. Vid., Tribunal Constitucional, Rol Nº 423-2004, de 18 de octubre de 2004. 51 

Nogueira (2009), p. 313. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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Por su parte, en el caso de los establecimientos privados, financiados íntegra o parcialmente por el Estado con fondos públicos, el legislador debe establecer las condiciones de acceso para que los educandos o los padres ejerzan adecuadamente el derecho a elegir un establecimiento educacional distinto de los centros estatales, imponiendo al Estado la obligación que exista la mayor extensión de establecimientos educacionales tanto públicos como privados. En efecto, la obligación del Estado es entregar la mayor gama o variedad de opciones de establecimientos educacionales a los padres para que éstos puedan escoger con plena libertad, el más acorde con sus concepciones intelectuales y espirituales que deseen para el desarrollo de sus hijos52. Cabe señalar, que la financiación pública de los establecimientos privados, eventualmente puede implicar la imposición de determinadas exigencias para que el particular pueda optar a la ayuda estatal respectiva53. Sin embargo, el otorgamiento de ayudas estatales no es una decisión discrecional del Estado, sino un deber, ya que el Estado tiene la obligación de asegurar la educación gratuita en los niveles básicos y medios54. En efecto, ello no puede ser sinónimo que por la vía del financiamiento público, el ejercicio de una libertad constitucional sea limitado o restringido. En efecto, toda limitación o restricción debe ser adecuada y proporcionada, por lo tanto, no debe superar los límites impuestos por la ponderación y la razonabilidad55. Por último, como señala De Los Mozos, la gratuidad acompaña la obligatoriedad, por cuanto la enseñanza escolar no puede ser un deber efectivo, si no es gratuita, configurándose como un derecho de prestación. En este sentido, la obligatoriedad supone que el derecho a la gratuidad de la enseñanza escolar responde a una compensación económica pública, derivada del cumplimiento del deber de educarse56. III. Derecho a elegir un establecimiento educacional distinto de los centros públicos de enseñanza

El derecho de elegir un establecimiento educacional guarda una estrecha relación, con la libertad de aprendizaje del educando y con el derecho-deber pre-

52 

Romero y Zárate (2013), pp. 53-54.

53 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 771-2007, 19 de junio de 2007.

54 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 410-2004, 14 de junio de 2004.

55 

Soto (2005), p. 276.

56 

De Los Mozos (1995), p. 154.

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ferente de los padres de educar a sus hijos, extendiéndose a las distintas etapas de la vida de los hijos, y se materializa cuando por circunstancias de edad, los hijos dejan de recibir la educación en el seno familiar, y deben necesariamente asistir a un establecimiento educacional, libremente elegido por los padres, para recibir la educación correspondiente57. En este sentido, el Estado debe asegurar unos contenidos comunes, de carácter mínimo en los distintos niveles de enseñanza, y bajo este entendido, los poderes públicos deben garantizar que cada persona pueda recibir la educación correspondiente a cada uno de esos niveles con sus posibles especializaciones, en el establecimiento que mayor confianza le merezca58. Cabe hacer presente, en este sentido, que en la libertad de enseñanza aquél que aprovecha sus beneficios no es quien ejercita dicha libertad, sino el educando que recibe la enseñanza. De este modo, el derecho a elegir un maestro o profesor reside en el padre de familia, pues es una emanación del conjunto de facultades y obligaciones que nuestra legislación denomina patria potestad. En efecto, no hay libertad de enseñanza si no se respeta el derecho del padre para escoger el maestro que ha de enseñar a sus hijos59. Se trata de una dimensión esencial del derecho a la educación, estrechamente relacionada con la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, en suma, con la libertad ideológica60. En este sentido, los padres al escoger un determinado establecimiento educacional, matriculando a sus hijos en él, manifiestan su confianza en los principios y criterios pedagógicos que el centro escolar adopte, de conformidad con los planteamientos y orientaciones consignadas en su proyecto educativo o ideario de carácter propio61. En el plano normativo, este derecho emana del artículo 19, Nº 11, de la Carta Fundamental confiriéndoles a los padres el derecho para elegir el establecimiento educacional para sus hijos. A su vez, este derecho se encuentra regulado en el artículo 26.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que reconoce a los padres el derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

57 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 2473-2005.

58 

Martínez (1979), p. 246.

59 

Estévez (1949), pp. 125-126.

60 

De Los Mozos (1995), p. 158.

61 

Martínez (1999), pp. 15-25. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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Asimismo, el artículo 13-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que los Estados Partes, se comprometen a respetar la libertad de los padres, y en su caso, de los tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas respeten las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza. Por su parte, a nivel legislativo, el artículo 4º de la Ley General de Educación establece que el Estado debe asegurar a los padres y apoderados la libertad de elegir el establecimiento educativo para sus hijos. En este contexto, como hemos expuesto, el mismo precepto dispone, que el sistema educacional será de naturaleza mixta, incluyendo establecimientos de propiedad y administración del Estado o sus órganos, y otros establecimientos particulares, subvencionados o pagados, con la finalidad que el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional sea efectivo. Este derecho busca evitar que se imponga al educando, o en su caso, a los padres, necesariamente, un determinado tipo de enseñanza, impartida por un establecimiento único. Por lo tanto, deben existir varios establecimientos educacionales inspirados en distintos proyectos educativos entre los cuales puedan los padres libremente optar62. De este modo, se pretende evitar que la educación estatal constituya la única opción educativa en el sistema nacional de educación. En este sentido, los particulares pueden crear y desarrollar las propuestas educativas que permitan el desarrollo de la persona en las diversas etapas de su vida, respetando las normas legales y administrativas respectivas. Bajo este entendido, los poderes públicos deben garantizar el derecho al tipo de educación que, los educandos o los padres, libremente elijan, promoviendo y garantizando las condiciones necesarias para que dicha elección pueda ser ejercida por todos, asegurando de este modo, la igualdad de oportunidades y de participación de todas las personas en la vida nacional63. Por lo tanto, para que el derecho de los educandos, o de los padres a elegir un establecimiento educacional de su agrado, pueda ser ejercido libremente, debe necesariamente, existir una oferta educativa distinta de aquella propuesta educacional impartida por los centros educacionales públicos, conjuntamente con una serie de garantías jurídico-constitucionales complementarias con la finalidad de 62 

Silva (2008), p. 254.

63 

Ortiz (1980), pp. 90-94.

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garantizar una oferta escolar plural. En consecuencia, la libertad de elección del educando o de los padres se refiere a la ausencia de un monopolio estatal en la enseñanza, lo que se traduce en la aceptación estatal de renunciar a imponer en los diferentes niveles educativos una doctrina oficial64. Un factor determinante para hacer realidad la oferta educativa, que les permita a los padres elegir, libremente, un centro educacional distinto de los establecimientos estatales, se vincula con la existencia de financiamiento público para los centros educacionales privados que impartan educación obligatoria en forma gratuita, con la finalidad que dichos establecimientos se mantengan y puedan competir con los centros estatales financiados íntegramente por el Estado. En este sentido, no pueden existir propuestas educativas pluralistas, si el Estado no dispone las condiciones de financiamiento que permitan la creación de centros docentes distintos de los centros públicos, o de aquellos que se financian íntegramente con aportes de los padres y apoderados65. Al respecto, señala Martínez López-Muñiz, que el derecho a la educación con su contenido constitutivo primario e impostergable de libertad, tiene a la vez, otra dimensión esencial, que le dota de una especial naturaleza prestacional o social, que se traduce en el derecho a acceder a una escolarización efectiva y a recibir las prestaciones educativas correspondientes. Por lo tanto, las propuestas educativas habrán de adecuarse a lo deseado o preferido por el educando, o en su favor, por parte de quienes respondan jurídicamente de él66. El mismo autor señala, que en el ámbito de la educación básica, el derecho fundamental a la educación en libertad, es a la vez, un deber público y por ello mismo se declara simultáneamente de satisfacción gratuita, es decir, la Constitución otorga el derecho a la plena financiación pública de lo que impone como deber general para cuantos se encuentren en la edad correspondiente67. En este sentido, se señala que no es el Estado, quien debe educar a los ciudadanos, sino que con –criterios de justicia distributiva– debe ayudar a financiar la enseñanza de todos ellos, bajo condiciones de gratuidad. Y el Estado, puede cumplir dicha obligación, tanto a través de establecimientos educativos no estatales, como estableciendo escuelas que junto con aquéllas aseguren la escolarización total de

64 

Rodríguez (1998), p. 93.

65 

Tribunal Constitucional, Rol Nº 1361-2009, 13 de mayo de 2009.

66 

Martínez (2008), p. 35.

67 

Ibídem, p. 39. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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los educandos. Para ello, se precisa que en los casos de gratuidad obligatoria esa enseñanza la financie el Estado68. Por ende, una vez sentado el principio de pluralismo de los centros educativos, y de la función del Estado de potenciarlos y fomentarlos, es precisa la necesidad de ayuda económica y subvenciones públicas a la enseñanza privada. En efecto, los poderes públicos no pueden limitarse sólo a la creación de centros oficiales o públicos de enseñanza, sino que han de potenciar, financiar y fomentar las propuestas educativas que nazcan o que respondan a demandas sociales incuestionables69. Ratifica lo antes expuesto, la normativa específica de educación, que en primer lugar, reconoce la existencia de un sistema educacional de carácter mixto que permite a los padres o apoderados elegir el establecimiento educacional –público o privado– para la formación de sus hijos. En segundo lugar, el artículo 1º de la Ley de Subvenciones, contenida en el D.F.L. Nº 2 de 1998, del Ministerio de Educación, regula específicamente la financiación pública de raigambre constitucional, mediante la utilización de la subvención, para la educación gratuita, sin distinguir entre establecimientos públicos o privados que la ofrezcan. Por último, el financiamiento público de la educación escolar, de conformidad con el artículo 4º de la Ley de Subvenciones, se extiende también a los establecimientos educacionales públicos administrados directamente por las municipalidades a través de los Departamentos de Administración de Educacional Municipal (“DAEM”) o indirectamente por las corporaciones municipales, que la ley les permite crear. De este modo, los establecimientos públicos, una vez cumplidos los requisitos legales, pueden optar a percibir el beneficio de la subvención, de la misma forma que los establecimientos educacionales creados a instancia de los particulares. IV. Fomento de la educación en los niveles no obligatorios de enseñanza

La Carta Fundamental es clara al establecer cuales son los niveles de educación obligatorios. Sin embargo, esa claridad desaparece cuando se trata de determinar cuales son los niveles de enseñanza no obligatorios, respecto de los cuales, el Estado no está obligado a financiar su gratuidad, sino sólo a fomentar la educación en esos niveles.

68 

Ortiz (1980), p. 117.

69 

Fernández (2005), p. 36.

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Podemos señalar que los niveles educacionales no obligatorios, de conformidad con la legislación vigente, están constituidos, por un lado, por la educación preescolar del primer nivel de transición, respecto de la cual existe una obligación de fomento específico70, y por otro lado, por la educación superior, que de conformidad con el artículo 21 de la Ley General de Educación, tiene por objeto la preparación y formación de los estudiantes en un nivel avanzado en las ciencias, las artes, las humanidades y las tecnologías, en el campo profesional y técnico. En estos niveles educacionales, la función de fomento y la obligación de financiamiento estatal se escinden por el hecho de tratarse de niveles educativos no obligatorios. En efecto, el Estado debe fomentar, incentivar o azuzar la prestación efectiva de estos niveles de educación, y garantizar el adecuado acceso de todos los miembros de la sociedad a ello, sin necesidad de que los financie en forma íntegra. Lo anterior, se traduce en la obligación de establecer determinadas condiciones que permitan que la educación preescolar del primer nivel de transición sea efectivamente accesible a todos los educandos que se encuentren en la edad requerida, garantizando su formación y la mejor preparación para un adecuado desempeño en la educación preescolar del segundo nivel de transición. Por su parte, la educación superior, puede ser impartida por las Universidades, Públicas o Privadas, Institutos Profesionales, Centros de Formación Técnica, pudiendo conferir cada una de estas instituciones distintos títulos profesionales o académicos, según corresponda, que acreditan la adquisición de determinadas habilidades y conocimientos que autorizan para el ejercicio de una actividad profesional o técnica. Al respecto, Martínez López-Muñiz, señala que el Estado debe permitir el acceso progresivo a quienes reúnan las debidas condiciones de capacidad, empleando para ello los recursos públicos disponibles con el objeto de remediar las carencias económicas que signifique una disparidad práctica en las posibilidades de acceso y permanencia en esos niveles. En efecto, en la educación superior, al no ser un nivel educacional obligatorio, sólo quienes tengan aptitudes e idoneidad generales y dispongan de los medios económicos en forma absoluta o parcial, pueden acceder a este tipo de educación71.

70 

Cabe señalar, que mediante la Ley Nº 20.710, de 11 de diciembre de 2013, que establece la obligación del Estado de financiar un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, se impuso la obligatoriedad del segundo nivel de transición configurándolo como un requisito para el ingreso a la educación básica. 71 

Martínez (1979), p. 266. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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Por último, hay que tener presente respecto de la educación superior, que por el hecho de no ser un nivel de financiamiento obligatorio para el Estado, las medidas de fomento que pretendan implementarse quedarán entregadas a la disposición presupuestaria de la Nación, sin embargo, se debe progresar hacia una mayor cobertura de este nivel educacional. De este modo, no debe existir una discriminación entre centros públicos o privados que presten educación superior, ya que siempre se debe promover y atender a las condiciones particulares del destinatario de la medida de fomento, y no a quien preste ese tipo de educación. Conclusiones De lo expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. El ejercicio de la actividad educativa con independencia de la estructura organizativa que se adopte, así como la forma de financiamiento estatal que se provea, tiene por finalidad beneficiar el proceso educativo del educando, sea que éste ejerza sus derechos en forma directa, sea que lo haga a través de sus padres o apoderados ante determinadas situaciones de incapacidad. 2. Los padres tienen el derecho y deber preferente de educar a sus hijos, lo cual se manifiesta en la educación doméstica, y en el derecho de elegir el establecimiento educacional que estimen conveniente, a la luz de un régimen mixto de educación que considera establecimientos estatales y establecimientos particulares, con o sin financiamiento estatal. 3. El Constituyente impuso al Estado la obligación de diseñar un régimen de financiamiento de la educación obligatoria, que permita a toda la población acceder a los niveles obligatorios en condiciones de gratuidad, entregando al legislador la elección del mecanismo jurídico-financiero para cumplir dicho imperativo constitucional, optando el legislador por un régimen jurídico de subvenciones. 4. El régimen jurídico de financiamiento a la educación escolar creado por el legislador, encuentra su fundamento último en la obligatoriedad constitucional de dicho nivel educativo, por cuanto el Estado debe financiar la educación considerada o definida como obligatoria o imprescindible, con independencia de quien la suministre o provea, subvencionando tanto a los establecimientos públicos como privados. En efecto, no se pueden establecer determinados niveles educacionales como obligatorios, si no existen adecuadas condiciones financieras de acceso a dichos niveles. 5. El derecho a la educación en su dimensión de libertad, como una manifestación de la libertad de pensamiento, supone el derecho de los padres de poder elegir un establecimiento educativo distinto de los centros educacionales 132

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públicos. De este modo, el Estado tiene tanto el deber de permitir la existencia de establecimientos particulares como el deber de ir en su auxilio, mediante las ayudas públicas que permitan la provisión de alternativas educativas pluralistas. 6. Para que el derecho de los educandos, o de los padres, a elegir un establecimiento educacional de su agrado, pueda ser ejercido libremente, debe necesariamente existir una oferta educativa distinta de aquellas propuestas educacionales impartidas por los centros educacionales públicos. En consecuencia, la libertad de elección del educando o de los padres se refiere a la ausencia de un monopolio estatal en la enseñanza, lo que se traduce en la aceptación estatal de renunciar a imponer en los diferentes niveles educativos una doctrina oficial. Bibliografía consultada Atria, Fernando (2007): Mercado y ciudadanía en la educación (Santiago, Editorial Flandes Indiano). Bernaschina González, Mario (1958): Manual de Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición.). Bertelsen Repetto, Raúl (2004): “Libertad de enseñanza: dos sentencias del Tribunal Constitucional”, en Sentencias Destacadas, pp. 157-195. Cea Egaña, José Luis (2012): Derecho Constitucional chileno. Derechos, deberes y garantías (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, segunda edición.) tomo II. Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República (1981): “Proposiciones e ideas precisas”, en Revista Chilena de Derecho (1-6), pp. 144-316. De La Riva, Ignacio (2004): Ayudas públicas. Incidencias de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado (Buenos Aires, Hammurabi). De Los Mozos, Isabel (1995): Educación en libertad y concierto escolar (Madrid, Montecorvo). ___________ (2006): “La posición jurídica de los protagonistas de la actividad educativa ante la escolarización en la enseñanza obligatoria”, en Sancho Gargallo, Miguel Ángel (Coord.), Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas (Madrid, Fundación Europea Sociedad y Educación) pp. 175-194. Díaz González, Tania (1973): El derecho a la educación (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra). Díez Urzúa, Sergio (1999): Personas y valores. Su protección constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 109-136

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Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 137-186. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia” Juan Jorge Faundes Peñafiel y L. Iván Díaz García

Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia*1 Proportionality exam of incarcerated people’s hunger strike and their forced feeding in judicial decisions

Juan Jorge Faundes Peñafiel** Universidad Católica de Temuco [email protected].

L. Iván Díaz García*** Universidad Católica de Temuco [email protected]. Resumen: El presente trabajo evalúa la constitucionalidad de la huelga de hambre de personas que se encuentran privadas de libertad y de la alimentación forzada de las mismas, en diálogo con la jurisprudencia nacional que desde hace tres décadas se ha pronunciado sobre estos temas. La herramienta utilizada al efecto es el habitualmente denominado principio de proporcionalidad, examinando ambas medidas desde los criterios de adecuación, necesidad y ponderación que lo constituyen. Para estos efectos se desarrolla un marco conceptual que permite comprender la legitimidad de la huelga de hambre, como mecanismo mediante el cual se reclama el efectivo disfrute de determinados derechos fundamentales. Abstract: This work assess the constitutionality of hunger strikes taken by people who are incarcerated, and their forced feeding, in dialogue with national judicial decisions that have been taken from three decades up to now. We used the usually called proportionality principle, looking at both, hunger strike and forced feeding, starting from the criteria of suitability, necessity and weighting, that constitute the principle. For this purpose a conceptual framework is developed that allows understanding the legitimacy of hunger strike, as a way to demand the effective enjoyment of given fundamental rights.

*  Trabajo recibido el 11 de marzo de 2014 y aceptado el 6 de agosto de 2014. **  Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas en la Universidad Católica de Temuco, integra su Grupo de Investigaciones Jurídicas. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Doctor © en Procesos Sociales y Políticos en América Latina de la Universidad Arcis. *** 

Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas en la Universidad Católica de Temuco, integra su Grupo de Investigaciones Jurídicas. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, España. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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Palabras clave: Huelga de hambre, Alimentación forzada, Personas privadas de libertad, Principio de proporcionalidad. Keywords: Hunger Strike, Forced diet, People deprive of freedom, Principle of proportionality.

Introducción Cíclicamente los medios de comunicación informan sobre personas que inician huelgas de hambre como forma de relevar sus demandas o reclamos, ante las más diversas pretensiones de justicia y de derechos, de orden social o político, ante denegaciones administrativas o fallos adversos. Un grupo relevante de estas huelgas de hambre son llevadas adelante por personas privadas de libertad, lo que en forma recurrente se ha resuelto mediante decisiones jurisdiccionales en sede de protección (y en algún caso por vía de amparo constitucional) a partir de la impugnación de estas acciones de ayuno o de las medidas adoptadas por Gendarmería para impedir la huelga, bajo diversos argumentos. El más frecuente de estos argumentos consiste en que la huelga de hambre sería una forma de afectación de la integridad física y psíquica del huelguista o que pondría en riesgo su vida. Esto obligaría a los organismos del estado, Gendarmería de Chile habitualmente, a adoptar medidas tendientes a poner término al ayuno alimentando a los internos en huelga de hambre, incluso forzadamente. En ese contexto, el presente trabajo pretende evaluar la constitucionalidad de dos medidas lesivas o potencialmente lesivas de derechos fundamentales íntimamente vinculados entre sí: la huelga de hambre de personas que se encuentran privadas de libertad y la alimentación forzosa de estas mismas personas como medio para poner término a dicha huelga. Para cumplir dicho objetivo la investigación se estructura en torno a tres apartados. En el primero de ellos se conceptualiza la huelga de hambre y se señalan sus requisitos, elementos que la configuran como una acción de protesta legítima que encuentra cabida dentro del ordenamiento jurídico constitucional en el marco del derecho a la vida y a la libertad, a la luz del tratamiento general que ha recibido en la doctrina y la jurisprudencia, abordando también los principales problemas debatidos en torno a esta medida. En el segundo apartado se presenta el habitualmente denominado principio de proporcionalidad, que es el mecanismo que se utilizará para evaluar la constitucionalidad de las mencionadas medidas. Esta presentación incluirá la pertinente explicación de cada una de las tres etapas que constituyen el procedimiento a través del cual se efectúa dicho examen. El tercer apartado se construye a partir de las explicaciones vertidas en los dos anteriores, aplicando el examen de proporcionalidad a la huelga de hambre de 138

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las personas privadas de libertad y a la alimentación forzada ordenada contra los huelguistas. Este examen de proporcionalidad y ponderación, nos debe permitir, por una parte, confirmar si efectivamente existen colisiones en torno a los derechos fundamentales ejercidos en la huelga de hambre y las medidas de cautela que persiguen la protección de la vida y la integridad física. Y, por otra, establecer un marco de resolución razonada para este eventual conflicto que concilie la legitimidad de la huelga de hambre, con los deberes de resguardo de los órganos estatales encargados de la custodia de las personas privadas de libertad. Este análisis se efectúa en diálogo con la jurisprudencia más relevante pronunciada en Chile sobre casos relativos a huelga de hambre y a alimentación forzada. Al respecto, desde ya, podemos plantear que el examen de proporcionalidad y ponderación ha sido escasamente aplicado por nuestros tribunales de justicia en esta materia, pese a existir a la fecha una amplia jurisprudencia en relación con la huelga de hambre. Finalmente, a partir del examen de proporcionalidad y ponderación que realizamos, ofreceremos elementos de juicio para sostener razonadamente que la huelga de hambre es una acción fundada, precisamente, en los derechos constitucionales a la vida, en el sentido de la vida digna de ser vivida y de la libertad, ante los cuales debe ceder la obligación de cuidado de Gendarmería como órgano estatal. Por ello, que la interrupción de una huelga de hambre contra la voluntad de una persona privada de libertad, mediante la alimentación forzada, por sobre los fines invocados a priori, carece de licitud y no es procedente su protección constitucional. En este sentido, las conclusiones con las que finalizará el presente trabajo, lejos de buscar resolver definitivamente un problema que tiene fuentes previas al derecho –filosóficas e incluso teológicas–, sí buscan, por una parte, abrir el diálogo sobre estas cuestiones generando una reflexión más amplia para un problema complejo, y por otra, ofrecer criterios concretos de razonamiento y decisión a los tribunales que deban resolverlas cuando se enfrentan a una huelga de hambre que cumple los requisitos que la tornan legítima. I. La huelga de hambre, un concepto fundado en los derechos fundamentales

1. Concepto de huelga de hambre Para una adecuada definición de la huelga de hambre es necesario revisar los elementos que la configuran, como causas, fines y medios, los cuales –según se verá–, en diversos aspectos superan el campo del derecho, pero que sin duda tienen un impacto jurídico central. En este sentido, como veremos, el estudio Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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de la huelga de hambre no podrá prescindir de las demandas o exigencias de los huelguistas (sus causas), que frecuentemente interpelan al derecho, y del ayuno, medio empleado que por su naturaleza genera frecuentes resistencias éticas. En primer lugar, la huelga de hambre es un medio de reclamo, tanto de orden personal, como un repertorio de protesta social1 que se ejerce y ha ejercido en los más diversos contextos. Se ha empleado como medio para obtener mejoras carcelarias, como mecanismo en apoyo de demandas sociales o económicas, como medio de negociación política o búsqueda de paz social2. Incluso se conocen casos de huelgas de hambre realizadas por obispos3 y presidentes4. Por ello, su concepto va unido a sus causas, contexto y motivaciones de quienes ayunan. Sin embargo, no todas las razones permiten construir un marco de legitimidad y, precisamente

1 

Para Revilla (2010), pp. 57-61, el concepto de “repertorio” (“repertorios de la acción”), corresponde a lo que los participantes en las movilizaciones hacen cuando están inmersos en un conflicto contra otros. Sus acciones concretas, sus formas de protesta, como los cortes de camino, marchas, huelgas, etc.; pero también a lo que “saben hacer” y a lo que “los otros esperan que hagan”. Por ello se le entiende como un concepto “a la vez estructural y cultural”. 2 

M. Gandhi hizo dos famosas huelgas de hambre, primero para protestar y exigir la independencia de la India hasta entonces colonia británica y, la segunda, buscando construir la paz política, social y religiosa (del naciente estado dividido entre hindúes y musulmanes). 3 

El obispo brasileño Luiz Flávio Cappio, obispo de Barra, localidad situada en el Estado de Bahía, al noreste de Brasil, estuvo en huelga de hambre 11 días (26 de septiembre al 7 de octubre de 2005). Durante la huelga se refugió en una pequeña capilla de Caprobó, levantada por un campesino a 200 metros del río São Francisco y bebiendo solo agua este. Realizó esta huelga para protestar contra el proyecto de trasvase del río São Francisco, el segundo proyecto más importante de Brasil, que buscaba desviar 2.200 hectómetros cúbicos al año del río San Francisco para zonas de regadío a través de una red de canales de más de 700 kilómetros (U€ 1.646 millones). Según Cappio, el agua no será llevada hacia quienes más la necesitan, ya que el 70% servirá para irrigación de terratenientes, producción de camarón y para la industria, aumentando los costos del agua de consumo para los más pobres. La movilización del Obispo Cappio recibió el apoyo de diversas organizaciones, entre muchas otras, la Comisión Pastoral de la Tierra (CPT), la Conferencia Nacional de Obispos de Brasil (CNBB) y Cáritas Brasileña, el Movimiento de los Trabajadores Rurales Sin Tierra (MST), el Foro Permanente de Defensa del São Francisco, la Asamblea de los Pueblos del Semiárido y el Concejo Indigenista Misionero. Cuatro integrantes de estas organizaciones adhirieron a la huelga de hambre junto al obispo. El obispo había prometido continuar con su protesta hasta el fin de su vida, si el presidente Lula Da Silva no se comprometía por escrito a dar marcha atrás con el proyecto. Finalmente levantó la huelga a solicitud del presidente Lula y tras discutir el proyecto con el ministro de Relaciones Institucionales, Jacques Wagner, acordando nuevos estudios y debates sobre los trabajos de desvío de las aguas del Río San Francisco. 4 

En abril de 2009 el presidente de Bolivia, Evo Morales, se declaró en huelga de hambre para exigir al Congreso Nacional la aprobación de una ley electoral contemplada en la nueva Constitución de su país y que significaba importantes cambios a la institucionalidad política, lo que finalmente ocurrió y significó el cese de dicha medida de ayuno presidencial. 140

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por ello, la finalidad perseguida será determinante al momento de analizar esta medida en el marco del principio de proporcionalidad. Por otra parte, la huelga de hambre se caracteriza por su potencial irruptor, al mismo tiempo sencillo, de sentido sacrificial, que más allá de los derechos que puedan aparecer en disputa, releva la dignidad humana. Así, desde ya, para enmarcar este trabajo, podemos afirmar que “la huelga de hambre es una forma de protesta social pacífica y extrema al mismo tiempo, en la que se tensionan valores centrales del individuo, como la vida y la libertad, porque vida y libertad se contienen en la esencia de la dignidad humana”5. Al mismo tiempo, la huelga de hambre no solo es un mecanismo disponible de demanda o reclamo, como cualquier otro repertorio de protesta, sino que es constitutiva en sí del ejercicio de derechos fundamentales. En efecto, este mecanismo se basa, precisamente, en el derecho constitucional a la vida, en el sentido del derecho a una vida digna y el derecho constitucional a la libertad (artículo 1º, incisos 1º y 4º de la Constitución, en relación con el artículo 19, Nºs. 1, 3, 6 y 7, de la Constitución, principalmente). Así se evidenciará al realizar el examen de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia que se ofrece más abajo. De este modo, y en un primer acercamiento, podemos decir que por medio de la huelga de hambre una persona o varias decide/n denunciar públicamente una injusticia social por medio de una protesta cuya característica es la de no ingerir alimentos, hasta las últimas consecuencias si fuera necesario, llamando la atención pública para ejercer y crear presión social sobre la autoridad (la que se aprecia o imputa como la fuente de las acciones injustas) y así obtener la acción demandada de parte de ella que permite en definitiva el cese de la injusticia que se reclama6. 2. Elementos constitutivos de la huelga de hambre De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la huelga de hambre comprende los siguientes elementos7: a) Una decisión voluntaria. El huelguista de hambre actúa conscientemente, ejerce su voluntad de privarse de alimentación hasta la muerte, como resultado probable, pero no como objetivo propuesto e ineludible. El huelguista de hambre

5 

Precht y Faundes (2013), p. 335. Se omiten cursivas del texto citado.

6 

Mifsud (1985), p. 451.

7 

Seguimos el concepto y elementos constitutivos de la huelga de hambre –constitucionalmente legítima– que desarrollan Precht y Faundes (2013), pp. 337-339. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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no busca su muerte, sino que la admite como posibilidad y último recurso, sujeto siempre a su permanente reversión ante la eventual aceptación de su demanda. b) La finalidad. El huelguista de hambre persigue el objetivo de conseguir una prestación o que se reconozca en forma concreta un derecho juzgado, conculcado o no admitido. Esta finalidad recaída en demandas específicas, será el elemento sustantivo que acaecido permitirá el cese de la huelga y, al mismo tiempo, constituye la causa justa que legitima la huelga de hambre. c) Una Causa Justa. No se trata necesariamente de un fundamento de derecho, sino de carácter ético, previo al derecho o que impugna el derecho establecido, que puede fundarse en derechos conculcados o en derechos no reconocidos. En este sentido, la causa justa refiere al consenso de quienes ponen en duda la legitimidad de un régimen determinado, de un sistema político, social, jurídico, religioso o que impugnan ciertas medidas de dicho régimen u ordenamiento, ya que las demandas que motivan la huelga de hambre pueden y muchas veces se sostienen en seudo consensos impuestos por grupos de poder instituidos que pueden presentarse en la forma del Estado de Derecho formal, sin que sea sinónimo necesario de legitimidad en una perspectiva democrática material8. Por ello, para estos efectos, la huelga de hambre será legítima cuando el bien que se reivindica, además de justo en sí mismo (valor), sea compartido por un sector importante de la sociedad (represente un bien social), esto es, que considere un consenso general en demandar ese bien o bienes. En este sentido, la acción de los huelguistas contiene una demanda de reconocimiento que instala una dinámica de conflicto contra el poder establecido hegemónicamente que consolida su visión del deber político, social, cultural e incluso institucional9. Entonces, en relación con la causa justa, la conclusión necesaria es que el estado de derecho no es siempre garantía de la plenitud del ejercicio de los derechos fundamentales y, en consecuencia, que una causa justa de la huelga de hambre puede referir a cambios en el ordenamiento jurídico relativo a instituciones, leyes, fallos

8 

Tapia Luis (2011), pp. 167-185, refiere al “estado de derecho como tiranía”. Con ello caracteriza como regímenes en que existiendo el Estado de Derecho formalmente, se institucionaliza la desigualdad, la legislación explícitamente favorece a ciertos grupos, se subordina el “poder judicial a los intereses dominantes”, manteniendo “la formalidad de la división de poderes, la vigencia del gobierno según la constitución”. Esto rige formalmente un régimen constitucional que produce nuevas leyes y “mantiene la vigencia diferenciada de derechos civiles y políticos según conveniencia, pero concentra el poder… en un núcleo reducido del poder ejecutivo”.

9 

Fornet-Betancourt (2011), pp. 16, 31.

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u otras situaciones que se consideran injustas y que pueden llegar a cambiar en la medida que se consolide un consenso social relativo a dicha situación de injusticia. La existencia de una causa justa también plantea el problema de la huelga de hambre sostenida por imputados de terrorismo. Por ejemplo, para Fernández aquella medida es ilegítima cuando la llevan adelante terroristas10. Sin embargo, incluso en estos casos es necesario un examen de proporcionalidad identificando cuáles son los derechos conculcados o reclamados. Entre otros aspectos, será determinante que la calificación procesal de terrorista, tanto del huelguista de hambre, como del delito del que se le imputa, cumpla con los requisitos del debido proceso y no se base en afirmaciones a priori, arbitrarias o políticas, aunque haya proceso judicial que las justifique. Esto se debe a que existen casos de huelgas de hambre motivadas en reclamos de imputaciones infundadas de terrorismo. Por ejemplo, en 1991 presos acusados de terrorismo sostuvieron una publicitada huelga de hambre denunciando que sus causas llevaban años detenidas en la justicia militar de tal forma que la prisión preventiva decretada en estos juicios pasaba a constituir una condena arbitraria sin sentencia11. Finalmente ésta y otras movilizaciones dieron paso a las reformas al sistema penal conocidas como las “Leyes Cumplido”12. Como se puede advertir, en este caso la denuncia no se relaciona con la causa reivindicada por los presos, ni por las acciones ilícitas que se les imputaban, sino por el derecho al debido proceso vulnerado en su caso. En otro juicio, en 2003, Aniceto Norín y Pascual Pichún, autoridades tradicionales mapuche, sostuvieron una huelga de hambre que duró 52 días. Ellos denunciaban que habían sido condenados abusivamente con aplicación de la Ley Nº 18.314 que sanciona conductas terroristas, vulnerando una serie de derechos correspondientes al debido proceso. La sentencia condenatoria se dictó en un segundo juicio, tras su total absolución en el primero, anulado por la Corte Suprema. En definitiva fueron condenados a cinco años y un día de prisión efectiva por “amenazas terroristas”, pese a la absolución de los delitos más graves que se les imputaban, como el de “incendio terrorista”13. Esta huelga de hambre solo se levantó con la intervención del entonces Obispo de Temuco, Manuel Camilo Vial. Este caso ha sido observado al Estado de Chile

10 

Fernández (1996), p. 752.

11 

Zapata (2005), p. 159.

12 

Ley Nº 19.055, 1991. Fue firmada por Patricio Aylwin Azócar, Presidente de la República, y Francisco Cumplido Cereceda, Ministro de Justicia. Recibe su nombre por este último, quien promovió un conjunto de reformas tendientes a mejorar los estándares de la legislación penal tras el retorno a la democracia en Chile. 13 

Tribunal de Juicio Oral de Angol, R.I.T. Nº 2-2003. Corte Suprema, Rol Nº 1743-03, 3 de julio de 2003. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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por diversos organismos internacionales de derechos humanos y actualmente se encuentra en juicio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos14. En consecuencia, en relación con los elementos constitutivos de la huelga de hambre ya planteados (derecho conculcado o no admitido y una causa justa), es posible que haya un derecho “conculcado” (ya juzgado) o “no admitido” cuya demanda pueda legitimar la huelga de hambre (causa justa). En particular, la legitimidad de la huelga de hambre no se supeditará siempre a la demostración de una conculcación o vulneración fragrante, porque podremos diferenciar la idea de un derecho “conculcado”, como vulneración explícita, de la demanda por un derecho ya juzgado o “no admitido”, en que se sostienen demandas que cuestionan en algún aspecto, o en el todo, el estado de derecho estatuido que por alguna deficiencia o ilegitimidad de origen no ampara o amparó el derecho reclamado por el huelguista. Como ha señalado la Corte de Apelaciones de Temuco: “… parece posible sostener que su actuar [de los huelguistas hambre] no es caprichoso, contrario a la razón o al buen juicio, injusto o desproporcionado. Admitiendo la buena fe como principio de acción, cada uno de ellos entiende que el sistema de persecución penal o el sistema judicial se han comportado de manera ilícita o indebida con sus respectivos casos. Por tanto, desde una perspectiva subjetiva, su actuar no puede ser calificado de arbitrario, aun cuando impiden a Gendarmería cumplir con sus deberes legales”15.

d) El procedimiento. La huelga de hambre constituye un mecanismo de presión, de reclamo o de protesta, que se ejerce sobre o respecto de una persona o una institución a quien se imputa como causante de la injusticia reclamada y se exige la prestación o reconocimiento. Es decir, no basta solo el ayuno, ni que éste responda a razones de justicia más o menos compartidas socialmente, sino que la huelga de hambre se lleva adelante en relación con un sujeto o institución en quien recae en definitiva la potestad o la posibilidad de dictar las medidas reivindicadas o, a lo menos, de proponer emprender los cambios institucionales necesarios para reparar la situación de injusticia denunciada. Esas medidas, cambios o iniciativas serán la condición para el término del ayuno y de la progresión hacia el resultado posible de la muerte.

14 

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile”, 7 de agosto de 2011. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Nº 12.576, Segundo Aniceto Norín Catrimán, Juan Patricio Marileo Saravia, Víctor Ancalaf Llaupe y otros (Lonkos, dirigentes y activistas del pueblo indígena Mapuche, 5 de noviembre de 2010). 15 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, 27 marzo 2013.

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e) Táctica, visibilización y seriedad. La huelga de hambre comprende la táctica de dar amplia publicidad a la acción del huelguista16, en un marco de seriedad y visibilización razonable. Por ello debe ser asumida con especial seriedad. Este será un aspecto muy relevante en el juicio de ponderación, porque el motivo o causa que lleva a tomar la decisión de hacer una huelga de hambre y la necesidad de llamar la atención o de darle publicidad deben ser razonables en relación con otras motivaciones meramente utilitarias que restan legitimidad al hecho de dejar de comer y ofrecer la vida si fuere necesario. Así, se requiere distinguir entre la publicidad oportunista, en que el ayuno (frecuentemente breve y por tanto no seria) se instrumentaliza para un determinado fin poco trascendente, de aquella publicidad indispensable que los huelguistas o sus colaboradores dan a una huelga de hambre para que pueda ser conocida por la autoridad y para que se genere presión social. En este segundo caso la difusión de la medida en análisis sí se ajusta razonablemente al fin que se persigue con ella, porque si no se visibiliza públicamente no podrá cumplir el fin de persuadir a la autoridad para obtener la prestación o medida reclamada. 3. La muerte como consecuencia no deseada Son conocidos diversos casos en que la huelga de hambre ha terminado, efectivamente, con la muerte del huelguista. Por ello ciertas huelgas de hambre pueden considerarse casos de entrega de la vida17 y de occisión indirecta18, no obstante no han sido objeto de reproche19. En una visión más radical hay quienes sostienen que la autonomía de la voluntad alcanzará incluso hasta la liberación del deber de

16 

Vidal (1984), pp. 256-257.

17 

La entrega de la vida u oblación de la propia vida, corresponde a aquel sacrificio en que, por una causa superior, como la gloria de Dios, la salvación de las almas o el servicio por una causa lícita y superior, se pone en peligro o se ofrece la propia vida (Declaración sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, 1981). 18 

La occisión indirecta refiere a acciones no cuestionadas social ni moralmente, lícitas y voluntarias, en que se pone en riesgo la vida. Fernández Concha (1988), p. 29. Ejemplos de occisión indirecta son las muertes ocurridas como consecuencia de investigación científica o deportes de alto riesgo, de rescatistas (alta montaña, navales o bomberos), el caso de los guarda espaldas y muchos otros. En todos ellos, no se busca la muerte, pero se acepta el riesgo de que ocurra porque existe un motivo justo y proporcional al referido riesgo, que corresponde al bien para sí mismo o para terceros. 19 

Tales son, entre otros, los casos de Terence Mac Swiney, alcalde católico de la ciudad irlandesa de Cork, muerto después de 73 días sin ingerir alimentos en 1920, quien en la actualidad es considerado héroe nacional; y el del disidente cubano Orlando Zapata quien falleció tras 85 días en huelga de hambre. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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conservar la vida. Para ellos el derecho a la vida comprende también la potestad de la persona de decidir el instante en que en forma voluntaria y consciente se pretenda poner fin a la propia vida20. Tal vez debido a que en algunos casos se ha producido el resultado de la muerte como consecuencia de una huelga de hambre, se ha planteado que la huelga de hambre sería una conducta suicida y por tanto reprochada21. De hecho desde 1984 a la fecha diversos recurrentes y fallos han argumentado que la huelga de hambre pone en riesgo el derecho a la vida de los huelguistas o bien derechamente que atenta contra ella (equiparándola al suicidio22) y que afecta su integridad física y psíquica. Entre otras argumentaciones la Corte Suprema ha sostenido que: “… el atentado contra la vida y la integridad física que están realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio… Que en todo caso, los huelguistas… han procedido con arbitrariedad, esto es, contrariando a la razón y a la justicia, pues es de derecho natural que el derecho a la vida, es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos”23.

Frente a este erróneo entendimiento, Gastón Gómez explica que la diferente naturaleza que existe entre la huelga de hambre y el suicidio radica en que el suicida

20 

Gómez (2005), p. 268.

21 

En este sentido, para Fernández Concha (1988), pp. 28-29: “El derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra…, el derecho a la vida no es directo, sino indirecto; es decir; no consiste en dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual podemos destruirla si queremos, sino en la facultad de exigir de los otros inviolabilidad de ella”. El derecho a la vida “no consiste ni se funda en dominio directo sobre la vida, por cuanto tal dominio no lo tiene ni puede tenerlo ningún hombre respecto de la propia… Más ante las verdades primordiales de la Moral y del Derecho, el suicidio no puede menos de ser condenado como insigne crimen”.

22 

Es la opinión de Soto Kloss (1985), p. 155. Para el autor, “en verdad, este atentado contra la vida del ser humano no es sino un tipo de suicidio, que se produce no en un instante…, sino lentamente a través de varios días y semanas, como producto de la falta de alimentos tomados por una persona, a los que renuncia voluntariamente. Así, como ocurre con el suicidio, en la llamada huelga de hambre se da de modo directo una violación del deber fundamental de respetar la propia vida, y un atentado grave a la conservación de esa vida, que es un derecho que emana de la propia naturaleza humana y que se impone a todos los demás, incluso, ya en su perspectiva del deber, a la persona misma de que se trata; es, en definitiva, un procurarse la muerte a sí mismo, por propia decisión”. En el mismo sentido véase Ugarte Godoy (2006), p. 518.

23 

Corte Suprema, Rol Nº 167-84, 9 de agosto de 1984.

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es quien decide voluntariamente privarse de la vida, para lo cual define un plan, “un curso de acción eficaz al fin que persigue, el que es deseado y querido”. Mientras, el huelguista de hambre desarrolla “un curso de acción también voluntario, pero donde el resultado no es querido ni deseado por el sujeto, pero sí aceptado”. Quien hace el ayuno acepta que su acción voluntaria conduce a la muerte, no obstante, “no desea, ni quiere, ni pretende que ese sea el resultado de su acción”. La voluntad del huelguista, en verdad se dirige a que la autoridad o el destinatario de la demanda del huelguista de hambre modifique la decisión que cuestiona y acceda a la reclamación. Lo querido y deseado es el cumplimiento de la demanda reclamada mediante el ayuno y no la muerte. No obstante, un aspecto es central, el huelguista “está dispuesto a aceptar como resultado inevitable y voluntario de su acción la muerte, si la decisión no es alterada”. Mientras el suicida tratará de lograr su muerte y evitar que terceros intervengan en la obtención del resultado querido de su acción, su propia muerte; el huelguista de hambre, en cambio, “pone su vida en manos de un tercero para que éste lo salve o no” cumpliendo la demanda reclamada mediante el ayuno24. Así, claramente, podemos afirmar que una huelga de hambre no configura una conducta suicida, porque quienes utilizan esta vía extrema de reclamo no buscan la muerte. Por el contrario, aprecian su vida, pero racionalmente asumen el riesgo de perder su vida en la búsqueda de aquel bien que constituye aquella causa justa por la que luchan. Concretamente, con la huelga de hambre no se busca la muerte necesaria ni automáticamente, solo se contempla el propósito lícito y decidido de ofrecer la propia vida. Por su parte, quienes sean impelidos a otorgar la prestación o reconocimiento reclamados, tienen el tiempo y la oportunidad de evaluar la justicia de lo demandado, para tomar una decisión que permita al huelguista deponer el ayuno25. Éste no toma la decisión ni de morir, ni menos de morir inmediatamente, sino que ofrece la posibilidad de morir como medio para avanzar en la solución de un grave problema o conflicto que afecta su dignidad (causa justa). Entonces la muerte es una posibilidad aceptada, pero no deseada ni esperada26. Por lo tanto, no puede sostenerse a priori que la huelga de hambre afecta el derecho a la vida, lo que nos exige desarrollar un análisis más complejo que ofrecemos mediante un examen bajo el principio de proporcionalidad. 24 

Gómez (2005), p. 268.

25 

Vidal (1984).

26 

Gómez (2005), p. 268. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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II. El examen de proporcionalidad El principio de proporcionalidad, también denominado examen de proporcionalidad, es un mecanismo a través del cual se evalúa la constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Esas medidas pueden consistir en actos que emanan de la función legislativa (proyectos de ley o leyes), de la Administración del Estado (normas infralegales o actos materiales de significación jurídica) e incluso de particulares (sean actos jurídicos o materiales). Se trata, por tanto, de una herramienta que se coloca a disposición de quien debe evaluar la constitucionalidad de una determinada medida que en algún sentido afecta el disfrute de los derechos fundamentales, por lo demás de amplia aceptación por los Tribunales Constitucionales de Alemania27, España28, Colombia29 y Chile30. El examen de proporcionalidad se aplica sometiendo la medida restrictiva de derechos fundamentales a tres evaluaciones sucesivas: de idoneidad, de necesidad y de ponderación. En ese entendido, un paso preliminar será el de identificar los derechos fundamentales objeto de la medida restrictiva de derechos fundamentales, sobre cuya base se realizará el examen. Si la medida es admisible desde el punto de vista de estas tres evaluaciones, entonces es perfectamente constitucional. Por el contrario, si resulta reprobada en cualquiera de esos tres niveles debe ser declarada inconstitucional. En lo que sigue se explican brevemente cada una de estas tres evaluaciones, es decir, las de idoneidad, necesidad y ponderación. 1. Evaluación de idoneidad Según se ha dicho, el punto de partida para la evaluación de constitucionalidad de una determinada medida restrictiva de derechos fundamentales es que aquella

27 

Ver, Clérico (2009), especialmente pp. 25 y 26.

28 

Singularmente expresivo a este respecto es Sarmiento cuando señala: “Desde hace aproximadamente quince años, el Derecho público español vive cada vez más pendiente de la evolución del principio de proporcionalidad. A pesar de la antigüedad de esta máxima y sus implicaciones filosóficas, que evidentemente van más allá de lo estrictamente jurídico, nuestro ordenamiento ha presenciado una preeminencia de la proporcionalidad hasta unos extremos sin duda desconocidos en nuestra historia legal. No sólo el Tribunal Constitucional ha incorporado a su arsenal jurisprudencial las virtualidades del principio, sino también la jurisdicción contencioso-administrativa, hasta hacer del mismo una norma que lo controla todo”. Sarmiento (2003). p. 145.

29 

Al respecto puede revisarse Bernal (2002), pp. 51 a 74.

30 

En un sentido crítico a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, Zúñiga Añasco estima que “este órgano no ha sido capaz de construir una dogmática en materia de proporcionalidad que satisfaga los requisitos de estabilidad, coherencia y refinamiento conceptual exigibles a un intérprete privilegiado de la Constitución” Zúñiga (2010), p. 270. 148

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medida de alguna manera afecta el disfrute de uno o más de tales derechos. Si no existe dicha lesión, nada ha de ser analizado desde el punto de vista constitucional, por lo que no resulta aplicable el principio de proporcionalidad. Si existe afectación de un derecho fundamental, el primer paso concreto en la evaluación de constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales es su idoneidad. Bajo el examen de idoneidad se evalúan dos cosas: si la medida tiene una finalidad constitucionalmente legítima y, en caso afirmativo, si la medida promueve esa finalidad constitucionalmente legítima. Para que la finalidad de una medida sea constitucionalmente legítima es necesario que cumpla con dos requisitos. En primer lugar no debe estar prohibida, como ocurriría en el caso de una medida que tiene por finalidad o por efecto establecer una discriminación por motivos de raza o sexo31. En segundo lugar, la medida debe estar constitucionalmente justificada, es decir, su finalidad declarada o implícita debe ser promover el disfrute de un derecho fundamental, de un bien de jerarquía constitucional32, o un bien declarado por el legislador previa autorización por una norma constitucional33, como sería el caso de los derechos a la vida digna y la libertad envueltos en la huelga de hambre. Si la finalidad de la medida cumple con los dos requisitos recién señalados es constitucionalmente legítima y, por tanto, corresponde evaluar si la medida es efectivamente adecuada para promover el disfrute del derecho fundamental, del bien jurídico de jerarquía constitucional o del bien declarado por el legislador previa autorización por una norma constitucional. En este caso se trata de analizar si la medida misma es eficaz, es decir, si su finalidad (ya declarada legítima) se alcanza en el caso concreto34. No se trata, por tanto, de un juicio normativo, sino estricta-

31 

Clérico (2009), pp. 85 y 86.

32 

Para efectos de este trabajo se entiende por bien de jerarquía constitucional a aquel elemento incluido en una norma constitucional que, sin atribuir derechos subjetivos, establece un interés o valor que debe ser alcanzado en el mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. 33 

De ahí que Alexy exprese que: “Los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos sólo a través de, o sobre la base de, normas con rango constitucional”. Asimismo precisa que, “las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior al de la Constitución, a las que autorizan dictar normas constitucionales. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales; las restricciones de rango inferior a la Constitución, indirectamente constitucionales”. Ver Alexy (2001), p. 277.

34  Así lo explica Sapag (2008), p. 186. El autor sostiene que la regla de idoneidad constituye, “un juicio de eficacia, es decir, el medio de lograr de algún modo la finalidad propuesta”.

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mente fáctico35. Por cierto, no es necesario que la medida que se evalúa sea la que mejor promueve la finalidad perseguida, sino que basta que permita fomentarla36. Si la medida en definitiva persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es adecuada para alcanzar dicha finalidad, entonces ha superado la evaluación de idoneidad y debe ser evaluada bajo el examen de necesidad. En caso contrario debe ser declarada inconstitucional, pues importa la restricción de un derecho fundamental sin ofrecer ninguna ganancia desde el punto de vista constitucional. 2. Evaluación de necesidad El segundo nivel de análisis de una medida restrictiva de derechos fundamentales declarada idónea es el de necesidad. Este examen importa, en términos ideales, evaluar dos cosas respecto de la medida que ya ha sido declarada adecuada para alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima. Por una parte, si se trata de la única o de la mejor medida a través de la cual se puede favorecer aquella finalidad. Por otra parte, y en caso de responder negativamente la primera cuestión, si entre las medidas disponibles para alcanzar la finalidad es la que menos restringe el derecho fundamental afectado. Para determinar si la medida es la única o la mejor de las disponibles para favorecer la finalidad constitucionalmente legítima, se debe analizar si existen otras medidas capaces de promover la misma finalidad con a lo menos igual eficacia que la sometida a evaluación37. Se trata, por tanto, de una comparación entre la idoneidad de la medida propuesta y la idoneidad de sus alternativas38. La medida

35 

Esta idea es coherente con lo expresado por Alexy (2001), pp. 112-113, cuando afirma que, de lo que él llama máxima de la adecuación, se sigue que los principios (es decir, los derechos fundamentales) son mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas. 36 

Clérico (2009), pp. 59-60, distingue entre una versión fuerte y una versión débil de la relación positiva entre la medida evaluada y el fin perseguido. Al respecto, en lo esencial sostiene que exigir la elección del medio que mejor permite promover el fin (versión fuerte): “se acerca a un ideal. Como los ideales no pueden ser realizados en su completitud, quien aplica y controla el derecho, es decir el juzgador, no puede razonablemente exigir del actor la elección del medio más adecuado en todos los aspectos”. Sin embargo, añade la siguiente precisión: “Esa versión fortísima de la adecuación técnica, ideal, queda como idea regulativa: ésta debe servir de orientación al actor legislativo y en su caso al ejecutivo y a los órganos de control político y a la ciudadanía. Por consiguiente, si bien el operador jurídico debe controlar la adecuación técnica del medio en el marco de una versión débil del referido examen, la versión fortísima no deviene inútil”.

37 

En este sentido González Beilfuss (2009), p. 18. afirma que la necesidad de la medida significa, en este primer nivel, la ausencia de alternativas para la consecución, con igual eficacia, de la medida perseguida.

38  Rojas (sin fecha), p. 8), sostiene que la regla de necesidad “puede ser considerado un principio comparativo debido a que, a diferencia de los principios de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto,

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evaluada deberá ser preferida si no existen otras capaces de satisfacer con igual eficacia la finalidad constitucionalmente legitima que se persigue. En caso que existan otras medidas a lo menos igualmente eficaces que la sometida al examen de proporcionalidad, se debe evaluar cuál de todas importa una menor afectación de derechos fundamentales39. Nuevamente se trata de una comparación entre dicha medida y sus alternativas, pero ya no en lo relativo a la referida eficacia, sino en lo relativo a su grado de injerencia en los tales derechos. Si la medida sometida a evaluación es la más suave o moderada de entre las que permiten alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima, ha superado el examen de necesidad40. En caso contrario, habrá de ser declarada inconstitucional por existir alternativas que permiten alcanzar aquella finalidad con igual eficacia, pero con un menor costo en el disfrute de los derechos41. De acuerdo con estas explicaciones, mientras la regla de idoneidad constituye un juicio relativo a la capacidad de la medida evaluada para alcanzar la finalidad, la regla de necesidad es un juicio relativo a la eficiencia de la misma (capacidad para generar el menor costo en la consecución de la finalidad)42. En estos dos aspectos (idoneidad y necesidad) recaerá parte relevante del examen de la huelga de hambre y de la alimentación forzada que busca interrumpirla, realizado a la luz de la jurisprudencia. Como veremos, en la aplicación al caso concreto de la huelga de hambre de las personas privadas de libertad y dado el carácter extremo de la medida y que su finalidad recurrente es la de cambios al orden jurídico o la reversión de procesos institucionalizados, en general la huelga

no limita el examen de la admisibilidad de la medida únicamente al estudio de su contenido, efectos y fines, sino que induce al órgano actuante a la búsqueda de medidas alternativas idóneas”. Aunque la autora atribuye esta característica a todo la regla de necesidad, lo que expresa sólo resulta aplicable a lo que aquí se ha denominado necesidad teleológica. 39 

Clérico (2009), p. 101. La autora formula esta misma afirmación en los siguientes términos: “¿se puede evitar la restricción del derecho a través de otro medio, o por lo menos, reducir el grado de limitación?” Y añade: “La respuesta a este segundo interrogante presupone una comparación entre medios. Esta comparación constituye el núcleo del examen del medio alternativo menos gravoso”.

40  Perello (1997), p. 70, previene que la medida sometida a control “debe ser la más moderada entre todos

los medios útiles”, esto es, “no hay otra más suave o moderada”. 41 

Rojas (sin fecha), p. 8, sostiene que la evaluación de necesidad, “tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos fundamentales limitados porque obliga a rechazar las medidas que puedan ser sustituidas por otras menos gravosas, mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisión en la esfera de derechos y libertades del individuo”.

42 

Sapag (2008), p. 187. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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de hambre en estos casos será la única medida a través de la cual se pueda favorecer la finalidad perseguida. 3. Ponderación La tercera evaluación a la que debe ser sometida la medida restrictiva de derechos fundamentales declarada idónea y necesaria se denomina ponderación o examen de proporcionalidad en sentido estricto. En virtud de este examen se debe determinar cuál de los intereses en juego debe prevalecer por sobre el otro: los derechos fundamentales afectados por la medida que los restringe o bien los derechos fundamentales, bienes de jerarquía constitucional o bienes declarados por el legislador previa delegación constitucional cuyo favorecimiento pretende dicha medida. Al respecto es necesario tener presente que no existen derechos fundamentales ni bienes de jerarquía constitucional absolutos, esto es, que prevalezcan sobre otros derechos o bienes sin excepción43. En consecuencia, para determinar cuál de los intereses en colisión debe prevalecer, se debe atender al caso concreto. De acuerdo con las circunstancias del caso, se debe determinar cuánto se sacrifica el derecho fundamental afectado y cuánto gana el derecho fundamental, el bien constitucional o el bien determinado por el legislador, previa delegación constitucional como consecuencia de la aplicación de la medida evaluada. De este modo, “cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna”44. De acuerdo con lo que se viene diciendo, y siguiendo ahora a Rojas, el objetivo del examen de proporcionalidad en sentido estricto es determinar, mediante ponderación, “si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar”45. De este modo, si el grado de sacrificio del derecho fundamental afectado por la medida que lo restringe es superior a lo que se gana por parte de los intereses constitucionales que se promueven con la misma, entonces dicha medida es inconstitucional. En caso contrario, es perfectamente admisible desde el punto de vista constitucional.

43 

En este mismo sentido, ver Alexy (2001), p. 106.

44 

Prieto (2010), p. 136.

45 

Rojas (sin fecha), p. 9.

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Ahora bien, para determinar si se está frente a una u otra situación se debe atender a las razones dadas en el caso concreto46. Por ejemplo, como veremos, tanto huelga de hambre como alimentación forzada se presentan bajo el interés de defender la vida de la persona. La labor por tanto de los jueces será, precisamente, ponderar los niveles o alcances de la afectación de estos derechos fundamentales conforme la acción o medida sometida a examen, debiendo definirse el contenido de estos derechos bajo los respectivos intereses en juego, qué otros derechos u obligaciones se ven afectados (como el consentimiento informado de los pacientes y la obligación de cuidado de Gendarmería), el contexto de la acción o medida y todos aquellos elementos que permitan al juez ponderar razonadamente y emitir su juicio de evaluación constitucional. III. Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad

Se ha explicado que la huelga de hambre es legítima bajo las condiciones específicas que se presentaron en el apartado I. También se ha expuesto el procedimiento de evaluación de constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales, denominado principio de proporcionalidad, en el apartado II. En lo que sigue se aplican esas precisiones para entregar criterios que permitan evaluar la constitucionalidad de la huelga de hambre desarrollada por personas privadas de libertad, quienes consideran que su privación de libertad es injusta47. Previo a ello, se explicitará cuál es la medida a evaluar y los derechos fundamentales o intereses constitucionales en colisión. 1. Identificación de la medida y de los derechos fundamentales en colisión La medida restrictiva de derechos fundamentales a evaluar es la huelga de hambre de personas privadas de libertad. Como se puede advertir, no se trata de una medida adoptada por un ente público, sino por un particular, lo que por cierto puede ser sometido al examen de proporcionalidad. Se trata de una medida restrictiva del derecho fundamental a la vida en su sentido más obvio, cual es el

46 

Alexy (2001), p. 93.

47 

En un sentido genérico, también consideramos aquí las huelgas de hambre realizadas para exigir mejoras en las condiciones de reclusión, por la extensión excesiva que ha alcanzado la privación de libertad, por la negatoria arbitraria de beneficios intracarcelarios o incluso cuando la huelga ha sido sostenida en solidaridad con tales reclamaciones de otros detenidos. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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derecho a subsistir biológicamente. Sin embargo, esta misma huelga de hambre se realiza con la finalidad de favorecer el derecho fundamental a la vida, en el sentido del derecho a disfrutar de una vida digna, lo que implica el derecho a optar por la vida que se desea vivir, el derecho a vivir una vida que merezca la pena ser vivida. En lo que sigue se revisan concisamente ambas ideas. En cuanto al derecho fundamental lesionado, la doctrina constitucional más tradicional entiende al derecho fundamental a la vida como “el derecho a conservar la vida”48, como “la prerrogativa para conservar la propia existencia”49, y como el soporte biológico de la persona50. De este modo, aparece de manifiesto que en su sentido más obvio el derecho fundamental a la vida consiste, según se ha dicho, en el derecho a la subsistencia biológica. Pues bien, es evidente que la huelga de hambre constituye una medida restrictiva de este derecho fundamental, en el sentido que se ha explicado, desde que la muerte del huelguista es un resultado posible, aunque no deseado. En este sentido, la injerencia en el derecho en análisis es eventual y no necesaria, aunque siempre posible. Pero no sólo se puede afectar el derecho fundamental a la vida en el sentido del derecho a la subsistencia biológica. En efecto, la huelga de hambre, atendida la modalidad de la misma, la condición física del huelguista, el plazo por el cual se ha sostenido y otros elementos de contexto, en mayor o menor medida, produce un detrimento en la salud del huelguista que implica una lesión al derecho a la integridad física, incluso psicológica. Esta afectación es un resultado habitual de la medida en análisis, a diferencia de la muerte del huelguista. En cuanto al derecho fundamental que se intenta promover o beneficiar, el derecho a la vida digna ha sido planteado por la doctrina51 en relación a personas que disputan su derecho a morir dignamente o que se niegan a tratamientos médicos invasivos como las trasfusiones de sangre52 o quimioterapia. Acogiendo 48 

Silva Bascuñan (2006), p. 52.

49 

Molina (2006), p. 198.

50 

Verdugo et al., (2002), p. 198.

51 

Referimos al “derecho a una vida digna, esto es, una vida que merezca la pena ser vivida”, como expresa Díaz (2011), p. 198. Como el derecho a la “vida digna”, en tanto “el derecho a elegir la vida que cada cual desea llevar, a escoger los valores que le darán sentido, al esfuerzo por desarrollarse en la búsqueda de tales valores, a vivir la vida escogida e, incluso, al derecho a morir por esos valores” que se funda “en el concepto de dignidad aplicado a la vida biológica”. Figueroa Yáñez (2009), p. 210. 52 

En la materia, véase: Corte de Apelaciones de Talca, Rol Nº 935-2010, 30 octubre 2010; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 805-96, marzo 1996; Juzgado del Crimen de Quillota, Rol Nº 44941-3, 14 de enero de 2002. Además, una síntesis de la jurisprudencia nacional relativa a la negativa a transfusiones 154

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esta tesis se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Valdivia, aludiendo al derecho a “hacer la vida”, es decir, a elegir la vida que se desea vivir, a vivir una vida que merezca la pena53. En relación con la huelga de hambre, en el mismo sentido, se ha pronunciado también la Corte de Apelaciones de Temuco que ha aplicado esta doctrina a la huelga de hambre, al expresar lo siguiente: “Que en este escenario la huelga de hambre aparece no sólo como un potencial atentado contra el derecho a la vida, sino también como un extremo y desesperado recurso tendente a obtener de terceros, habitualmente del Estado, un actuar que permita o remueva los obstáculos conducentes a una subsistencia biológica digna, que merezca la pena conservar, una subsistencia biológica que permita la ejecución de los propios planes de vida. En este sentido la huelga de hambre es también una acción conducente a generar condiciones que viabilicen el ejercicio del derecho a una vida digna”54.

De este modo, el derecho fundamental a la vida incluye (o significa) no sólo el derecho a la subsistencia biológica, sino también el derecho a una vida digna, que merezca la pena ser vivida. La huelga de hambre pretende promover precisamente el derecho en cuestión en el segundo de los sentidos apuntados, del derecho a la vida digna. En efecto, en el particular caso de la acción consistente en la huelga de hambre de personas que estiman injusta su privación de libertad55 el interés es favorecer lo que Figueroa Yáñez denomina el derecho a “hacer la vida”56, es decir, el derecho a optar por la vida que se desea vivir, a vivir una vida que merezca la pena ser vivida, el derecho a disfrutar de una vida digna, en cuanto se pretende obtener el cese de un encierro que se estima injusto, que carece de justificación. En este sentido, la medida en análisis también pretende favorecer el derecho y, a la vez, principio constitucional de libertad. En consecuencia, si aceptamos que nuestra libertad se inicia verdaderamente allí donde comienza la libertad del otro, el derecho es un límite potenciado por el deber moral y pasa a jugar un rol positivo, haciendo posible una libertad soli-

de sangre puede revisarse en Tórtora (2005), pp. 228-230. Un conjunto de casos relevantes del derecho comparado sobre acciones interpuestas por Testigos de Jehová en oposición a las transfusiones de hemoderivados los trata Guerrero (2011), p. 401. Respecto de la doctrina comparada en esta temática véase Guzmán (2010), y sobre la doctrina chilena véase Guerrero (2011). 53 

Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 103-2009, de 14 de mayo de 2009.

54 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 marzo de 2013.

55 

En el sentido genérico ya visto (nota 47).

56 

Figueroa (2009), p. 210. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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daria, en común, nuestra libertad se constituye ligada a la libertad de los demás. Así, “libertad-deber-derecho” constituyen un solo eje normativo, donde el deber moral potencia el derecho y da sentido a la libertad, pasando del conflicto a la armonización57. Bajo esta perspectiva, “yo tengo derecho a la vida y a la expansión de mi libertad, pero tengo un deber para con la vida porque la expansión de nuestras libertades es una tarea común y la libertad del otro y su expansión está indisolublemente unida a mi propio destino y a mi propia contribución”58. Como señala Bergson, “Mi ser no se siente obligado sino si es libre y cada obligación, tomada aparte, implica la libertad”59. Asimismo, siguiendo a Höffe, la vida y la libertad, como expresiones de la dignidad humana y como derechos fundamentales, se sostienen en los principios de irrenunciabilidad y de reciprocidad, de tal forma que el ejercicio de los derechos de uno están ligados necesariamente a los derechos de los otros. De esta forma la irrenunciabilidad de nuestros derechos fundamentales nos obligará al respeto irrenunciable de los derechos de los demás, en quienes recae idéntica obligación a nuestro respecto, existiendo así un marco recíproco de fundamentación, interacción y limitación de los derechos fundamentales60. Entonces, el estudio que se realice sobre la huelga de hambre no puede separar la libertad del individuo de su deber para con la vida. Tampoco se puede pretender que exista un valor o derecho preponderante de unos sobre otros para calificar la libertad del otro y su deber para con la vida como regla absoluta. No obstante las precisas distinciones que hemos desarrollado para explicar los alcances posibles al definir el derecho a la vida en relación con la huelga de hambre, no podemos obviar que en general, hasta ahora (salvo contados trabajos61), la doctrina nacional, en un análisis breve, parcial y varias veces solo preliminar, para tratar la huelga de hambre –como vimos– confunde en algunos casos este ayuno con suicidio y, especialmente, no considera el derecho a la vida en su sentido del derecho a la vida digna, siguiendo con poca crítica la jurisprudencia tradicional mayoritaria que ha considerado a priori que la huelga de hambre

57 

Precht y Faundes (2013), p. 340.

58 

Calvez, 1989.

59 

Citado por Oeuvres (1959).

60 

Höffe (2008), pp. 197-209.

61 

Gómez (2005), p. 268; Precht y Faundes (2013) y (2011).

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afecta el derecho a la vida sin distingos62, con lo que se acota y agota la revisión de la huelga de hambre solo en relación al derecho a la vida en su sentido de la subsistencia biológica. No obstante lo anterior, sin perjuicio de disensos importantes que abordamos a continuación, un trabajo que logra abordar con alguna mayor extensión la huelga de hambre desde la perspectiva del derecho a la vida, corresponde a Hugo Tórtora, quien sostiene que en la huelga de hambre “son los propios titulares del Derecho a la Vida quienes pretenden ‘disponer’ de él” mediante la huelga y que “en principio, esta situación no implica una disyuntiva tan seria… ya que no existe colisión ni juego de dos derechos diferentes, por lo que la decisión de los Tribunales ha sido igualmente de categórica en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida, y protegerlo incluso contra la voluntad de su titular”63. Agrega que conforme esta jurisprudencia se sienta un precedente relevante al “establecer que todo atentado contra la vida es siempre arbitrario y que, además, sobre la vida no se es propietario ni dueño, sino que constituye la esencia misma del ser humano y no una entidad diversa”64. Conforme con ello, concluye aquiescentemente que “ni aun por propia decisión del titular, puede limitarse el Derecho a la Vida, ocupando éste una situación de preeminencia sobre cualquier otro valor”, incluso destaca que estos fallos “siempre resolvieron imperativamente ordenando dejar la abstinencia e, incluso, autorizando en algunos casos, el auxilio a la fuerza pública para hacer cumplir dicho mandato”65. Con todo, Tórtora cita el Tribunal Constitucional español, que consideró que en la asistencia médica a personas privadas de libertad, “en ningún caso podría suministrárseles alimentación por vía bucal en tanto persista su estado de determinación libre y consciente…

62 

El fallo con el que se abre la problemática en Chile, recurrentemente citado pese a su débil doctrina, corresponde a “Rozas Vial con Párroco de San Roque” de 1984 (Corte Suprema, Rol Nº 167-849, de 9 agosto de 1984). También se ha acogido la tesis de los recurrentes contra los huelguistas de hambre, bajo la noción del derecho a la vida reducido a la subsistencia biológica y privilegiando las potestades de Gendarmería, entre otras, en las siguientes causas: Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 3560-86, de 3 julio de 1986; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2268-91, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 846-94, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2839-95, Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 1525-96; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 4891-97; Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 2292-2002; Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 de enero de 2008; Corte Suprema, Rol Nº 7074-2010, de 1 de octubre de 2010; Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 2-2011, de 3 de mayo de 2011. Corte de Apelaciones de San Miguel Rol Nº 181.2011. de 25 agosto de 2011. 63 

Tórtora (2005), p. 231.

64 

Tórtora (2005), p. 232.

65 

Tórtora (2005), p. 233. En el mismo sentido, véase: Soto Kloss (1985), p. 155; Ugarte Godoy (2006), p. 518; Venturelli, (2011); Corral Talcciani (2010). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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porque el derecho a la vida, no es un derecho absoluto, que también es importante que ella se desarrolle dignamente, y que la alimentación forzosa por medios mecánicos supone un trato degradante”66. Conforme esta jurisprudencia, el profesor citado, si bien mantiene su posición respecto “al lugar preferente del derecho a la vida en el ordenamiento Jurídico”, sí acepta que se puede compatibilizar el respeto por el derecho a la vida, por la dignidad y por la libertad de la persona, porque –señala– “no es posible entender que la continuación de la vida puede ser llevada a cabo a cualquier costo, sacrificando también la honra de su titular”67. Sin extendernos en el debate, porque nuestra posición se explicita y fundamenta bajo el examen de proporcionalidad y ponderación que desarrollamos a continuación, solo nos permitimos indicar sucintamente que esta doctrina, en primer lugar, confunde la huelga de hambre con la conducta suicida. Error que hemos despejado previamente. En segundo término, se sostiene un sentido limitado del derecho a la vida que no supone la vida como vida digna, lo cual, consiguientemente, deslegitima bajo tal entendido la huelga de hambre y justifica la intervención de los organismos estatales competentes en el caso de huelguistas de hambre privados de libertad –todo lo cual no compartimos–. Incluso, bajo esta perspectiva, se justifica la alimentación forzada. Más adelante, bajo el principio de proporcionalidad, evaluamos críticamente esta última consecuencia, amparada por la posición tradicional. Sin embargo, desde ya, hacemos presente algunas breves cuestiones que quedan abiertas con el comentario citado del profesor Tórtora. Por una parte, destacamos cómo el autor logra advertir que el problema no se agota en el derecho a la vida (en su sentido biológico decimos nosotros) y que este derecho no es absoluto admitiendo limitaciones, por lo que el análisis de la huelga de hambre requiere incorporar las dimensiones de la “dignidad de la persona” y “la libertad”. No obstante, en segundo lugar, hacemos notar que Tórtora Aravena no logra complejizar el derecho a la vida, en tanto, pese a su propia prevención que en alguna medida abandona, obvía el que el derecho a la vida en sí mismo supone la dignidad y la libertad, normativamente, como un solo concepto jurídico complejo, ubicándolos en aparentes categorías diferentes, cuya relación no trabaja. Con ello, nos impide conocer cómo él compatibiliza dignidad, libertad, derecho a la vida y potestades de los custodios estatales, con lo que pareciera contradecir su postura inicial de irrestricto apego al derecho a la 66 

Tribunal Constitucional Español, Nº 120-1990, de 2 de junio de 1990. Ver Tórtora (2005), p. 233.

67 

Tórtora (2005), p. 233.

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vida o, a lo menos, no resuelve cómo se alcanzaría tal compatibilización sin definir más ampliamente el derecho a la vida (nuestra posición). Por último, en ausencia de la explicación señalada, refiere al derecho a la honra, que podría considerarse, pero que no dispone de la misma entidad que la dignidad y la libertad como dimensiones del derecho a la vida misma. 2. Evaluaciones de idoneidad, necesidad y ponderación 2.1. Evaluación de idoneidad Para evaluar la idoneidad de la acción omisiva consistente en sostener una huelga de hambre de personas que consideran que su privación de libertad es injusta, es necesario determinar si su finalidad es legítima y si dicha medida resulta adecuada para alcanzarla. En cuanto a lo primero, de manera general resulta posible sostener que la medida tiene una finalidad constitucionalmente legítima: recuperar el disfrute de su derecho fundamental a la libertad personal68, como elemento central en este caso del derecho a la vida digna69. Al efecto debe recordarse que el derecho a la vida digna, a una vida que merezca la pena ser vivida, es uno de los significados del derecho fundamental a la vida del artículo 19, Nº 1, inciso 1º, de la Constitución. En el mismo sentido, puede citarse el voto disidente del Ministro Haroldo Brito en una sentencia de la Corte Suprema de 2010, en la que textualmente sostuvo: “… cuando los reclusos libremente deciden no alimentarse no incurren en ilegalidad o arbitrariedad porque simplemente han ejercido el derecho a la vida de manera coetánea con el de libertad, y toda vez que unas mismas personas son titulares de ambos es claro que no existe colisión entre estos derechos”70.

68 

El derecho a la libertad personal se encuentra en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución, y particularmente en sus letras a), c), d) y e). 69 

El derecho a la vida digna se desprende de los artículos 1º inciso, 1º, y 19, Nº 1, de la Constitución.

70 

Corte Suprema, Rol Nº 7074-2010, de 1 de octubre de 2010. Voto disidente Ministro H. Brito. Si bien consideramos válida la referencia a la legitimidad de la huelga de hambre de las personas privadas de libertad que plantea el voto del Ministro Brito que abre camino en la Corte Suprema de Chile para un giro jurisprudencial más cercano a la posición sostenida en este trabajo, la afirmación sostenida que excluye la colisión entre el derecho a la vida y el ejercicio del principio constitucional de libertad es compleja, como se está mostrando en este mismo estudio, porque si se toma el derecho a la vida como subsistencia biológica, si puede existir colisión de derechos fundamentales entre derecho a la vida y derecho a la libertad. En cambio, si tomamos el derecho a la vida como derecho a la vida digna y el derecho a la libertad como derecho cotenido en el concepto mismo de dignidad, no habría tal colisión. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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Por su parte, la medida revisada, la huelga de hambre, es potencialmente útil para alcanzar el objetivo de obtener una revisión del caso del huelguista y, por lo mismo, es idónea para el objetivo propuesto por el huelguista de recuperar su libertad personal. Así lo ha demostrado tanto la experiencia nacional como extranjera. En efecto, diversas huelgas de hambre han facilitado o generado acuerdos políticos importantes. En Chile son emblemáticas dos huelgas de hambre colectivas sostenidas por presos mapuche detenidos en el marco de sus reivindicaciones territoriales. En estos casos, tras extensas huelgas de hambre que conmocionaron al país, mediando incluso la intervención de la Iglesia Católica71, el Congreso chileno, en 2010 y 2011, aprobó una serie de leyes que significaron, por una parte, el traspaso de causas de la jurisdicción militar a la ordinaria72, particularmente respecto de menores de edad73, y la recalificación de querellas, pasando los casos de imputación terrorista a calificación penal como delitos comunes74, todo lo cual arrojó en definitiva la liberación de la mayor parte de los presos que ayunaron. También conocemos la liberación (“humanitaria” y “unilateral”) de 52 detenidos políticos en Cuba exigida por el disidente cubano Mario Fariñas que estuvo más de 120 días en huelga de hambre durante 2010 (iniciada después de la muerte de otro preso político cubano, Orlando Zapata, quien estuvo 85 días en huelga de hambre).

71 

Véase, Faundes (2013).

72 

Ley Nº 20.477, 2010.

73 

Ley Nº . 20.467, 2010; Ley Nº 20.519, 2011.

74 

Al efecto, la misma Ley Nº 20. 519, antes referida, derogó el artículo 3º de la Ley Nº 18.314 que sanciona conductas terroristas, que facilitaba una cuestionada amplitud de los tipos penales de terrorismo. En este sentido tras una reciente visita a Chile, señaló el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo: “… el uso de la legislación antiterrorista ha antagonizado los sectores más activos de la comunidad Mapuche y es visto por ellos como un medio para estigmatizar su causa. A resultado de una huelga de hambre concertada de parte de individuos Mapuches detenidos bajo la legislación antiterrorista en 2010, el gobierno introdujo enmiendas en 2010 y 2011 para reparar algunas de las reclamaciones más obvias. Estas incluyeron la derogación de presunción del ánimo terrorista aplicable en ciertas situaciones, afirmando el derecho limitado de la defensa de contrainterrogar a testigos protegidos, y retirar a los imputados menores de edad del alcance de la legislación. También parece haber resultado en la liberación provisional de un número significativo de imputados previo a su juicio”. Emerson, (2013). En este mismo sentido se han pronunciado los relatores Naciones Unidas para los derechos humanos de los pueblos indígenas, Stavenhagen, (2003) y Anaya, (2009). También puede revisarse el trabajo de Berríos, (2012) que analiza las modificaciones a la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas de 2010 y 2011 que se alcanzaron tras la huelga de hambre de los presos mapuche y que en especial aborda la exclusión de la aplicación de la Ley Nº 18.314 a los adolescentes. 160

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De acuerdo con lo señalado, al cumplirse los dos requisitos analizados (una finalidad constitucionalmente legítima y la adecuación o utilidad de la medida para alcanzar el fin perseguido), resulta posible concluir que la huelga de hambre de personas privadas de libertad es una acción que ha superado el examen de idoneidad y se debe proceder al examen de necesidad. 2.2. Evaluación de necesidad Para evaluar la necesidad de la huelga de hambre que realizan personas privadas de libertad que consideran que su privación es injusta, es necesario determinar si existen otras medidas que favorecen en igual grado la finalidad pretendida y, en caso afirmativo, si alguna de ellas es menos lesiva que la referida huelga para el derecho fundamental afectado. En este sentido, una cuestión central para el referido examen es verificar si antes de iniciarse la huelga de hambre se agotaron todos los demás medios racionalmente asequibles al huelguista, de tal forma que la huelga de hambre sea efectivamente un último recurso extremo y no un mero instrumento de oportunidad. Esto se debe a que han de preferirse siempre otros medios que, resultando menos lesivos del derecho afectado o resultando inocuos para ese o cualquier otro derecho fundamental, permiten alcanzar la finalidad perseguida. Por tanto, y en definitiva, si existen otros medios igualmente idóneos y menos lesivos de los derechos fundamentales, en particular de la integridad física, aún no utilizados por los huelguistas (sean manifestaciones de presión o recursos jurisdiccionales), la huelga de hambre ha de ser considerada innecesaria y, por tanto, inconstitucional. Por el contrario, si se han agotado esas alternativas igualmente eficaces y menos gravosas, entonces se ha superado el examen de necesidad. En este último caso, procede realizar el examen de ponderación. Con todo, y en cuanto a la evaluación de la medida en relación con la existencia de eventuales medidas alternativas de carácter jurisdiccional, parece razonable incluir en este examen el criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para revisar el agotamiento de los recursos internos. Este tribunal, a la luz del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha sostenido que no se requiere el agotamiento absoluto de todos los recursos legales del sistema interno cuando ello conlleva la denegación de justicia emanada del aparato administrativo o judicial del Estado, bajo el amparo del derecho a un procedimiento oportuno, sencillo y eficaz75. Esto se debe a que las medidas 75 

Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, OP 9/87, de 6 de octubre de 1987, párr. 23: “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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ineficaces o inoportunas para alcanzar la finalidad han de ser descartadas como alternativas a la medida evaluada. Entonces, la huelga de hambre sostenida por internos en privación de libertad, podrá superar el examen de necesidad aunque existan recursos jurisdiccionales pendientes que permitan revisar la fundamentación de tal privación de libertad, las condiciones de la misma o sus alcances (plazo), si los mecanismos jurisdiccionales no han sido eficaces, han dilatado la revisión o, incluso sean el objeto mismo del reclamo. 2.3. Ponderación La ponderación de los intereses en juego en la huelga de hambre que realizan personas que consideran que su privación de libertad es injusta exige determinar cuál de aquellos intereses debe prevalecer en el caso concreto. Una de las posibilidades es sostener que los derechos afectados, el derecho a la integridad física y el derecho a la vida en el sentido de subsistencia biológica, han de ser preferidos. La otra posibilidad es considerar que el derecho que se intenta favorecer o promover y que deberá prevalecer tras la ponderación, es el derecho a la vida en el sentido de una subsistencia biológica que merezca la pena, una vida digna –como hemos dicho–, fundada en la dignidad de la persona e incluyente de la libertad. La explicitación de los derechos en pugna fue realizada por la Corte de Apelaciones de Temuco en un caso resuelto en marzo de 2013, que pasamos a explicar. Entre noviembre de 2012 y marzo de 2013 un grupo de imputados y condenados por diversas causas de delitos (como amenaza, robo y abuso sexual), privados de libertad en diversos centros penitenciarios de la región de la Araucanía, iniciaron una huelga de hambre denunciando la injusticia de su encarcelamiento y condenas, ante lo cual Gendarmería interpuso un recurso de protección. Al fallar el recurso la referida Corte sostuvo lo siguiente: “Al efecto conviene reconocer que en su sentido más elemental la vida consiste en la subsistencia biológica del individuo. Este es, por lo demás, el sentido que habitualmente le confiere la jurisprudencia y la doctrina nacionales. Pero la vida significa,

circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein, de 4 de septiembre de 2001, párr., 137: “Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica… a esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial”. En el mismo sentido, véase: Corte Suprema, Rol Nº 7287-2009, de 30 de noviembre 2009, Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1773-2008, de 16 septiembre de 2009. También, véase: García Ramírez (2002), pp. 133-139; O’donnell (2007), pp. 478-486; Faundes (2010), p. 99. 162

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junto con ello, la posibilidad de subsistir biológicamente de una manera digna, es decir, una subsistencia biológica que merezca la pena, una subsistencia biológica en la que cada persona pueda ejecutar sus propios planes de vida. Este segundo significado enlaza estrechamente el derecho fundamental a la vida y el principio de libertad que corresponde al ser humano y que la Constitución chilena encarna en diversas disposiciones del artículo 19”76.

Conforme lo planteado hasta aquí, para efectuar la ponderación constitucional de la huelga de hambre de personas privadas de libertad será necesario considerar las particulares circunstancias de cada caso. Por ello, si bien podemos afirmar en términos abstractos que la huelga de hambre, en el marco del cumplimiento de los requisitos que definimos como necesarios para considerarla legítima, es constitucionalmente lícita, porque no afecta el derecho a la vida en el sentido de la vida digna, no es posible establecer que ésta será la decisión aplicable a todos los casos, en un sentido concreto. En consecuencia, se deberá evaluar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los huelguistas, el cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos en la materia y la efectiva vigencia del Estado de Derecho, caso a caso, en los diversos momentos procesales, tanto mientras se desarrolló el proceso en su contra, cuando se concretó su privación de libertad, como durante su encarcelamiento mismo77. IV. Evaluación de la alimentación forzada de presos en huelga de hambre

En el apartado anterior se han entregado algunos criterios que permiten evaluar la constitucionalidad de la huelga de hambre sostenida por personas privadas de libertad. En lo que sigue, y con similar finalidad, se aplicará el principio de proporcionalidad a la alimentación forzada de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre por estimar que su encierro es injusto. Previo a ello, se explicitará cuál es la medida a evaluar y los derechos fundamentales o 76 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 marzo de 2013.

77 

Respecto de la evaluación del cumplimiento de estándares asociados al debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno, destacamos el estudio de la profesora Marisol Olivares, “Interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho procesal penal de la República de Chile en cuanto a la infracción sustancial de garantías” (inédito), revisado en el marco de la investigación “Integración regional, reformas a la justicia y respeto del estándar internacional de derechos humanos en los procesos penales seguidos contra indígenas movilizados socialmente” (Faundes, 2013); en el mismo estudio se pueden revisar, especialmente, los estándares para la prisión preventiva en juicios contra presos mapuche (que incluye aquellos que sostuvieron las huelgas de hambre de 2010 y 2011 referidas en este trabajo). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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intereses constitucionales en colisión. En todo caso, no se debe olvidar que se está analizando la alimentación forzada respecto de personas que desarrollan una huelga de hambre que cumple con todos los requisitos de legitimidad de esta conducta y que se han señalado en la primera parte del presente trabajo. 1. Identificación de la medida y de los derechos fundamentales en colisión La medida restrictiva de derechos fundamentales a evaluar en el presente apartado es la alimentación forzada de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre. Habitualmente dicha medida se quiere imponer por la institución estatal encargada de la custodia de aquellos. Sin embargo, esta acción puede ser también pretendida por la institucionalidad sanitaria, encargada de velar por la conservación o recuperación de la salud de los huelguistas. En cualquier caso, se entiende por alimentación forzada la que se realiza contra la resistencia física del huelguista, de modo que se deben ejercer presiones físicas o morales (amenazas) en su contra para doblegarla y proceder a su alimentación. En cuanto a los derechos afectados, en cualquiera de los casos señalados la alimentación forzada de personas privadas de libertad en huelga de hambre lesiona tanto el principio constitucional de libertad, como el derecho a la vida digna. El principio constitucional de libertad consiste, siguiendo a Alexy, en la libertad de hacer u omitir lo que se desee. Esta libertad de hacer u omitir lo que se desee significa, siempre de acuerdo con el autor alemán, dos cosas: “Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie –es decir, en caso de que no intervengan restricciones– hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que éste no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)”78. De conformidad con lo que se viene diciendo, resulta evidente que la medida en análisis afecta en forma directa el derecho de decidir autónomamente las acciones propias, independientemente del régimen de reclusión al que se ve sometido el sujeto y en la medida que no afecte tal régimen. El derecho a la vida digna, se ha dicho ya, es uno de los significados del derecho a la vida del artículo 19, Nº 1, de la Constitución. Pues bien, la afectación indirecta del derecho fundamental a la vida, en el sentido de disfrutar de una vida que merezca la pena, se produce, como hemos explicado en la primera parte de este trabajo, porque al impedirse continuar adelante con la huelga de hambre se 78 

Alexy (2001), p. 332.

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suprime el mecanismo de presión que se está utilizando en contra de la autoridad que busca alcanzar precisamente el derecho a la vida digna, el derecho de ejecutar los propios planes de vida. Así, la vida digna comprende la libertad o autonomía de poder decidir ayunar, con la finalidad, bajo argumentos de justicia, de alcanzar una vida digna, en libertad (no preso), lo que supone necesariamente el ejercer tal presión a la autoridad mediante el ayuno para que ésta cumpla aquellas expectativas de justicia que reclama el huelguista de hambre. En cuanto a los derechos fundamentales que se intenta promover o beneficiar, Gendarmería ha sostenido que la alimentación forzada de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre tiene como finalidad tutelar los derechos a la salud, a la integridad física e incluso a la vida (en el sentido de subsistencia biológica). Esta finalidad constituiría un deber para el Estado y particularmente para Gendarmería de Chile que tiene bajo su cuidado a las personas privadas de libertad. En este sentido, el año 2008 la Corte de Apelaciones de Chillán rechazó el recurso de amparo interpuesto contra Gendarmería de la Región del Biobío que adoptó la medida de alimentación forzada contra una huelguista de hambre. Esta decisión se fundó, en primer lugar, en el cumplimiento de un recurso de protección anterior acogido por la Corte de Apelaciones de Temuco en favor de la misma huelguista y otros internos ayunantes en la Región de la Araucanía. En segundo lugar, se basó en los argumentos de esta misma institución, alegados en vía de amparo constitucional, frente al traslado de la imputada a la Región del Biobío y a la alimentación forzada referida. Dijo la Corte de Apelaciones de Temuco en 2007: “…el recurrente (director regional de Gendarmería) en su calidad de funcionario público y responsable de la vida e integridad física de éstos es legitimado activo para recurrir por el riesgo de la vida de cada uno de ellos mientras éstos permanezcan a su cuidado, por recaer en el Servicio y sus agentes tal responsabilidad y deber, deben hacer todo lo posible y necesario en resguardo de este derecho humano aún contra la voluntad de ellos y su libertad de conciencia y opinión... De esta manera, la negativa a ingerir alimentos de los internos, si bien cabe dentro del ámbito de su auto cuidado, libertad de conciencia y opinión, pero sí constituye un riesgo o peligro para sus vidas y este hecho, de suyo arbitrario, hace ser deber del Estado y sus agentes velar por este supremo derecho humano, respetando dentro de lo posible los demás derechos de los amparados”79.

79 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1848-2007, de 4 de noviembre 2007. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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La Corte de Apelaciones de Chillán, por su parte, al rechazar el amparo, acogió los siguientes argumentos alegados por Gendarmería del Biobío: “… la resolución adoptada por Gendarmería de Chile no adolece de ilegalidad, ya que adoptó, en el ejercicio de sus atribuciones, las medidas necesarias para asegurar la cautela e integridad física y psíquica de la amparada, adoptando una decisión congruente con la sugerencia realizada por la Comisión de Médicos… en criterios de aplicación general, tales como sus necesidades de salud y la cercanía con su núcleo familiar, por lo que esta decisión, junto con ser una atribución reconocida en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, es el cumplimiento de una resolución judicial dictada en el marco de un recurso de protección”.80

2. Evaluaciones de idoneidad, necesidad y ponderación 2.1. Evaluación de idoneidad Para evaluar la idoneidad de la medida consistente en disponer la alimentación forzada de personas que se encuentran en huelga de hambre porque consideran que su privación de libertad es injusta, se debe determinar si la finalidad de dicha medida es legítima y si resulta adecuada para alcanzar la tutela de los derechos fundamentales que declara promover o beneficiar. Pues bien, en principio parece posible sostener que la medida en cuestión tiene una finalidad constitucionalmente legítima, desde que pretende el resguardo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida en el sentido de subsistencia biológica, conferidos en los Nºs 9 y 1 del artículo 19 de la Constitución. Al mismo tiempo, y siempre prima facie, parece evidente que se trata de una medida que permite alcanzar el objetivo de beneficiar o promover tales derechos fundamentales. Por todo ello, se entiende que se trata de una medida que supera la evaluación de idoneidad. 2.2. Evaluación de necesidad Para evaluar la necesidad de disponer la alimentación forzada de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre es necesario determinar si existen otras medidas que favorecen en igual grado la finalidad pretendida y, en caso afirmativo, cuál de ellas es la menos lesiva para el principio constitucional

80 

Corte de Apelaciones de Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 de enero de 2008.

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de libertad y el derecho a la vida en el sentido de una vida que merezca la pena, que son los derechos fundamentales afectados. La cuestión central para el referido examen es verificar si antes de aplicar la alimentación forzada se han agotado todos los demás medios racionalmente asequibles al Estado, y particularmente a Gendarmería, para proveer dicha alimentación y que resultan menos lesivos para el principio constitucional de libertad y para el derecho a la vida que merezca la pena. Así, por ejemplo, se pueden intentar negociaciones con el huelguista o solicitar la mediación de un tercero, con la finalidad de poner término a esta medida de presión. Los mecanismos recién mencionados, señalados a modo de ejemplo, según se ha dicho, resultan inocuos para los derechos fundamentales que la alimentación forzada lesiona, al mismo tiempo que permiten alcanzar la finalidad de promover o beneficiar los derechos fundamentales a la vida en el sentido de subsistencia biológica, a la integridad física y a la salud. En consecuencia, si están disponibles los citados mecanismos u otros medios igualmente idóneos y menos lesivos de los derechos fundamentales aún no utilizados por el Estado, la alimentación forzada es innecesaria y, por tanto, inconstitucional. Por el contrario, si se han agotado estas alternativas igualmente eficaces y menos gravosas, entonces se ha superado el examen de necesidad. En este último caso, procede realizar el examen de ponderación. 2.3. Ponderación El examen de ponderación de los intereses en juego en la alimentación forzada de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre exige determinar cuál de aquellos intereses debe prevalecer en el caso concreto. Al efecto, y por una parte, se puede sostener que el principio general de libertad y el derecho a la vida en el sentido de una vida que merezca la pena, como principales derechos afectados con la medida de alimentación forzada, deben ser preferidos frente a la finalidad de tutelar los derechos a la integridad física y a la vida, en el sentido de subsistencia biológica. En sentido opuesto, se podría sostener que los derechos a la integridad física y a la vida en sentido biológico, recogidos en el deber de cuidado de gendarmería, prevalecen por sobre el derecho a la libertad y a la vida digna. Para realizar la ponderación incluida en el principio de proporcionalidad es necesario, ante todo, recordar ciertas cuestiones fundamentales. En este sentido, el análisis debe considerar que no se debe reconocer una seudo titularidad de derechos fundamentales al Estado (abstracción social y normativa carente de subjetividad personal), como se desprende de algunos fallos que fundan el Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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reproche a la huelga de hambre y la protección constitucional respectiva, en la pretendida afectación de obligaciones de Gendarmería calificadas como derechos. El Estado no es sujeto de derechos fundamentales bajo la relación moral recíproca antes descrita que fundamenta los derechos fundamentales81. El desafío así es construir un marco armónico para la libertad y el deber para con la vida, ambos emanados de la esencia misma de la dignidad de la persona humana, respecto del cual el Estado tiene un rol de garante. De este modo, así como los derechos fundamentales no son absolutos para sus titulares, las potestades de los órganos estatales también deben ceder frente al ejercicio de los derechos fundamentales en ciertos casos. Esto debe ocurrir singularmente cuando sus acciones de resguardo (como la alimentación forzada) se pretendan fundar en el deber de cuidado y protección que tienen estos organismos respecto de los derechos fundamentales de la persona bajo su custodia. En este sentido, como hemos explicado, desde ya, se debe despejar que en el caso de la huelga de hambre no se trata de un atentado contra la propia vida que pueda significar la vulneración del “deber para con la vida”, más allá de que la muerte sea un resultado posible aceptado, aunque no deseado, por quien adopta la acción (omisión) del ayuno, conducta lícita enmarcada en el ejercicio de su libertad asociada al ejercicio del derecho a la vida digna. Desde estos fundamentos, la ponderación de los derechos en pugna se formulará a partir de algunos aspectos relevantes de la jurisprudencia. Desde el punto de vista jurisprudencial, no existen soluciones uniformes respecto del alcance de las potestades de los órganos públicos, de los derechos afectados o eventualmente afectados con la huelga de hambre, ni en relación a los derechos vulnerados o que pueden vulnerar las medidas que buscan poner término a la huelga de hambre. Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta se elevó el deber de “cuidado de Gendarmería” a una potestad protegida constitucionalmente, “aún contra la libertad de expresión y la libertad de conciencia de los amparados”82. En el mismo sentido ha dicho la Corte Suprema que: “(el huelguista de hambre)…no solo pone en peligro su integridad física –derecho a la vida… que constituye el más esencial de los atributos de la naturaleza humana–,

81 

Höffe (2008), pp. 197-209.

82 

Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 3560-86, de 3 de julio de 1986.

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sino que además impide a Gendarmería de Chile cumplir efectivamente con los cometidos que le han sido fijados por su ley orgánica”83.

Incluso algunas sentencias han fundado su decisión ya no solo en la protección de los huelguistas como sujetos de derechos fundamentales, sino en la afectación del ejercicio de derechos de Gendarmería, extendiendo el alcance de este rol de garante a un grado difícil de justificar, ubicando prácticamente a Gendarmería recurriendo en favor sí misma, más que por los internos que se verían afectados: “(Gendarmería) es legitimado activo para recurrir por el riesgo de la vida de cada uno de ellos mientras éstos permanezcan a su cuidado, por recaer en el Servicio y sus agentes tal responsabilidad y deber, deben hacer todo lo posible y necesario en resguardo de este derecho humano aún contra la voluntad de ellos y su libertad de conciencia y opinión… porque pone a través del riesgo de sus vidas en peligro el deber de cuidado de la recurrente”84.

Como se puede advertir, estas sentencias, por una parte, interpretan la obligación de cuidado de Gendarmería sobre las personas privadas de libertad como un derecho de Gendarmería a tomar medidas de resguardo. En segundo lugar, estas sentencias relacionan la obligación de cuidado de Gendarmería, restrictivamente, con el derecho a la vida en un sentido biológico, por sobre los derechos a la libertad de expresión y conciencia de los recurridos en huelga de hambre. O, en la forma entendida por nosotros, ponderando el deber de cuidado por sobre el derecho a la vida digna85. En el caso conocido por la Corte de Apelaciones de Chillán ya referido, mediante recurso de amparo interpuesto contra Gendarmería en favor de una interna en huelga de hambre que llevaba 100 días en ayuno voluntario, se reclamó que esta persona privada de libertad había sido objeto de tortura o trato inhumano cruel o degradante. En particular, el recurso denunció que la interna fue atada de una pierna a su catre clínico en la UTI del Hospital de Temuco y luego fue sometida

83 

Corte Suprema, Rol Nº 7074-2010, de 1 de octubre de 2010. Véase el artículo 2º del Decreto Ley Nº 2.859 de 1979 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. 84 

Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 de enero de 2008.

85 

En un error de argumentación más grave aún, en en el caso del “Intendente de la Región de Atacama con el Párroco de El Salvador” de 1986, los recurrentes sostuvieron que “la huelga de hambre sostenida por los recurridos perturbaba el debido respeto a la honra de las personas, afectando la garantía constitucional establecida en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución”. La Corte dejó en evidencia este error declarando que no era posible advertir de qué manera pueda alterarse la garantía invocada mediante una huelga de hambre. Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 3560-86, de 3 de julio de 1986. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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al mismo trato en el hospital de Chillán lo cual, dado su deteriorado estado de salud constituía “una conducta excesiva, violenta, innecesaria, destinada a hacer más penoso su estado y por tanto, un trato cruel inhumano y degradante”86. En su informe Gendarmería señaló: “… por decisión médica se decidió aplicarle por vía endovenosa, nutrición parenteral periférica, a lo que la interna se negó, oponiendo tenaz resistencia, por lo que se procedió a contener a la interna con vendas de tela, que faciliten la alimentación parenteral. Por lo anterior y por disposición médica se le suministró un sedante, el que logró tranquilizarla, existiendo registro fílmico del procedimiento”87.

Al referir a los procedimientos constitutivos de tortura que se denunciaban, señaló la recurrida que, “no existen tratos crueles e inhumanos que se puedan imputar a Gendarmería de Chile, ya que las únicas medidas que se han adoptado, son por procedimientos propios del Hospital, con el objeto de resguardar la salud de la interna”88. El fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán finalmente sostuvo lo siguiente: “…Gendarmería de Chile de conformidad a su Reglamento, debe velar por la vida, integridad y salud de los internos… En cuanto a los tratos inhumanos y tortura a que habría sido sometida la amparada, tampoco han resultado ser efectivos y por el contrario, de los antecedentes allegados se desprende que si en algún momento ella fue sujetada en forma transitoria con vendas, ello tuvo por objeto facilitar la alimentación parenteral”89.

Conforme el marco jurídico que regula la tortura en Chile y en el derecho internacional aplicable a nuestro país, dado el reenvío constitucional del artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución Política, la tesis sostenida por la Corte de Chillán y Gendarmería es, a lo menos, discutible y ameritaba una revisión muy rigurosa del caso y un examen de ponderación de los derechos afectados por la medida de alimentación forzada, que no se realizó. En particular, y más allá que en la especie no se acogió la tesis de la tortura, el fallo no expresa cómo fundamenta la aplicación de una medida tan invasiva como la alimentación forzada, que alcanzó el nivel de la fuerza física, hasta el punto de suprimir las facultades de la huelguista

86 

Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 de enero de 2008.

87 

Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 enero de 2008.

88 

Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 enero de 2008.

89 

Corte de Apelaciones Chillán, Rol Nº 51-2008, de 28 enero de 2008.

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con sedantes, afectando groseramente su derecho fundamental a la libertad bajo cualquiera de sus comprensiones, como principio constitucional de libertad en sí, como dimensión del derecho a la vida digna o como libertad de conciencia. Si bien esta investigación no se centra en la eventual equiparación de la alimentación forzada con la tortura, no es menos cierto que, en la especie, la aplicación de fuerza física y la aplicación de sedantes a una persona cuerda, en pleno uso de sus facultades mentales, como medida ordenada y desarrollada por funcionarios del estado en el marco de su función pública, destinada a anular su personalidad, disminuir su capacidad física y mental, a lo menos, la degrada en su dignidad humana y pone en cuestión la obligación de todo funcionario u órgano del estado de tratar a toda persona privada de libertad con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano90. Es más, en ninguno de los casos estudiados se observa un balanceo o ponderación suficiente de los derechos fundamentales o intereses constitucionales en juego que permita revisar el ejercicio realizado por los jueces para llegar a su conclusión. Sin embargo, y mostrando un importante avance dogmático, una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, ya citada, pondera razonablemente el derecho a la vida, a la libertad y la autonomía de la persona privada de libertad, en relación a las obligaciones de resguardo de Gendarmería y del estado en general, como potestades limitadas que ceden ante ciertas esferas de la dignidad humana y los derechos fundamentales, precisamente, en relación con el ámbito de la libertad y la autonomía de la persona. Si bien se puede disentir 90  La Comisión de Prisión Política y Tortura (2011), pp. 255-256, ha entendido por tortura: “Todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidar o coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminación. Siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado u otra persona a su servicio, o que actúe bajo su instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”. Así, los fines que busque el agente pueden tener distinto carácter, como el obtener información, una confesión, castigar, intimidar o coaccionar a la víctima, anular su personalidad, disminuir su capacidad física o mental. Entre otros, el victimario debe ser un agente del estado o cualquier persona en ejercicio de funciones públicas. Asimismo, de acuerdo al Código Penal Chileno, comete tortura (artículo 150, Nº 1º): “El que incomunicare a una persona privada de libertad o usare con ella de un rigor innecesario…”. Véase también: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que en su artículo 7º dispone que: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”; la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969 que en su artículo 5º señala que (1): “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y que (2): “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

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de algunos de sus razonamientos desarrollados en el proceso de ponderación, la sentencia explicita los derechos fundamentales en colisión y realiza un balanceo que excluye la posibilidad de alimentar forzosamente a los huelguistas. En cuanto a la explicitación de los derechos en colisión, la sentencia expresa textualmente lo siguiente: “Que en este escenario la huelga de hambre aparece no sólo como un potencial atentado contra el derecho a la vida, sino también como un extremo y desesperado recurso tendente a obtener de terceros, habitualmente del Estado, un actuar que permita o remueva los obstáculos conducentes a una subsistencia biológica digna, que merezca la pena conservar, una subsistencia biológica que permita la ejecución de los propios planes de vida. En este sentido la huelga de hambre es también una acción conducente a generar condiciones que viabilicen el ejercicio del derecho a una vida digna […] “De este modo, la huelga de hambre constituye no sólo una conducta potencialmente lesiva del derecho fundamental a la vida, en el sentido de subsistencia biológica, sino también herramienta tendente al ejercicio del derecho a una vida digna y una manifestación del ejercicio del principio constitucional de libertad […] no debe olvidarse que, al mismo tiempo, la huelga de hambre constituye una herramienta que pretende generar condiciones para el ejercicio del derecho fundamental a la vida digna y manifestación del principio constitucional de libertad”91.

Respecto a la ponderación de los derechos fundamentales en colisión, la sentencia ofrece dos declaraciones de interés. En primer lugar, en un razonamiento discutible, concluyó que dicha huelga era arbitraria, basada en la existencia de un debido proceso que, a su vez, se presume en el fallo por la sola circunstancia de existir un Estado de Derecho constitucionalmente imperante, previo a las condenas de los internos en huelga de hambre. Esta afirmación abre la discusión sobre la posibilidad de alegar una “causa justa” de la huelga de hambre frente a la vigencia del Estado de Derecho, como presupuesto, a su vez, del examen de necesidad enmarcado en el principio de proporcionalidad en exposición92. Sin perjuicio de lo anterior y de 91 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 marzo de 2013.

92 

Dada la extensión del debate y que éste no modifica nuestras conclusiones razonadas bajo el principio de proporcionalidad, hemos optado por dejar la profundización de este problema para un próximo trabajo. Sin embargo, desde ya, dejamos planteado el polémico argumento comentado de la Corte de Apelaciones de Temuco: “Cada uno de los internos ha sido objeto de un proceso penal acusatorio (o mixto) y desde esa perspectiva están siendo o han sido enjuiciados con todas las garantías, con pleno respeto del derecho a la defensa jurídica, al juez independiente, imparcial y predeterminado por ley, a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo, y al haz de derechos implícitos en cada uno de los derechos fundamentales recién 172

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las críticas que se pueden sostener contra dicho argumento, este razonamiento es relevante porque la Corte –como veremos–, no considerará suficiente la configuración de esta arbitrariedad (a su entender) como para deslegitimizar el derecho a ayunar, fundada, precisamente, en el derecho a la vida digna de ser vivida que goza de una entidad preeminente en nuestro ordenamiento constitucional. Así, en segundo lugar, y pese a la primera conclusión, respecto de la vulneración del derecho a la vida digna mediante la alimentación forzada sostuvo que: “… no es posible autorizar a Gendarmería para hacer uso de facultad legal o reglamentaria alguna tendente a alimentar a las personas que se encuentran en huelga de hambre porque dichas facultades deben ceder ante el derecho fundamental a una vida digna implícito en el derecho fundamental a la vida y en el principio constitucional de libertad, invocados como los pilares constitucionales del derecho a la huelga de hambre”93.

En lo relevante para este estudio, el reciente fallo citado de la Corte de Apelaciones de Temuco, tras identificar los derechos fundamentales afectados o eventualmente afectados y sus alcances respecto de las medidas solicitadas por la recurrente, finalmente propone medidas de resguardo que buscan conciliar de una manera razonable los derechos fundamentales puestos en tensión con la huelga de hambre de quien se encuentra en un régimen de privación de libertad. Así, se sostuvo textualmente en dicha sentencia: “Que respecto de la solicitud… que consiste en autorizar a Gendarmería de Chile a adoptar medidas para internar en caso de urgencia a los huelguistas, en un Centro Hospitalario, para que se les brinde completa atención en el resguardo de su salud y autorizarla también para hacer uso de las demás facultades legales y reglamentarias en cuanto a la alimentación de aquellos, en forma tal de asegurarle su vida e integridad física, es necesario distinguir. … Gendarmería de Chile se encuentra habilitada para, en caso de urgencia, conducir a los recurridos a un establecimiento de salud con miras a asegurar sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad física. Con todo, el ejercicio de esta facultad deberá realizarse con pleno respeto de la dignidad de los internos, lo que excluye especial-

señalados, en el contexto de un Estado de Derecho democrático en el que existe efectivo y recíproco control de los poderes públicos”. Y añadió: “…En consecuencia, resulta posible concluir que la huelga de hambre, si bien puede aparecer subjetivamente justificada, debe ser calificada de arbitraria desde un punto de vista intersubjetivamente controlable”. Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 marzo de 2013. 93 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 marzo de 2013. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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mente el uso de la fuerza física o de cualquier otro método coactivo que atente contra el principio constitucional de libertad”94.

E insistiendo en el punto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco agregó que: “La arbitrariedad declarada no permite, sin embargo, autorizar a Gendarmería para hacer uso de facultad legal o reglamentaria alguna tendiente a alimentar a las personas que se encuentran en huelga de hambre. Esto se debe a que dichas facultades deben ceder frente al derecho fundamental a una vida digna que se encuentra implícito en el derecho fundamental a la vida directamente estatuido en el artículo 19, Nº 1, inciso 1º, de la Constitución, y el principio constitucional de libertad, que son los principales sostenes constitucionales del derecho a la huelga de hambre. Los procedimientos y oportunidad para alimentar a los internos deberán ser determinados en cada caso por los profesionales de la salud, de acuerdo con los protocolos médicos existentes al efecto”95.

En una misma línea de razonamiento se encuentra el siguiente voto disidente del Ministro Haroldo Brito formulado en una sentencia de la Corte Suprema de 2010: “… en cuanto a la forma de proceder del Estado, en este caso concreto de la administración penitenciaria, si bien es cierto que le asisten los deberes que se destacan por la mayoría, en nuestro criterio el deber de cuidado de los reclusos que ha sido atribuido a Gendarmería no es ilimitado y en la especie… tal deber de cuidado se encuentra cumplido con la oportuna puesta a disposición de los reclusos de todos los medios necesarios para impedir el deterioro físico y psíquico, y más allá de la entrega de tales recursos no es exigible otra prestación. Con tal hecho claramente se ha cumplido un estándar mínimo y eficiente a estos efectos, el que produce el efecto de liberar al Estado del debido deber de cuidado a consecuencia de la especial condición de aquellas personas. Tal efecto eximente es consecuencia de la imposibilidad de superar un ejercicio extremo de los derechos a la vida y la libertad, porque el estado carece de potestades para intervenir en opciones personales sustentadas en esta clase de derechos”96.

En consecuencia, el resultado de un correcto ejercicio de ponderación, como el realizado por la sentencia citada de la Corte de Apelaciones de Temuco, si bien deja a salvo la autonomía de la voluntad y por tanto subsistente el resultado posible 94 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 de marzo de 2013.

95 

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 724-2013, de 27 de marzo de 2013.

96 

Corte Suprema, Rol Nº 7074-2010, de 1 de octubre de 2010. Voto disidente Ministro H. Brito.

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de la muerte como consecuencia de dicha libertad ejercida autónomamente por la persona en ayuno, como acción inseparable de la vida digna de ser vivida, incluso bajo régimen de encierro penitenciario, no deja a la persona en huelga de hambre en la indefensión, ni obstaculiza el deber de garante de Gendarmería. El fallo solo construye y delimita un marco adecuado que concilia libertad y obligación de tutela estatal. El huelguista de hambre debe ser atendido médicamente cumpliendo con ello el estado su obligación, hasta el punto que al estado le compete, sin vulnerar la libertad del individuo. Luego, tampoco el ayunante es abandonado a una muerte inevitable, sino que se deja a disposición de los profesionales de salud para la atención (contención) clínica que corresponde conforme la praxis médica, de acuerdo a los protocolos médicos existentes para pacientes en huelga de hambre. A modo de ejemplo, en un paralelo, esta solución es tan razonable, como la de la responsabilidad civil de profesionales de la salud, de la ingeniería o abogados, entre otros, en que el derecho no define las acciones concretas que debe realizar el profesional, sino que las reconduce a las artes de la profesión respectiva, a partir de las cuales el derecho opera en la medida que el profesional se aparte de ellas97. Al efecto, las acciones específicas de atención de la salud de los internos en huelga de hambre deben ser definidas sobre la base de la lex artis médica, en particular aquellos protocolos específicos definidos para personas en huelga de hambre (lex artis ad-hoc98), los cuales hoy ya se encuentran previstos en la Declaración de Malta que, entre otros, supone al huelguista de hambre como una persona plenamente consciente y autónoma, da aplicación al derecho al consentimiento informado, al derecho a la elección del médico de confianza y al respeto de la dignidad del paciente99. Por tanto, la obligación de asegurar la integridad física de los internos privados de libertad, en el marco de la lex artis

97  Señala Parra Sepúlveda (2013a): “respecto de las actividades sanitarias se alza la denominada lex artis como el parámetro que, por antonomasia, ha de servir para determinar el comportamiento diligente de los profesionales sanitarios”. En este sentido, entendemos que la lex artis es aquel “conjunto de saberes acumulados en cada actividad profesional médica, a través de los que se define el modo usual y comprobado de realizar las actividades relativas a dicha profesión”. Macía Morillo (2005), p. 221. En especial, para nuestros efectos, constituye aquel “criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida”. LLamas (2002), p. 507. Véase también Parra (2013b). 98 

Se señala como ad-hoc, aquella Lex artis definida en relación con una situación clínica específica, como en nuestro caso ocurre con la huelga de hambre. En la materia, véase: Alonso Pérez (2000), p. 33. 99 

Declaración de Malta de la Asociación Médica Mundial sobre las Personas en Huelga de Hambre (1991). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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médica, debe considerar de igual modo el respeto de la dignidad del paciente, lo que incluye su consentimiento informado100 y, en consecuencia, su derecho a mantener la huelga de hambre hasta las últimas consecuencias. V. Conclusiones La evaluación de constitucionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad realizada en el presente trabajo permite arribar a las siguientes conclusiones: 1. La huelga de hambre de personas privadas de libertad que consideran que su encierro es injusto, en cuanto admite la muerte del huelguista como posibilidad puede entenderse lesiva del derecho fundamental a la integridad física y una amenaza para el derecho fundamental a la vida en un sentido estrictamente biológico. Sin embargo, y al mismo tiempo, cuando cumple todos los requisitos que le confieren legitimidad es una medida que pretende favorecer o beneficiar, precisamente, el derecho fundamental a la vida, en el sentido del derecho a la vida digna, y el principio constitucional de libertad. Esas solas constataciones permiten concluir, bajo el análisis del principio de proporcionalidad, que la huelga de hambre se trata de una medida idónea para promover o favorecer determinados derechos fundamentales, pese a que lesiona o puede lesionar otros tantos. El punto se torna menos claro bajo el examen de necesidad, pues en tal caso será necesario atender a las circunstancias del caso concreto para determinar si existen otras medidas igualmente eficaces, pero menos lesivas de los derechos afectados, que puedan reemplazar la huelga de hambre101. En caso que dicha huelga se considere idónea y necesaria, corresponderá aplicar el tercer nivel de evaluación del principio de proporcionalidad, que consiste en la ponderación de los derechos fundamentales en colisión. Esta ponderación exigirá considerar las circunstancias tanto procesales como políticas que han conducido al encierro de los huelguistas, para evaluar cuál de los derechos fundamentales en colisión habrá de prevalecer en el caso concreto.

100 

Sobre el consentimiento informado y la autonomía del paciente, véase: Pérez García (2010), pp. 155157. En particular, para el caso de Chile y la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.584 de 2012, conocida como la “Ley de Derechos del Paciente”, véase: Parra (2013b), De la Masa (2010a) y (2010b).

101 

Como enunciamos en este trabajo, también resulta complejo el discernimiento de la “necesidad” de la huelga de hambre en relación con el agotamiento de los recursos procesales enmarcados en el debido proceso que debe amparar y promover el estado de derecho pero que la misma huelga de hambre impugna. 176

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2. La eventual interrupción de una huelga de hambre por terceros, contra la voluntad de un interno en ayuno, si bien puede parecer o significar un aparente aseguramiento de condiciones de salud o vitales en sentido biológico, implica al mismo tiempo una afectación del derecho a la libertad y a la vida en el sentido de la vida digna. De este modo, y en cuanto la alimentación forzosa persigue beneficiar o promover determinados derechos fundamentales, se debe estimar por cierto idónea desde el punto de vista del examen de proporcionalidad. Continuando con ese mismo examen, las cosas no son tan claras desde el punto de vista de la evaluación de necesidad de la alimentación del huelguista de hambre contra su voluntad. En este caso es necesario atender a las circunstancias del caso concreto para determinar si existen otras medidas igualmente efectivas que la alimentación forzada para tutelar los derechos fundamentales que se pretende lesionar y menos dañinas para los derechos fundamentales que dicha medida lesiona. Se debe recordar que, si aquellos medios existen, no se puede forzar al huelguista a ingerir alimentos. En caso contrario, procede ponderar los derechos fundamentales en colisión. En cuanto a dicha ponderación, la alimentación forzada lesiona directamente el derecho al consentimiento informado del paciente, atenta contra su dignidad y presenta elementos relevantes de la tipología de los tratos crueles, inhumanos o degradantes (tortura), lesivos per se del derecho a la integridad física, psicológica y la vida, tanto en su sentido biológico como en su sentido de vida digna. Por lo mismo, los organismos del estado custodios de personas bajo régimen de privación de libertad se encuentran habilitados para autorizar medidas en resguardo de la salud de los internos, pero no para definir los tratamientos específicos a los cuales podrán ser sometidos, ni menos pera impeler alimentación forzada contra la voluntad de los presos. Finalmente, a partir del examen de proporcionalidad que realizamos, ofrecemos elementos de juicio para sostener razonadamente que la huelga de hambre es una acción fundada, precisamente, en los derechos constitucionales a la vida, en el sentido de la vida digna de ser vivida y de la libertad, ante los cuales debe ceder la obligación de cuidado de Gendarmería como órgano estatal. Por ello, que la interrupción de una huelga de hambre contra la voluntad de una persona privada de libertad, forzadamente, si bien puede aparecer asegurando la integridad física y la vida en un sentido biológico, afecta el derecho a la vida en el sentido de la vida digna, en el que se comprende la libertad, traducida también en la autonomía del paciente en huelga de hambre, con la respectiva obligación del facultativo de requerir el consentimiento informado de quien guarda ayuno para proceder a su alimentación. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 137-186

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En consecuencia –y esta es la conclusión que el presente trabajo desea proveer al Poder Judicial–, los tribunales de justicia al mismo tiempo que autorizan medidas de resguardo de internos en huelga de hambre, pueden y deben establecer estándares bajo los cuales se enmarquen las medidas de cuidado a las que se sometan las personas privadas de libertad en huelga de hambre, sobre la base del respeto a su intrínseca dignidad, a su vida digna y libertad, como valores constitucionales prevalentes en el caso estudiado. Bibliografía citada Alexy, Robert (2001): Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), cit. (Nº 8). Alonso Pérez, Mariano (2000): “La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la “lex artis”)”, en Juan Antonio Moreno Martínez (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca), pp. 13-56. Bergson, Henri (1959): Oeuvres (París, PUF). Bernal Pulido, Carlos (2002): “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, en Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa, Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas). Calvez, Jean Yves (1989): “Qu’est-ce qui change quand les devoirs sont corrélatifs des droits dans les droits de l’homme”, en Le Supplément Revue d’Ethique et Théologie Morale (Fribourg, C. E. Ed.). Clérico, Laura (2009): El examen de proporcionalidad en el Derecho constitucional (Buenos Aires, Eudeba). Comisión de Prisión Política y Tortura (2011): Informe de la Comisión de Prisión Política y Tortura (Santiago, Gobierno de Chile, Comisión de Prisión Política y Tortura). Comisión de Verdad Histórica y Reconciliación (1991): Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Santiago, Gobierno de Chile, Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación). De la Masa, Iñigo (2010a): “Consentimiento informado y relación de causalidad”, en Responsabilidad Médica. Cuadernos de análisis Jurídico, colección derecho privado VI (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales), pp. 127-143. ___________ (2010b): “Consentimiento informado y responsabilidad médica”, en Revista Ius et praxis (Año 16, Nº 2), pp. 89-120. 178

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Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 187-238. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Tribunal constitucional y derecho penal: un estudio crítico” José Ángel Fernández Cruz

Tribunal constitucional y derecho penal: un estudio crítico*1 Chilean Constitutional Court and Criminal law: a critical analysis

José Ángel Fernández Cruz** Universidad Austral de Chile [email protected] Resumen: Este estudio tiene como principal finalidad sistematizar y exponer algunas de las características de la jurisprudencia del TC en materia penal sustantiva desde la Reforma de la Constitución de 2005. Desafortunadamente, la principal característica de nuestra jurisprudencia constitucional radica en el incumplimiento de la mínima protección exigida a un TC en el control de las leyes penales. A partir del análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional este estudio propone una serie de cambios jurisprudenciales, algunos de la mayor urgencia. Abstract: The present study provides a critical analysis about the policies and some specific practices from the Chilean Constitutional Court’s criminal jurisprudence from the Constitutional Reform Act 2005. Unfortunately, the principal feature of the Chilean Constitutional Court’s criminal jurisprudence lies in the lack of minimal protection demanded to any Constitutional Court. As an urgent call to changes, this analysis then puts forward a number of recommendations to amending criminal case law in Chile. Palabras Clave: Derecho constitucional y sistema penal, Control de constitucionalidad de las leyes penales, Límites al Ius puniendi. Key words: Constitutional law and Criminal Justice System, Constitutional review of criminal laws, Principles of criminal law.

Introducción El Tribunal Constitucional (en adelante TC) fue concebido en 1971 conforme a la forma clásica del Constitucionalismo de Estado, orientado a resolver los conflictos entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional. Con su reinstauración en 1980, fue articulado también para un defensa de los derechos ∗ 

Investigación realizada en el seno del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1130076. Trabajo recibido el 2 de diciembre de 2013 y aceptado el 1 de octubre de 2014.

∗∗  Doctor en Derecho por la Universidad Europea de Madrid. Profesor de Derecho Penal en la Universidad

Austral de Chile. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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fundamentales, situación que contrasta con la legitimación autoritaria del Texto Constitucional y la suspensión de la mayoría de estos hasta la restauración de la democracia. Pero, sin duda, el impulso definitivo en la protección de los derechos fundamentales se ha dado con la reforma de la Constitución Política de la República (en adelante CPR) del año 2005, donde la justicia constitucional ha sido objeto de una profunda reforma, destacando de manera especial la instauración y nueva formulación del requerimiento de inaplicabilidad. Este estudio, por tanto, tiene como principal finalidad sistematizar y exponer algunas de las características de la jurisprudencia del TC en materia penal sustantiva desde la citada Reforma de 2005. Ahora bien, este estudio tampoco renuncia, a partir del análisis crítico de la jurisprudencia del TC, a plantear una serie de cambios sobre la comprensión por parte del TC de los límites y principios penales, la utilización de las herramientas argumentativas e, incluso, sobre su especial deferencia ante el legislador penal. 1. El incumplimiento de la mínima protección de los derechos fundamentales en el control constitucional de las leyes penales

A pesar de los buenos augurios que presentaba esta reforma de la CPR de 2005, el TC no ha cumplido con las expectativas a la hora de ahondar en la protección de los derechos fundamentales en el ámbito jurídico penal sustantivo. Todo lo contrario. Dos sentencias han comprometido gravemente el límite mínimo de protección exigible a cualquier tribunal constitucional en el marco de un Estado de Derecho. Nos referimos a las SsTC Rol Nº 1191-2008, concerniente al delito de hurto de energía eléctrica y Rol Nº 1683-2010 sobre el denominado delito de sodomía (artículo 365 CP). Desde posiciones político criminales críticas se suele pedir una mayor intervención a los tribunales constitucionales en el control de las leyes penales y, en especial, respecto de las constantes manifestaciones del modelo penal de seguridad ciudadana. Pero este estudio, no debe catalogarse como una exposición crítica sobre la jurisprudencia constitucional dentro de una determinada concepción político-criminal, sino como una denuncia desde las mismas entrañas del Estado constitucional de derecho, imputación que debería compartir todo jurista comprometido con los principios básicos del Estado de derecho, a saber, el cumplimiento de la reserva de ley (penal) y la prohibición de discriminaciones fundamentadas exclusivamente en las características personales, como es el caso de la orientación sexual. El Estado constitucional ha instalado una tensión entre democracia y derechos que se manifiesta principalmente en la delimitación de las competencias 188

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entre el Poder Legislativo y los órganos con jurisdicción constitucional. A mayor abundamiento, los tribunales constitucionales se ven abocados a ocuparse de programas políticos orientados al futuro y, por tanto, corren el peligro de asumir competencias legislativas para las que carecen de legitimidad democrática. A lo anterior, debemos añadir su tendencia a transformar las constituciones en un orden de valores, en lugar de considerarlas como un sistema de reglas estructuradas de acuerdo a principios, lo que les lleva a convertirse en una instancia autoritaria o en una jurisdicción que trata de optimizar todos los valores sin contradecir ninguno de ellos e, incluso, concurriendo ambas situaciones a la vez. Esta tensión se ha pretendido resolver a partir de cuatro modelos constitucionales, donde cada uno de los cuales comporta un peculiar entendimiento del control constitucional de las leyes: el puramente procedimental, el de detalle o restrictivo, el puramente material y el material-procedimental o marco. Pues bien, ambos preceptos penales, de acuerdo con el modelo procedimental –que constituye el sistema de control de constitucionalidad más deferente con el Poder legislativo– deberían haber sido expulsados de nuestro maltrecho Derecho penal. En el modelo ideado por Kelsen, el control de constitucionalidad de las leyes ha de ceñirse a la verificación de los procedimientos establecidos para su creación, modificación y, en su caso, derogación, excluyéndose cualquier revisión material de su contenido. Una visión actual del modelo procedimental, podemos encontrarla en la propuesta de John Hart, donde las constituciones deben prescribir procesos legítimos y no resultados legítimos. Ahora bien, debemos destacar a efectos de este estudio que, junto a la protección de los derechos de participación política, el autor citado incluye un control material destinado a proteger a las minorías discriminadas que corren el peligro de que sus intereses no sean tenidos en cuenta con la misma consideración que respecto de la mayoría, poniendo como ejemplo la discriminación por razones de sexo. En estos casos, los jueces deben establecer un test de constitucionalidad más estricto1. Como he mencionado al inicio de este estudio, desafortunadamente, la principal característica de nuestra jurisprudencia constitucional en el control de las leyes penales estriba en el incumplimiento del mínimo control exigible en un Estado constitucional de derecho. Las dos sentencias del TC que, a continuación comentaremos, se caracterizan por declarar como conformes con la CPR la vulneración de una regla constitucional (el mandato de reserva de ley) y una discriminación por razones personales, con independencia que este caso sea considerado como 1 

Hart, John (1997): pp. 117, 169 y ss. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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una regla, como un principio que deba ser sometido a un especial escrutinio o, simplemente, sometido al juicio general de arbitrariedad o proporcionalidad2. 1.1. El incumplimiento de la regla de reserva de ley en materia penal La STC Rol Nº 1191-2008-INA tiene como origen el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso en la causa RUC 0700364853-7, RIT 186-08, en relación con la aplicación del artículo 137 del D.F.L. Nº 1, de 22 de junio de 1982 del Ministerio de Minería, que tipifica el denominado hurto de fluido eléctrico. En el momento que se conoció de la causa por el TC la figura delictiva se encontraba tipificada en el artículo 215 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del año 2006 del Ministerio de Economía, Fomento y reconstrucción. Conforme con el mandato de Lex scripta –regulados en los artículos 19, Nº 3, incisos 7º y 8º y 64 inciso 2º, de la CPR– los decretos con fuerza de ley no poseen la idoneidad para ser fuente creadora de delitos y penas. A pesar de que ambos decretos con fuerza de ley fueron dictados con posterioridad a la CPR, el TC consideró que esta figura delictiva no vulneraba el mandado de reserva de ley. Un rechazo enérgico ha merecido, junto con los decretos leyes, las leyes que delegan la criminalización primaria en el Poder Ejecutivo. Dos son los principales reparos. El primero, compartido con los decretos leyes, radica en el socavamiento del principio de división de poderes y la consecuente ausencia del control parlamentario en una de las áreas más sensibles de injerencia en los derechos y garantías constitucionales. Y el segundo, referido a los límites impuestos a la legislación delegada, donde se suelen excluir de su ámbito de aplicación a los derechos y garantías constitucionales y, por ende, al derecho penal ya que los limita, no solo a través de la pena, sino también como consecuencia del ámbito de libertad restringido por todo injusto típico. Estas razones llevaron al establecimiento de la primera regla iusfundamental en materia penal: el mandato de reserva de ley. Como regla, por ende, debe aplicarse a través del mecanismo de la subsunción, prohibiéndose cualquier tipo de juicio de razonabilidad o proporcionalidad con otros derechos fundamentales o intereses superiores como medio para enervarla. Y esto último es, precisamente, lo que hace el TC en esta sentencia.

2 

El comentario de ambos fallos del TC tiene como referencia: Fernández Cruz, (2013): pp. 219-244.

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En primer lugar, el TC mantiene que, a pesar de que el delito de hurto de energía eléctrica que conoce el presente recurso de inaplicabilidad estaba regulado por un D.F.L. promulgado con posterioridad a la CPR de 1980, esta norma solo se limitó a recoger la misma figura penal tipificada con anterioridad por los D.F.L. de 1931 y 1959. De esta manera, a efectos de su control constitucional debe entenderse como un D.F.L. anterior a la Constitución vigente, y, por tanto, sometido a la jurisprudencia del propio Tribunal sobre estas normas que reconoce su conformidad con la CPR siempre y cuando no “lesionen los derechos y libertades fundamentales que esta reconoce en sus aspectos materiales o concretos”3. La justificación a favor de la constitucionalidad del delito de hurto de fluido eléctrico regulado, tanto el D.F.L. Nº 1, de 1982, como el actual D.F.L. Nº 4 de 2006, pende, por tanto, de su compatibilidad con los derechos y garantías constitucionales. Pero el TC, inexplicablemente, olvida el pequeño detalle que el principio de legalidad penal constituye una vulneración de una garantía constitucional reconocida en el artículo 19 CPR. Además, este quiebre del principio de legalidad manifestada en un delito tipificado por un reglamento afecta a principios tan básicos como la libertad deambulatoria. En otras palabras, el TC hace caso omiso de su propia doctrina expresada en el fallo. En segundo lugar, el TC establece como fundamentación a favor de la constitucionalidad del delito de hurto de fluido eléctrico una curiosa regla de vigencia temporal de los D.F.L.: un delito establecido en un D.F.L. anterior a la promulgación de la CPR, que posteriormente vuelve a tipificarse en un D.F.L. bajo la vigencia de la Carta Fundamental, resulta constitucionalmente válido siempre y cuando la redacción del delito sea prácticamente similar. De esta manera, el delito de hurto de fluido eléctrico no estaría regulado, a efectos de reserva de ley, por el actual D.F.L. Nº 4 de 2006, sino por el D.F.L. Nº 4 de 1959, donde se estableció por primera vez su actual redacción. Esta fundamentación resulta tan simple como absurda. Debemos afirmar con rotundidad que el D.F.L. de 1982 puso bajo la vigencia directa de la Constitución el delito de hurto de energía eléctrica, vulnerándose, por tanto, el principio de reserva de ley. Cuando el legislador penal toma la decisión de tipificar un delito bajo la vigencia de la CPR queda sometido a los límites al Ius puniendi que establece esta con independencia de si su redacción coincide o no con la establecida en una norma preconstitucional. El hecho de que se pueda atropellar el principio

3 

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de legalidad penal con una fundamentación léxica, es decir, meramente formal, no soporta una mínima fundamentación. En tercer lugar, el TC acude a los efectos que conllevaría la aplicación del principio de retroactividad más favorable al reo en el caso de declarar inaplicable o inconstitucional este delito. En principio, no llegan a comprenderse los temores del TC sobre la posible aplicación retroactiva de un eventual fallo declarando inaplicable el delito de hurto de fluido eléctrico, puesto que el propio requerimiento de inaplicabilidad solo tiene efectos respecto al caso sub judice. Este problema, stricto sensu, se plantearía en el caso de que se declarara inconstitucional el precepto conforme con el artículo 93, Nº 7, CPR. No obstante, el propio TC parece estar consciente de que nos encontramos ante una regla constitucional (procedimental) que no permite ponderar principios en conflicto y, por lo tanto, el requerimiento de inaplicabilidad en estos casos se transforma en la antesala de una posterior declaración de inconstitucionalidad. Por esta razón, el requerimiento de inaplicabilidad, a pesar de estar expresamente destinado a resolver casos concretos de inconstitucionalidad, cuando se enfrente a reglas constitucionales o procedimentales no tiene más remedio que tratar la cuestión de manera abstracta o general, como paso previo al recurso de inconstitucionalidad que, en este caso, simplemente debería reproducir o, a lo sumo, profundizar en lo establecido en el propio requerimiento de inaplicabilidad. Pero a la anterior afirmación debemos añadir el hecho de que el artículo 94, inciso 3º, CPR en relación con el artículo 93, Nº 7, CPR prohíbe la aplicación retroactiva de los preceptos legales declarados inconstitucionales por el TC, incluyéndose los D.F.L. En otras palabras, los problemas de retroactividad, en principio, no supondrían ningún obstáculo para declarar inaplicable e, incluso, inconstitucional el hurto de fluido eléctrico, sin causar los “indudables perjuicios al sistema jurídico y consecuentemente a la paz social4” que el TC manifiesta en la sentencia in comento. Ahora bien, la mención a los problemas de retroactividad quizá sea debido al conocimiento por parte del TC del conflicto que se produce entre los artículos 94, inciso 3º, y 19, Nº 3, inciso 7º, CPR, donde se consagra la retroactividad más favorable al reo. En efecto, nos encontramos ante un conflicto de normas constitucionales, en concreto ante dos reglas que no permiten, por tanto, un juicio de ponderación. Aquí, estamos, lisa y llanamente, ante un problema de jerarquía normativa, fundamentada en los derechos y garantías constitucionales. Conforme con la concepción material del principio de retroactividad favorable 4 

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al reo, incluido dentro de los derechos y garantías recogidos en el artículo 19 CPR –que poseen una especial prelación, incluso, respecto de otras normas de la CPR– podemos concluir que las sentencias del TC que declaren inaplicable o inconstitucional una norma no tendrán efectos retroactivos, salvo aquellas que versen sobre cuestiones penales y sean más beneficiosas para el reo5. El cuarto argumento de fondo del fallo radica en la afirmación de que esta norma cumple con la exigencia de seguridad jurídica (considerando 25º). Aquí se evidencia una errónea y parcial comprensión del principio de legalidad. El mandato de reserva legal, no solo encuentra su fundamento en el principio de seguridad jurídica, sino en los principios de soberanía democrática y de división de poderes. Es opinión común que el principio de legalidad responde, desde su formulación originaria por los ilustrados, al principio político de la división de poderes: solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (tipificar delitos) e imponer privaciones de derechos (imponer penas). En definitiva, el principio de reserva de ley no radica, tanto en una exigencia de seguridad sobre el ámbito de libertad que posee el Estado (seguridad que también puede proporcionar un poder legislativo no democrático), como en una exigencia de legitimación a la hora de regular y restringir libertades fundamentales a través de su atribución exclusiva de la voluntad general. Como ya advirtió Bricola, el reglamento también ofrece esa seguridad o certeza y, por tanto, la identificación entre el fundamento de la reserva absoluta de ley con la exigencia de seguridad jurídica conduce a una devaluación del carácter absoluto del mandato de lex scripta6. La invasión del D.F.L. en materia de derechos fundamentales y libertades públicas conculca la voluntad de los constituyentes de evitar su limitación por una minoría, en este caso, el Ejecutivo, mediatizado por su función social de reprimir la criminalidad. Por tanto, esta perversión del sistema de fuentes solo puede ser evitada por el Tribunal Constitucional7. El quinto argumento esgrimido por el TC alude a consideraciones empíricas. Así, manifiesta que la eventual declaración de inconstitucional “conllevaría indudables perjuicios al sistema jurídico y consecuentemente a la paz social”. Sin perjuicio de la legitimidad del TC para considerar aspectos fácticos en sus decisiones, uno no llega a atisbar los graves perjuicios a la paz social que conllevaría

5 

Caballero Brun, (2006): p. 177.

6 

Bricola, F. (1980): “Legalità e crisi: l’Artículo 25 comma secondo della Costituzione rivisitato alla fine degli anni ‘70” en La questione criminale, p. 184. Citado por: Arroyo Zapatero (1993), p. 13.

7 

Arroyo Zapatero, (1993), p. 15. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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la declaración de inconstitucionalidad de este precepto. El TC debería habernos ilustrado con las estadísticas criminales sobre el número de delitos imputados, condenados o que se encuentren cumpliendo una pena privativa de libertad por esta figura penal. En otras palabras acude a la realidad social sin ninguna base empírica. En todo caso, estamos ante un tipo de delito que posiblemente posea una alta tasa de criminalidad no detectada y que, por lo tanto, es ajena a este supuesto problema social. Además, a tenor de la lesión al bien jurídico protegido, las penas impuestas y del creciente hacinamiento de las prisiones chilenas, la excarcelación de los presos juzgados por este delito, a mi modesto entender, no generaría una alarma social en la ciudadanía. A lo anterior, y desde una perspectiva antropológica y no exenta de ciertos tintes clasistas, los posibles condenados que quedarían en libertad son unos simples ciudadanos que realizan una conexión eléctrica ilegal y no ante peligrosos criminales que pueden socavar la paz social. Y como colofón, no debemos perder de vista la implicación de importantes corporaciones industriales que, en el caso de declarar inconstitucional esta figura penal, presionarían para que el legislador imprimiera la misma velocidad legislativa a la aplicada en las sucesivas reformas de la falta hurto del artículo 495 bis CP.  El último argumento aducido por el TC recurre a la tradición cultural y doctrinal chilena, es decir, a una suerte de legitimación discursiva. El presente estudio no puede dejar pasar por alto lo expresado en el considerando 22º in fine: “En otras palabras, la norma en cuestión, salvo esta precisión semántica, en lo fundamental tiene su origen en una norma del año 1931, modificada en el año 1959, la cual ha producido innumerables efectos jurídicos, está incorporada en la conciencia jurídica del pueblo como asimismo validada por notables profesores y por la jurisprudencia (Cfr. Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, tomo I, p. 81)”.

Sin perjuicio, de la pertinencia política de utilizar el término “conciencia jurídica del pueblo”, que inevitablemente nos trae a la memoria épocas oscuras de la primera mitad del siglo XX, para fundamentar la constitucionalidad de una norma bajo la vigencia de una dictadura militar, resulta inaceptable semejante afirmación. El Estado de derecho constitucional se fundamenta, precisamente, en la superación de la tradición a la hora de legitimar sus decisiones y, en especial, las leyes. Esta tradición histórica se verifica a juicio del TC con una supuesta ausencia de crítica sobre la utilización del decreto con fuerza de ley como fuente de tipificación de delitos y penas. Esta afirmación resulta, cuando menos, matizable. Así, la Defensoría Penal Pública puso expresamente en conocimiento del TC una variada jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que entiende el 194

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delito de hurto de energía eléctrica derogado tácitamente por la CPR. En el ámbito dogmático tampoco la crítica se encuentra ausente, tildando esta tradición histórica como anacrónica8. Y como colofón, el TC en su último Considerando exhorta a los órganos colegisladores a revisar la legislación delegada preconstitucional existente que “puedan quedar al margen del límite máximo de una interpretación razonable y prudente, por afectarse derechos y libertades fundamentales”. Tal afirmación supone un ataque a la base de flotación de nuestro sistema constitucional, donde el TC se convierte en este caso en un órgano consultivo de constitucionalidad. Es cierto que esta apelación al legislador nos aproximaría a una sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, que se caracteriza por constatar que una norma es o podría ser inconstitucional, pero que no resulta proscrita del ordenamiento jurídico por los efectos desastrosos que podrían derivarse de su declaración de inconstitucionalidad. Pero este tipo de sentencias, de por sí cuestionadas por la doctrina constitucional, requieren, por una parte, que estos perjuicios sean de tal entidad que generen una imposibilidad material o racional para hacerla efectiva, situación que no concurre en este caso, más cuando nos encontramos ante un requerimiento de inaplicabilidad; y por otra, la posibilidad de varias interpretaciones constitucionales del precepto impugnado, donde la aplicación de uno de ellos resulta de facto imposible de cumplir9, situación que tampoco se da en este caso, ya que el mandato de reserva de ley constituye una regla procedimental10. Como conclusión, el TC debería haber declarado inaplicable el delito de hurto de fluido eléctrico para posteriormente, bien de oficio, bien a través de una acción pública, expulsarla del Ordenamiento jurídico chileno, teniendo esta sentencia efectos retroactivos respecto de todos los supuestos contemplados en el artículo 18 CP. Por el contrario, esta sentencia ha supuesto traspasar los límites impuestos, tanto por el modelo procedimental, como del minimalista de control constitucional de las leyes penales.

8 

Cury, (2011), pp. 170-171; Politoff/Matus/Ramírez, (2004), p. 95.

9 

Sagües (2006), pp. 192-194.

10 

Estamos también ante un caso del denominado por Weelzel como “constitucionalidad al revés”, es decir ante un caso donde el análisis abstracto arroja que el precepto es contrario a la Constitución, en este caso al mandato de reserva legal, pero circunstancias especiales o excepcionales del caso concreto podrían conducir a una sentencia que rechazara la impugnación. Weelzel (2011), pp. 133 y ss. El autor se muestra favorable ante este tipo de sentencias, aunque debemos precisar que su estudio se centra en el mandato de lex certa, mandato que, a priori, no funcionaría como una regla procedimental, sino como un principio o, al menos, como una regla valorativa. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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1.2. La discriminación penal por razón de orientación sexual La STC del 4 enero de 2011, Rol Nº 1683-2010 aborda el homofóbico artículo 365 CP modificado por Ley Nº 19.617. Antes de comenzar con el estudio del fallo resulta conveniente realizar un pequeño comentario sobre el ámbito de aplicación de esta figura, para así entender la manifiesta naturaleza discriminatoria de este delito. El carácter homofóbico de esta figura penal afecta exclusivamente a los hombres, puesto que el citado precepto deja fuera de su ámbito de aplicación a las relaciones anales heterosexuales y lésbicas. Además, esta figura castigaría en la casi totalidad de los casos manifestaciones plenamente autónomas de la libertad sexual11. Este delito debería haber sido expulsado de nuestro Sistema penal una vez arribada la democracia en Chile. Desde una perspectiva de derecho comparado estamos ante un delito y una sentencia del TC anacrónicos. El cambio producido a partir de mediados del siglo pasado en la mayor parte de los estados occidentales sobre la concepción de la sexualidad, como una manifestación de la autonomía y libre desarrollo de la libertad sexual, tuvo como consecuencia, tanto en el ámbito legislativo como en el jurisprudencial, la expulsión del control penal de aquellas figuras penales que se sustentaban en una determinada moralidad sobre la sexualidad y, entre las que destacaba, las relaciones homosexuales entre personas con capacidad para consentir12. La explicación sobre la permanencia de este delito en nuestro Sistema penal debemos encontrarla en la confluencia de varios factores sociales de viejo y nuevo cuño. Así, se ha unido al vetusto fanatismo religioso y a la homofobia, más o menos latente de parte de la sociedad chilena, el nuevo modelo penal de seguridad ciudadana, pensamiento político-criminal que campea con total impunidad por todo el territorio chileno13. A lo anterior, debemos añadir el cálculo político

11 

Como manifiesta de manera correcta Bascuñán Rodríguez, esta figura penal no solo castiga las penetraciones anales libremente consentidas, sino también aquellas formas de abusos o intimidación no comprendidas en los artículos 361 y 363 CP, como por ejemplo, las amenazas que no constituyen delito. Bascuñán Rodríguez, (2011): p. 2 (nota 1). Ahora, no debemos olvidar que su ámbito de aplicación está pensado para las relaciones plenamente consentidas. Si no fuera así, en su última reforma se hubieran señalado expresamente otras formas de abusos o engaños. Además, las formas de abusos no establecidas expresamente, pueden reconducirse en algunos casos a las causales del estupro. Así, el ejemplo citado podría encuadrase dentro de la causal de abuso de dependencia. 12 

Véase la jurisprudencia y reformas acaecidas en Alemania, Estados Unidos y Austria, entre otras, en BasRodríguez, (2010): pp. 5-6.

cuñán 13 

El denominado modelo penal de seguridad ciudadana, coloquialmente conocido como “tolerancia cero” ha sido estudiado y criticado, entre otros, por Garland en su conocida obra The culture of control. Univer196

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de una parte de nuestros representantes políticos14 que, apoyada por la mayoría de la ciudadanía chilena, es especialmente sensible a las relaciones sexuales con menores de edad. Con la entrada en vigor de la Reforma de la CPR de 2005 y, en especial, con la nueva regulación del recurso de inaplicabilidad, este delito era un firme candidato para ser expulsado de nuestro Sistema penal. Desafortunadamente, el TC perdió la oportunidad de legitimarse como el máximo valedor de la CPR, declarando constitucionalmente inaplicable semejante figura penal. El tratamiento que ha dispensado el TC a este precepto resulta realmente inadmisible, no solo en un Estado Constitucional, sino también teniendo presente el actual desarrollo de la doctrina constitucional y penal chilena. Solo sirva como ejemplo, el hecho de que uno de los Ministros estimó inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad porque carecía de un ¡fundamento plausible! Esta afirmación da cuenta de cuál es el nivel de comprensión que los miembros del TC tienen sobre los derechos y garantías fundamentales. El requerimiento presentado por la Defensoría Penal Pública invocó tres posibles vulneraciones de nuestra CPR: una discriminación arbitraria que viola el derecho de igualdad ante la ley, una vulneración del derecho a la privacidad y un quebrantamiento al libre desarrollo de la personalidad15. Sin perjuicio de compartir las causales de inconstitucionalidad presentadas por el requerimiento de inaplicabilidad, así como las desarrolladas por el informe presentado por 14 profesores

sity of Chicago Press. 2001. Entre sus características caben destacar las siguientes: el protagonismo de la delincuencia clásica, la prevalencia del sentimiento de seguridad ciudadana, el populismo y politización y el redescubrimiento de la prisión. De la simple lectura de estas características no resulta difícil concluir que el Sistema penal chileno responde a este modelo penal. Véase, entre otros, Fernández Cruz (2006), pp. 8-17; Guzmán Dálbora (2002), pp. 7-17; Torres Rojas y Puente Lafoy (2001), pp. 34 y ss.; Hoeker, L. (1993), pp. 122 y 136:). Guerrero Antequera, Manuel (2004), p. 19. 14 

Esta hipótesis, como resulta comprensible, resulta difícil de constatar, ya que las razones latentes de las decisiones políticas en pocas ocasiones se manifiestan expresamente. Sin embargo, podemos encontrar algunas referencias al populismo penal en materia de libertad sexual en la historia de la ley de este delito. Así, en diversos pasajes de los trabajos preparatorios de la actual redacción del artículo 365 CP, introducida por la Ley Nº 19.617, de julio de 1999, se hace referencia al impacto social que produciría la derogación del delito de sodomía. Véase en profundidad el estudio realizado en el Informe en Derecho presentado por catorce profesores de derecho penal con ocasión del citado requerimiento de inaplicabilidad. Bascuñán Rodríguez, (2011), pp. 61 y ss. 15 

Requerimiento de inaplicabilidad presentado por la Defensoría Penal Pública en causa RIT 1287-2008 seguida ante el Juzgado de Garantía de Cañete contra Sepúlveda Álvarez. Véase en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=5777 Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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de derecho penal que se adjuntó al mismo16, me centraré en la prohibición de discriminación por razones personales, puesto que, como hemos mencionado, forma parte, junto con el principio de legalidad, de la mínima protección que debe exigirse a un TC en el control de constitucionalidad de las leyes penales. Desde una teoría de los derechos fundamentales existen reglas, prohibiciones absolutas y garantías que deben abordarse con prioridad respecto de otras normas constitucionales. Y en el caso de que la medida sometida a control de constitucionalidad no supere estas reglas y prohibiciones no debe acudirse al resto del articulado constitucional para intentar justificar o compensar este primer escalón en el control de constitucionalidad. Así de esta manera, tendríamos en el primer escalón, además de la reserva de ley, la prohibición de discriminación respecto de grupos de personas especialmente vulnerables. Pero, si por el contrario consideramos que la prohibición de discriminación por razones personales no constituye una regla constitucional, parte de la doctrina y jurisprudencia comparada lo califica como una injerencia sospechosa en los derechos fundamentales necesitada de una especial justificación17. Una importante corriente doctrinal y jurisprudencial comparada en los casos de discriminación de las minorías aboga por un criterio o actitud de sospecha ante el legislador18. Esta exigencia de especial justificación, por ejemplo, es acogida por la Corte Suprema Estadounidense que, a partir de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución (equal protection), ha establecido dos niveles o test de igualdad. Así, el denominado escrutinio estricto respondió a la constatación de que el test básico de igualdad (rational basis test) no era un instrumento adecuado para enjuiciar medidas de diferenciación que afectaban a grupos que habían sido discriminados históricamente y que, por tal motivo, merecían recibir una protección especial del Estado. De esta manera, este escrutinio más estricto se fundamenta en criterios sospechosos de discriminación como son la raza o el sexo. Sus requisitos generales son, por una parte, que la medida sea necesaria para alcanzar un objetivo, no solo no prohibido por la Constitución, sino constitucionalmente imperioso y, por otra, que la medida sea indispensable o necesaria para alcanzarlo. En cierta manera, se produce una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación: mientras la injerencia en 16 

Bascuñán Rodríguez (2010), pp. 10 y ss. El presente informe fue firmado por 14 profesores de derecho penal. Véase un comentario detallado de la Sentencia en: Bascuñán rodríguez, (2011): pp. 113-137.

17 

En el caso de que apliquemos el juicio constitucional de proporcionalidad, es decir, el desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucional alemana y española, entre otras, y también acogida por nuestro TC, caben pocas dudas en subsumir y calificar esta figura penal como un fin constitucionalmente ilegítimo. 18 

A modo de ejemplo, y desde una concepción minimalista del control de constitucionalidad, Hart aboga por un test más estricto justificado por un mayor nivel de sospecha ante el legislador. Hart, (2001), p. 256. 198

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Tribunal constitucional y derecho penal: Un estudio crítico

los derechos fundamentales no reciba una fundamentación razonable se mantiene la presunción de discriminación. Posteriormente, este test ha sido aplicado a otros derechos fundamentales como, por ejemplo, a la libertad de expresión19. La idea de igualdad, como manifiesta Martínez-Pujalte, constituye uno de los parámetros fundamentales en la organización social, económica y jurídica de las sociedades democráticas. Podemos distinguir tres grandes manifestaciones de la igualdad: una formal –esto es, una igualdad de trato de los ciudadanos–; una material –es decir, un equilibrio de bienes económicos y sociales entre los seres humanos (el mandato de trato diferenciado)– y, por último, la superación de los comportamientos discriminatorios que vienen padeciendo determinados colectivos de persona, en especial, aquellos que atentan contra la dignidad humana (el mandato de trato paritario)20. Con independencia de si estamos ante una regla o una injerencia sospechosa en los derechos fundamentales, la prohibición constitucional de discriminación protege a aquellos grupos de personas que social e históricamente han sido objeto de una especial segregación y exclusión por parte del Estado y el resto de la ciudadanía, como han sido y continúan siendo, la raza, el sexo, la religión, la ideología y, en nuestro caso, la orientación sexual. Existen dos características que debe reunir una minoría para aplicar este mandato de trato paritario: haber sido objeto de prácticas discriminatorias en el pasado y, como consecuencia de esas prácticas, subsistan en la actualidad desigualdades jurídicas y de hecho, que impiden a sus miembros desplegar su personalidad en los diversos sectores de la vida social y política. Los problemas de constitucionalidad del artículo 365 bis CP, por tanto, se plantean sin ningún género de dudas en el cumplimiento del mandato de trato paritario, es decir, si estamos ante una posible vulneración de la prohibición de discriminación. Por el contrario, la STC acude al mandato de trato diferenciado, al considerar que los jóvenes (hombres) homosexuales necesitan de una especial protección penal. Estamos ante un conflicto de mandatos derivados del principio de igualdad. Por lo tanto, ambos mandatos están en una relación de reciprocidad: El artículo 365 CP vulnerará la prohibición de discriminación en la medida de que el joven hombre homosexual o bisexual no merezca una especial protección 19  Véase, Winkler (2006), pp. 798-802. Un test o juicio interesante es el adoptado por el TC colombiano que integra dentro del juicio de proporcionalidad (en sentido amplio) las diferentes intensidades adoptadas por el sistema estadounidense. Véase, Bernal Pulido (2002), p. 65. 20 

Cerdá Martínez-Pujalde, Carmen (2005), p. 193. El mandato de trato paritario conlleva dos tipos de prohibiciones: la prohibición de discriminación y la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del derecho. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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respecto del resto de los jóvenes (heterosexuales, lesbianas y mujeres bisexuales) mayores de 14 años y menores de 18 años. El fallo del TC no ofrece ninguna evidencia empírica que justifique una mayor protección del joven hombre homosexual y, por tanto, tampoco explica que nos encontremos ante un supuesto de trato diferenciado. Nuestro TC comparte la confusión conceptual al incluir los casos de discriminación dentro del principio general de igualdad. Esta sentencia entiende que el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación constituyen una unidad y esta última no sería sino la otra cara de la moneda. Así, en el considerando 24º valida la insostenible comprensión jurisprudencial chilena del principio de igualdad como una exigencia de tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales. Esta fundamentación permite justificar cualquier tipo de discriminación aduciendo que el receptor de esta es un “desigual”. El mandato de prohibición de discriminación se circunscribe a determinadas características del ser humano que han servido para segregar y castigar a determinados grupos de población. Así varias textos constitucionales y tratados internacionales han establecido un mandato de no discriminación por razón de sexo, religión o ideología, que representa una explícita prohibición del mantenimiento de determinadas diferencias históricas, tanto por los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona21. Por tanto, estamos ante un mandato especial que, aún derivado del principio de igualdad va más lejos y dice algo distinto el mandato de igual protección ante ley22. Esta discriminación ha sido y es de tal magnitud que afecta a la dignidad de la persona y, por tanto, no encuentra su fundamento en la interdicción de la arbitrariedad impuesta por el principio general de igualdad, sino en la propia dignidad del hombre23. El artículo 365 CP constituye un claro ejemplo de esta clase de discriminación que afecta, no solo al autor del delito, sino también de la víctima, y que se concretiza nada más y nada menos que a través de la estigmatización del proceso penal, la sentencia condenatoria y del eventual cumplimiento de la pena privativa de libertad tipificada en el citado artículo. Incluso, la aplicación de la Ley Nº 18.216, al requerir como condición general que no vuelva a delinquir, es decir, a tener relaciones sexuales con mayores de 14 años y menores de 18 años, constituye también una 21 

STC español 128/1987, de 16 de julio.

22 

Por todos, Cerdá Martínez-Pujalde (2005), p. 211.

23 

Cerdá Martínez-Pujalde (2005), p. 214.

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vulneración a la dignidad de la persona al obligarle a negar su autonomía sexual bajo la amenaza de una pena. Y esta situación se ha tornado más injustificable con la entrada en vigor de la Ley antidiscriminación (Ley Nº 20.609), entendida como un progreso en la defensa de la diversidad sexual. Pero nuestro Poder Legislativo de nuevo ha hecho gala no sólo de un populismo y demagogia difícil de superar, sino también de su incompetencia a la hora de insertar de una manera coherente y sistematizada la aprobación de un nuevo texto legislativo en el resto del Ordenamiento jurídico chileno. Así, nos encontramos ante la triste paradoja de contar con una Ley destinada a sortear o mitigar la discriminación por razones de orientación sexual y, a la vez, una figura penal que las castiga. La falta de coherencia también se muestra en el propio TC. Así, con ocasión de la STC de 6 de marzo de 2008, Rol Nº 829-07-INA, relativa al artículo 450 inciso 1º CP, el TC declara en su considerando 19º lo siguiente: “Que, desde luego, la diferencia se ha establecido en razón de criterios objetivos, que dependen de una conducta voluntaria, como es la comisión de un determinado delito contra la propiedad. De ese modo, el trato diferente no depende de características personales como podrían ser la edad, sexo, raza, origen social o nacional del sujeto activo o su pertenencia a otra categoría que pudiera resultar inaceptable24 para la diferencia de que se trata, como sería la condición social, posición económica o creencias del responsable del delito;”.

En este obiter dictum el TC parece entender la prohibición de discriminación por razones personales como una regla constitucional al calificarla expresamente como “inaceptable”. La STC in comento hace caso omiso de esta argumentación, que incide directamente en el presente recurso de inaplicabilidad, y constituye, un ejemplo más, de la más completa arbitrariedad que campea por la maltrecha jurisprudencia constitucional en materia penal. 2. El recurso de inaplicabilidad constituye el principal medio de control de constitucionalidad de las leyes penales

El modelo penal de seguridad ciudadana apoyado por la inmensa mayoría parlamentaria y de la ciudadanía chilena ha derivado en que el TC apenas haya conocido de controles preventivos de las leyes penales25. Por el contrario, han 24 

Cursiva nuestra.

25 

No obstante, debemos destacar la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Reforma de la Ley Nº 20.084 (Ley Nº 2.191) sobre la Ley penal Juvenil que el TC declaró conforme a la CPR en su Sentencia de 19 de mayo de 2007 (Rol Nº 786-2007). Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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sido los operadores jurídicos los que, a través del recurso de inaplicabilidad, han planteado mayores reparos sobre la constitucional de las leyes penales. Sin duda, la estructura del recurso de inaplicabilidad ha permitido un mayor control del poder punitivo por parte de los tribunales penales, la Defensoría pública y en general, la ciudadanía. La estructura de este recurso ha abierto la puerta, al menos formalmente, a un mayor control de las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales en materia penal. Así, se puede percibir un creciente número de fallos del TC sobre las posibles extralimitaciones del Poder punitivo. Ahora bien, a esta situación también pueden contribuir la creciente irracionalidad del derecho penal sustantivo y deficiente técnica legislativa, unido a una ciencia del derecho penal que durante los últimos dos siglos se ha centrado en la elaboración de un sistema de interpretación, despreciando cualquier intento por elaborar una adecuada teoría de la legislación. Ante este panorama, la dogmática penal se encuentra más cómoda acudiendo al TC para solventar los problemas de irracionalidad del derecho penal, que adentrarse en el farragoso terreno de política legislativa. Esta huida hacia el tribunal constitucional constituye una innecesaria e ilegítima presión, que afecta tanto sus límites competenciales, como a la elaboración de una adecuada dogmática en el control de constitucionalidad de las leyes. En todo caso, el hecho de que el Poder punitivo sea limitado casi con exclusividad por parte de los operadores jurídicos nos evoca a la teoría agnóstica sobre los fines de la pena propuesta por Zaffaroni26.

26 

Esta teoría parte del presupuesto de una comprobación empírica de los efectos negativos de la pena efectivamente aplicada. Según el autor citado, prácticamente, se han agotado todos los caminos lógicos para argumentar una función racional. Por el contrario, las teorías de la pena (positivas) cumplen, en último término, una función de defensa del Estado. A partir de este presupuesto, Zaffaroni diferencia entre la pena (como deber ser), que denomina como Estado de derecho, y la pena (como ser), que denomina como Estado de policía o poder punitivo. El primero, pretende solucionar los conflictos y el segundo, eliminarlos. El poder punitivo se caracteriza por su selección de criminalizados y victimizados, el refuerzo y automatización de sus burocracias policiales, su imagen bélica, la reproducción de antagonismos sociales y su referencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante (modelo penal de seguridad ciudadana). Para sortear este atolladero no queda otro camino que apelar a una teoría negativa o agnóstica de la pena: “debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas las teorías positivas (por falsas o no generalizables) en torno de funciones manifiestas”. Pero, en cambio, el derecho penal, es decir, el Estado de derecho, no tiene por tarea la legitimación de toda la criminalización y menos aún del conjunto amplísimo del poder punitivo, sino la de legitimar solo lo único que pueden programar: las decisiones de las agencias jurídicas. Las agencias jurídicas no poseen el poder de criminalización primaria (que ejercen las políticas) ni el de criminalización secundaria (que ejercen las agencias policiales), Por lo tanto la finalidad del Estado de derecho es, precisamente, contener y limitar el poder punitivo, Zaffaroni (2002): pp. 37 y ss. 202

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3. El supuesto control concreto en el recurso de inaplicabilidad: el problema de las reglas o prohibiciones absolutas

La falta de unos antecedentes legislativos claros no ha obstado para que el TC haya establecido progresivamente el carácter concreto como una de las principales notas características del recurso de inaplicabilidad27. No obstante, este carácter no se ha prodigado en el caso de las leyes penales. Así, en la práctica la totalidad de los recursos de inaplicabilidad, tanto los recurrentes como el propio TC, han estructurado su fundamentación teniendo presente solo los efectos abstractos de la ley penal. El ejemplo paradigmático de la realización de juicio abstracto sobre la vulneración de los derechos fundamentales lo encontramos en la jurisprudencia del TC relativa a la regla de penalidad del artículo 450, inciso 1º, CP28, donde, a mi entender, debería haberse realizado un control concreto de constitucionalidad. A mayor abundamiento, el TC, a pesar de acudir formalmente al juicio constitucional de proporcionalidad, no aplicó sus presupuestos y requisitos al caso concreto, en otras palabras, no debió centrarse con carácter general y abstracto en el artículo 450 inciso 1º CP, sino en la constitucionalidad de cada de unos de los tipos imperfectos de robos mencionados en este precepto, incluyendo, además las peculiaridades fácticas del caso concreto29. Otro caso paradigmático donde el TC pudo y debió haber aplicado el recurso de inaplicabilidad como control concreto de constitucionalidad es el presentado en la STC de 18-11-2008, Rol Nº 1133-08-INA30. En este requerimiento se sometía al TC la destitución, en aplicación del artículo 61 de la Ley Nº 20.000 sobre drogas, de un profesor de derecho penal contratado por la Universidad de Valparaíso, que había patrocinado a un traficante de drogas. En este caso, parecía evidente que en este caso concreto la medida era desproporcionada, ya que, por una parte, su calidad de profesor auxiliar a contrata de jornada parcial de la citada universidad estatal no constituía un peligro para el buen funcionamiento de las instituciones del Estado, en el sentido de verse expuestas a la corrupción de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilegal de drogas; y, por otra parte, la medida tomada afectaba a otros derechos y principios constitucionales como la igualdad ante la

27 

Núñez Poblete (2008), p. 126.

28 

SsTC de 18 de diciembre de 2007 (Rol Nº 787-07-INA); de 24 de enero de 2008 (Rol Nº 797-07- INA); de 6 marzo de 2008 (Roles 825-07-INA); y de 6 marzo de 2008 (829-07-INA). 29 

Fernández Cruz (2011): pp. 71-92.

30 

Véase un comentario crítico en este sentido en: Ferrada Bórquez (2011), pp. 296-299. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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ley (artículo 10.2 CPR), el derecho a la defensa jurídica (artículo 19.3 CPR), la libertad del trabajo (artículo 19.16 CPR), entre otros. A pesar de estos antecedentes el TC rechazó el requerimiento atendiendo a cuestiones generales y abstractas31. Podemos encontrar un control concreto de constitucionalidad respecto de los apremios personales que, si bien no forman parte formalmente del derecho penal, sus consecuencias materiales son idénticas32. La STC de 17-5-2009, Rol Nº 1145.-08, donde se declara inaplicable una medida de apremio personal contemplada en el Código de Procedimiento Civil, el TC, de acuerdo con la estructura del juicio constitucional de proporcionalidad, realiza un juicio sobre la necesidad e idoneidad de la injerencia en los derechos fundamentales, tomando como referencia el caso concreto. En primer lugar, el TC tiene presente que este delito contempla dos penas alternativas (arresto o multa), y por tanto, tiene un fundamento normativo para establecer la falta de idoneidad de la medida. Y en segundo lugar, en cuanto al juicio de necesidad, el TC proclama que este tipo de apremios por su especial injerencia en los derechos fundamentales, deben ser adoptados como una medida extrema y excepcional. La ausencia de necesidad de la medida se manifestó en concreto en el hecho de que el ente municipal era dueño de bienes embargables. En el ámbito del derecho penal se ha reproducido un problema que nace de nuestro sistema procesal del control de constitucionalidad de las leyes. Como resulta bien conocido, nuestra CPR requiere, como presupuesto a una sentencia de inconstitucionalidad de una ley, una previa sentencia de inaplicabilidad, pero como el requerimiento de inaplicabilidad solo está previsto, conforme con la propia jurisprudencia del TC, para declarar inaplicable una ley en el caso concreto (artículo 93.i, Nº 6, CPR), se plantea la cuestión sobre cómo afrontar las denominadas reglas o prohibiciones constitucionales absolutas, es decir, aquellas que por su propia naturaleza requieren un examen abstracto de constitucionalidad. Así, en estos casos en que la norma solo acepta un control abstracto de constitucionalidad, se hace más patente y cobra más sentido una de las principales críticas de las que ha sido objeto el recurso o acción de inaplicabilidad desde la Reforma de 2005: entender que siempre resulta posible dictar una sentencia que establece la inconstitucionalidad de la norma para el caso sub lite, pero que deja

31 

No obstante, este juicio concreto sí lo realiza el voto disidente de los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil. 32 

Véase, apartado 7 referido a los apremios personales.

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intacta su vigencia en el ordenamiento jurídico33. Si tomamos como ejemplo la STC Rol Nº 1191-2008 sobre Hurto de fluido eléctrico, podemos advertir en toda su dimensión este problema en el diseño de nuestro sistema de control de constitucionalidad. Si la sentencia hubiera declarado inaplicable este precepto penal, hubiéramos tenido un fallo que declara inconstitucional una norma solo para el caso sub lite, pero fundamentado en una regla constitucional o prohibición absoluta por excelencia que posee efecto erga omnes, como es el mandato de reserva legal, y, por tanto, este delito continuaría vigente para otros y futuros casos, con los problemas de vigencia temporal de las leyes penales que acarrearía, al menos, hasta que una sentencia posterior lo declarara inconstitucional. Si bien, la doctrina del TC ha acogido y desarrollado esta comprensión del recurso de inaplicabilidad como un control concreto de constitucionalidad, ya en los primeros años después de la Reforma de 2005, varios votos disidentes y prevenciones llamaron la atención sobre la posibilidad o, incluso, la necesidad de realizar un juicio abstracto de constitucionalidad. Es decir, en casos donde la inconstitucionalidad apareciese en el propio texto impugnado, de tal modo que siempre y en todo caso fuese a provocar una aplicación de inconstitucional34.Por tanto, el mero reconocimiento de reglas constitucionales constituye una razón suficiente para compartir esta comprensión dual del requerimiento de inaplicabilidad. Pero quizá este problema surgido entre la naturaleza de las normas constitucionales (como reglas y principios) y el procedimiento de nuestro sistema de control de constitucionalidad solo pueda solventarse con una reforma de la CPR,

33 

Por todos Aldunate (2009), p. 5.

34 

Esta comprensión tradicional del requerimiento de inaplicabilidad se encuentra en la STC Rol Nº 478 y desarrollada por primera vez en la STC 546 en su considerando 3º. Pero ya en la STC Rol, considerando 10º, el TC admite que esta contrariedad con la CPR podrá “brotar con claridad del solo texto del precepto legal”. No obstante, en la STC, Rol Nº 1061-08 se descarta la posibilidad de un examen en abstracto del precepto legal. En cambio, la prevención de dos ministros del anterior fallo citado, desarrolla con mayor detenimiento, esta segunda comprensión del examen sobre la gestión pendiente. Así, entiende que el TC podrá declarar inaplicable una norma penal en dos casos: el primero, fundamentado en la dicción literal de la CPR, destinando aquellos casos en que la norma es inconstitucional en el caso concreto, pero perfectamente constitucional para otros supuestos; y el segundo, en los casos que el precepto contrario a la CPR no podrá, “si se hace valer el principio de supremacía constitucional, resultar conforme a la Constitución en ningún caso. Así, tras ser dicho precepto declarado inaplicable en un caso, se justificaría con mayor probabilidad su pronta expulsión del sistema jurídico mediante el ejercicio de la facultad consagrada en el Nº 7 del artículo 93. Ello lo explica, por lo demás, que ambas instituciones, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad, sean de ejercicio independiente pero sucesivo”. Esta línea argumental se remonta, según Aldunate, a la prevención realizada por el Ministro Fernández Baeza en STC Rol Nº 480-06. Aldunate (2009), p. 10, n. 10. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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donde se permita acceder directamente al control abstracto de constitucionalidad contemplado en el Nº 7, del artículo 93 CPR. El carácter concreto del requerimiento de inaplicabilidad no solo plantea dificultades por arriba, sino también por abajo, a saber, su delimitación con la función jurisdiccional de los tribunales ordinarios. El control concreto de constitucionalidad resulta difícil de delimitar con la función jurisdiccional atribuida a los tribunales ordinarios. Si la diferencia entre el requerimiento de inaplicabilidad que conocía la CS y el actual de competencia del TC no puede predicarse sobre el requisito de una gestión pendiente, ya que en ambos se requiere este presupuesto procesal, entonces la diferencia solo puede referirse al modo que se controla la ley, es decir, a la actividad jurisdiccional propiamente tal. Desde esta perspectiva, cuando se habla de control concreto, se hace referencia a un control en que el contraste normativo entre el respectivo precepto, cuestionado en la gestión pendiente, y la Constitución, es realizada por el tribunal que conoce del asunto. Es decir, a través de la conexión de los datos fácticos con la calificación jurídica, fundamentalmente a través de la prueba, el tribunal ordinario integra esta conexión con el sistema de fuentes y de esta manera establece una aplicación al caso concreto conforme a la Constitución35. Como es fácil de apreciar no es esta clase de control concreto el que se otorga al TC, pero a la vez el Tribunal Constitucional debe interiorizarse del proceso para pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad del precepto. Por tanto, Aldunate mantiene que la afirmación de que estamos ante un control concreto es parcialmente un error o, al menos, lo es desde la perspectiva procesal. No existe en sí un control concreto, un previo conocimiento por parte del TC de la gestión pendiente para decidir posteriormente sobre la posible inconstitucionalidad de la norma. Aquí no se le presenta ningún acto procesal ya consumado, sino que solo puede suponerla y anticiparla36. Y esta es la razón, a juicio del autor citado, que explica en mayor medida las tremendas dificultades a las que se enfrenta el TC a la hora de concretar, valga la redundancia, la posible inconstitucionalidad en la “aplicación” de un precepto: el requerimiento de inaplicabilidad que otorga al órgano jurisdiccional

35 

Aldunate (2009), p. 11.

36 

Debemos señalar en este sentido que, tanto en la LOCTC, como en el Auto Acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vistas dictada por el TC en 2009, no se contemplan mecanismos (probatorios) para que conozca las circunstancias y hechos del caso a fallar. Véase en profundidad, Rodrígues Braz, (2012), pp. 209 y ss. 206

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constitucional el conocimiento del asunto, no en el sentido jurisdiccional, sino solamente informativo37. Un caso donde se presenta esta tensión en control concreto de constitucionalidad y la aplicación de la norma penal conforme con la CPR por parte de los tribunales ordinarios, es la STC de 10-06-2008, Rol Nº 1132-08. En este caso, la actora pedía la declaración de inaplicabilidad de la primera parte de la antigua letra d) del artículo 5º de la Ley Nº 18.216, que supeditaba la aplicación de la remisión condicional de la pena al hecho de haberse satisfecho la responsabilidad civil, multa y costas de la causa, previendo en caso de su incumplimiento la aplicación de una pena privativa de libertad. Esta situación de facto suponía, a juicio de la requirente, una manifestación de la prohibición de prisión por deudas. Pero el TC no solamente omite pronunciarse sobre esta cuestión, sino que la descarta expresamente, señalando que la calificación de si las razones alegadas por la parte actora para el no pago constituyen o no un impedimento justificado, está confiada por la ley al juez de fondo38. De esta manera, declaró inadmisible el requerimiento. Aldunate manifiesta que –a pesar de que efectivamente compete al juez ordinario determinar si requiere o no el pago de la responsabilidad civil, costas y multas– el TC debería haber entrado a conocer de los hechos porque el control incide, justamente, en la aplicación que puede recibir el precepto impugnado39. En todo caso, tenemos que volver a recordar, que el TC suele referirse formalmente a la necesidad de conocer los hechos concretos de la gestión pendiente, pero que luego en este análisis el caso concreto brilla por su ausencia, acudiendo a interpretaciones abstractas. La utilización de cláusulas o patrones discursivos por parte de los tribunales constitucionales resulta frecuente debido a la naturaleza política de estas instituciones, donde prima la necesidad de resolver el caso concreto en atención a la contingencia política y social, más que la aplicación coherente de un sistema o dogmática constitucional40. No obstante, debemos tener presente que si queremos un control constitucional concentrado, inevitablemente se van

37 

Aldunate (2009), pp. 12 y 16.

38 

STC, Rol Nº 1132-08, considerando 8º.

39 

Aldunate (2009), p. 13. En otros fallos, como por ejemplo en la STC 26-06-2008, Rol Nº l976-07, se entiende que el “examen concreto de los autos exige conocer y ponderar los hechos y otros rasgos característicos de la gestión pendiente invocada. (Considerando 4º). 40 

Un caso paradigmático lo encontramos en el recurso al juicio de proporcionalidad, donde el TC, salvo en raras excepciones, lo ha aplicado de acuerdo con los cánones dogmáticos y, en especial, a su aplicación al caso concreto. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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a producir tensiones con los tribunales de fondo, en especial, en aquellos casos donde estos tengan competencia en materia de derechos fundamentales, como ocurre con el recurso de protección y la actual acción de discriminación. Parece que el TC ha desarrollado dos líneas de argumentación a la hora de entrar al conocimiento de la cuestión controvertida. Por una parte, sostiene que las interpretaciones que cabe dar al precepto impugnado corresponden a los jueces de fondo, las que deberán ser conformes a la Constitución; y por otra parte, es el propio TC el que debe señalar el modo en que deberá entenderse una disposición a fin de que no resulte contraria a la Constitución41. Podríamos entender que el TC debe conocer los hechos concretos, pero la manera de interpretarlos es diferente a la establecida por el juez de fondo. Normalmente, deberán, en primer lugar, subsumir la norma respecto de un elenco más o menos limitado de prohibiciones absolutas, y en este caso solo podrá realizarse un juicio abstracto de constitucionalidad. Y, subsidiariamente, deberá ponderar un posible conflicto entre principios o derechos fundamentales, a saber, en el caso concreto, la norma especialmente inidónea, innecesaria o gravemente desproporcionada. 4. Una extremada deferencia hacia el legislador penal Constituye una constante en la jurisprudencia constitucional en materia penal la mención expresa a la autonomía del legislador en materia de política criminal, en especial, en materia de penas para denegar el control de constitucionalidad42. Así, teniendo presente la intrínseca tensión que se produce entre la protección de los derechos fundamentales y la soberanía popular en los modernos estados constitucionales, cuando nos enfrentamos a una norma de derecho penal el TC

41 

Aldunate (2009), pp. 16-17. Véase la jurisprudencia citada por el autor. En el voto disidente del ministro Correa Sutil en el Rol Nº 810-07, donde el TC rechaza la acción por estimar que no le corresponde pronunciarse sobre la interpretación que se le puede dar a una disposición legal, entiende que la ley por sí sola es imposible que pueda producir en el caso concreto un efecto contrario a la Constitución. “Siempre que el precepto legal produzca efectos en un caso, lo será porque el juez le ha dado aplicación y para darle aplicación debe fijar su sentido y alcance (…). Por el contrario, si un juez fija un sentido y alcance razonable y posible de un precepto legal y, aplicado en este sentido el precepto legal al caso, produce efectos contrarios a la Carta Fundamental, es deber de la Magistratura evitarlo” (…). En el caso de que un juez, continúa el Ministro citado, realice una interpretación contraria al precepto legal correspondería a los jueces de alzada corregirla, pues se trataría de un error en la aplicación de la ley”. Si el TC no asume este control, “arriesga dejar en la indefensión a quienes recurren a él en negocios de su competencia y arriesga que su tarea privativa sea hecha a través de un control difuso por los jueces de fondo (…)”. Citado por Aldunate (2009), p. 19.

42 

Véase infra (nota 26) la jurisprudencia relativa al artículo 450.1 CP. 

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otorga una mayor autonomía al legislador penal. Esta exacerbada deferencia al legislador no se deriva exclusivamente de su legitimidad democrática y del principio de división de poderes, sino también del hecho de que la imposición de una pena tiene como presupuesto la vulneración de derechos fundamentales que comporta la comisión de un delito, situación que legitima –conforme con el principio iusnaturalista meminen ladere– una mayor autonomía al legislador a la hora de restringir estos mismos derechos fundamentales a través del injusto típico y la pena43. Tampoco debemos desconocer la presión que ejerce el modelo ultraliberal de seguridad ciudadana o tolerancia cero en las decisiones del TC en materia penal. Sin duda, cualquier sentencia del TC que cuestione una norma penal, quedará bajo el irracional escrutinio a que nos tiene acostumbrada la clase política y los medios de comunicación. Se produce, por tanto, en palabras de Bunzel, el dilema constitucional del derecho penal: “el legislador parlamentario tiene, por una parte, como consecuencia de su prerrogativa de determinación de los fines un amplio margen en la creación de normas penales; y por otra parte el Tribunal Constitucional exige, especialmente en un ámbito tan invasivo como el Derecho penal, que se tenga en cuenta de forma suficiente los preceptos constitucionales”44. Pero esta mayor autonomía en la restricción de los derechos fundamentales que presupone el poder punitivo del Estado no significa que a priori el TC establezca una especial deferencia al legislador penal. Todo lo contrario. Debido a la especial injerencia a los derechos fundamentales que supone, por una parte, la prohibición establecida mediatamente por el injusto típico y, por otra, la aplicación de la pena, el TC debe examinar con especial cautela esta parte del ordenamiento jurídico. La deferencia al legislador puede referirse a dos situaciones. La primera significa realmente una aceptación de la intrínseca irracionalidad del derecho penal, es decir, de una política criminal en un determinado contexto social e histórico. La segunda tiene que ver con la concreción de una determinada política criminal, es decir, una determinada aptitud a la hora de controlar la constitucionalidad de las leyes penales. Así, la deferencia al legislador penal permite que no se discuta, por ejemplo, la constitucionalidad de las penas de presidio, al menos por ahora, pero no que estas sean gravemente desproporcionadas.

43 

Kudlich, Hans (2003), p. 127.

44 

Bunzel, Michael (2007): p. 155. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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5. El control minimalista de las leyes penales por parte del Tribunal Constitucional A la vista de la jurisprudencia del TC se observa un claro control minimalista en materia penal. Se puede afirmar, a priori, que el TC se ha decantado de manera general por una concepción clásica como criterio orientador en el control constitucional de las leyes penales, concepción que tuvo como referencia el contexto histórico del Antiguo Régimen, criticado por la ausencia de seguridad jurídica y el carácter indigno de sus penas. En cuanto a la incorporación de nuevos límites al Ius puniendi a través del inciso 2º, del artículo 5º, CPR, encontramos fallos en ambos sentidos. Tenemos, por una parte, la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley de Responsabilidad penal juvenil, donde el confuso fallo decisorio reconoce como límites al Ius puniendi, además del interés superior del niño, la imposición de penas privativas de libertad como última ratio45; y por otra, la prohibición de prisión por deudas en aplicación del artículo 5º, inciso 2º, CPR46. Hasta el 28 de septiembre de 2007, el TC desde la Reforma de 2005 no había declarado inaplicable ningún precepto penal sustantivo. En la citada fecha se acogió el requerimiento de inaplicabilidad contra el artículo 433 del Código de Justicia Militar en relación con el delito de desobediencia del artículo 299, Nº 3, (STC, de 27-09-2007, Rol Nº 781) que trataremos en el apartado dedicado al principio de tipicidad. También podríamos añadir otros fallos donde el TC ha declarado inaplicable una norma penal si realizamos una interpretación material de la jurisprudencia relativa a los apremios personales, donde el TC declara inaplicables varios de ellos47. 6. Un notable desarrollo del principio de tipicidad48 Uno de los aspectos más positivos de la CPR en materia penal reside en la consagración expresa del mandato de lex certa, en concreto, del principio de tipi-

45  También,

tenemos un fallo que, si bien no acoge el requerimiento de inaplicabilidad, reconoce el principio de lesividad como posible límite constitucional (STC de 21-8-2007, Rol Nº 739-07 sobre el delito de asociación ilícita). 46 

Véase un último reconocimiento en la STC de 17-3-2009, Rol Nº 1148-08-INA.

47 

Véase infra, epígrafe 7.

48 

El presente epígrafe y gran parte de la jurisprudencia del TC citada ha tenido como referencia: Van Weelzel, Alex (2011): La garantía Tipicidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, LegalPublishing. 210

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cidad (artículo 19.3, inciso 8º). Sin duda, su reconocimiento expreso ha generado que una parte considerable de los requerimientos de inaplicabilidad hayan versado sobre el cumplimiento del dicho mandato. Esta situación ha supuesto que el TC haya llevado a cabo, en palabras de Van Weelzel, “un desarrollo jurisprudencial del nullum crimen que, en comparación con otros esfuerzos de la jurisprudencia, puede calificarse de notable”49. Una de las primeras cuestiones merecedoras de comentario radica en el aparente cambio jurisprudencial operado a través de la STC Rol Nº 486 de 9-12-2006, referido al delito de incumplimiento de deberes militares del artículo 299, inciso 3º CJM, donde el TC cambia su criterio garantista del principio de tipicidad establecido en la STC de 22 de abril de 1999, Rol Nº 286, por otra comprensión subjetivista. Así, este fallo entendió que un tipo penal no está suficientemente determinado si “abre un (…) espacio al subjetivismo para el intérprete” de modo que se “permite que cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito”. Por el contrario, la nueva concepción subjetivista del principio de tipicidad requiere que, con independencia de la mayor o menor certeza en la descripción del tipo penal, el sujeto conocía o debió conocer, como miembro de las Fuerzas Armadas, el incumplimiento de un deber. Ahora bien, la comprensión subjetivista del principio de tipicidad ha sido tildada de utópica. En efecto, los ciudadanos, salvo el derecho penal nuclear, no conocen ni siquiera el núcleo fundamental de prohibición de muchas figuras delictivas. El principio de economía cognitiva, junto al creciente refinamiento del derecho penal, hace que resulte cada vez más difícil comprender el mandato de lex certae desde esta concepción subjetivista del principio de tipicidad. A lo anterior, debemos añadir lo manifestado por Weelzel, que la exigencia de un conocimiento de la materia de prohibición por parte de los ciudadanos, no se colige un mandato de certeza en la descripción de los tipos penales50.

49  Weelzel, (2011), 61. Ahora bien, como hemos mencionado al inicio de este estudio, una de las sentencias

que nos ha llevado a declarar que el TC no ha cumplido con el mínimo control exigible en el control de constitucionalidad de las leyes penales versa, precisamente en el principio de legalidad (mandato de reserva legal). 50 

Weelzel, (2011), p. 11. En cuanto a esta propuesta de Weelzel, entendemos que no resulta correcta. El autor al dividir o explicar separadamente la fundamentación del mandato de certeza nos pone en una dicotomía, a mi entender, errónea: la elección entre la certeza subjetiva y la limitación del poder punitivo. Por el contrario, el principio de legalidad y, por tanto, el mandato de certeza tiene un doble fundamento no excluyente: la exclusión de arbitrariedad y el derecho del ciudadano a conocer previamente las políticas del poder (Bustos/Hormazábal, (2012), p. 127. Ahora bien, este derecho del ciudadano no debe entenderse como una certeza subjetiva, en el sentido de que el TC debe comprobar que en el caso concreto los destiEstudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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El TC acude a varias fórmulas o cláusulas de cierre discursivas como el “núcleo esencial de la conducta debida” o la “suficiente sustancia normativa”51 a la hora de dar contenido al artículo 19.3, inciso 8º CPR, estableciendo como requisito mínimo la existencia de un verbo rector52. El TC ha añadido otros elementos, junto con el verbo rector, como parte del contenido esencial de prohibición. Así, además de exigir la descripción de la sanción impuesta53, incluye elementos contextuales, como por ejemplo, las finalidades públicas legítimas54. Efectivamente, el cumplimiento del mandato de lex certa se ve constreñido o limitado por el contexto social que se pretende intervenir por el derecho penal. Véase aquí una suerte de ponderación entre la obligación de redactar los tipos penales de la manera más precisa posible y las necesidades preventivas que subyacen del contexto social afectado, como es el caso, por ejemplo, de la protección del medio ambiente. Esta necesidad de recurrir al contexto social proviene de una exigencia hermenéutica: no es posible conocer el sentido de un concepto aislado. La cuestión que surge es si este contexto deberá determinarlo el TC en cada caso concreto o si resulta posible incluir algún elemento general más junto con la descripción de la conducta típica, como podría ser la lesión al bien jurídico protegido55 o, incluso, establecer diferentes contenidos esenciales teniendo como referencia las diferentes categorías típicas por la doctrina, a saber: delitos de peligro, de omisión, especiales, etc. No obstante, como manifiesta Weelzel, el TC se ha cuidado de entrar en detalles sobre los requisitos de una descripción conforme al principio de legalidad56. Una cuestión interesante y relacionada con el contenido mínimo es el relativo al caso de delitos especiales propios. El TC consideró constitucionalmente aplicable un tipo penal que castiga al que “sin incurrir en desobediencia deje de cumplir los deberes militares”, sustituyendo la exigencia de describir la conducta

natarios de la norma poseían la información suficiente para adecuar su conducta a la norma, sino como un mandato al legislador de describir los tipos penales de forma clara y comprensible. 51 

Véase la jurisprudencia citada por Weelzel, (2011), pp. 75 y ss.

52 

SsTC Rol Nº 480 de 27-06-2006, considerando 5º y 25º. Citadas por Weelzel (2011) p. 65.

53 

STC Rol Nº 1281 de 13-08-2009, considerando 10º.

54 

STC Rol Nº 480 de 27-06-2006 en considerando 24º manifiesta que el tipo penal, “ha descrito el deber de conducta para la consecución de un fin lícito, a través de un verbo rector, cuyo significado ha quedado enriquecido al poner la conducta al servicio de finalidades públicas legítimas y lo ha sancionado conforme a sus efectos”. 55 

Véase una propuesta en: Fernández Cruz (1998), p. 15.1

56 

Weelzel, (2011), p. 69.

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típica (el verbo rector) por la infracción de un deber57. En el voto disidente de este fallo manifestó que el mandato de certeza no se cumple solo con nombrar la conducta punible, sino que debe “precisar las características de ella y los supuestos de hecho que la hacen típica o encuadrable” y, en el caso de la profesión militar, “no podría exigirse menos que la conducta quede descrita en un Reglamento”58. Weelzel critica, a partir de la STC de 18-08-2009, Rol Nº 128, referida al delito de usurpación de aguas del artículo 459.1 CP, que el TC sustituya la exigencia del verbo rector con la determinación del bien jurídico protegido, en este caso, los “derechos que hay sobre las aguas”. El autor entiende que no resulta correcto sustituir la descripción de la conducta por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, ya que de esta manera resulta “más sencillo para el legislador definir un bien jurídico en términos amplios que definir una conducta que incide en un determinado objeto material59. Ahora bien, tampoco resulta correcto establecer una dicotomía entre conducta típica y bien jurídico protegido, todo lo contrario, el mandato de tipicidad exige ambas60.

57 

En el ámbito sancionador administrativo, la STC Rol Nº 480 de 27-06-2006, considerandos 19º y 20º.

58 

STC deberes militares 2006, voto disidente del ministro Jorge Correa, considerando 10º. Weelzel, en el mismo sentido crítico, entiende que la exigencia de la descripción expresa de la “conducta” dice relación al verbo típico y, por tanto, no se cumpliría con la mera descripción del resultado. Weelzel, (2011), p. 72. 59 

Weelzel, (2011), pp. 95-96.

60 

En cuanto al núcleo esencial de prohibición se plantean la cuestión de si, junto con la conducta típica, debe aparecer la descripción del bien jurídico protegido. Entendemos junto con la mayor parte de la doctrina que no resulta necesario e, incluso conveniente su mención expresa, ya que lo contario supondría limitar en exceso la libertad del intérprete a la hora de adaptar la norma penal al contexto social. El único caso donde debería mencionarse expresamente sería en los supuestos de leyes penales blanco, tipos abiertos o tipos con elementos normativos que convivan con un sistema sancionador, a fin de delimitar su ámbito de aplicación en función, precisamente, del bien jurídico protegido y, en su caso, en la gravedad de su lesión o puesta en peligro. Ahora bien, de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, resulta indispensable establecer qué es lo protegido. Si bien es cierto que no resulta necesario mencionar expresamente el bien jurídico protegido, los mandatos de certeza y de lesividad establecen la obligación al legislador penal de proteger solo bienes jurídicos. Para abordar esta cuestión partimos de la diferenciación entre objeto y bien jurídico protegido. Toda norma penal posee un objeto de protección, pero para que este se convierta en un bien jurídico debe cumplir una serie de requisitos. Así, el artículo 365 CP tiene como objeto de protección una determinada moral sexual, pero este objeto de protección no puede calificarse como bien jurídico protegido. Cuando no se protege ningún bien jurídico protegido, es decir un objeto merecedor de protección, junto con la vulneración del principio nullum crimen sine iniuria, suele producirse también una vulneración del mandato de lex certa (Por todos, Hormazábal Malarée, (2003): p. 12. No obstante, al TC, por tanto, no le compete en principio determinar qué bienes jurídicos protege la norma penal, sino si estos se encuentran ante un objeto de protección prohibido. En el caso del mandato de lex certa, este se vulnerará cuando no se posible vía interpretación establecer ningún bien jurídico. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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Uno de los problemas a los que se ha tenido que enfrentar el TC radica en diferenciar entre un elemento normativo y una ley penal en blanco. Es relativamente frecuente que los requerimientos de inaplicabilidad entiendan que se ha vulnerado el principio de tipicidad por entender que estamos ante leyes en blanco (inconstitucional), pero que el TC haya considerado posteriormente que estamos ante tipos penales con elementos normativos61. El TC parece exigir una menor certeza en los casos en que el tipo penal contenga elementos normativos. Weelzel cuestiona, con razón, que los elementos normativos deban verse a priori con más benevolencia por parte del TC a la hora de aplicar el mandato de lex certa, puesto que una ley penal en blanco con una remisión precisa y clara a un cuerpo normativo extralegal puede resultar más cierta que un tipo penal redactado con elementos normativos, como por ejemplo sucede con el artículo 285 CP. Por esta razón el TC debería haber prescindido de realizar esta distinción, ya que a efectos constitucionales no existen diferencias relevantes62. El TC desarrolla el mandado de lex stricta y, en especial, la problemática entre la prohibición de analogía en contra del reo y la interpretación extensiva. La prohibición de analogía en contra del reo aparece desarrollada de forma explícita y extensa en la STC de 13-08-2099, Rol Nº 1281. En este requerimiento de inaplicabilidad se planteó si las aguas subterráneas podían incluirse en el objeto típico del delito de usurpación de aguas del artículo 459 CP, ya que el citado precepto sólo alude a aguas superficiales. El TC en este fallo y en la Sentencia Rol Nº 549 de 30-3-2007, referida al delito de piratería del artículo 434 CP, se distancia de la opinión según la cual los términos jurídicos no definidos expresamente en la ley deben interpretarse conforme al uso vulgar o corriente del lenguaje.

61 

Véase el caso “Conviviente”, Rol Nº 1432 (2010), considerando 15º: “Que la existencia de elementos normativos en un tipo penal nada tiene que ver con las leyes penales en blanco. En éstas no hay una descripción completa del injusto típico; en cambio, en los tipos con elementos normativos se contiene “una formulación completa, aunque precisada de concreción valorativa”. En los elementos normativos no hay remisión, como en las leyes penales en blanco, a otra norma que completa la regulación sino “la necesidad de invocar otras normas para la valoración de las características típicas” (Ossandón, M.; ob. cit., p. 196). Mientras el elemento normativo deber ser interpretado por el juez, en la ley penal en blanco la conducta prohibida debe ser completada por una norma infralegal o la conducta es tan abierta que no se sabe con certeza qué es lo que debe hacerse o no hacerse para no incurrir en castigo”. Ahora bien, en el mismo caso de Aguas Subterráneas se afirma que la expresión “sin título legítimo” constituye también un elemento normativo como el concepto de “aguas”. Weelzel, (2011), p. 106. 62 

Weelzel, (2011), p. 106.

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En el caso de Aguas Subterráneas el TC entiende que su inclusión constituye una interpretación extensiva y, por tanto, conforme con el principio de legalidad. Tres son las razones o fundamentos (considerandos 57º a 59º). En primer lugar, el concepto de “aguas” es un elemento normativo del tipo por lo que hay que atenerse a la regulación extrapenal y, en este caso, también constitucional para su determinación o ámbito de aplicación, donde se mencionan expresamente las aguas subterráneas. En segundo lugar, el TC entiende que el Código Penal “no podría establecer una regla distinta de la del resto del sistema jurídico y excluir a las aguas subterráneas”. Y en tercer lugar, el TC se hace cargo del conflicto entre la voluntad del legislador y la voluntad de la ley. El TC no duda en afirmar la supremacía de esta última. Así, como consecuencia de las numerosas reformas en el ámbito administrativo y constitucional, se ha superado lo que legisladores consideraron en su momento como el objeto típico del artículo 459 CP.  Si bien, la inclusión de las aguas subterráneas pueda considerarse como parte del objeto típico del artículo 459 CP, no compartimos algunas de las afirmaciones del TC. En primer lugar, como manifiesta Weelzel, la sola remisión a normas extrapenales que contienen finalidades diversas a las de la norma penal no puede servir por sí sola para fundamentar una interpretación extensiva63. Y, en segundo lugar, en cuanto a la imposibilidad de que el derecho penal o, mejor dicho, que los tribunales penales realicen una interpretación distinta de un elemento normativo del tipo a la establecida en una norma extrapenal, debemos recordar la aplicación del principio de autonomía en la interpretación del derecho penal. Este principio, a partir de una concepción material del derecho penal, permite fundamentar una interpretación extensiva del derecho penal, atendiendo a la efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Así, por ejemplo, en el concepto de “cosa mueble” del artículo 432 CP constituye un ejemplo paradigmático de este principio. Como es bien sabido, la doctrina y jurisprudencia lo definen como cualquier objeto que sea transportable y extraíble, interpretación que se aparta de las definiciones contenidas en el Código Civil y que suele coincidir con la manera en que los ciudadanos perciben una determinada conducta dañina para la sociedad64. Por último, respecto de las denominadas leyes penales en blanco, el TC, de acuerdo con la STC Rol Nº 781 de 28 de septiembre de 2007, ha establecido las competencias del Ejecutivo en la complementación y desarrollo de las leyes. A partir de una interpretación armónica de los artículos 19, Nº 3, inciso 8º, 63º y 63 

Weelzel (2011), p. 33.

64 

Bustos/Hormazábal, (2012), pp. 240-241. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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32º, Nº 6, CPR, entiende que –en la medida de que la CPR otorga al Presidente de la República la facultad de dictar normas de desarrollo legislativo, unido a que el principio de tipicidad solo exige que la conducta se encuentra tipificada por una ley– su complemento típico puede realizarse mediante una norma reglamentaria dictada por el Presidente de la República. A partir de esta comprensión de las leyes penales en blanco, la STC citada aborda la constitucionalidad del delito de incumplimiento de deberes militares del artículo 299, Nº 3, CJM. Este precepto contempla una ley penal en blanco, donde el complemento normativo puede provenir del artículo 431, CJM –que establece la potestad reglamentaria del Presidente de la República para determinar los deberes militares– o del artículo 433 CJM –donde ser permite al juez militar iniciar un proceso penal en el caso de faltas disciplinarias de desobediencia, faltas que no requieren de la potestad reglamentaria del artículo 431, CJM–. El TC, tras reiterar los requisitos exigidos para la conformidad de las leyes penales en blanco expresados en la STC Rol Nº 468, declaró inaplicable el artículo 433 del Código de Justicia Militar, excluyendo del ámbito típico las faltas disciplinarias mencionadas en este precepto y, por tanto, el incumplimiento de deberes militares solo se puede establecer, a efectos del delito de desobediencia, mediante la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 431 CJM. 7. Los apremios personales: de la prisión por deudas a los delitos de mera desobediencia

El apremio personal o arresto se contempla en varias normas de nuestro Ordenamiento jurídico. De acuerdo con la RAE, constituye un “mandamiento de autoridad judicial para compeler el pago de alguna cantidad o al cumplimiento de otro acto obligatorio”. Esto supone que cumplido el acto obligatorio el apremio desparece. Como es bien sabido, nuestra CPR “prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”. El TC, con buen criterio, ha afirmado que el término “arbitrario” no es sinónimo de “ilegal”, de forma tal que una detención o arresto “puede encontrarse acorde con la ley, pero ser igualmente arbitraria”. Del mismo modo, se ha reconocido también que la detención o el arresto es arbitrario “cuando se efectúa sin motivos o conforme a procedimientos distintos a los previstos por la ley o cuando confirma una ley cuya finalidad fundamental sea incompatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y seguridad”65.

65 

STC de 21-9-2010, Rol Nº 1518-09-INA, considerando 13º. Véase la jurisprudencia citada.

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El propio TC ha tomado como referencia la historia fidedigna y la doctrina para establecer el actual ámbito de aplicación de esta prohibición66. En primer lugar, de acuerdo con su precedente constitucional más inmediato, se incluye la prohibición de aplicar tormentos y torturas (artículo 18, inciso 2º, Constitución de 1925). En segundo lugar, conforme con la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (Sesión 194º, 12 de diciembre de 1974) se añadió la prohibición de maltratos y tratamientos crueles, degradantes e inhumanos67. Por último y tomando como referencia a la doctrina nacional, añade al concepto de apremios ilegítimos aquellos que persiguen una finalidad ilícita y no son proporcionados a la consecución de ella68. Por tanto, el ámbito de aplicación de los apremios prohibidos en Chile está constituido por una serie de reglas (prohibición de torturas y tratos inhumanos) y por aquellos que resultan gravemente desproporcionados entre la finalidad perseguida por la norma y la restricción de los derechos fundamentales. En general, el conflicto entre principios protegidos constitucionalmente consistirá entre la privación de un derecho fundamental, en este caso la libertad y la consecución del bien común y el interés social. Además, en este conflicto el TC reconoce expresamente el subprincipio de necesidad, al afirmar expresamente que el apremio sea adoptado como una “medida extrema y excepcional”69. En la mayor parte de las acciones de inaplicabilidad, los requirentes han entendido que los arrestos o apremios personales sometidos al control del TC constituyen manifestaciones de la denominada prohibición de prisión por deudas. El TC, por el contrario, ha entendido en todos los casos planteados que no nos encontramos ante una prisión por deudas, ya que la medida privativa de libertad tiene su origen en el incumplimiento de una obligación legal y no en un contrato entre particulares70.

66 

STC de 21-9-2010, Rol Nº 1518-09-INA, considerandos 27º a 29º. Este fallo toma como referencia las SsTC Roles 519 y 576. 67 

El TC pone de relieve que esta interpretación concuerda con la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1075. STC 22-1-2010, Rol Nº 1518-09INA, Considerando 28º. 68 

El TC cita de manera expresa a José Luis Cea, quien define un apremio legítimo como el “impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo”. Cea Egaña, (2004): p. 113. 69 

STC de 21-9-2010, Rol Nº 1518-09-INA, Considerando 31º.

70 

Esta interpretación tiene como precedente la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la caución impuesta en el artículo 44, del D.F.L. Nº 707 sobre cuentas bancarias y cheques (el denominado giro doloso Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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El TC ha conocido dos clases de incumplimiento de obligaciones legales que permiten la aplicación de un apremio personal: una directa que consiste en el incumplimiento de obligaciones legales a favor de alguna institución y organismo público, como por ejemplo, las retenciones al Fisco o a la Seguridad Social71; y otra indirecta, como la reconocida en el artículo 238 del CPC, donde el apremio no se fundamenta en la obligación pecuniaria de una deuda civil, sino en el incumplimiento de la sentencia que la establece. Una cuestión fundamental previa que plantean estos apremios personales a los ojos de una penalista radica en su naturaleza jurídica o, en otras palabras, si como consecuencia de que estos apremios utilizan la consecuencia jurídica penal por antonomasia (la prisión), nos encontramos ante normas penales o ante normas a las que se les debe aplicar todas o la mayor parte de las garantías y principios penales. El TC ha venido entendiendo que el arresto no forma parte del derecho penal. La razón estriba en que esta medida privativa de libertad resulta distinta, tanto de la prisión como de la prisión preventiva, ya que la medida del arresto contempla una privación provisional de la libertad que busca el cumplimiento de una obligación y no el castigo de una determinada conducta72. Ahora bien, desde una perspectiva material, el derecho penal y procesal penal deberían ser las únicas ramas del Ordenamiento jurídico que contemplaran privaciones de libertad de un ciudadano y, por lo tanto, los apremios personales deberían desaparecer del Ordenamiento jurídico o transformarse en figuras delictivas, como sucede con el delito de impago de alimentos contemplado en el artículo 227 del

de cheque). En los inicios del año 1991, la CS confirmó varias sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que consideraron derogado tácitamente este precepto en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º, Nº 7, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con el artículo 5º, inciso 2º, CPR. Así, la SCA de Santiago de 11 de febrero de 1991, Rol Nº 30274-9 y confirmada en fallo dividido por la CS el 18 de abril de 1991, entendió que la caución impuesta por el artículo 44 constituía una verdadera prisión por deudas. Véase la jurisprudencia citada en: Henríquez Viñas (2008): pp. 82 a 85. No obstante, a partir de la sentencia de 25 de junio de 1991 estimó la compatibilidad entre el señalado D.F.L y los tratados en cuestión, aduciendo, precisamente, que esta caución especial tiene su origen no en una deuda privada, sino en el incumplimiento de una obligación legal. Revista Fallos del Mes, 391, pp. 244 y ss. Véase la jurisprudencia citada en: Henríquez Viñas (2008): pp. 82 a 85. No obstante, como es bien conocido, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal las tres principales modalidades del giro doloso de cheque han pasado a formar parte de los delitos de acción privada (artículo 42, D.F.L. Nº 707), delitos donde no cabe la prisión preventiva (artículo 141, CPP). Véase, antes de la dictación de la Ley Nº 19.806, Matus Acuña, Jean Pierre y Aravena López, Patricio (1999): “El delito de giro doloso de cheque como delito de acción privada”, en Semana Jurídica, Año 1, Nº 13. 71 

STC 5-5-2007.

72 

STC de 22-1-2008, Rol Nº 1006-7, Considerando 19º.

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Código penal español. No obstante, esta propuesta tiene el inconveniente de no permitir que el pago de la obligación enerve la imposición de la pena, situación que podría solventarse con la inclusión expresa de una causa de exclusión de la punibilidad (excusa absolutoria). El TC ha establecido las garantías, límites y principios que deben concurrir en los apremios personales73. En primer lugar, debemos destacar el reconocimiento del principio de mínima intervención: el apremio personal constituye una restricción o limitación a la libertad personal “que solo puede adoptarse de manera excepcional”. En segundo lugar, si bien no aplica todas las garantías procesales penales y de ejecución de las penas establecidas en la CPR74, reconoce algunas de ellas, descritas la mayor parte en el artículo 19.7 CPR, a saber, (1) decretada cuando una ley lo prescriba, mediante una orden expedida por un funcionario público facultado para hacerlo y previa intimación legal de la misma; (2) la obligación de poner al afectado por el arresto a disposición del juez dentro de un plazo determinado para la obtención de una determinada conducta; (3) que la privación de libertad deba materializarse en la casa del arrestado o en lugares públicos destinados al efecto75. En tercer lugar, debe respetarse la proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir76. Y, en cuarto lugar, su aplicación no puede implicar la privación de determinados derechos, respetándose a su vez los derechos legítimos de terceros77. La STC Rol Nº 1006-7-INA en sus considerandos 12º a 14º y 24º, añade otras garantías y requisitos en esta jurisprudencia asentada. En cuanto a las ga-

73 

A estos efectos, tomamos como referencia la SsTC de 5-6-2007, Rol Nº 576-2006 y de 21-09-2009, Rol Nº 1006-7-INA. 74 

Una justificación con cita a la historia de la ley se encuentra en el considerando 19º, de la STC Rol Nº 1006-7. 75 

En el mismo sentido, STC, Rol Nº 1006-7, considerando 18º. El citado Considerando cita expresamente la Regla 8, c) de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, donde se exige que: “las personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal. http://www.dpp. cl/resources/upload/files/documento/10bcc63b9aced108008cf2e405a5 11c8.PDF [Visitado el 5-09-2013].

76 

STC 2007, Rol Nº 576-2006, considerando 18º,19º y 36º. En el mismo la STC Rol Nº 1518-09-INA, considerando 14º. Véase la jurisprudencia citada (Roles Nºs. 519 y 576).

77 

STC Rol Nº 1518-09-INA, Considerandos 12º y 519º, Considerando 18º. En el mismo sentido, las sentencias Roles Nºs. 576 y 1006-7. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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rantías procesales mínimas del afectado, en primer lugar, requiere la concurrencia de un proceso jurisdiccional en el que tenga lugar el principio de bilateralidad de la audiencia ante un tercero imparcial y, por consiguiente, en que se haya respetado el derecho de defensa de quien será objeto de una limitación a su libertad y, en segundo lugar, que esta clase de coactividad estatal emane de una sentencia judicial que cause ejecutoria, dictada de conformidad al mérito de un justo y racional procedimiento debidamente tramitado, tal como exige perentoriamente el artículo 19, Nº 3º, inciso 5º CPR. El TC ha declarado inaplicable varios apremios personales regulados en el Ordenamiento jurídico que podemos agrupar en tres líneas argumentales. La primera línea jurisprudencial ha entendido inaplicable un apremio ilegítimo, acudiendo al cumplimiento de los requisitos y garantías que hemos mencionado con anterioridad; la segunda radica en diferenciar entre los genuinos apremios –es decir, aquellos en que este desaparece si se cumple la obligación– de otras medidas privativas de libertad impuestas, especialmente, por la Administración pública, que, a juicio del TC, suponen verdaderas penas; y la tercera línea jurisprudencial radica en la aplicación del juicio constitucional de proporcionalidad, como fundamento para declarar inaplicable varios apremios contemplados en el Ordenamiento Chileno. Uno de los fallos más interesantes y controvertidos donde se consideró ilegítimo un apremio a tenor de las anteriores consideraciones, fue el recaído en la STC de 22-01-2013, Rol Nº 2216-12-INA, relativo a los artículos 93 del Código Tributario (en lo sucesivo CT) que, con anterioridad, la STC de 22-1-2009, Rol Nº 1006-7, había declarado conforme a la CPR. La STC Rol Nº 2216-12-INA, acogió el requerimiento de inaplicabilidad, tomando como referencia y de manera expresa el voto de minoría de la citada STC Rol Nº 1006-7. El citado precepto contempla la posibilidad de aplicar un apremio personal en los casos del impago de impuestos sujetos a retención o recargo. El voto de mayoría de la STC Rol Nº 1006-7 estableció en su Considerando 1º una justificación político-criminal sobre la constitucionalidad de este apremio. Así, a la hora de reforzar la idea que en el caso sub lite no nos encontramos ante una prisión por deudas y sí ante el incumplimiento de una obligación legal, manifiesta: “Que, en el caso concreto, nos encontramos frente a un proceso de cobro derivado del incumplimiento de una obligación tributaria de retención y entero de dinero, en la cual el requirente es depositario y no dueño, reteniendo en su poder dineros de tributos que le son entregados por otra persona, el obligado al pago del impuesto, por lo que su responsabilidad legal consiste en poner dichos fondos a disposición 220

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de su legítimo propietario, que es el Fisco. En consecuencia, aquí no existe deuda de ninguna especie, sino que estamos frente a una eventual apropiación indebida de dineros ajenos”78.

Parece que el TC intenta justificar el apremio en el hecho de que este incumplimiento puede derivar en una conducta delictiva castigada de la misma manera, es decir, con privación de libertad. Aquí, sin duda, el apremio se acercaría a una suerte de prisión provisional. La STC Rol Nº 2216-12-INA, por el contrario, manifiesta que esta presunción de culpabilidad para justificar un apremio personal, “deber ser establecida y acreditada previamente en un debido proceso”79. Esta sentencia menciona el principio de proporcionalidad como un criterio para establecer la legitimidad del apremio, pero no realiza ninguno de los juicios, salvo el de necesidad, al entender que el arresto contemplado en el artículo 96 CT está previsto para casos excepcionales y extremos, es decir, demostrada “una especial contumacia en el incumplimiento de su obligación legal de enterar, en este caso, los dineros fiscales retenidos y ponerlos a disposición del Estado”80. El voto de minoría de la citada STC Rol Nº 1006-7 que, como hemos mencionado, constituye el precedente de la STC Rol Nº 2216-12-INA, estuvo por acoger el requerimiento de inaplicabilidad con un razonamiento más elaborado. En primero lugar, precisamente, por considerar desproporcionada la medida de arresto. Así y en palabras de este voto de minoría, el arresto hasta 15 días renovable, constituye “una restricción severa a la libertad personal. La persona sometida a un arresto ve impedido su derecho a residir y a permanecer en el lugar de su elección y a trasladarse en el territorio de la República. Su libertad queda sometida al confinamiento carcelario y a sus severas reglas”81. En segundo lugar, continuando con el principio de proporcionalidad, este voto de minoría entiende que existen otros medios para el obtener el cumplimiento de las obligaciones tributarias menos gravosas e igual de idóneas82, como por ejemplo, el ejercicio del derecho de prenda general que corresponde a todo acreedor83. Y por último,

78 

En el Considerando 2º, el voto de mayoría amplía la eventual responsabilidad penal a los delitos de evasión tributaria y estafa. Cursiva nuestra. 79 

Considerando 10º, de la STC Rol Nº 2216-12.

80 

considerando 31º, STC Rol Nº 1006-7.

81 

Voto de minoría, considerando 12º, STC Rol Nº 1006-7.

82 

Voto de minoría, considerando 8º, STC Rol Nº 1006-7.

83 

Considerando 8º, de la STC Rol STC Rol Nº 2216-12. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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acude a las garantías derivadas de un “proceso previo seguido conforme a un procedimiento racional y justo, como carácter inapelable de este arresto84. La STC Rol Nº 2216-12-INA añade la ausencia de una audiencia previa sin fase probatoria alguna”85. Dentro de este voto de minoría, debemos destacar las prevenciones de parte de los Ministros señores Vodanovic, Fernández y Correa que, como veremos a continuación, sentaron las bases para declarar el apremio del artículo 169 Código Sanitario (en adelante CS), como un apremio ilegítimo. Así, para imponer una medida privativa de libertad solo puede realizase “a través de un debido proceso en que se acredite la conducta típica, antijurídica y culpable, lo que, ciertamente, no ha ocurrido en la especie”86. Además, los citados Ministros (salvo el señor Fernández), tras entender que la finalidad perseguida por el artículo 96 CT resulta legítima y constituye un medio idóneo y eficaz, concluyen que el citado apremio no resulta proporcionado al fin lícito (proporcionalidad en sentido estricto). Así, una medida de privación de libertad “de 15 días renovables e inapelable que debe decretarse con el solo mérito de una audiencia, no puede considerarse como un medio proporcional al objetivo de obtener una adecuada recaudación tributaria”87. Por último, esta prevención realiza una interesante interpretación de los tratados internacionales suscritos por Chile que a continuación reproducimos: “Se trata de lo dispuesto en el artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 7º Nº 7 del llamado Pacto de San José de Costa Rica. La primera de las disposiciones de derecho internacional referidas prescribe, en su inciso 2º, que “nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil”. Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica, en la norma ya aludida, establece que “nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. Como puede apreciarse, ambas disposiciones no son idénticas. La primera prohíbe la detención por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil, como son las que se contraen por la vía contractual en las relaciones entre privados. La segunda y más reciente, es más amplia y prohíbe la detención por deudas, salvo que se trate de las deudas alimentarias. El carácter más 84 

Voto de minoría, Considerando 16º, STC Rol Nº 1006-7.

85 

Considerando 11º, STC Rol Nº 2216-12.

86 

STC Rol Nº 1006-7, voto de minoría, Considerando I.

87 

STC Rol Nº 1006-7, voto de minoría, Considerando II.

222

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reciente de la norma del Pacto de San José de Costa Rica y su valor independiente como tratado internacional que consagra un derecho esencial, que este Tribunal debe promover y respetar a la luz del artículo 5º, sirve entonces para dotar de significado más preciso a las normas de nuestra Constitución y determinar si una restricción a la libertad personal se encuentra o no razonablemente justificada y si un apremio establecido en la ley es o no legítimo. Si bien esta Magistratura ha considerado, en el requerimiento presentado por Francisco Petour, que era lícito el apremio en contra de quien no pagara una deuda de origen legal y no contractual, como es la del empleador de enterar descuentos previsionales de un trabajador a su cargo, en esa oportunidad lo hizo asimilando la deuda previsional a la alimentaria, razonando que “la similitud es evidente si se tiene presente que tanto los alimentos como la obligación de pago de pensiones tienen fuente legal, pretenden atender estados de necesidad de las personas, propenden a la manutención de quien los recibe, se encuentran establecidos a favor del más débil y, por último, ambos envuelven un interés social y, consecuencialmente, están regulados por normas de orden público;...”. (Fallo de fecha 24 de abril de 2007, dictado en la causa Rol Nº 576). Una deuda tributaria, como la que se examina en autos, si bien no tiene un carácter netamente contractual, tiene origen legal y está regulada por normas de orden público, no reúne las demás características que se consideraron decisivas en ese caso, pues no puede asimilarse a aquélla, ya que las deudas tributarias no pretenden únicamente atender estados de necesidad de las personas a través de la manutención directa de quien recibe los dineros, ni se encuentran establecidas a favor del más débil 88-89.

Cabe destacar de esta consideración dos aspectos. El primero es el ámbito de aplicación de la prohibición de medidas privativas de libertad a todo tipo de deudas, por tanto, no solo civiles, sino también las contraídas con la Administración pública. Y el segundo aspecto relevante es la interpretación analógica que subyace de este considerando: la finalidad que persigue el impago de una deuda tributaria no resulta análoga con la deuda previsional alimentaria, como sí ocurre con las deudas previsionales. Por tanto, y de especial relevancia, es entender que todos los apremios personales en Chile se encuentran prohibidos salvo el reconocido expresamente en el Pacto de San José y aquellos que “pretenden atender las necesidades de los más débiles”. Ahora bien, debemos recordar que

88 

Destacado nuestro.

89 

STC Rol Nº 1006-7, voto de minoría, considerando II. En el mismo, sentido, el considerando 9º de la STC Rol Nº 2216-12. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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esta interpretación analógica a favor del más débil choca frontalmente con la prohibición en materia penal de la analogía en contra del reo que en sede judicial resulta inconstitucional. La cuestión, por tanto, es si esta prohibición alcanza también al propio TC. La segunda línea jurisprudencial ha consistido en diferenciar entre los genuinos apremios –es decir, aquellos en que este desaparece si se cumple la obligación– de otras medidas privativas de libertad impuestas, especialmente, por la Administración pública, que suponen, a juicio del TC, verdaderas penas. Así, la STC de 21-9-2010, Rol Nº 1518-09-INA90 declaró inaplicable el artículo 169 del Código Sanitario 91, por considerar que el arresto que contempla esta norma importa un apremio no autorizado por la CPR, atentatorio, además, de la normativa propia de un justo y racional procedimiento y que, además, nos encontramos ante una pena carente de proporcionalidad92-93. Como presupuesto para determinar las causales de inaplicabilidad, determina que no nos encontramos ante un genuino apremio, sino ante una pena. La estructura típica de esta norma difiere en un aspecto fundamental: no se contempla la posibilidad de enervar a través del cumplimiento de la obligación legal la privación de libertad. Así, el considerando 17º establece que este apremio “no tiene la finalidad propia de un apremio, esto es, de compeler a un individuo a realizar una determinada conducta (…), sino más bien, la finalidad de una reacción punitiva ante una conducta del individuo que viene a reemplazar por

90 

Considerando 37º. La citada STC dejó sin efecto determinados oficios del Instituto de Salud Pública que solicitaban a la Intendencia Regional Metropolitana el arresto de los recurrentes, por vía de sustitución y apremio, por no haber pagado multas impuestas por ese Instituto, expedidos en conformidad al artículo 169 del CS, que lo faculta para requerir al Intendente o al Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública a efectos de realizar la detención del supuesto infractor y su ingreso al respectivo establecimiento penal. 91 

Para una mayor comprensión del comentario reproducimos el contenido del artículo 169 del CS: “Si transcurrido el plazo señalado en el artículo anterior, el infractor no hubiere pagado la multa, sufrirá, por vía de sustitución y apremio, un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa. Para llevar a cabo esta medida, el Director del correspondiente Servicio de Salud o del Instituto de Salud Pública de Chile, en su caso, solicitará del Intendente o Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, quienes dispondrán sin más trámite la detención del infractor y su ingreso al establecimiento penal respectivo, a cuyo efecto librarán la orden correspondiente en conformidad a las reglas generales, dando cuenta de lo obrado a la autoridad sanitaria”. 92 

Sobre la aplicación del juicio de proporcionalidad en este caso se tratará en la tercera línea jurisprudencial.

93 

El fallo sistematiza los considerandos que determinan la inaplicabilidad del precepto de la siguiente forma: “Infracción a la normativa sobre los apremios ilegítimos”, “Infracción al debido proceso”, “Falta de proporcionalidad de la pena” y vulneración de la “presunción de culpabilidad”. 224

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vía de sustitución el pago de una multa y que, por consiguiente, su finalidad es más bien sancionar al responsable de un acto”. En términos penales podríamos entender que estamos ante una suerte de pena de libertad sustitutiva de una sanción administrativa de multa. A partir de la constatación de que nos encontramos ante un delito con su correspondiente pena, el TC en su considerando 18º manifiesta que este precepto vulnera las garantías procesales básicas, es decir, que un tribunal ordinario decrete la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del sujeto, además de adecuarla de conformidad a la reprochabilidad de la conducta94. Además, el citado precepto no cumple con las garantías mínimas del debido proceso aplicadas, en palabras del TC, al “derecho administrativo”. Así, la aplicación de este supuesto arresto no contempla un proceso jurisdiccional en el que tenga lugar el principio de bilateralidad de la audiencia ante un tercero imparcial y, por consiguiente, en que se haya respetado el derecho de defensa de quien será objeto de una limitación a su libertad, ni tampoco una sentencia judicial que cause ejecutoria, dictada de conformidad al mérito de un justo y racional procedimiento, debidamente tramitado, tal como exige perentoriamente el artículo 19, Nº 3º, inciso 5º CPR95. En esta afirmación se produce una tensión, a mi entender, clave para determinar la naturaleza jurídica de los apremios consistentes en privaciones de libertad. Si el TC estableció que nos encontramos ante un genuina pena y, por tanto, ante un delito, entonces aquí no deben aplicarse solo las garantías mínimas aplicables al derecho sancionador administrativo, sino directamente todas las garantías procesales penales, es decir, grosso modo, el Código Procesal Penal. Por último, el TC entiende que este precepto vulnera la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal (artículo 19, Nº 3 CPR), ya que impide que el infractor pueda demostrar su inocencia en sede judicial (Considerandos 33º y 36º)96.

94 

Aquí, resultaría interesante dilucidar si un tribunal distinto a los penales puede o debe aplicar la teoría jurídica del delito y acudir, por ejemplo, a las disposiciones del Título I del CP para determinar la antijuricidad y culpabilidad del sujeto. 95 

Considerandos 25º y 26º.

96 

Interesante resulta el voto disidente de los Ministros Fernández Fedres y Carmona Santander. La cuestión más relevante de este voto de minoría radica en el privilegio de la autotutela administrativa que se justifica en razón de la eficacia y expeditividad en la gestión de los servicios de asuntos públicos, situación que no sería factible si la administración tuviera que acudir a los tribunales ordinarios cada vez que un administrado se opusiere a las pretensiones de la propia Administración pública. Ahora bien, este privilegio debe ceder cuando nos encontramos ante una medida privativa de libertad (Considerandos 1º a 15º). Como hemos mantenido, Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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Además de la vulneración de las garantías procesales penales, el TC concluye con acierto que este precepto del CS vulnera el principio de legalidad en dos aspectos. El primero referido al mandato de certeza, ya que al establecerse un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa, nos encontramos ante una pena indeterminada (considerando 20º). Y el segundo concerniente al mandato de reserva legal. Así, a la hora de determinar el infractor, el D.S. Nº 1876 de 1996 contempla en sus artículos 161 y 168 una regla de responsabilidad de administradores de una persona jurídica en nombre de otro que, en este caso, recae sobre el director técnico y jefe de departamento de la empresa farmacéutica. El TC aplica en este caso la máxima de aplicar las mismas garantías del Derecho penal al derecho sancionador administrativo pero “con matices”, exigiendo que para poder hacer efectiva una sanción respecto de los administradores o representantes de la entidad se requiere texto expreso en la ley97. En términos jurídico penales, la autoría de este delito de desobediencia está determinada por un Decreto Supremo, trasgrediendo, por tanto, el principio de legalidad penal. La tercera línea jurisprudencial radica, como hemos mencionado, en la aplicación del juicio constitucional de proporcionalidad por parte del TC para declarar inaplicable varios apremios. Aquí, solo comentaremos en la STC Rol Nº 1145 sobre la pena de arresto contemplada en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo CPC), en relación con el artículo 32, inciso 2º, de la LOC de Municipalidades, donde la causal de inaplicabilidad se centra exclusivamente en la proporcionalidad de la medida98; y en la comentada STC Rol Nº 1518-09 referida al artículo 169 CS. El TC, en primer lugar, de acuerdo con su comprensión de los arrestos personales como una medida derivada del incumplimiento de una obligación legal y no como una manifestación de la prohibición de prisión por deudas, mantiene que lo que realmente se tipifica en este precepto es, precisamente, el incumplimiento

los apremios consistentes en privaciones de libertad y, en especial en este caso, ya que no se permite enervar este con el cumplimiento del deber, deben considerarse materialmente como delitos de mera desobediencia. 97 

Considerando 6º. TC añade que la autoridad sanitaria cuenta con el privilegio de aplicar la pena, a pesar de encontrarse la infracción administrativa pendiente de revisión judicial y con sentencia pendiente conforme al artículo 171 y siguientes. Código Sanitario (considerando 7º). 98 

Como hemos visto con anterioridad, el TC ha acudido, junto con otras causales, este test de constitucionalidad para declarar inaplicable un apremio personal. A efecto de facilitar la comprensión de este comentario reproducimos el contenido del artículo 238 CPC: “Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio. (Destacado nuestro). 226

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de una obligación legal, en este caso, la dictación de una resolución judicial99. Desde la sistemática del juicio constitucional de proporcionalidad, el TC, antes de adentrase en la aplicación de los diferentes subprincipios del juicio, analiza la posible concurrencia de la regla constitucional relativa a la prohibición de prisión por deudas. Por esta razón, esta sentencia, consciente o no y con buen criterio, pasa primero a determinar si existe alguna finalidad constitucionalmente ilegítima y, subsidiariamente, analiza su proporcionalidad. Esta comprensión por parte del TC determina de manera especial en este caso, la naturaleza jurídica de los apremios personales: el artículo 239 CPC constituye un delito de mera desobediencia contra la Administración de Justicia que contempla una excusa absolutoria, donde la conducta (en este caso, la omisión de un alcalde de dictar un decreto), la consecuencia jurídica es una privación de libertad y la excusa absolutoria el cumplimiento de la obligación legal. Como manifiesta el propio fallo: “la fuente del arresto se encuentra en el incumplimiento de una obligación legal: la de dictar el acto administrativo ”100. Lo más destacable de este fallo radica en la aplicación de los juicios de necesidad e idoneidad sobre la injerencia en los derechos fundamentales, tomando como referencia el caso concreto. En primer lugar, el TC tiene presente que este delito contempla dos penas alternativas (arresto o multa), y por tanto, tiene un fundamento normativo para establecer la falta de idoneidad de la medida. Y, en segundo lugar, este tipo de apremios debe ser adoptado como una medida extrema y excepcional. La concreción de la ausencia de necesidad de la medida se manifiesta en concreto en el hecho de que el ente municipal es dueño de bienes embargables sobre los cuales el acreedor podía hacerse cargo101. La STC Rol Nº 1518-09 referida al 169 CS, como hemos mencionado con anterioridad, además de declarar inaplicable este precepto por constituir un apremio ilegítimo y por vulnerar garantías procesales (penales) básicas, acude también al juicio constitucional de proporcionalidad. Antes de comentar esta causal de inaplicabilidad, debemos recordar que, de acuerdo con la estructura de este test de constitucionalidad, los genuinos juicios de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) no deben aplicarse si, previamente, se ha concluido que la finalidad es constitucionalmente ilegítima o si existe se vulnera una regla constitucional. Y es esta última situación la que acontece en este caso, 99 

Considerando 29º.

100 

Considerando 35º.

101 

Este juicio positivo merece también la STC Rol Nº 519-2006. Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2 2014, pp. 187-238

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ya que por vía de subsunción se ha determinado que nos encontramos ante un apremio ilegítimo (considerando 12º a 14º) y ante una vulneración de garantías (reglas) procesales (considerando 24º). Hecha esta advertencia, tenemos que señalar que el TC acude a una concepción material del derecho a un procedimiento justo y racional para justificar la aplicación del juicio de proporcionalidad. De esta manera, se extrapola el contenido material de la garantía constitucional estadounidense del justo y racional procedimiento, donde parte de la jurisprudencia y doctrina estadounidense ubican el principio de proporcionalidad. Esta fundamentación fue ya asumida por uno de los votos disidentes de la STC Rol Nº 825-07-INA relativa a la regla de penalidad del artículo 450, inciso 1º CP102. Bascuñán, en mi opinión correctamente, entiende que la garantía de un justo y racional procedimiento establecida en la CPR, sólo hace referencia a las garantías procesales conforme con nuestra tradición jurídica continental103. A lo anterior debemos añadir que ninguna de las diferentes maneras que la Corte Suprema estadounidense ha entendido el juicio de proporcionalidad coincide en la estructura y requisitos exigidos por el denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio104. En cuanto al juicio de proporcionalidad, entiende que la medida no resulta idónea y necesaria (se deben entender como absolutamente inidónea e innecesaria) para obtener el fin perseguido (considerando 32º). También, realiza una ponderación entre la gravedad de la conducta y la consecuencia jurídica al afirmar que en aplicación del artículo 169 CS cualquier “multa aún por hechos menores pueda derivar en prisión” (Considerando 30º). Para finalizar este epígrafe podemos ya justificar su título, es decir, los apremios ilegítimos tildados en principio como manifestaciones de la denominada prisión por deudas se encuentran en proceso de transformación por parte de la jurisprudencia del TC en delitos de desobediencia. En este estudio no nos podemos detener en la problemática sobre la constitucionalidad de estas figuras, en especial, de los denominados delitos de mera desobediencia, que son aquellos que no protegen un bien jurídico digno de protección, sino su finalidad se encuentra en facilitar el buen funcionamiento del Estado105.

102 

Voto disidente Vodanovic/Fernández (Considerando 3º).

103 

Bascuñán (2004), p. 237. En el mismo sentido, Zapata (2008): p. 566.

104 

Véase un estudio sobre la aplicación del juicio de proporcionalidad por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos en: Zeigler/Del Carmen (2008): pp. 4 y ss. 105 

Un claro supuesto de un apremio personal con una estructura similar a un delito de mera desobediencia lo encontramos en el artículo 95 CT, donde se contempla esta medida privativa de libertad en el caso de que “el contribuyente no exhiba sus libros o documentos de contabilidad o entrabe el examen de los mismos”. 228

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