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Facultad de Derecho
“REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA”
Por
Ma. JIMENA FERNÁNDEZ CARLA SPAGNUOLO
Tesis de Máster para optar al título de MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA
Tutor Académico: Profesor Dr. Pablo Schiavi Montevideo, 30 de abril de 2015.
Agradecimiento: Schiavi
por
brindado Montevideo
sus
durante por
la
En
especial
valiosos este
al
aportes,
camino
y
oportunidad
de
trabajo.
2
a
Profesor
Dr.
Pablo
y
apoyo
dedicación la
Universidad
presentar
el
de
presente
Las Dras. Ma. Jimena Fernández Perrone y Carla Spagnuolo Arévalo, con cédula de identidad (3.968.422-1 y 3.362.1623) respectivamente y alumnos del Máster en Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del presente
documento
es
un
reflejo
de
nuestro
trabajo
personal y manifestamos que ante cualquier notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, somos
responsables
administrativos,
directos
liberando
de
legales, toda
económicos
responsabilidad
y y
afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.
3
INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo de investigación se denomina “REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”. El tema objeto de estudio se centra en el análisis de los límites al derecho de acceso a la información pública, en nuestro derecho y en el derecho comparado, con especial énfasis en las excepciones consagradas legalmente, tema que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos – Relatoría
Especial
para
la
Libertad
de
Expresión-
ha
reconocido como de gran complejidad e importancia en los distintos ordenamientos jurídicos. La relevancia del tema elegido radica en los problemas prácticos que ha suscitado la aplicación e interpretación de la legislación de acceso a la información pública en sede de límites y excepciones por parte de los operadores responsables ya sea de efectuar la clasificación de la información o de pronunciarse ante una petición de acceso. La disparidad de criterios interpretativos así como la necesidad de ponderación de los derechos y bienes jurídicos en
juego
protegidos
plantea el
por
la
legislación
nacional,
nos
desafío de profundizar en el estudio de los
límites al derecho de acceso a la información, a la vez que desentrañar el alcance de las disposiciones legales sobre el régimen de excepciones, de modo de
dotar de mayor
claridad a los operadores llamados a aplicar la norma así como
a
los
particulares
interesados
en
acceder
a
la
información significante
A través de la presente investigación nos proponemos 4
desentrañar
si
la
regulación
vigente
en
nuestro
ordenamiento jurídico sobre las excepciones al derecho de acceso a la información pública resulta clara y precisa o sí por el contrario es amplia o ambigua, y en tal caso, si resulta necesario o no, introducir reformas legislativas que permitan clarificar el alcance de la norma. A
fin
diseñado
de
una
alcanzar
propuesta
el de
objetivo
trabajo
propuesto,
“hoja
de
hemos
ruta”
con
distintas etapas. En primer lugar se hará referencia al marco conceptual general del derecho de acceso a la información pública. En
segundo
lugar,
se
expondrán
las
principales
disposiciones normativas que rigen en materia de acceso a la información pública tanto en la legislación uruguaya como en derecho comparado, tomando como base la legislación de Chile, Colombia y Perú. En tercer lugar,
se procederá a analizar diversos
fallos jurisprudenciales relevantes emitidos por tribunales de los países citados con especial hincapié del
régimen
información
de ante
excepciones la
al
derecho
denegatoria
de
de
la
en el análisis acceso
a
la
administración
pública. En cuarto lugar, se tomarán como fuente de estudio y análisis,
diversos
casos
jurisprudenciales
de
los
Tribunales de Apelaciones nacionales, para que, partiendo de los problemas identificados en la Justicia, se puedan extraer distintas soluciones arribadas a nivel de derecho comparado que puedan servir como fuente de posibles futuras reformas
legislativas
que
contribuyan
alcance de la normativa vigente.
5
a
clarificar
el
Finalmente se expondrán las conclusiones a las que arribamos, señalando desde nuestro punto de vista, cuál es la
situación
actual
de
nuestro
ordenamiento
jurídico
respecto al régimen de excepciones o límites del derecho de acceso a la información. En aportes
definitiva, de
la
buscamos
presente
que
los
investigación
resultados se
y
transformen
los en
objeto de consulta, en tanto valor agregado, tanto para los particulares como para los aplicadores de la normativa, a fin de que la información resulte correctamente clasificada sin vulnerar derechos fundamentales como lo son por un lado el derecho de acceso a la información y consecuentemente el derecho a la libertad de expresión, y por otro, el derecho a proteger los derechos y bienes jurídicos que cada una de las disposiciones legales apunta a preservar mediante su reserva, secreto o confidencialidad.
6
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
El acceso a la información es una moderna concepción de la libertad de expresión, que determina libertades que se
interrelacionan,
derechos:
el
siendo
derecho
a
agrupables
informar
y
en el
dos
tipos
derecho
a
de ser
informado. En ambas aristas, el derecho que tienen las personas de acceder a la información es fundamental, tanto para quien pretende informar sobre algo, como para aquel que es informado. Siguiendo a Felipe ROTONDO TORNARÍA “La libertad de información, el derecho a obtenerla y recibirla, el acceso a la fuente es, también un derecho fundamental, como manera de llegar a la verdad, lo que es propio de la naturaleza racional del hombre. Se incluye allí el derecho al acceso a la información pública, el cual corresponde a un sistema democrático republicano, en el cual es básico el principio de
publicidad
y
su
dimensión
espontánea,
de
transparencia”.1 En tal sentido, fácil es comprender que el derecho a la información es esencial para garantizar la libertad de expresión, adquiriendo una importancia cada vez mayor el principio de máxima transparencia. Y este principio de transparencia implica en palabras de Cristina VÁZQUEZ, “apertura, comunicación y rendición de 1
Felipe ROTONDO TORNARÍA, “Acceso a la información pública y protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”, en Revista de Derecho Público, Año 21 – Nº 42 - Diciembre 2012, F.C.U, pág. 82.
7
cuentas y el acceso a la información pública constituye instrumento fundamental para su realización”.2 Respecto a los principios que informan el referido derecho, Carlos E. DELPIAZZO refiere además del principio mencionado
de
rectores:
i)
transparencia, principio
los
de
siguientes
principios
publicidad
del
obrar
administrativo, el cual deriva de la forma republicana de gobierno; ii) principio de legalidad, iii) principio de consecución del interés público, iv) principio de respeto por los derechos de los ciudadanos en el marco del bien común; “métodos que tratan de promover los principios de colaboración ciudadana, de participación y de promoción de una
nueva
y
diferente
forma
administrativo
más
principio
participación, según
de
próximo
accesibilidad real, informados
y
a
de
los
corresponde
consultados
concebir
ciudadanos”; el
que
en
el
los
cual,
los
poder
y
v)
el
existiendo
habitantes
asuntos
sean
que
les
conciernen.3 En
todo
expresión,
lo
que
existen
tiene
que
ver
actualmente
con
la
diversos
libertad
de
Acuerdos
y
Convenios Internacionales que han sido ratificados por gran parte
de
los
provenientes estándares
Estados, de
así
como
Organismos
mínimos
documentos
Internacionales
relativos
a
la
de que
transparencia
trabajo fijan de
la
actuación de la Administración Pública a la vez que sirven de referencia a los distintos países para la elaboración de su normativa doméstica. 2
María Cristina VÁZQUEZ PEDROUZO, “El régimen jurídico del acceso a la información pública y la protección de los datos personales”, en Revista de Derecho y Tribunales Nº 15, Febrero de 2011, Editorial Amalio M. Fernández, pág. 62.
3
Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso”, pág. 9 y sig. Disponible en:
8
En este sentido, el derecho de acceso a la información ha sido reconocido como un derecho humano en los diversos instrumentos internacionales y
en la jurisprudencia del
sistema Interamericano. Como derecho humano, es un elemento constitutivo de la libertad de expresión y como tal, se encuentra protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Art. 13), y por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19). El Artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, reconoce
el
derecho
de
toda
persona
a
la
libertad
de
pensamiento y de expresión, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, en sus diversas formas y medios de comunicación. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 19 reconoce expresamente el derecho de todo individuo a la libertad de opinión y de expresión, disponiendo que: “…este derecho incluye el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”. Siguiendo lo señalado por la Comisión Interamericana de
Derechos
Humanos,
específicamente
por
la
Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, la Libertad de Expresión tiene mucho que ver con el derecho de acceso a la información pública, dado que este último si bien es un derecho
autónomo,
Expresión,
ello
es
por
componente cuanto, 9
los
de
la
Libertad
individuos
de
expresamos
pensamientos e ideas y también difundimos información4. En tal sentido, la forma de acceder a la información debe de ser garantizada por los Gobiernos, en tanto de no estarlo, no es posible difundir la información, sea por los medios de comunicación o por los propios individuos. Es decir, para opinar se debe de saber y para saber resulta
necesario
estar
informado.
Y
es
justamente
la
opinión informada la que debe de ser garantizada por el acceso a la información pública. El derecho de acceder a la información, como moderna concepción de la libertad de expresión, es esencial para garantizarla, para que los individuos puedan formar sus propias opiniones, investigar en aquellas áreas que sean de su
interés,
recibir
informaciones,
y
claro
está,
difundirlas por cualquier medio de expresión. La
libertad
de
expresión,
conforme
ha
señalado
en
diversos fallos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también la “Corte IDH”) tiene una dimensión individual y una dimensión social. En este sentido, la Corte
ha
sostenido:
“...con
respecto
al
contenido
del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo
el
derecho
pensamiento,
sino
y
la
libertad
también
el
de
derecho
expresar y
la
su
propio
libertad
de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una 4
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Estudio Especial Sobre el Derecho de Acceso a la Información”, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, año 2007, Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_ de_derechos_humanos/libro/contenido_AHDLE.html#p44
10
dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere,
por
un
lado,
que
nadie
sea
arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Al
respecto,
la
Corte
ha
indicado
que
la
primera
dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier
pensamiento
y
medio
hacerlo
apropiado llegar
al
para
difundir
el
número
de
mayor
destinatarios”. En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse
libremente.(...)
Con
respecto
a
la
segunda
dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre
las
personas;
comprende
su
derecho
a
tratar
de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información
de
que
disponen
otros
como
el
derecho
a
difundir la propia. (...) Este Tribunal ha afirmado que ambas
dimensiones
garantizadas
poseen
plenamente
igual en
importancia
forma
y
deben
ser
simultánea
para
dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los
términos
previstos
por
11
el
artículo
13
de
la
Convención.”.5 Y en opinión Consultiva 5/85, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “La libertad de expresión es
una
piedra
angular
en
la
existencia
misma
de
una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también una condición sine qua non para
que
los
partidos
políticos,
los
sindicatos,
las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la
hora
de
ejercer
sus
opciones,
este
suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”.6 Sin perjuicio de lo reseñado, corresponde señalar que la libertad de expresión es un derecho fundamental que también
conlleva
deberes
y
responsabilidades,
en
consecuencia, puede estar sujeto a ciertas restricciones. De acuerdo al art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión, derecho que no puede estar sujeto
a
previa
censura
sino
a
responsabilidades
ulteriores, “...las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”. 5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrara Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Disponible en:
6
María del Luján Flores, “Reflexiones acerca del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en el ámbito Interamericano”, en Revista de Derecho Público, Año 18- Nª 36 – Octubre 2009, F.C.U, pág.15.
12
La libertad de expresión necesita impedir la censura previa para garantizar la libertad y el derecho de acceso a la información como posibilidad previa para lograr la libre difusión de las informaciones que son de interés público. Como antecedente relevante de la jurisprudencia del sistema interamericano, encontramos el caso Claude
Reyes y
otros vs. Chile, citado en la Recomendación sobre Acceso a la Información del Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07 del 24 de Abril de 2008)7. De acuerdo a lo expresado en la citada Recomendación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que el artículo 13 de la Convención consagra el derecho humano de acceso a la información. En
base
a
ello,
y
tomando
en
consideración
los
trabajos internacionales en la materia, se concluye en la citada Recomendación que: “la información es de propiedad las personas, no del Estado, y que éste la mantiene en su poder solo en cuanto representante de los primeros. En este sentido,
el
recolectar,
Estado
tiene,
por
ejemplo,
el
deber
de
registrar y publicar de oficio la información
de interés público que tiene en su poder. Además, debe entenderse que el concepto de información que se encuentre en poder del Estado es amplio y no sólo hace referencia a la documentación oficial”. El derecho de acceso a la información tiene carácter 7
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Recomendaciones Sobre Acceso a la Información, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07): Puntos resolutivos 8 a. y 13 a. Disponible en:
13
de fundamental y resulta un pilar de un buen gobierno. Su existencia y reconocimiento es esencial para la democracia representativa, por cuanto a partir de un buen ejercicio de tal
derecho,
efectivo
los
de
ciudadanos
la
gestión
podrán
de
tener
quienes
un
control
fueron
electos
representantes del pueblo. El desarrollo del derecho que es objeto del presente estudio (acceso a la información), aparece en los Estados Unidos vinculados a los reclamos hechos por diversos medios de
comunicación
(prensa),
como
derecho
que
encuentra
fundamento en la libertad de expresión. Pero también el acceso a la información actúa en asuntos privados. El acceso a la información pública debe ser analizado y
visto
derecho
desde
una
fundamental
doble de
dimensión,
las
por
personas
un
en
lado,
acceder
como a
la
información que se encuentra en poder del Estado, y por otro
lado,
como
un
elemento
primordial
para
lograr
un
Estado transparente. En tal sentido, la posibilidad de las personas de acceder a la información pública, es de gran importancia en una
sociedad
democrática
y
transparente,
por
cuanto
posibilita la evaluación y el control del ejercicio del poder, pudiendo acceder las personas a información que les permita evaluar la gestión de los gobernantes. Al “Cuando
respecto se
Carlos
habla
de
E.
DELPIAZZO
transparencia
ha de
señalado la
que
gestión
administrativa, ‘se quiere dar un paso más respecto a la publicidad...como que la publicidad implica mostrar pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar
14
ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal’”.8 La
Declaración
Expresión, Sesiones
de
aprobada por
la
en
Principios el
Comisión
108º
sobre
la
período
Interamericana
Libertad
de
ordinario
de
de
Derechos
Humanos, establece: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho”.9 Por su parte, la Asamblea General de la Organización de
Estados
Americanos,
señaló:
“...que
el
acceso
a
la
información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento
mismo
de
la
democracia,
una
mayor
transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema
democrático
ciudadanía
ejerce
representativo
y
sus
constitucionales
derechos
participativo,
la de
participación política, votación, educación y asociación, entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información...”.
10
8
Carlos E. DELPIAZZO “Transparencia en la contratación administrativa”, en “Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 138 y sigtes.; "La regulación legal del control social y transparencia", en Rev. de Antiguos Alumnos del IEEM, Año 5, Nº 1, pág. 29 y sigtes.; “Control social de la Administración y transparencia”, en Rev. Ius Publicum (Santiago de Chile, 2003), Nº 11, pág. 43 y sigtes.; y “De la publicidad a la transparencia en la gestión administrativa”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2003), Año II, Nº 3, pág. 113 y sigtes, en Carlos E. DELPIAZZO, op. cit. ver nota 3. 9
Declaración de principios sobre libertad de Expresión. (Adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° período ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 octubre del 2000) http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm
10
AG-Res.1932 (XXXIII-0-03) “Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la democracia”. (Resolución aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 10 de junio de 2003) https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O-03_esp.pdf).
15
No
obstante
internacional
el
del
reconocimiento
derecho
de
en
acceso
a
el
la
ámbito
información
pública como derecho humano, puede señalarse que el mismo no es un derecho absoluto, y por lo tanto conforme se verá, puede estar sujeto a limitaciones basadas en el interés general, las cuales necesariamente deben estar consagradas por ley. Respecto a los límites del derecho de acceso a la información,
la
Relatoría
Especial
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se refirió a los fallos de la Interamericana,
“…quien
jurisprudencia divulgación
que es
de excepciones´, por
necesarias depende interés En
de
la presunción
en
por
la
en
principio
accesible, sujeta
previamente fijadas permitido
el
´establece
información restringido
ha resaltado
las
Convención
máxima
de
que
a
un sistema ´deben
a
estén
Americana,
orientadas
toda estar
un objetivo
una sociedad democrática,
que
su
de
cuales
ley´, responder
Corte
y
´ser
lo
que
a satisfacer
un
público imperativo´.11 función
de
lo
que
viene
de
exponerse,
todo
ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho humano a la vez que normar el límite del ejercicio del referido derecho
en
los
casos
de
excepción
aceptados
a
nivel
internacional y dentro de los estándares permitidos. Es por
11
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; “El derecho de acceso a la información pública en las Améric as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12. 30 diciembre 2011. Disponible en:
16
ello,
que
procederemos
seguidamente
a
exponer
la
legislación existente en cada uno de los países objeto del presente trabajo.
CAPÍTULO
2.
MARCO
NORMATIVO
DE
LAS
RESPECTIVAS
LEGISLACIONES NACIONALES
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos jurídicos. En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido y protegido en la Constitución de la República, a través de diversas
disposiciones
vinculadas
a
la
libertad
de
expresión (artículo 29 de la Carta), a la forma republicana de gobierno (artículo 72
de la Carta) y el artículo 82,
según el cual la Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Siguiendo
a
Elbio
J.
LÓPEZ
ROCCA,
conforme
lo
preceptuado por el artículo 332, el principio de publicidad de gestión no puede dejar de aplicarse “por falta de la reglamentación
respectiva,
sino
que
ésta
será
suplica,
recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios
generales
de
derecho
y
a
las
doctrinas
generalmente admitidas”12. En
lo
que
respecta
al
marco
legal,
se
encuentra
regulado en la Ley No. 18.381 de 07 de noviembre de 2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de 12
Elbio J. LÓPEZ ROCCA, “Publicidad y secreto en la administración pública”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – Número 24 Diciembre de 2003, F.C.U, pág. 42.
17
08 de enero de 2014. El objetivo de la norma es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal, así como garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública. A su vez, por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010 del 02 de agosto de 2010, se reglamentó la referida Ley con el objeto de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos previstos en la misma, y por su parte, el Decreto N° 484/009 del 19 de octubre de 2009,
exhortó
estatales
y
a
los
no
titulares
estatales
de
al
organismos cumplimiento
públicos de
la
transparencia activa establecidas en el artículo 5 de la referida Ley. En lo que respecta al ordenamiento jurídico de Chile, el acceso a la información encuentra regulación a nivel Constitucional,
en
el
artículo
8
de
la
Constitución
Política de Chile, así como legal y reglamentario, en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008 y su Decreto reglamentario N° 13 de 02 de marzo de 2009. En
Perú
el
tema
se
encuentra
recogido
en
la
Constitución Política del Perú, cuyo artículo 2 establece que toda persona tiene derecho a “… solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
18
13
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”
Por su parte, el artículo 3° en una redacción muy similar a nuestro artículo 72 de la Carta, dispone: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, de gobierno”.14 A nivel legislativo, el tema se encuentra recogido y regulado
en
la
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública No. 27.806 del año 2002, y en la Ley 27.927 que introdujo ciertas modificaciones. Por último, en Colombia, el tema se presentó distinto hasta recientemente, en tanto, si bien existía una ley del año 1985 (No. 57), se carecía de un precepto legal que estableciera
en
forma
taxativa
la
preeminencia
interpretativa del derecho al acceso a la información. En el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Actualmente, dicho país cuenta con la ley No. 1712 que fue publicada en marzo de 2014, “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública
Nacional
y
se
dictan
otras
disposiciones”. 13
Disponible en:
14
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Ibid ver nota No. 13.
19
Seguidamente
se
realizará
una
breve
reseña
de
las
principales disposiciones sobre el derecho de acceso a la información
pública
ordenamientos excepciones
contenida
jurídicos
al
en
cada
citados,
ejercicio
del
y
se
derecho
uno
de
los
abordarán
de
acceso
a
las la
información de cada país. 2.2 URUGUAY 2.2.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la información pública En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la
Constitución
disposiciones
de
la
República,
vinculadas
a
la
a
través
libertad
de de
diversas expresión
(artículo 29), la forma republicana de gobierno (artículo 72) y en el artículo 332 de la Carta. Por su parte la Ley N° 18.381 de 07 de noviembre de 2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de 08 de enero de 2014, regularon específicamente este derecho. La referida Ley fue reglamentada por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010 de 02 de agosto de 2010, con el objeto de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos establecidos en la Ley. Las
citadas
normas
imponen
la
obligación
a
los
organismos públicos estatales o no estatales, de permitir a toda persona encuentra
en
el acceso a la información pública que se su
poder;
establecen 20
un
procedimiento
administrativo específico para acceder a dicha información; así
como
obligaciones
de
transparencia
activa,
la
existencia de un órgano de control y un recurso judicial efectivo para el cumplimiento del derecho. El
artículo
1°
de
la
Ley
No.
18.381,
consagra
expresamente el principio de transparencia de la función administrativa
y
reconoce
el
derecho
de
acceso
a
la
información pública como un derecho fundamental de todo habitante de la República. Y el artículo 3° consagra este derecho para todas las personas sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter ejercicio
del del
solicitante, derecho
de
especificando acceso,
no
que
resulta
para
el
necesario
acreditar la titularidad de un interés legítimo o derecho subjetivo, al no requerir la justificación de las razones por las cuales se solicita la información. La combinación de ambas disposiciones, conllevan a lo que se denomina como la “Transparencia Pasiva”, comprensiva del derecho de cada persona a acceder y recibir información de
los
organismos
de
la
administración
pública
sin
necesidad de justificar los motivos o razones en que se funda el pedido. Más
adelante
en
el
artículo
5°,
se
regula
la
denominada “Transparencia Activa”, imponiendo a los sujetos obligados, de poner a disposición del público en general, en los sitios web del organismo u otros medios de difusión, determinada
información
que
la
norma
se
encarga
de
enumerar. Por su parte el artículo 2° define qué se entiende por 21
información pública, estableciendo que es toda información que
emane
público,
o a
esté la
vez
en
posesión
que
de
excluye
cualquier
de
tal
organismo
concepto,
la
información prevista en los casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales. A
su
vez
se
dispone
a
texto
expreso
que,
la
interpretación de los casos de excepción a la información pública deben serlo en sentido estricto con arreglo a lo dispuesto en la Ley. El artículo 4° consagra una presunción relativa del carácter público de toda información producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados por la referida Ley, la cual podría ser destruida, en caso de que se trate de información clasificada como confidencial o reservada
o
comprendida
en
los
casos
de
excepción
o
secretos previstos por ley. El Decreto reglamentario N° 232/010, en su capítulo II, consagra una serie de principios vinculados con el acceso a la información pública, a saber, los principios de: i) libertad de información; ii) transparencia; iii) máxima
publicidad;
iv)
divisibilidad;
v)
ausencia
de
ritualismos; vi) no discriminación; vii) oportunidad; viii) responsabilidad; y ix) principio de gratuidad (arts. 4 a 12). Con miras a garantizar el ejercicio del derecho de acceso
a
la
información
pública,
la
Ley
N°
18.381
prescribió un procedimiento administrativo y un ulterior procedimiento
judicial,
al
que
cualquier
interesado
–
persona física o jurídica-, puede recurrir para solicitar 22
la
información
deseada
que
se
encuentre
en
poder
de
cualquier organismo público. En lo que respecta al procedimiento administrativo, el interesado debe plantear una petición ante el organismo correspondiente,
indicando
la
información
requerida.
Al
respecto cabe precisar que la obligación de proporcionar información, se restringe a aquella información que emane o esté
en
poder
de
los
sujetos
obligados
(art.
2),
no
teniendo estos últimos la obligación de crear o producir información que no dispongan o no tengan la obligación de contar al momento de plantearse
la solicitud (art. 14).
Sin perjuicio de ello, cualquier decisión negativa del organismo a proporcionar la información solicitada debe ser motivada
y
estar
fundada
en
las
causales
de
exclusión
previstas expresamente en la Ley. Por otra parte, la norma le otorga un valor positivo al
silencio
del
organismo
público
ante
la
petición
de
acceso a la información planteada por el interesado –a diferencia
de
lo
administrativos implica
la
disponiendo
que
donde
ocurre el
denegatoria que,
vencido
en
materia
silencio ficta el
de de
plazo
de
de
recursos
la
administración
lo
peticionado-,
que
dispone
la
Administración (20 días o vencida su prórroga) sin que exista pronunciamiento sobre lo solicitado, el interesado podrá acceder a la información objeto de la petición (art. 18). En caso de no obtenerse la información o vencidos los plazos para que el organismo se expida, el interesado puede promover una acción sumaria en vía judicial con el fin de obtener el pleno acceso a la información de su interés. 23
2.2.2 Límites y excepciones Conforme viene de referirse, el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, dado que encuentra en las disposiciones legales limitaciones a su ejercicio. De acuerdo a la jurisprudencia dictada reiteradamente por nuestra Suprema Corte de Justicia, con excepción del derecho a la vida, los derechos de los individuos no son ilimitados ni absolutos, sino que son limitables por las leyes que se dictaren por razones de interés general, como el propio art. 7 de la Constitución Nacional prescribe. En tal sentido, podemos citar el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia No. 132/2007, dictado el 24 de agosto de 2007 con la integración de los Sres. Ministros Dres.
Sara
Auristela
Bossio
Reig;
Leslie
Alberto
Van
Rompaey Servillo; Daniel Ibérico Gutierrez Proto; Hipólito Nelson
Rodriguez
indicó:
Caorsi
“...respecto
y
a
la
Jorge
Ruibal
naturaleza
Pino; de
los
donde
se
derechos
enunciados en el art. 7 de la Carta: ‘La parte final del art. 7 de la Constitución señala más allá de toda duda razonable, que en nuestra organización constitucional no existen derechos absolutos (salvo el derecho a la vida). La Constitución
otorga
una
discrecionalidad
limitada
al
legislador, obligándole a que atienda razones de interés general,
por
lo
que
constitucionalidad
o
de
apreciarse
en
el
inconstitucionalidad
caso de
la las
disposiciones legales impugnadas, la Corte deberá limitarse a constatar si concretamente se han observado por parte del legislador las razones de interés general que son pedidas por la Carta, con ciertos atributos y variables que ha definido la Corporación en obrados de especie admisible desde el punto
de vista procesal 24
(v. Sent. S.C.J. No.
744/94)”.15 En definitiva, las leyes que establezcan limitaciones a los derechos de los individuos, deben haber sido dictadas por
razones
de
interés
general,
debiendo
tratarse
de
verdaderas excepciones, que persigan objetivos legítimos y que sean necesarias para alcanzar una finalidad perseguida por el país que las dictare. El propio texto legal se encarga de aclarar que las excepciones
a
la
información
pública
serán
de
interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como
secretas
por
la
ley
y
las
que
se
definan
en
la
normativa como de carácter reservado y confidencial, todo ello atendiendo a la naturaleza
de derecho fundamental que
reviste el derecho de acceso a la información. Así lo dispone el artículo 8° de la Ley N° 18.381 al establecer que: “Las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan seguidamente como de carácter reservado o confidencial”. Sin embargo en el artículo 12 de la ley, bajo el nomen iuris
“Inoponibilidad
en
casos
de
violaciones
a
los
derechos humanos” establece un límite al carácter reservado de la información. En este sentido la norma dispone que: “Los
sujetos
obligados
por
esta
ley
no
podrán
invocar
ninguna de las reservas mencionadas en los artículos que anteceden cuando la información solicitada se refiera a violaciones
de
derechos
humanos
o
sea
relevante
para
investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”.
15
Disponible en: , Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
25
Sección
Respecto de la información clasificada como secreta por la ley, podríamos decir que es la que menos confusión presenta, o dicho de otro modo, la que menos dudas puede generar en la práctica, en tanto es el legislador quien define
si
determinada
información
deberá
ser
secreta.
Podemos citar como ejemplos las Leyes que establecen el secreto bancario, el tributario, el profesional, de las comunicaciones y los secretos comerciales – industriales, entre otros. Luego,
en
el
artículo
9
la
ley
refiere
a
la
información reservada y en el artículo 10, a la información que será considerada confidencial. Es respecto de estos dos últimos tipos de información que pueden presentarse dudas en la práctica a la hora de tener que decidir si determinada información debe ser
proporcionada a quien la
peticiona, o por el contrario, si ingresa en algunas de las causales
de
excepción
citadas
y
que
serán
objeto
de
desarrollo en el trabajo propuesto. 2.2.2.1 Información reservada Dentro de la información que es clasificada por el organismo público acuerdo
al
como
artículo
reservada, 9
de
la
queda comprendida referida
Ley
con
-de las
modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178-, “aquella información
cuya
divulgación
pueda:
A)
Comprometer
la
seguridad pública o la defensa nacional; B) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales,
incluida
aquella
información
que
otros
estados u organismos internacionales entreguen con carácter de reservado al Estado uruguayo; C) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país; D) Poner en 26
riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona; E) Suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o que pueda dañar su proceso
de
producción;
F)
Desproteger
descubrimientos
científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados; G) Afectar la provisión libre
y
franca
de
asesoramientos,
opiniones
o
recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de
los
sujetos
obligados,
hasta
que
sea
adoptada
la
decisión respectiva, la cual deberá estar documentada”. Como puede observarse, las causales por las cuales el organismo público puede clasificar determinada información como
reservada
se
encuentran
acotadas
a
situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden a
la protección
de un
interés público o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N° 18.381 con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178, y en el artículo 25 del decreto reglamentario, la Administración
debe
efectuar
la
clasificación
mediante
resolución fundada y motivada, en la cual se demuestre la existencia de elementos objetivos que permitan determinar que la divulgación de la información que se clasifica como reservada, genera un riesgo claro, probable y específico de daño al interés público protegido, de conformidad con las causales de excepción previstas en la ley. Ahora
bien,
corresponde
señalar
que
mediante
las
modificaciones introducidas por el artículo 1° la Ley No. 19.178, se
requiere lo que se denomina la prueba del daño, 27
y este debe ser probado a tenor de la norma mediante la existencia de un “riesgo claro, probable y específico de daño al interés ciertos
público protegido”, señalando
caracteres
determinar
cuándo
que se
debe
está
revestir
ante
un
el
entonces,
“riesgo”
caso
para
justificado
de
excepción a la publicidad de la información. De lo que viene de verse, puede concluirse que, la Administración no se encuentra facultada para ampliar el elenco de situaciones de reserva previstas, ni realizar interpretaciones o
aplicaciones extensivas de la norma a
otros
estrictamente
casos
presupuesto
que
previsto
para
no
declarar
encuadren la
reserva
en
el
de
la
información. Coincidiendo con lo sostenido por Pablo Schiavi, la Administración tampoco se encuentra facultada para realizar reservas genéricas ni a futuro de información que aún no fue producida, en tanto esto iría contra el derecho de acceso a la información pública que la propia ley consagra. Asimismo
afirma
que
una
clasificación
genérica
de
la
información como reservada, podría conllevar a que ante una petición particular la Administración se vea impedida de denegar el acceso a esa información, aún en aquellos casos donde efectivamente exista determinada información que sí pueda ser calificada como reservada a tenor de las causales dispuestas en la Ley16. A
este
respecto
informó
la
Agencia
de
Gobierno
Electrónico y Sociedad de la Información (AGESIC) a través del
Consejo
Ejecutivo
de
la
Unidad
de
Acceso
a
la
Información Pública (UAIP) en Dictamen N° 17/2013 relativo 16
Schiavi, Pablo, “El Control del Acceso a la Información Pública y de la Protección de Datos Personales en el Uruguay”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Año 2012, pág. 54.
28
a
la
clasificación
de
información
realizada
por
el
Ministerio del Interior, al expresar que: “…con relación a la información reservada, esta Unidad ha entendido que la clasificación se deberá realizar por el sujeto obligado en forma particular, identificando en cada caso la información a reservar y la causa legal de reserva al amparo de lo dispuesto por el artículo 9 de la norma antes referida (así: Dictamen N° 02/2011 de 12 de mayo de 2011)”.17 En
lo
organismo
que
dice
puede
relación
efectuar
con
la
el
momento
clasificación
que
el
de
la
información, encontramos que el principio general es que la clasificación
de
la
información
debe
efectuarse
en
un
momento previo a la solicitud planteada por el interesado y “en el momento en que esta se genere, obtenga o modifique” (art.
1°
de
estableciéndose cumplimiento
de
la
Ley
como
N°
19.178
excepción,
determinados
de
08/01/2014),
que
requisitos,
mediante la
el
información
pueda ser clasificada como reservada en el momento en que se reciba una solicitud de acceso a la misma. En ambos casos –sea que se clasifique antes o luego de la petición del particular- el organismo público deberá invocar
y
acreditar
en
la
resolución
respectiva,
los
elementos objetivos que permitan demostrar el riesgo de daño al interés público o al bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la reserva. El plazo máximo por el cual puede mantenerse bajo reserva la información, es de 15 años (art. 11 de la Ley N° 18.381), debiendo desclasificarse la información en caso de que
se
extingan
las
causas
que
dieron
lugar
a
su
clasificación. No obstante el plazo antedicho, la norma 17
Disponible en: http://sindicatopolicial.com.uy/documentos/DICTUAIP13017_005_Func_Policiales.pdf
29
prevé la posibilidad de ampliación del plazo respecto a determinada información, cuando permanezcan las causas que motivaron
su
clasificación
y
se
encuentre
debidamente
justificado. 2.2.2.2
Información confidencial
En lo que respecta a la información confidencial, la ley prescribe que será aquella información entregada en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula contractual
de
personales
que
confidencialidad; requieran
o
el
bien
previo
aquellos
datos
consentimiento
informado. A diferencia del caso de la información reservada, en donde lo que la norma busca proteger es el interés público o el interés general y bienes jurídicos o valores supremos, en la información confidencial la norma tutela derechos de los particulares. Citando a Felipe ROTONDO TORNARÍA “El derecho a la privacidad de las personas ha sido un tradicional límite del derecho de acceso a la información pública. De allí que se lo considera un “derecho encrucijada”, dado el cúmulo de datos personales en poder de los organismos públicos”.18 Como sostiene Carlos E. DELPIAZZO “(…) el derecho de acceso por cualquier ciudadano a la información en poder de las 18
Administraciones
Públicas
no
alcanza
Felipe ROTONDO TORNARÍA, Op. Cit. Ver nota 1, pág. 84.
30
a
toda
la
información, sino específicamente a la calificable como pública, la cual no comprende a la de carácter privado o personal ni a las secretas por imperio de la ley dictada en razón del interés general”. “(…)
si
el
ejercicio
del
derecho
de
acceso
a
la
información pública no respeta el límite de la información privada, desvirtúa su fin. (…) El núcleo duro determinante del derecho a la protección de los datos personales es la dignidad humana, mientras que el derecho de acceso a la información
pública
se
sustenta
en
la
transparencia
connatural a la servicialidad de la Administración”.19 A diferencia de la limitación temporal de la reserva de
la
información,
el
período
de
clasificación
de
la
información confidencial es indefinido (art. 32 Decreto N° 232/010). Asimismo
difieren
administración
en
pública
cuanto
puede
al
momento
efectuar
la
en
que
la
clasificación,
siendo que respecto a la información reservada la regla es que
se
efectúe
en
forma
previa
a
la
solicitud,
y
la
excepción es que se realice una vez que ésta se plantea como
vimos
ut
supra-;
información
catalogada
clasificada
mediante
momentos recibe
–cuando la
se
solicitud
mientras como
de
la
respecto
confidencial,
resolución genera
que
podrá
fundada
en
información
o
acceso-
(art.
31
a
la ser
distintos cuando
se
Decreto
N°
232/010). 19
Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda de equilibrio entre privacidad y acceso” en Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública, F.C.U – AGESIC, Montevideo 2009, p. 9 y ss y “Los Derechos la privacidad y transparencia pública”, en Revista Iberoamericana Año 11, Número 11, San José Costa Rica, p. 66 y ss. Citado por Felipe ROTONDO TORNARÍA en “Acceso a la información pública y protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”, op. cit. Ver nota 1, pág. 84.
31
Por último cabe resaltar la previsión del artículo 12 de la Ley, la cual dispone la inoponibilidad de la reserva de
la
información
previstas en la
–bajo
cualquiera
de
las
hipótesis
norma-, en casos de violaciones a los
Derechos Humanos. 2.3 CHILE 2.3.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la información pública En el ordenamiento Jurídico Chileno, los Principios de Transparencia de la Administración Pública y de Publicidad de la Información Pública encuentran consagración a nivel Constitucional y legal. El artículo 8° de la Constitución Política de Chile prescribe: “…Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen.
Sin
calificado
podrá
aquéllos
de
o
embargo,
establecer
éstos,
cuando
sólo
una
ley
de
quórum
la
reserva
o
secreto
de
la
publicidad
afectare
el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (…)”.20 Y el inciso primero, N°12, del artículo 19 de la Carta establece que:
20
"La libertad de
emitir opinión
y la de
Artículo incorporado por el artículo 1°, N° 3, de la ley de Reforma Constitucional N° 20.050. Anteriormente había sido derogado por el artículo único, N° 2, de la ley de Reforma Constitucional N° 18.825.
32
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos
que
se
cometan
en
el
ejercicio
de
estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". Pablo Contreras expresa que: “En el marco del debate parlamentario de las reformas constitucionales, se buscó deliberadamente configurar una norma que obligara a todos los órganos del Estado a la publicidad de sus actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos”, procurando evitar que se tratara de una interpretación de la cláusula democrática o parte del contenido implícito del principio
republicano”.
instaura
por
principio
primera
general
de
Agregando
vez
a
que
nivel
publicidad
y
dicha
reforma
constitucional,
transparencia
de
el los
actos públicos, configurando uno de los principios básicos del Estado de Derecho en Chile.
En opinión del citado
autor, la doctrina nacional y la jurisprudencia chilena reconocen el carácter fundamental del derecho de acceso a la información pública.21 La disposición Constitucional referida alcanza a todos los actores públicos de todos los poderes y órganos del Estado, así como a todos los actos emanados de éstos y documentos
que
le
sirvieron
de
antecedentes
para
su
carácter
de
dictado. Sin
perjuicio
de
la
consagración
del
derecho fundamental del derecho de acceso a la información 21
Pablo Contreras V. “Transparencia y leyes secretas en Chile” [en línea], Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 – 124. ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, pág. 93. Disponible en:
33
pública,
la
posibilidad
propia de
Constitución
excepcionar
la
chilena
aplicación
prevé
del
la
principio
general de la publicidad, en aquellos casos en que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de los actos, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de las
personas,
la
seguridad
de
la
Nación
o
el
interés
nacional. El
Tribunal
Constitucional
Chileno
afirmó
que:
“el
derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita–
como
un
mecanismo
esencial
para
la
vigencia
plena del régimen democrático […]. Acorde a la naturaleza del derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley […] el establecimiento de las causales de secreto o de reserva [….]”.22 Con fecha 11 de julio de 2008, se sancionó la Ley N° 20.285 sobre “Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso
Estado”,
a la
la
Información
cual
plasma
a
de
la
nivel
Administración legal
la
del
garantía
constitucional referida. Esta Ley regula el Principio de transparencia de la función pública; el derecho de acceso a la información de los
órganos
de
la
Administración
del
Estado;
los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; 22
y
las
excepciones
a
la
publicidad
de
la
Pablo CONTRERAS V. Ibid ver nota 20, pág. 111. Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 9º y Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 10º.
34
información. La Ley Chilena
en
su
artículo
4°,
explicita
el
contenido del Principio de Transparencia, el cual incluye el
derecho
de
Acceso
a
la
información
por
parte
de
cualquier persona interesada. El citado artículo dispone en su inciso 2do que: “El principio de transparencia de la función pública consiste en
respetar
y
cautelar
la
resoluciones,
procedimientos
Administración,
así
como
la
publicidad y de
de
los
documentos sus
actos, de
fundamentos,
la y
en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los
medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley”. Y como derivación del Principio de Transparencia, en el artículo 5° se consagra el Principio de Publicidad de los actos y resoluciones de la Administración del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa es la excepción, y únicamente en tanto encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado. Al
igual
que
lo
hace
nuestra
Ley
de
Acceso
a
la
Información Pública, la Ley Chilena consagra la denominada Transparencia órganos
de
disposición
Activa,
la
Administración
del
electrónicos,
imponiendo
público,
determinada
a
del
la
obligación
Estado
través
de
información
de sus
que
a
los
mantener sitios
la
norma
a
web se
encarga de detallar, y que refieren principalmente a los cometidos, organización y funcionamiento de cada organismo público.
35
El artículo 10° de la citada Ley prescribe que: “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información
comprende
informaciones expedientes,
el
contenidas contratos
derecho
en y
de
actos,
acceder
a
resoluciones,
acuerdos,
así
como
las
actas, a
toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. Y
seguidamente
la
norma
enuncia
los
siguientes
Principios que rigen la actuación de la Administración, muchos
de
los
cuales,
resultan
coincidentes
con
los
principios consagrados legalmente en nuestro ordenamiento jurídico: i) principio de la relevancia, ii) principio de la libertad de información, iii) principio de apertura o transparencia, principio
de
iv) la
principio
de
máxima
divisibilidad,
divulgación,
v)
principio
de
vi)
facilitación, vii) principio de la no discriminación, viii) principio de oportunidad, ix) principio del control, x) principio
de
la
responsabilidad,
xi)
principio
de
ejercicio
del
gratuidad. A
efectos
de
garantizar
el
efectivo
derecho de acceso a la información pública, la legislación chilena
prevé
un
procedimiento
mediante
el
cual,
el
interesado puede plantear su petición de acceso ante el organismo de la administración pública, debiendo a tales efectos cumplir con determinados requisitos (art. 12 de la Ley N° 20.285). El plantea
organismo la
de
solicitud,
la
administración
cuenta 36
con
un
ante
plazo
de
quien 20
se
días
hábiles para dar respuesta al petitorio, sea que acceda o rechace
el
pedido
de
acceso,
debiendo
en
todo
caso
pronunciarse dentro del referido plazo. Dicho plazo podrá ser
prorrogado
por
diez
días
adicionales
en
casos
excepcionales. 2.3.2 Límites y excepciones Como viene de verse, en la legislación Chilena el principio
que
rige
es
el
de
la
publicidad
de
las
actuaciones de la Administración Pública, por lo cual ante un
requerimiento
de
información
del
interesado,
la
administración se encuentra obligada a proporcionarla. No obstante ello el referido derecho encuentra sus excepciones, las que son de interpretación estricta y deben contar con fuente legal, en virtud de tratarse del derecho de
acceso
a
la
información
pública,
de
un
derecho
fundamental. Los autores Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ y Andrés PAVÓN MEDIANO,
han
destacado
la
relevancia
que
tiene
en
el
ordenamiento jurídico chileno el reconocimiento del estatus de
derecho
fundamental
del
Derecho
de
Acceso
a
la
Información Pública, en el entendido de que “impacta en la construcción
del
conjunto
de
presupuestos
para
la
aplicación de causales de reserva o secreto como medidas restrictivas de un derecho fundamental. En ese sentido, se ha entendido que la reserva o secreto constituiría una limitación a un derecho fundamental.”23 23
Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ, Andrés PAVÓN MEDIANO; “La Jurisprudencia del Consejo para la Transparencia sobre Acceso a la Información Pública y Seguridad de la Nación”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, ISSN 0717 – 2877, Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, pp. 347 – 348.
37
La Ley de Transparencia se encarga de establecer las excepciones al principio de publicidad de la información, como ser el caso en que concurra la oposición regulada en el artículo 20, o alguna de las causales de secreto o reserva que establece el artículo 21, el cual contempla entre otras, el caso en que una ley de quórum calificado haya declarado como reservado o secreto, documentos, datos o información, conforme a las causales contempladas en el artículo
8°
de
la
Constitución
Política
del
Estado
de
Chile. Los artículos 14 a 16 de la citada Ley, disponen de qué manera el organismo público debe respetar el derecho de acceso a la información, cuando el interesado ejerce el derecho de petición ante dicha autoridad. Toda negativa por parte de la Administración a brindar la
información
solicitada,
al
igual
que
en
nuestra
legislación, debe ser formulada por escrito y encontrarse debidamente motivada y fundada en las causales previstas legalmente. Respecto a este punto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de
la
Organización
de
Estados
Americanos, citando el caso Chileno sostuvo que: “En Chile, el
Consejo
para
la
Transparencia
ha
impuesto
esta
obligación a las entidades administrativas. Es así como en la decisión A 39-90 del 19 de julio de 2009 el Consejo aseguró que la carga de la prueba corresponde a quien la alega, es decir, al funcionario o entidad pública que aduce tener un deber de reserva o secreto sobre la información solicitada”.24
38
A su vez, la norma prevé que en caso de vencimiento del plazo para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el peticionante cuenta con una vía para
la
tutela
efectiva
de
su
derecho
de
acceso
a
la
información, a través de la posibilidad de recurrir ante el Consejo para la Transparencia establecido en el Título V de la Ley. Entre
los
supuestos
de
excepción
al
deber
de
publicidad previstos en la Ley, encontramos la hipótesis en que
la
solicitud
verse
sobre
información
contenida
en
documentación que pueda afectar los derechos de un tercero, en cuyo caso la exhibición de la información queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero afectado. Deducida
la
oposición
por
el
tercero
afectado,
el
órgano de la administración quedará impedido de exhibir la información, salvo decisión en contrario emitida por el Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido en la propia ley. Transcurrido
el
plazo
sin
que
el
tercero
deduzca
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la información, y por tanto la administración debe acceder al pedido de acceso a la información.
24
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión delaComisión Intera mericana de Derechos Humanos; “El derecho de acceso a la información pública en las Améric as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”, pág. 23. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12.30 diciembre 2011. Disponible en:
39
Por
otra
publicidad
parte,
basadas
encontramos en
la
las
reserva
excepciones o
secreto
a
la
de
la
información. En este sentido, la ley chilena dispone en su artículo 21, la taxatividad de las causales de secreto o reserva. No obstante ello,
la ley tiene un artículo llamativo
que se ubica en sede de “Disposiciones Transitorias” (art. 1°), donde se establece que de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se presumen que cumplen con la exigencia de quórum calificado, y por tanto
se
consideran
legítimas,
las
leyes
vigentes
al
momento de la aprobación de la Ley N° 20.285 y dictadas con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 del año 2005,
que
establecen
determinados
actos
o
secreto
o
documentos,
reserva por
respecto las
de
causales
dispuestas en el artículo 8° de la Constitución Política. Volviendo
a
las
causales
de
reserva
o
secreto
dispuestas por la Ley de Transparencia, encontramos las siguientes: “1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o 40
sus
antecedentes
o
cuya
atención
requiera
distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte
los
derechos
de
las
personas,
particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública. 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud
pública
o
las
relaciones
internacionales
y
los
intereses económicos o comerciales del país. 5.
Cuando
informaciones
se
que
trate
una
de
ley
de
documentos, quórum
datos
calificado
o
haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”. De
un
análisis
de
las
causales
antes
desprende que la norma se enfoca en
citadas,
se
la protección del
interés público o del interés general, de la seguridad nacional, de la protección de los derechos fundamentales de los habitantes, pero también atiende a la eficiencia del actuar
de
la
administración
pública.
A
diferencia
de
nuestra legislación, en la ley chilena se agrupa bajo una misma disposición, las causales de reserva y secreto. En lo que refiere al plazo de la reserva o el secreto, la
ley
donde
de el
Transparencia plazo
sustancialmente:
de i)
en
diferencia la
reserva
caso
de
que
tres o una
situaciones secreto ley
de
en
varía quórum
declare como secreta o reservada, el carácter se mantendrá 41
hasta tanto otra ley del mismo rango la deje sin efecto; ii) en el resto de los casos, con excepción del que se enunciará
en
el
literal
siguiente,
la
calificación
se
mantendrá por el plazo de cinco años, al cabo del cual podrá ser prorrogado por igual período, o parcialmente, siempre
que
medie
una
evaluación
del
daño
que
podría
irrogar la divulgación de la información; iii) en caso que se trate de información del ámbito de la defensa nacional que establezca la planificación militar o estratégica, o información cuyo conocimiento pueda afectar la integridad territorial de Chile, la interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites, la defensa internacional de los derechos de Chile y la política exterior del país de manera grave, el carácter de secreto o reservado será indefinido. Finalmente Transparencia Información
cabe de
la
pública
destacar, función de
que
pública
Chile,
la y
de
consagra
Ley
sobre
Acceso un
de
régimen
infraccional y sancionatorio que puede recaer sobre los funcionarios
de
la
Administración
obligaciones
de
transparencia
que
activa
y
contravengan pasiva.
Así,
las el
artículo 45 prevé un régimen sancionatorio aplicable al funcionario que contravenga lo dispuesto en el artículo 16 -relativo
a
la
obligación
de
proporcionar
información
pública, o en su defecto, en caso de negativa, que sea plasmada en una
resolución administrativa y debidamente
fundada y motivada-, mientras que por su parte el artículo 46, consagra que en caso de incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa, se sancionará con multa
que
puede
remuneraciones
oscilar
del
entre
infractor,
trate.
42
el
según
20%
al
el
caso
50% de
de que
las se
2.4 COLOMBIA 2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública. En Colombia si bien durante mucho tiempo existieron una serie de disposiciones generales y otras específicas sobre el acceso
a la información, se careció
hasta
la
actualidad de un precepto legal que establezca en forma taxativa
la
preeminencia
interpretativa
del
derecho
de
acceso a la información. A
pesar
específica
de
en
información no
que
el
Colombia
tema,
el
no
contaba
derecho
de
con
una
acceso
a
ley la
es algo novedoso en dicho país, ya que
diversas leyes contenían referencias a éste, así como la posibilidad
de
ejercitar
acciones
tendientes
a
su
protección, teniendo la Corte Constitucional un rol muy protagonista en lo que tiene que ver con los desarrollos en la materia. Es así que por la ley No. 149 de 3 de diciembre de 1888,
las
personas
encontraran
en
podían
poder
de
solicitar
entidades
documentos
estatales
y
que
se
que
su
entrega no estuviera prohibida por otra ley. No obstante la existencia de esta ley bastante antigua, fue recién en el año 1985 que el derecho de acceso a la información pública fue reconocido a través de la ley No. 57, la que en su artículo 1º dispuso: “La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas o Boletines
oficiales
todos
los
actos
gubernamentales
y
administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer 43
eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.”. Por su parte el artículo 12 estableció que: “Toda persona
tiene
derecho
a
consultar
los
documentos
que
reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.”. Posteriormente, en el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Además, la legislación colombiana denomina el derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política como
“Derecho
de
Petición”,
mecanismo
que
posibilita
solicitar acceso a la información sobre la acción de las autoridades y a que se expida copia de documentos. A
ello
Constitucional
cabe ha
agregar puesto
de
que,
la
manifiesto
propia la
Corte relación
existente entre el derecho de petición y el de acceder a los documentos públicos. El “Derecho de Petición” consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, es un derecho clasificado como fundamental, por lo que en la hipótesis de que sea denegado el acceso por la administración, es posible acudir a la acción de tutela, mecanismo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, para así reclamar ante un Juez la protección inmediata de derechos constitucionales. 44
En
dicho
caso,
corresponderá
Contencioso Administrativo que
al
Tribunal
de
lo
tenga jurisdicción en el
lugar donde se encuentren los documentos, decidir si se acepta o no la petición formulada, lo que se hará en única instancia (cfe. art. 21 Ley 57). La Corte Constitucional en sentencia T-463 de 1992 indicó
que
mecanismos concreto
el
medio
de
eventualmente analizado,
más
defensa
judicial
aplicables, eficaces
no
y
son
que
la
los en
otros
el
caso
tutela
para
proteger el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos. Derecho que es tutelable en la medida que posee una especificidad y autonomía propias dentro del concepto de
los
derechos
fundamentales
y
está
conectado
con
el
ejercicio de otros derechos tales como el de petición y el de información. No obstante tales normas, como se dijo, recientemente se
sancionó
la
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública, ley que en Colombia es considerada revolucionaria y que constituiría un paso más en la lucha contra
la
corrupción,
según
palabras
de
su
propio
Presidente Juan Manuel Santos25. La nueva ley N° 1712 del 6 de marzo de 2014, entró en vigencia para las entidades públicas a los 6 meses de la fecha de su promulgación, y entró en vigencia para las entidades territoriales al año de su promulgación, es decir el 6 de marzo de 2015.
25
Disponible en:
45
2.4.2 Límites y excepciones Hasta la sanción de la Ley No. 1712 –como se dijoColombia no contaba con una norma detallada y precisa como es el caso de nuestro país, que indique los casos en que la administración puede denegar la solicitud de acceso a la información peticionada. El tema de la excepcionalidad en dicho país no era claro, dada la dispersión de las normas referentes al punto en
estudio
estableciera
y
de
la
de
ausencia
manera
de
un
taxativa
texto la
legal
que
preeminencia
interpretativa del derecho de acceso a la información. Principalmente, Corte
había
Constitucional
reserva respecto indicaba
la
diversos
fallos
la
sido
que
jurisprudencia
desarrollaba
del acceso a
excepcionalidad señaló
la
la información
de
que
los
la
todas
misma, las
en
de
la
casos
de
y la que tanto
personas
en
tienen
derecho al acceso a la información pública y que sólo puede ser limitado por ley o por la Constitución. El criterio de la Corte Constitucional ha sido que la regla de publicidad está
consagrada
habilitada
en
únicamente
la
Constitución,
la
ley
para
encontrándose establecer
las
excepciones al derecho de acceso a la información (caso 887 de 2002).26 No obstante la situación que viene de considerarse referida a la ausencia de un marco normativo específico respecto al derecho de acceso a la información pública, es decir, más allá de la nueva incorporación legislativa en el 26
Disponible en:
46
país objeto de estudio, la cual sin duda será un aporte importante en busca de mayor transparencia de parte del Gobierno, lo cierto es que ya desde el año 1985 a través de la ley 57 se estableció que la Administración podrá negar la consulta de un documento solamente mediante providencia motivada en la que debe señalar su carácter reservado, indicando las normas legales pertinentes (art. 21). Asimismo, el art. 136 de la Constitución Política, establece que el congreso no puede exigirle al Gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o negociación de carácter reservado. Por su parte, el art 12 de la ley 57 dispone que no sea abierta al público la información sobre la defensa y la seguridad nacional Ahora bien, la ley No. 1712 tiene como objeto regular el
derecho
de
acceso
a
la
información
pública,
los
procedimientos para el ejercicio y garantías del derecho y las excepciones a la publicidad de información. Establece que a la hora de efectuar una interpretación sobre
el
derecho
de
acceso
a
la
información,
deberá
adoptarse un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicarse los siguientes principios: principio de transparencia;
de
buena
fé;
de
facilitación;
de
no
discriminación; de gratuidad; de celeridad; de eficacia; de la calidad de la información; de la divulgación proactiva de la información; de responsabilidad en el uso de la información. La ley da una serie de definiciones, que en lo que al trabajo
interesa,
corresponde 47
señalar
las
siguientes:
información pública clasificada es aquella que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en artículo 18 de la ley; información pública reservada es aquella que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daños o intereses públicos y bajo cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 19 de la ley. Son 6 los artículos que se destinan a la regulación de las excepciones al acceso. El artículo 18 de la ley exceptúa aquella información que pueda causar daños de derechos a personas naturales o jurídicas,
señalando
que
es
toda
aquella
información
pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o de manera motivada y por escrito siempre que el acceso pudiera ocasionar daño a los siguientes derechos: el derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público; el derecho de toda
persona
secretos
a
la
vida,
comerciales,
a
la
salud
industriales
y
o
seguridad;
los
profesionales,
así
como los estipulados en el parágrafo del art 77 de la ley 1474 del 2011. Tales
excepciones
tienen
un
duración
ilimitada,
no
siendo aplicables cuando la persona física o jurídica diera su consentimiento para la revelación de datos personales y privados de la que sea titular, “o bien cuando es claro que la
información
fue
entregada 48
como
parte
de
aquella
información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. La redacción original de éste artículo fue observada por la Corte Constitucional. El artículo hacía referencia a las
limitaciones
propias
que
impone
la
condición
de
servidor público en concordancia con el art. 24 de la ley 1437, punto que fue objeto de precisión, en tanto la Corte estudiando la constitucionalidad de la normativa, señaló que ello debería ser remplazado por la norma estatutaria que se expida de conformidad con el criterio establecido en sentencia No. C-818 de 2011 (reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales).
27
Además, declaró exequible el artículo en el entendido que
la
expresión
“duración
ilimitada”
se
sujetará
al
término de protección legal. Por
su
parte,
el
artículo
19
de
la
ley
exceptúa
aquella información que pueda dañar intereses públicos. En tal sentido, señala que es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada
circunstancias, expresamente constitucional: seguridad
o
por
escrito
siempre
que
dicho
prohibido
por
una
la
pública;
defensa las
y
en
las acceso
estuviere
norma
legal
o
nacional;
la
internacionales;
la
seguridad
relaciones
siguientes
prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientas que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos; el debido proceso y la igualdad de partes en los procesos judiciales; la 27
administración efectiva de justicia; los
Disponible en:
49
derechos
de
la
infancia
y
adolescencia;
la
estabilidad
macroeconómica y financiera del país; la salud pública. También
se
exceptúan
los
documentos
que
contengan
las
opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. Este
artículo
fue
declarado
exequible
en
“…el
entendido que la norma legal que establezca la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin constitucionalmente legítimo o imperioso, y (ii) no existir otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin”.28 La reserva de la información amparada por el artículo que viene de citarse, conforme señala el artículo 22, no deberá extenderse por un período mayor a 15 años. Como
se
observa,
la
ley
además
de
señalar
los
principios que rigen el derecho de acceso a la información, siguiendo recomendaciones internacionales como ha sido el común denominador en los diversos países objeto de estudio, estableció
que
casos
se
encuentran
exceptuados
de
ser
divulgados. Claro está que en definitiva habrá que estar a la práctica para ver la aplicación de la normativa en cuestión y la interpretación que de la misma harán los respectivos actores, es decir, la autoridad a la cual se le requiera la información
y
el
particular
o
interesados
que
la
peticionen, pero sin duda la misma ha de significar un avance en dicho país en la lucha contra la corrupción y en la búsqueda de un gobierno más transparente.
28
Disponible en:
50
2.5 PERÚ 2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública En Perú el tema se encuentra recogido en el artículo 2 de la Constitución Política. Dicho artículo indica que toda persona tiene derecho –entre otros- a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante
la
cualquier
palabra
medio
oral
de
o
escrita
comunicación
o
la
social,
imagen, sin
por
previa
autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo las responsabilidades de la ley. Asimismo, señala expresamente que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. A nivel legislativo, el tema se encuentra regulado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública No.
27.806
y
en
la
ley
27.927
que
introdujo
ciertas
modificaciones. La
ley
establece
que
la
finalidad
perseguida
es
promover la transparencia de los actos del Estado y regular el
derecho
“fundamental”
del
acceso
a
la
información
consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. La ley peruana establece que todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en ella, están sometidas
al
principio
de
publicidad, 51
presumiendo
en
consecuencia pública toda información que posea el Estado, salvo
las
excepciones
expresamente
previstas
por
el
artículo 15 de la ley. Además, regula responsabilidades y sanciones para los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones de la ley. En caso de falta grave, pueden incluso ser denunciados penalmente por la comisión de un delito de abuso de autoridad a que hace referencia el art. 377 del Código Penal de Perú. Al igual que nuestra ley, la ley peruana establece la obligación de publicación en portales de las dependencias públicas, de cierta información vinculada a datos generales de
la
entidad
de
la
Administración
Pública,
como
ser
disposiciones y comunicados emitidos, su organización, el marco
legal
publicación
al en
que la
está
web
sujeta;
de
así
información
como
también
presupuestal
la que
incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y beneficios de los altos funcionarios
y
el
personal
en
general,
así
como
las
remuneraciones respectivas. También
prevé
la
publicidad
en
internet
de
la
adquisiciones de bienes y servicios que la administraciones realicen; las actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de las respectivas entidades. Cualquier persona tiene derecho a solicitar y recibir
información
de
cualquier
entidad
de
la
Administración Pública. Las entidades obligadas a informar son las señaladas en
el
artículo
I
del
Título
Preliminar
de
la
Ley
No.
27.444, Ley de Procedimiento Administrativo General: “Para 52
los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" Ejecutivo,
de
la
Administración
incluyendo
Descentralizados;
2.
Ministerios El
Poder
Pública: y
1.
El
Organismos
Legislativo;
3.
Poder
Públicos El
Poder
Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales;
6.
Los
Organismos
a
los
que
la
Constitución
Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas
potestades
actividades
se
administrativas
y,
realizan por
en
tanto
virtud
se
de
consideran
sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.”. Cuando se le solicita información a la Administración Pública, ésta no puede negarla basando su decisión en la identidad del solicitante. La denegatoria a la información deberá
ser
debidamente
fundamentada
en
las
excepciones
indicadas en el artículo 15 de la ley, debiéndose señalar expresamente y aplican
las
por escrito las
excepciones
y
el
razones por las que se plazo
por
el
cual
se
prolongará tal impedimento. La normativa aclara que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento en que se efectúa el pedido, al igual que lo hace nuestra legislación En
tal
caso,
deberá
comunicar
por
escrito
que
la
denegatoria se debe al hecho de no contar con los datos 53
solicitados. Asimismo,
la
ley
no
permite
que
los
solicitantes
exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean. Y a diferencia de lo previsto en nuestro ordenamiento, se consagra la negativa tácita en brindar
la
información,
que
se
configuraría
en
las
hipótesis que solicitada la misma, esta no fuera satisfecha o la respuesta fuera ambigua. 2.5.2 Límites y excepciones El artículo 2 de la Constitución Política del Perú, luego de reconocer expresamente el derecho que tienen las personas
a
solicitar
información
a
cualquier
entidad
pública, exceptúa aquella que afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El mismo artículo indica que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso investigado. Es
decir,
el
derecho
de
acceso
a
la
información
pública no es absoluto. Conforme viene de verse, de acuerdo al art. 2 de la Constitución, las excepciones al ejercicio del
acceso
a
informaciones seguridad
la
información
que
afectan
nacional,
el
pueden
la
secreto
estar
intimidad bancario,
referidas personal, la
a la
reserva
tributaria y las que expresamente se excluyen por ley. Ello
también
ha
sido
entendido 54
por
el
Tribunal
Constitucional del Perú, específicamente en el caso “Nuevo Mundo Holding SA”, Ex. No. 1219-2003, FJNo.7, donde se señaló que “…ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. Derecho a la intimidad personal), o bien por la
necesidad
de
salvaguardar
bienes
constitucionalmente
relevantes (v. gr. La seguridad nacional), y siempre que éstas hayan sido expresamente previstas por ley”.29 En pueden
consecuencia,
es
establecerse
las
fundamental,
y
sólo
a
través
excepciones
precisamente,
la
ley
de a
una
ley
este No.
que
derecho
27.806
de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, fue la encargada de regular tales excepciones. No obstante tal regulación,
fue
suficientemente situación
que
promulgación
objeto
de
críticas
por
no
precisa
al
regular
las
excepciones,
fue de
la
contemplada ley
no.
y
que
dio
27.927,
la
ser
lugar que
a
lo la
intenta
desarrollar de mejor manera las excepciones al acceso a la información. Las modificaciones introducidas por la Ley No. 27.927 fueron consecuencia de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo ante el Tribunal
29
Disponible en:
55
Constitucional
contra
algunos
dispositivos
de
la
Ley
27.806, en particular, de ciertas restricciones al acceso a la información establecidas en el texto original. Ahora
bien,
información.
A
la
ley
saber,
distingue
información
tres
tipos
secreta,
de
reservada
y
confidencial. La secreta vinculada al ámbito militar y de inteligencia,
la
reservada
al
ámbito
policial
y
de
relaciones exteriores, y la confidencial a la intimidad de las personas, al secreto bancario, a la reserva tributaria, etc. Lo que intenta la nueva ley peruana es dejar atrás la utilización
de
una
clasificación
ambigua
e
imprecisa,
intentando emplear conceptos de forma menos amplia que su antecesora,
lo
que
se
aprecia
en
los
manuales
de
clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. El artículo 15 de la ley refiere a la información secreta,
señalando
“…que
el
derecho
de
acceso
a
la
información pública no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que
además
seguridad
tenga
de
las
como
base
personas
y
fundamental cuya
garantizar
revelación
la
originaría
riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que
establece
el
Estado
de
Derecho
en
función
de
las
situaciones expresamente contempladas en esta Ley.” A continuación detalla los supuestos que se encuentran 56
comprendidos enunciados
en son
la los
excepción, únicos.
señalando Es
decir,
que
los
los
casos
allí no
contemplados en el artículo en cuestión, no pueden ser entendidos como información secreta. Ellos son: “1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a)
Planes
agresiones
de
de otros
defensa
militar
contra
Estados,
logísticos,
posibles
de
reserva
y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b)
Las
operaciones
y
planes
de
inteligencia
y
contrainteligencia militar. c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d)
Órdenes
de
operaciones,
logísticas
y
conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones
de
militarizadas
otros
Estados
internas
y/o
o
de
fuerzas
externas,
irregulares
así
como
de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e)
Planes
de
defensa
de
bases
e
instalaciones
militares. f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones
de
otros
Estados
o
de
fuerzas
irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación en
apoyo
a
la
Policía
Nacional
del
Perú,
planes
de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas. g)
Información
del
Personal
Militar
que
desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 57
2.
Información
clasificada
en
el
ámbito
de
inteligencia tanto en el frente externo como interno: a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse
públicos,
incidirían
negativamente
en
las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley. d)
Información
relacionada
con
el
alistamiento
del
estratégicos
de
personal y material. e)
Las
actividades
inteligencia
y
y
planes
contrainteligencia,
de
los
organismos
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f)
Información
del
personal
civil
o
militar
que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner
en
riesgo
la
vida
e
integridad
de
las
personas
involucradas. g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1”. En numeral,
el
caso
pasados
de 5
la años
información de
la
contenida
clasificación,
en
este
cualquier
persona puede solicitar la información que fue clasificada como secreta, la que deberá ser entregada si el titular del sector encargado considera que su divulgación no pone en peligro
la
seguridad
de
las
personas,
la
integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático. De lo contrario, deberá fundamentar en forma expresa y por escrito aquellas razones que hacen que la clasificación como secreta sea postergada, y también deberá indicar el 58
período que considera debe continuar la clasificación de la información. El cuales
documento se
que
considera
clasificada,
es
expresa
que
puesto
la
en
los
fundamentos
información
conocimiento
debe del
por
los
continuar
Consejo
de
Ministros, el cual tiene potestades para desclasificarlos. Dicho documento también es puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. En cuanto a la información reservada, la ley también señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la información
pública
respecto
de
aquella
información
clasificada como reservada, señalando los únicos supuestos en que procede tal clasificación. Nuevamente utiliza el término “únicos”, lo que demuestra se trata de una nómina cerrada, es decir, la información que no se encuentre en la norma, no podrá ser clasificada como reservada. Ellos
son:
“1.
La
información
que
seguridad nacional en el ámbito del
por
razones
de
orden interno cuya
revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o
la
subsistencia
consecuencia
se
del
considera
sistema
reservada
democrático.
En
información
que
la
tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a)
Los
planes
de
operaciones
policiales
y
de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo,
tráfico
ilícito
de
drogas
y
organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. 59
b)
Las
informaciones
que
impidan
el
curso
de
las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de
la
ley,
incluyendo
los
sistemas
de
recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales,
establecimientos
penitenciarios,
locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios,
partes
y
comunicaciones
que
se
refieran
expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. 2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la
seguridad
e
integridad
territorial
del
Estado
y
la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones
internacionales
y/o
la
subsistencia
del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de
revelarse
perjudicarían
los
procesos
negociadores
o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores
pudiera
afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el
frente
externo
de
la
información
clasificada
en
el
ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del 60
numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.” En el caso de la información reservada, una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, dicha información es de acceso público. Por último, en relación a la información confidencial, el cuerpo legislativo que viene de citarse, indica que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercicio respecto de lo siguiente: “1.
La
información
recomendaciones
u
que
opiniones
contenga
producidas
como
consejos, parte
del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión
de
gobierno,
salvo
que
dicha
información
sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia
en
forma
expresa
a
esos
consejos,
recomendaciones u opiniones. 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 3.
La
información
vinculada
a
investigaciones
en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso
termina
cuando
la
resolución
que
pone
fin
al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis
(6)
meses
administrativo
desde
que
se
sancionador,
inició
sin
que
el se
procedimiento haya
dictado
resolución final. 4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse
en
la
tramitación 61
o
defensa
en
un
proceso
administrativo
o
judicial,
o
de
cualquier
tipo
de
información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. 6.
Aquellas
materias
cuyo
acceso
esté
expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.”. La ley establece que los artículos 15, 15-A y 15-B son los únicos en los que puede limitarse el derecho de acceso a la información. Es decir, por si ello no había quedado claro con la redacción dispuesta en cada apartado mediante la utilización del término “únicos”, en el artículo 15-C se señala
en
forma
contempladas
en
expresa
los
que
artículos
sólo
las
transcriptos
situaciones amerita
la
denegación al acceso a la información. Además, dispone que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de
una
limitación
a
un
derecho
fundamental,
no
siendo
posible establecer limitación alguna por norma de menor jerarquía. Algo interesante de la legislación peruana, es que la información contenida en los artículos 15, 15- A y 15-B es accesible
para
Judicial,
el
el
Congreso
Contralor
de
General
la de
República, la
el
República
Poder y
el
Defensor del Pueblo: “Para estos efectos, el Congreso de la República
sólo
tiene
acceso 62
mediante
una
Comisión
Investigadora
formada
de
acuerdo
al
artículo
97
de
la
Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27.479. Tratándose del Poder Judicial funcionamiento,
de acuerdo a las normas que regulan su solamente
el
juez
en
ejercicio
de
sus
atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de
las
Contralor
excepciones General
de
contenidas la
en
República
este
artículo.
El
tiene
acceso
la
a
información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos.” También cabe destacar que en caso de que un documento contenga información parcial, es decir, información que se encuentra dentro de las excepciones estatuidas en la ley y cierta información que no, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información que efectivamente se encuentra disponible y que es de acceso público.
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA En este Capítulo se expondrán algunos fallos emitidos por tribunales de Perú, Colombia, Chile y Uruguay, donde las
respectivas
autoridades
judiciales
intervinientes,
tuvieron que analizar la aplicación de las excepciones por parte de los organismos que denegaron solicitudes de acceso a la información, a fin de determinar si efectivamente la información
invocada
por
los
interesados
se
encontraba
amparada bajo alguna reserva que impidiera su divulgación, 63
o
si
por
el
contrario,
no
eran
de
aplicación
las
excepciones reguladas en las leyes que capítulos anteriores fueron señaladas.
3.1 PERÚ Un caso interesante en Perú, lo constituye el fallo emitido por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, dictado en la ciudad de Lima a los 11 días del mes de mayo de
201230,
Sala
integrada
por
los
Magistrados
Beaumont
Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se expidió en virtud
del
recurso
constitucional
interpuesto
por
un
interesado ante la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaro improcedente la demanda de hábeas data deducida por el recurrente contra la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú por violación de su derecho de acceso a la información pública y a la petición. Conforme
se
Constitucional Recursos
verá,
de
Humanos
proporcione información
Perú, de
al
la
Sala
resolvió
la
Policía
recurrente
numérica
de
la
los
Segunda
del
que
dirección
la
Nacional
relación
oficiales
Tribunal del
de Perú
nominal
superiores
de
y/o la
Policía Nacional del Perú, de los comandantes que registren 6 años o más de permanencia en el grado, de los comandantes que
registren
comandantes
que
27
años
o
registren
más 27
de años
servicio, o
más
de
y
de
los
servicio,
incluyendo periodo de formación, todo al 31 de diciembre de 2009. 30
Fuente de Jurisprudencia de Perú disponible
64
en:
Del fallo en cuestión surge que lo peticionado por el interesado
se
vinculaba
a
información
de
los
oficiales
superiores de la Policía Nacional de Perú que ostentaran grado de comandante, siendo información nominal y numérica con fecha determinada. El Procurador Público Especializado en los Asuntos de la PNP, al contestar la demanda, solicitó que sea declarada infundada o improcedente, aduciendo que la accionada no tenía la información tal y como fue solicitada, además, indicó
que
la
información
pedida
afectaba
la
intimidad
personal de los involucrados. Así
presentado
Especializado
en
el
lo
pleito,
el
Constitucional
Quinto de
Juzgado
Lima,
decidió
declarar improcedente la demanda, por considerar que no cumplía
el
requisito
determinado
por
el
Tribunal
Constitucional de que la información solicitada exista y se halle en poder del órgano requerido. Por
su
parte,
la
Cuarta
Sala
Civil
de
la
Corte
Superior de Justicia de Lima, confirmó la decisión emitida por
el
pública
Juzgado la
Especializado,
identificación
de
por
considerar
oficiales
de
que la
hacer
Policía
Nacional (PNP) podría afectar razonablemente la seguridad de
terceras
personas,
por
lo
que
el
pedido
estaría
comprendido en la causal de excepción del derecho a la información pública establecida en el artículo 15º de la Ley
27.806
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información
Pública. Ahora bien, previo a ingresar al análisis del fondo del
recurso
deducido,
la
Sala 65
Segunda
del
Tribunal
Constitucional, raigambre
comenzó
por
Constitucional,
hacer
que
mención
establecen
a
normas
que
de
“...toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se
exceptúan
las
informaciones
que
afectan
la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”, y que “(...) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
no
suministren
informaciones
que
afecten
la
intimidad personal y familiar.”. Asimismo, reiteró jurisprudencia del propio Tribunal, donde
ha
señalado
garantizado
por
el
que
el
contenido
derecho
de
constitucionalmente
acceso
a
la
información
pública no sólo comprende la obligación de parte de los organismos públicos de entregar la información solicitada, sino que ésta debe ser completa, actualizada, precisa y verdadera. También
citó
el
art.
61.1
del
Código
Procesal
Constitucional, que respecto del derecho de acceso a la información pública, prescribe que mediante el proceso de hábeas data cualquier persona puede solicitar el acceso a información que se encuentre en poder de cualquier entidad pública, derecho que ha sido desarrollado por el legislador mediante la ley No. 27.806, cuyo artículo 3º prescribe que toda información que posea el Estado es considerada como pública, a excepción de los casos expresamente previstos en los artículos 13º, 15º, 15ºA y 15ºB de la ley. Luego de tales puntualizaciones, la Sala se abocó a considerar
la
procedencia
o
no
de
la
información
solicitada, indicando desde un comienzo que no compartía la 66
posición sustentada por el Procurador Público, quien como se dijo, había señalado al contestar la demanda que la información peticionada no se encontraba en poder de la entidad pública accionada. El propio Tribunal Constitucional había establecido en anterior
jurisprudencia
(cfe.
sentencia
recaída
en
el
Expediente No. 04885-2007-PHD/TC, fundamento 2) que para que
la
información
requerida
pueda
ser
entregada,
efectivamente debe obrar en poder de la entidad a la cual se le esté reclamando la información, por lo que sólo se encuentra obligada a entregarla en caso de que ya exista o se halle en poder del requerido. Sin perjuicio de ello, el Cuerpo
señaló
que
en
aras
de
morigerar
tal
enunciado,
también ha dicho que la parte demandada está obligada a entregar la información que sin tenerla físicamente, le es atribuible por razón del desempeño propio de sus funciones o de su posición privilegiada frente al requerimiento que se le hace (Cfe. fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente No. 07440-2005-PHD/TC). Y en el caso puntual, el Tribunal no encontró razón alguna para negar la entrega, pues la información que según el Procurador Público no obraría en poder de la entidad pública
emplazada,
debería
tenerla
en
razón
de
las
atribuciones que le competen y además, contrariamente a lo señalado por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, para los integrantes del Tribunal Constitucional, la información solicitada es genérica, por lo que el pedido no entraría en la causal de excepción del derecho a la información pública establecida en el art. 15º de la ley 27.806. Otro aspecto que fue analizado por el Tribunal, es el 67
referido a la invocación formulada de posible afectación de la seguridad e integridad de las personas involucradas. En este
punto,
invocación
la de
Sala tal
señaló
que
peligro,
sino
no
es
que
suficiente ello
debe
la ser
meridianamente acreditado por quien lo invoca. Sin embargo, el Tribunal Constitucional indicó que el problema no era ese. Fue así que señaló que el artículo 13º de la ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece en su tercer párrafo que “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Publica de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que
la
denegatoria
inexistencia
de
de
datos
la en
solicitud su
poder
se
debe
respecto
a
la
de
la
información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes
exijan
a
las
entidades
que
efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.” Partiendo
de
ello,
entendió
que
parte
de
la
información solicitada procedía ser entregada a la parte requirente, dado que en modo alguno atentaba o ponía en riesgo la seguridad de terceras personas, ni implicaba la creación o producción de información. El Tribunal estimó procedente lo peticionado en la demanda referido a la entrega de la relación nominal y/o información numérica de: “i) los oficiales superiores de la Policía Nacional del Perú (PNP) que ostenten el grado de comandante; ii) los comandantes que registren 6 años o más de
permanencia
en
el
grado;
iii)
los
comandantes
que
registran 27 años o más de servicio, sin incluir período de 68
formación; y, iv) los comandantes que registran 27 años o más de servicios, incluyendo período de formación...”. En
cambio,
relación
a
recurrente, producción
consideró
la
demás
dado
que
de
que
no
sucedía
información ello
por
mismo
en
por
el
solicitada
supondría
información
lo
la
parte
creación
de
la
y/o
entidad
emplazada. Es Proceso
decir,
en
aplicación
Constitucional,
contenido
al
del
no
constitucionalmente
art.
tener
5.1º
del
incidencia
protegido
del
Código en
el
derecho
de
acceso a la información pública, declaro improcedente la demanda respecto de la relación nominal y/o información numérica,
al
31
de
diciembre
de
2009
de:
“...v)
los
comandantes que han realizado el curso de perfeccionamiento correspondiente a su grado, según el Decreto Supremo 0122006-IN; (vi) los comandantes que no tienen posibilidad de realizar el curso de perfeccionamiento correspondiente a su grado; (vii) los comandantes que no han sido condecorados con la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la causal de servicios meritorios; (viii) los comandantes incursos en causal de ineptitud para el otorgamiento de la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la causal de servicios meritorios; (ix) los comandantes que se encuentren en el tercio inferior en el cuadro de mérito para el ascenso -promoción 2010 sin considerar el factor tiempo de servicio en el grado; y, x) los comandantes policías declarados inaptos para el proceso de ascensopromoción 2010”. 3.1.1 Comentario a la sentencia En la sentencia que viene de señalarse y de exponerse 69
en forma resumida, el Tribunal decidió permitir la entrega de parte de la información solicitada, dado que conforme se vio, denegó el acceso a otra información al considerar que esos
datos
“suponen
la
creación
y/o
producción
de
información por parte de la entidad emplazada”. Si
bien
no
es
posible
conocer
con
exactitud
qué
información efectivamente tendría en su poder la entidad Peruana demandada -en el caso la Policía Nacional-, lo cierto es que parecería tratarse de información que más allá de no interesado oficiales
encontrarse tal cual fue solicitada
por el
-quien pidió distinta información referida a y
demandada,
comandantesen
tanto
y
debería cuánto
estar refiere
en
poder
de
notoriamente
la a
personal dependiente de la misma. No obstante ello, que
el
pedido
de
el Tribunal Constitucional entendió
cierta
información
correspondía
ser
atendido dado que no implicaba la creación o producción de información, cosa que no sucedía respecto de otros ítems solicitados por el recurrente, en tanto estos sí suponían la
creación
y/o
producción
por
parte
de
la
entidad
emplazada. Ahora bien, a nuestro entender, no queda clara la razón de tal diferenciación, más allá de lo explicitado de que cierta información no implica la creación o producción mientras que otra restante sí. Es decir, no surge del fallo una explicación de por qué cierta información solicitada y denegada
supondría
su
“creación
y/o
producción”.
Los
integrantes del máximo Órgano Constitucional no señalaron en la sentencia ningún criterio que permita conocer cuándo la entrega de información pública involucra su creación, lo que entendemos hubiera sido productivo, tanto en el caso 70
objeto de estudio, como para establecer pautas para casos futuros. 3.2 COLOMBIA Previo
a
seleccionado,
la
presentación
cabe
reiterar
y
exposición
que
del
conforme
se
fallo
vio
al
desarrollar el marco jurídico de Colombia, dicho país no contaba con una regulación vía legal especifica del derecho de acceso a la información, siendo su ley de transparencia de reciente aprobación, por lo que habrá que esperar un tiempo
para
ver
cómo
se
desenvuelve
dentro
del
mundo
jurídico, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial. Procede
tal
aclaración
dado
que
en
el
caso
seleccionado las autoridades Judiciales llamadas a resolver el
pleito
no
contaban
con
la
ley
de
trasparencia
recientemente en uso. Un fallo interesante en Colombia lo es el emitido por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional31 (511/2010), referente a la acción de tutela deducida por dos particulares contra el Director General de la Policía Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá,
por
la
supuesta
vulneración
de
sus
derechos
fundamentales de petición y de acceso a la información. En
el
año
2008
la
Directora
Ejecutiva
de
la
Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos
31
Disponible en:
71
Humanos REINICIAR, presentó una petición a la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la que solicitaba información sobre: i) las patrullas de la Policía Nacional que se encontraban en el Barrio El Tunal, el 22 de abril de 2008, entre las 6:30 a.m. Y 7:00 a.m, según consta en registros fotográficos captados por cámaras de seguridad de los Conjuntos Cerrados Norte de Santander y Risaralda; ii) tareas laborales que estaban desempeñando; iii) personal que estaba desempeñando esos trabajos. El
propósito
información
a
la
de
tal
solicitud,
Comisión
era
Interamericana
remitir de
la
Derechos
Humanos, que investiga la desaparición del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, la cual acaeció a la misma hora y en el mismo lugar donde circulaban las patrullas de Policía y quien posteriormente fue torturado, asesinado y arrojado a un precipicio en la carretera que de Ibagué conduce a El Totumo, en el Departamento de Tolima. La solicitud presentada fue remitida al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, para que atendiera y respondiera el requerimiento. En setiembre de 2008 el Comandante del GAULA de la Policía Nacional en Bogotá, dio respuesta a la solicitud y expuso que la información había sido remitida a la Fiscalía 4º
Especializada
Antisecuestro,
la
cual
adelantaba
la
investigación por el secuestro del Sr. Rivera Fuquene y que de acuerdo a lo manifestado por tal Fiscalía, había sido remitida a la Fiscalía 30 Especializada-Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual recomendó a la Directora de REINICIAR que se dirigiera
a
la
Fiscalía
30º,
en
tanto
solicitada se encontraba bajo reserva legal. 72
la
información
Por su parte, en octubre de 2008, la Fiscalía 30º declaró que dentro del expediente de la investigación por la muerte del Sr. Rivera Fuquene, no existía información referente a la identificación de patrullas. Planteada
tal
situación,
la
Directora
de
REINICIAR
interpuso acción de tutela por considerar infringido su derecho fundamental de petición, acción que fue desestimada por el Tribunal Superior de Bogotá y rechazada por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia por
considerar que la promotora carecía de legitimación. En el mes de marzo de 2009, se presentaron la esposa e hija del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, Zonia Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt -respectivamente- ante la Dirección General de la Policía Nacional solicitando la información
que
en
su
momento
había
peticionado
la
Directora Ejecutiva de REINICIAR, lo que fue remitido al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. En mayo de 2009, el Comandante de la Sexta Estación de Tunjuelito, dio respuesta a la solicitud de información y manifestó que tales hechos eran objeto de conocimiento e investigación por parte de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, y que el material fotográfico no era claro,
dado
que
no
permitía
la
identificación
de
las
patrullas, lo que hacía imposible identificar los agentes que
se
encontraban
en
su
interior.
Respuesta
que
la
accionante consideró evasiva. Concedido término por la autoridad judicial de primera instancia,
la
intervención
de 73
la
entidad
demandada,
se
centró en señalar que la Policía Metropolitana no había vulnerado
derecho
fundamental
alguno,
en
tanto
las
peticionarias habría obtenido pronta respuesta, donde se señaló que había un investigación judicial en curso por los hechos en que fue fundamentada la petición y además, que la investigación
se
encontraba
bajo
reserva
legal
y
la
información requerida en cadena de custodia. Asimismo, la entidad demandada indicó que el material fotográfico no era claro lo que hacía imposible identificar a las unidades que patrullaban la zona. En primera instancia, la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la solicitud de amparo, al entender que efectivamente existían respuestas a las peticiones presentadas las cuales fueron recibidas a satisfacción por la accionante, puesto que el proceso
penal
por
la
muerte
del
Sr.
Guillermo
Rivera
Fuquene no había terminado, encontrándose la información solicitada amparada por la reserva del sumario. Decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la que además de confirmar la decisión,
reiteró
que
encontraba
sometida
a
la
información
reserva
sumarial
solicitada y
en
se
cadena
de
custodia en el almacén general de evidencias, razón por la cual
indicó
que
las
accionantes
podían
acudir
al
ente
investigador para obtener información que requerían para adelantar la investigación a nivel internacional. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la revisión por
parte
de
la
Corte
Constitucional,
la
Corporación
comenzó por oficiar a la Fiscalía 30 Especializada- Unidad Nacional
de
Derechos
Humanos
y
Derecho
Internacional
Humanitario para que informara al despecho del Magistrado Sustanciador si el Comando de la Policía Metropolitana de 74
Bogotá había allegado elementos probatorios relacionados con las unidades que patrullaban el Barrio El Tunal el 22 de abril de 2008 y a la Policía Metropolitana de Bogotá que diera cuenta de los elementos probatorios remitidos a la Fiscalía. Dando cumplimiento a la providencia, fue remitida al Despacho del Magistrado encargado de la sustanciación, la siguiente
documentación:
i)
Oficio
mediante
el
cual
el
Fiscal 48 Especializado de la Unidad de Derecho Humanos y Derecho
Internacional
Humanitario
relacionó
las
pruebas
allegadas por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá comunica que la Estación E 18 de Policía aportó fotocopia del personal, radios y patrullas que se movilizaron el 22 y 23 de abril de 2008, y también comunica que la Estación Sexta remitió fotocopia del libro de control de vehículos de dicha estación que se movilizaron en la fecha de los hechos; ii) Oficio mediante el cual el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana Número Dos, anexó un folio de la minuta de vigilancia de la Sexta Estación de Policía del 22 de abril de 2008, donde se encuentran relacionados los policías adscritos al CAI Tunal
y las patrullas a las
cuales correspondía realizar turno de vigilancia ese día. La Corporación, previo a expedirse sobre el fondo del asunto, es decir, respecto a si se habían vulnerado los derechos
fundamentales
de
petición
y
de
acceso
a
la
información de los demandantes por parte de la Policía Metropolitana
de
Bogotá,
reiteró
jurisprudencia
donde
señaló el alcance de los derechos de petición y de acceso a la información. Sobre el primero -derecho de petición- recordó que se trata de un derecho fundamental, el cual es determinante 75
para
la
efectividad
de
otros
derechos
tales
como
los
derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El núcleo central del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por el
peticionario,
con
una
respuesta
dentro
de
un
plazo
razonable y lo más corto posible, la que no tiene porqué implicar aceptación de lo solicitado. Y reiteró, tal cual había señalado en otros antecedentes vinculados a acceso a la información, que el silencio administrativo no satisface el derecho fundamental de petición, por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado tal derecho. En
cuanto
al
segundo
-derecho
de
acceso
a
la
información- señaló que estaba reconocido a texto expreso en la Constitución Política en
el art. 74:
“Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Manifestó que el derecho de acceso a la información guarda estrecha relación con el derecho de petición, el cual
a
su
vez
información
de
pude
ser
carácter
un
mecanismo
público.
Es
para un
acceder derecho
a de
titularidad universal, en consecuencia la información debe ser entregada sin que se acredite un interés directo o una afectación personal. El Estado tiene la obligación positiva de suministrar la información o de otorgar una respuesta fundamentada ante una solicitud de información. El objeto del
derecho
es
la
información,
no
exclusivamente
los
documentos públicos. El acceso a la información en poder del Estado se rige 76
por
los
principios
transparencia,
de
máxima
principios
divulgación,
que
llevan
publicidad aparejada
y la
obligación estatal de producir información, conservarla y ponerla oficiosamente a disposición del público interesado. Ahora bien, respecto de la presunta vulneración del derecho de petición alegado por las actores, la Sala de Revisión indicó que si bien cabía razón a las demandantes, quienes pusieron de manifiesto la extemporaneidad de la respuesta brindada por el Comando de la Sexta Estación de Tunjuelito, ésta en todo caso cumplió con los requisitos mínimos señalados por la jurisprudencia constitucional pues negó la información solicitada basándose en dos argumentos: por un lado, en que los hechos en cuestión son objeto de investigación por parte de la Fiscalía, y por otro lado, en la
imposibilidad
de
efectuar
un
reconocimiento
de
las
patrullas que circulaban en el momento de la desaparición del
Sr.
Fuquene
debido
a
la
poca
claridad
de
las
fotografías aportadas. Por entendió
tales que
consideraciones, la
vulneración
la del
Corte
Constitucional
derecho
de
petición
aparecía subsanada pese a la respuesta tardía dada por la entidad accionada. En relación al derecho de acceso a la información, tema
central
para
las
recurrentes,
la
Sala
Octava
de
Revisión de la Corte Constitucional, decidió revocar el fallo de segunda instancia emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y conceder el amparo del derecho de acceso a la información de las Sras. Zonia Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt, esposa e hija
del
desaparecido
y
fallecido
Fuquene. 77
Sr.
Guillermo
Rivera
Las
razones
Constitucional
expuestas
para
por
arribar
a
la tal
Sala
de
decisión
la
Corte
fueron
las
siguientes: En primer lugar, manifestó que efectivamente la acción
de
tutela
es
procedente
para
la
protección
del
derecho de acceso a la información, pues de conformidad con la regla emitida por la Corte en otro fallo, en el caso concreto la Policía Nacional no invoca una reserva legal o constitucional o motivos de seguridad nacional para denegar información
solicitada,
razón
por
la
cual
el
mecanismo
constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la ley 57 de 1985. En
segundo
lugar,
una
vez
resuelta
la
cuestión
procedimental, la Sala entró a considerar si en el caso concreto se había
vulnerado el
derecho de acceso a la
información de las actoras para lo cual primero analizó si se les había denegado información de carácter público en poder de la entidad oficial, cuestión que fue resuelta de manera favorable a las pretensiones de las accionantes, en tanto la información solicitada tiene el carácter público, dado
que
no
se
encuentra
sometida
a
reserva
legal
y
tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido aportada
como
elemento
probatorio
dentro
de
una
investigación de carácter penal. 3.2.1 Comentario a la sentencia La sentencia seleccionada confirma algo que ya fue expuesto,
y
es
Constitucional contenido
y
información producto
de
que
quien el
en la
justamente ha
alcance el
precisado del
de 78
sido
la
derecho
ordenamiento
ausencia
ha
la
Corte
naturaleza,
el
acceso
la
de
a
jurídico
colombiano,
regulación
legislativa
especifica
en
ese
entonces,
cuestión
superada
con
la
reciente ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la ley
de
Transparencia
y
del
Derecho
de
Acceso
a
la
información Pública Nacional. En todo lo que tiene que ver con el derecho de acceso a
la
información,
características
de
la
Sala
éste
de
la
derecho,
Corte entre
señaló ellas,
varias que
las
normas que limitan el derecho de acceso a la información deben
ser
interpretadas
de
manera
restrictiva
y
toda
limitación debe estar adecuadamente motivada; la decisión que niega el acceso a la información pública debe de contar con su respectiva motivación conforme la Constitución y la ley, principalmente indicando la norma en la cual se funda la
reserva;
los
límites
del
derecho
de
acceso
a
la
información pública deben estar fijados en la ley, siendo inadmisibles las reservas que tienen origen en normas que no
tengan
esta
naturaleza.
Cuestiones
todas
que
se
encuentran actualmente recogidas y profundizadas en la ley 1712. En
cuanto
al
caso
en
sí,
el
punto
central
para
permitir el acceso a la información solicitada, estuvo dado en la ausencia de reserva legal. Lo solicitado por las accionantes refería a las patrullas que estuvieron en el Barrio El Tunal el día y hora en que desapareció el esposo y padre de las promotoras, lo que según señalaron constaría en registro fotográfico captado por cámaras de seguridad. También solicitaron información respecto a la labor que las patrullas
se
encontraban
desempeñando
y
los
miembros
comprometidos en tales tareas, información que según señaló la Corte tiene carácter público y que tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido aportada como medio de prueba en proceso penal. 79
Y
si
se
legislación observa
analiza
colombiana
que
la
el
caso
sobre
a
el
información
la
tema
luz
de
la
nueva
transparencia,
requerida
tampoco
se
estaría
exceptuada, por cuanto conforme el art. 19 se exceptúa aquella
información
intereses
públicos,
expresamente
pueda
siempre
prohibido
constitucional, nacional,
que
en
seguridad
que
por
los
ocasionar una
casos
pública;
dicho de
daño
acceso norma
defensa
relaciones
a
estuviera legal
y
los o
seguridad
internacionales,
prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales, la administración efectiva de la justicia, los derechos de la infancia y la adolescencia, la estabilidad macroeconómica y financiera del país, la salud pública. 3.3 CHILE En la jurisprudencia Chilena, cabe citar la Sentencia de
la
Corte
24/07/2014,
de que
Apelaciones rechaza
de
la
Copiapó, Nº
reclamación
360-2013
de
de
ilegalidad
deducida por la Federación de Trabajadores de la Salud, FENATS TERCERA REGIÓN y de la Asociación de Funcionarios de la Salud, FENATS Base del Hospital de Copiapó, interpuesta contra la Decisión del Consejo para la Transparencia de fecha 24 de julio de 2013 (Nº C406 13), confirmando dicha Decisión de Amparo que ordenó la entrega de copia de los "estatutos" Hospital
de
de
la
FENATS
Copiapó
y
de
Tercera la
Región,
FENPRUSS
del
de
la
FENATS
Hospital
de
32
Copiapó .
32
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Nº 360-2013 de 24/07/2014. Disponible en: ;
80
Ante la solicitud de información de los balances y de los estatutos de las referidas organizaciones presentada por un tercero ante la Dirección Regional del Trabajo de Atacama,
ésta
denegó
dicho
acceso
argumentando
que
la
entrega de dicha información atentaba contra la autonomía y la libertad sindical. En virtud de ello, el particular afectado interpuso acción de Amparo ante el Consejo para la Transparencia quien
hizo
lugar
en
forma
parcial
al
amparo
deducido,
ordenando la entrega de la copia de los estatutos de las referidas organizaciones. Contra la referida decisión dedujeron oposición los representantes de las gremiales, argumentando su ilegalidad por divulgar información que a su juicio, revestía carácter privado. Fundamentan su impugnación en que los estatutos no pueden ser considerados actos administrativos emanados de la
Administración
Pública
por
el
mero
hecho
de
ser
entregados a ésta, sino que por el contrario se trata de información
particular
que
debe
ser
excluida
del
conocimiento de terceros. Los recurrentes basaron su argumentación en que: “En la
especie,
colisionan
el
principio
acceso a la información pública
de
transparencia
y
con la autonomía y la
libertad sindicales, principio de fundamental importancia en
el
orden
social,
consagrado
no
sólo
en
nuestra
Constitución Política en los artículos 1, 5 inciso 2°, y 19 números 16 y 19 de la Constitución, sino que, además, es reconocido a nivel internacional en todos los tratados de Derechos Humanos. Tal es el Principio que está afectando esta Decisión del Consejo”. 81
Por
su
parte,
información
se
presenta
manifestando
que
el
el
solicitante
reclamo
de
de
la
ilegalidad
presentado resulta inconducente, careciendo de oportunidad procesal,
en
virtud
de
que
la
Dirección
Regional
del
Trabajo de Atacama cumplió la decisión de amparo C406 13, entregando
al
solicitados. información
solicitante Sin
una
perjuicio
requerida
es
copia
de
pública
de
los
estatutos
ello
señala
que
por
aplicación
la
de
lo
dispuesto en el artículo 8º de la Constitución Política, artículo 5 inciso 2 y artículo 11 letras a), c) y d) de la ley de transparencia, dado que la información solicitada, que trata de estatutos de asociaciones gremiales, está en poder de la Dirección del Trabajo para el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de dicho organismo, por lo cual debe ser catalogada de pública. Sin perjuicio de que la Corte entendió que el reclamo resultaba inconducente –por haber sido puesto a disposición del
solicitante
la
información
requerida-,
procedió
a
analizar el fondo del asunto respecto al carácter público o no de la referida información. En este sentido, la Corte expresó, que en aplicación del artículo 5 de la Ley de Transparencia, corresponde concluir órganos
que del
la
información
Estado
es
que
pública,
está salvo
en que
poder
de
los
concurra
una
causal de reserva. No obstante entendió que dicha afirmación tiene su matiz en función de la naturaleza, origen y destino de la información que está en poder del Estado. En
este
sentido
sostuvo 82
que:
“….los
estatutos
requeridos en la especie tienen, en principio, el carácter de información pública por constituir el fundamento de un acto de la Administración del Estado (…) sin perjuicio de la
concurrencia
de
alguna
de
las excepciones
a
la publicidad que establece nuestro ordenamiento jurídico, que en el caso concreto, no concurren”. Y finalmente la Corte concluyó: “los reclamantes no lograron acreditar una real y concreta afectación a la autonomía
y
libertad
sindical.
Así,
existiendo
una
presunción legal que reconoce que toda información que obre en poder de los órganos de la Administración en principio es pública, independiente de su origen, la parte afectada por la citada presunción para desvirtuarla debe justificar la
concurrencia
de
algunas
de
las excepciones
a
la publicidad, establecidas en el Art. 21 de la Ley de Transparencia,
acreditando
cómo
tal publicidad
pudiere
afectarle, lo que en el caso en cuestión no ha acontecido”. 3.3.1 Comentario a la sentencia Conforme viene de verse, la Corte previo a emitir pronunciamiento por el fondo, indicó que de acuerdo a los documentos agregados en el juicio, consta que la Dirección Regional
del
Trabajo
cumplió
entregando
al
solicitante
copia de los estatutos peticionados, es decir, la entrega de la copia de los "estatutos" de la FENATS Tercera Región, de la FENATS Hospital de Copiapó y de la FENPRUSS del Hospital de Copiapó. En reclamo
función de
de
ello,
ilegalidad
la
Corporación
resulta
inviable,
indicó en
que
el
tanto
se
pretendía la reserva de cierta información que ya había sido brindada. 83
Pese a tal conclusión, la que estimamos hubiera sido suficiente para desestimar la pretensión movilizada, dado que corroborado que la información ya había sido puesta en conocimiento del interesado carecería de interés –por lo menos
para
igualmente
el se
caso expidió
puntualen
pretender
cuanto
al
su
tema
reserva, planteado,
señalando en lo que tiene que ver con la transparencia y la publicidad,
aquella
información
que
está
en
poder
del
Estado es pública, a menos que exista una causal específica de reserva. Tal
afirmación
encuentra
fundamento
jurídico
en
la
propia ley de transparencia, donde se consagra el principio de transparencia y como derivación de éste el principio de publicidad de los actos y resoluciones de la Administración del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa
es
la
excepción,
y
únicamente
en
tanto
encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado. No obstante ello, entendieron que la afirmación de que toda información “en poder del Estado” es pública excepto que cuente con causal especifica de reserva, tiene sus matices dependiendo de la naturaleza, origen y destino de la información en poder del Estado. A modo de aclaración, la Corte puso el ejemplo de
la
información recibida por el Estado, en el caso puntual, por la
Dirección
del
Trabajo:
por
un
lado,
puede
existir
información que tenga en su poder por razón de tareas de fiscalización, y por otro lado, aquella que posea en su poder como consecuencia de haber sido recibida por ese mismo organismo pero de manos de terceros en procesos de 84
gestión, es decir, cuando el tercero deben entregar esa información a la autoridad
pública, ambas informaciones
tiene origen distinto y seguramente las consecuencias a la hora de su divulgación serán distintas. La
diferencia
parece
clara
y
también
oportuna.
La
Corte buscó resguardar de la publicidad a aquellos datos que
fueran
Pública
en
entregados
por
cumplimiento
de
terceros
a
la
determinados
Administración procesos.
Para
tales hipótesis, el Cuerpo hizo tal salvedad, señalando la existencia de matices que entendemos deberán ser analizados en cada caso concreto. Partiendo
de
lo
anterior,
la
Corte
señaló
que
la
información relativa a los estatutos de las federaciones de los trabajadores de salud, sometidas a la supervisión de la Dirección del Trabajo “en sus labores de fiscalización”, es necesaria para el ejercicio de ésta función pública, por lo que, en consecuencia, entendió que los estatutos poseían el carácter
de
información
pública
por
constituir
el
fundamento de un acto de la Administración. En conclusión, sin perjuicio de que quizás la Corte se extendió al ingresar al fondo, dado que al entender que la información había sido proporcionada al interesado podría haber concluido que el objeto de la acción perdió sustento, lo cierto es que efectuó un análisis claro en cuanto a la reserva o no de la información solicitada, con fundamento en
la
normativa
legal
específica
transparencia.
85
que
regula
el
tema
3.4 URUGUAY Un
caso
interesante
en
nuestra
jurisprudencia,
lo
constituye el fallo emitido por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno No. 354/2011, firmado por los Sres. Ministros Dres. Julio Cesar Chalar, Mary Alonso y Fernando
Cardinal,
en
autos
caratulados
“Sindicato
de
Policía del Uruguay c/ Ministerio del Interior – Acción de Acceso a la Información Pública Art. 22 Ley 18.381”, I.U.E. 2-105220/2011, llegados a conocimiento de la Sala virtud del recurso de Apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia Definitiva Nº 28 de fecha 17 de octubre de 2011, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez.-33 En
el
solicitó
caso
analizado
amparo
de
la
por
ley
el
18.831,
Tribunal,
la
actora
peticionando
se
le
informara la cantidad de organizaciones sindicales en la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a cada
organización
desde
febrero
y
hasta
la
actualidad;
fundamento normativo que respalda el criterio de asignación de
horas
gremiales
a
cada
organización;
y
si
existen
convenios con alguna organización. No fue controvertido por la demandada la ausencia de pronunciamiento
por
parte
de
la
Administración,
como
también no consta en autos resolución del Ministerio del Interior sobre la petición.
33
Disponible en: , Jurisprudencia de Tribunales.
86
Sección
Al Público,
evacuar
el
alegó
traslado,
ausencia
de
el
demandado
legitimación
Ministerio
activa
de
la
promotora, en tanto no tendría con el objeto vinculación directa, y además señaló que los datos solicitados deben clasificarse
como
sensibles
al
referir
a
derechos
sindicales especialmente protegidos por la Constitución y los
tratados
Ministerio
suscriptos
los
posee
por
como
la
República,
empleador
y
no
y
que
como
el
parte
requerida. En
primera
instancia,
si
bien
se
reconoció
legitimación a la promotora, se desestimó la acción incoada al entender que la acción era inadmisible pues el demandado no tiene base de datos que contenga información relativa a la
afiliación
de
los
trabajadores
a
las
distintas
organizaciones sindicales. Contrariamente a lo señalado en primera instancia, la Sala de segundo turno entendió asistía razón al recurrente. EL Tribunal señaló el deber que tiene la Administración de brindar información conforme la ley 18.381. El artículo 18 establece que “vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga
o
vencida
la
misma
sin
que
exista
resolución
expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva…”. Los
Ministros
integrantes
analizaron
el
alcance
de
este “silencio positivo”. En tal sentido, indicaron que al decir la norma que el interesado “podrá acceder”, unido al acápite “silencio positivo”, lleva a la conclusión que la ausencia
de
resolución
expresa,
a
diferencia
de
lo
consignado en la Constitución de la República en relación a la petición administrativa común, supone que se accede a la 87
petición, no se deniega. En palabras del Tribunal: “En esa dirección ha de verse
que
el
ordenamiento
jurídico
hace
prevalecer
el
derecho a la información por sobre la morosidad de la Administración
en
pronunciarse,
en
aplicación
de
una
especie de “regla de admisión” similar a la establecida en el
orden
procesal
cuando
no
hay
efectiva
contradicción
(v.gr. arts.130, 339 y 340 CGP). De allí que sea trasladable al sub judice los límites previstos en aquél instituto, y que en lo relevante, es de establecer que se sitúan en el sector indisponible del objeto
de
decisión
presupuestos
que
no
procesales
para
son un
otra
cosa
válido
que y
los
eficaz
pronunciamiento.”. La sentencia fue clara en este punto: en un caso como el que se planteó ante el Órgano de segundo grado, donde solicitada la información a la Administración ésta guardó silencio y no se expidió en el plazo consignado legalmente, lo
único
que
puede
hacer
el
decisor
es
analizar
la
existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo demás, rige la regla establecida por la propia ley que otorga
un
deber
a
la
Administración
de
brindar
la
información solicitada cuando la misma mantiene silencio. Por ello, de las defensas esgrimidas por la demandada al contestar, dos fueron calificadas como presupuestos por la Sala: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo. En cuanto el primer punto, posibilidad del objeto, señaló debe ser entendido como información en poder de la demandada,
es
decir,
si
la 88
misma
está
dentro
de
la
información
que
debe
ponerse
en
conocimiento
del
peticionante o si por su naturaleza, no corresponde a la acción. Respecto a la licitud del objeto, indicó que refiere a la
defensa
de
la
accionada
en
cuanto
sostiene
que
el
brindar los datos vulneraría derechos de terceros, ilicitud que puede y debe ser relevada por la Sala en tanto ha de garantizar la efectiva tutela de los derechos fundamentales (art. 23 de la Constitución de la República). Así planteado el panorama, la Sala comenzó por señalar que
la
simple
información
afirmación
solicitada
de
en
la
sus
demandada registros,
de
que
la
debía
ser
La Sala citó por un lado el artículo 2° de la ley
que
descartada en forma preliminar.
considera información pública “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por la ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales”. La posibilidad entonces refiere a la información que “emane o esté en posesión”. Y, por otro lado, indicó la limitación consagrada en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo: “La solicitud de acceso a la información no implica la obligación de los sujetos a crear o producir información que
no
dispongan
o
no
tengan
obligación
de
contar
al
momento de efectuarse el pedido… No se entenderá producción de
información,
a
la
recopilación
o
compilación
que
estuviese dispersa en las diversas áreas del organismo, con el fin de proporcionar la información al peticionario”. Luego focalizó el análisis en si lo solicitado por la accionante suponía producción de información a lo que la 89
demandada no estaba obligada. Teniendo en cuenta los datos solicitados por la parte actora y que fueron detallados párrafos arriba, indicaron que aun cuando no estuvieran sistematizados, pueden estar registrados en archivos de la demandada siendo posible su acceso
mediante
una
simple
recopilación,
no
estando
en
consecuencia exceptuados del objeto posible del proceso de “habeas data impropio” –como ha dado en llamar la doctrina al legislado en la ley 18.381. Lo que quedó exiliado al entender del Tribunal, fueron los
datos
pedidos
gremiales,
dado
que
respecto ello
al
evade
otorgamiento el
objeto
de
horas
típico
del
proceso, por cuanto se solicitó a la Administración no un dato
de
la
realidad
sino
una
opinión
que
no
pude
ser
entendida como “avaluación” en los términos del art. 14. Y también quedó fuera el pedido acerca de la existencia de convenio
o
no,
en
tanto
la
demandada
afirmó
que
no
suscribió ningún convenio colectivo con ningún sindicato. Una
vez
concluido
el
estudio
del
objeto
pedido,
expidiéndose la Sala respecto a los puntos que deberían ser acogidos, a saber: cantidad de organizaciones sindicales en la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a cada organización desde febrero y hasta la actualidad; a continuación se abocó al análisis de la otra defensa de la demandada
(ilicitud
del
objeto),
por
cuanto
como
había
señalado, atañe a un verdadero presupuesto procesal. La demandada señaló en su contestación que los datos solicitados afectan la responsabilidad del Ministerio, en 90
la medida que se trata de “datos sensibles”. Posición que no fue compartida por la Sala, para quien al no exigirse nombres de sindicatos ni de afiliados a los mismos en la información resultan art.10
solicitada,
excluidos de
la
de
Ley
son las
datos
cuantitativos
excepciones
18.381,
que
establecidas
circunstancia
que
en
selló
negativamente la suerte de la accionada. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno concluyó: “…no
se está ante un
objeto ni imposible ni
ilícito –en lo que refiere al sector del mismo varias veces especificado-; y habida cuenta del instituto del “silencio positivo” –como lo denomina la
ley en su art.18-, que
supone
pronunciamiento
que
la
Administración
ausencia
frente
al
de pedido
en
sede
de
la
administrativa
resulta en la asunción del deber de brindar los datos impetrados, resulta que corresponde revocar parcialmente la recurrida, acogiendo parte de la pretensión e imponiendo a la Administración demandada brindar la información que se especificará en el Considerando VIII de la presente. (…) VIII.- En suma, habrá de revocarse parcialmente la recurrida,
en
cuanto
no
hizo
lugar
a
ninguna
de
las
informaciones solicitadas por el accionante, y en su lugar se ordenará a la demandada Ministerio del Interior brinde la siguiente, sin mención de nombre alguno: a.- la cantidad de
organizaciones
sindicales
en
la
rama
–esto
es
organizaciones de funcionarios dependientes del Ministerio del Interior- que interactúan con el mismo en tal carácter; b.- la cantidad de afiliados a cada organización, que pueda extraerse de los datos manejados por el Ministerio del Interior en sus registros –por descuento de cuota gremial u otorgamiento de licencia sindical-; c.- número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011 y hasta la actualidad (discriminadas mes a mes) por cada organización; 91
d.- número de horas concedidas por el Ministerio a cada organización desde febrero 2011 y hasta la actualidad. Para brindar tal información se otorgará a la Administración un plazo de quince días corridos e ininterrumpidos, a contar de la ejecutoriedad de la presente.”
3.4.1 Comentario a la sentencia La sentencia cuenta con grandes aportes en temas como son: el “silencio positivo” de parte de la Administración, y
también
respecto
a
la
creación
o
producción
de
información que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. Sobre el “silencio positivo” el Tribunal señaló en forma clara que la ausencia de resolución expresa supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que centró
la
cuestión
en
analizar
dos
presupuestos
de
la
acción. De
las
defensas
esgrimidas
por
la
demandada,
dos
fueron catalogadas por los integrantes del Tribunal como presupuestos: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo
(entendida
como
la
existencia
de
un
derecho
de
terceros). Es decir, a pesar del silencio de la Administración, aun siendo posible el objeto, punto que fue estudiado de forma pormenorizada en la sentencia, la licitud del mismo es
algo
de
lo
que
la
propia
Administración
no
puede
disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio como sucedió en la especie.
92
Algo a destacar expuesto por el “ad quem”, es que señaló
desde
un
comienzo
que
corresponde
descartar
preliminarmente la eficacia de la simple afirmación de la demandada
acerca
de
que
no
lleva
registro
de
lo
peticionado. Cuestión que entendemos atinada destacar, por cuanto
en
muchas
situaciones
los
Magistrados
pueden
encontrarse frente a solicitudes de información que por ser materia
propia
del
ámbito
de
la
Administración,
se
desconozca si se cuenta con ella o no. Pero lo cierto es que en casos como el seleccionado, un análisis detallado y pormenorizado de la información peticionada, cotejado con la prueba obrante en autos, puede desvirtuar
los
dichos
de
la
demandada,
demostrando
que
efectivamente posee la información que le es requerida. La
Sala
desarrolló
los
fundamentos
por
los
que
entendió que la información requerida no implicaba creación o producción. En tal sentido, indicó que la cantidad de sindicatos reconocidos por la administración demandada ha de emerger al menos de las liquidaciones al realizar los descuentos de cuotas sindicales y/o atribución de “horas gremiales”
de
licencia
a
sus
funcionarios;
lo
mismo
respecto de la cantidad de afiliados a cada sindicato y de las horas solicitadas y concedidas Y, en cuanto a la licitud del objeto, la conclusión fue clara: al no exigirse nombres de sindicatos ni de afiliados, se trata exclusivamente de datos cuantitativos que quedan excluidos de las excepciones establecidas en art.10 de la Ley 18.381.
93
CAPITULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA. Luego de haber efectuado una reseña de la legislación existente en los países que han sido seleccionados para el presente
trabajo,
así
como
de
señalar
casos
jurisprudenciales de relevancia en ellos, en el presente capítulo
nos
abocaremos
a
intentar
buscar
en
las
legislaciones de Chile, Colombia y Perú, algunos aportes que puedan contribuir para pulir la regulación legal que existe actualmente en nuestro país en la materia. A tales efectos, en el presente capítulo se intentará extraer pautas utilizadas a nivel internacional, que puedan ser
útiles
tanto
para
particulares
como
para
los
aplicadores de la normativas responsables en clasificar la información o de pronunciarse ante peticiones concretas de acceso, con el fin de lograr una mayor y mejor protección del
derecho
de
acceso
a
la
información
pública
y
consecuentemente el derecho a la libertad de expresión. Previo a ello, corresponde adelantar desde ya que a nuestro
entender,
Uruguay
cuenta
con
un
buen
marco
normativo en lo que refiere al Derecho de acceso a la información
pública,
claro
está,
sin
desconocer
los
problemas que puedan suscitarse y que se han suscitado en la práctica, muchos de los cuáles han transcurrido por el procedimiento administrativo detallado en la normativa, o incluso,
han
recurrido
solución
al
conflicto.
a
la
justicia
Problemas
e
para
buscar
una
inconvenientes
que
claramente están centradas a nivel de las excepciones al derecho de acceso a la información, que si bien detalladas en la legislación y reglamentación, pueden en los hechos 94
presentar matices en su interpretación. Ahora bien, los problemas existentes en la práctica y que son los que en esta etapa del trabajo nos interesan dado
que
partiendo
de
ellos
podemos
buscar
puntos
que
puedan contribuir para mejorar la actual regulación legal del
tema
objeto
de
la
tesis-,
vamos
a
extraerlos
de
aquellos casos jurisprudenciales que entendamos de interés. Es decir, un termómetro que nos puede servir a la hora de vislumbrar dificultades que se han planteado desde la promulgación de la estudiada ley de acceso a la información pública, se encuentra dado en la jurisprudencia nacional, en tanto planteado el conflicto en los hechos, un camino con el que cuenta la persona interesada en acceder a la información
pública
recurrir
la
a
es
justicia,
justamente para
que
la
posibilidad
ésta
determine
de la
pertinencia o no en el acceso a la información denegada por cierto organismo y por ciertas razones que varían caso a caso. 4.1. Sentencia No. 179 dictada el 4 de agosto de 2011 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Séptimo Turno (Sras. Ministras Dras. Graciela Bello, María Victoria Couto y María López Ubeda). En el fallo en cuestión, la acción fue promovida por el Centro Integral del Personal de Antel(CIPA) contra la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL). En primera instancia entendió el Juez Letrado en lo Contencioso
Administrativo
de
Cuarto
Turno,
Dr.
Adolfo
Fernández de la Vega, quien por sentencia 32/2011, condenó a la demandada a entregar a la parte promotora en el plazo de
15
días
la
información 95
referente
al
número
de
retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales
de
SUTEL
respecto
a
los
grupos
ocupaciones
Profesionales y Dirección, detalladas mes a mes por el período comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los titulares. Contra dicho fallo Antel dedujo agravios, considerando que
la
información
solicitada
es
ajena
a
la
función
administrativa y a la naturaleza de los servicios prestados por el Ente, sosteniendo que Antel es agente de retención en la materia. La parte demandada (ANTEL) agregó que la información que debe tener disponible guarda relación únicamente con los servicios propios que presta, no teniendo obligación de proporcionar
aquella
información
originada
en
otros
organismos. Además, señaló que se expone a ser sometida a juicio por
SUTEL,
quien
en
su
concepto
considera
que
la
información solicitada es confidencial y sensible, pues si su titular no quiere diferenciar entre sus socios quienes son
profesionales
o
con
cargo
de
dirección,
mal
puede
hacerlo ANTEL que es mero agente de retención. Los artículos citados en apoyo de la defensa de Antel fueron los arts. 5, 10 y 11 de la ley 18.381, en particular el
último
en
tanto
establece
el
principio
de
reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o actividad
de
la
persona
física
o
jurídica
involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”. Así
planteados
los
agravios,
el
Tribunal
de
Apelaciones confirmó la sentencia apelada al compartir sus 96
fundamentos. Conforme surge del fallo en cuestión, la información fue
requerida
en
su
momento
a
dos
sindicatos
de
trabajadores de ANTEL: a CIPA y a SUTEL. La información de CIPA fue proporcionada, no así la de SUTEL, razón por la cual se dedujo el accionamiento. La oposición de brindar la información, según señaló la Sala, se centró básicamente en tres argumentos: en que la información es generada por la propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de
los
haberes
de
los
funcionarios
afiliados
la
cuota
social; se trata de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos están compitiendo con diversas acciones a los efectos de participar en la negociación colectiva de las condiciones
de
trabajo;
dicha
información
no
guarda
relación con los cometidos de ANTEL. De
acuerdo
a
lo
indicado
por
las
Ministras
del
Tribunal, la secretaría de SUTEL declaró que la divulgación de la información requerida no les perjudica, sin perjuicio de que agregó que no se diferenciaba por categorías de afiliados y por lo tanto no la tendrían discriminada. La Sala para arribar a la decisión confirmatoria del fallo
de
primera
instancia,
señaló
que
las
normas
relevantes a la hora de emitir decisión radican en los arts. 1 a 4 de la ley 18.38 en tanto definen el objeto de la normativa: promover administrativa
de
la transparencia de la función todo
organismo,
considerándose
información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos legalmente establecidos, así como las informaciones reservadas o confidenciales.
97
Un primer aspecto señalado por el “ad quem” fue que Antel es sujeto obligado a la luz del art. 2 de la ley, en tanto agente de retención, la información se encuentra en poder del Ente y constituye actividad concretada por la Administración. La información relativa al número de cuotas sindicales objeto de retención, es pública por la sola circunstancia de encontrarse en posesión del Ente. La Sala descartó que la información requerida por la actora se encontrara en poder de Antel tipificada como secreta, descartó que haya sido clasificada como reservada y
descartó
que
se
asistiera
a
una
hipótesis
de
confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con ese carácter a ANTEL. Ello con palabras del Tribunal, selló negativamente la suerte de la impugnación deducida por el Ente demandado. La
confidencialidad
fue
centrada
en
que
SUTEL
brindaría la información a los solos efectos de retener la cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331 establece que
“los
datos
objeto
de
tratamiento
no
podrán
ser
utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas
que
cumplirse
con
transgrediendo
motivaron el el
fin
su
obtención”
de
la
principio
de
,
por
sentencia
lo se
finalidad,
que
de
estaría
tornándola
pasible de ser accionada como entiende emerge de la prueba testimonial
e
involucrando
información
de
cuya
base
de
datos es responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. No
obstante,
en
el
procedimiento
administrativo
iniciado y donde al momento del dictado de la sentencia del 98
Tribunal hubo pronunciamiento del Consejo Ejecutivo de la Unidad
de
Acceso
a
la
Información
Pública
mediante
Resolución NO. 011/2011, haciendo suyo el informe jurídico realizado por la Secretaría General de la AGESIC (lo que cabe destacar no estaba firme en tanto ANTEL lo recurrió, lo que tampoco obligaría al Juez), nada se dijo sobre el punto de la confidencialidad, configurándose al entender de la Sala y del sentenciante de primera instancia el silencio positivo del art. 18 de la ley 18.381. Es decir, en autos la
información
solicitada
no
fue
denegada
mediante
resolución motivada del jerarca que señalara el carácter de reservada de la misma o su confidencialidad, extremo que no fue controvertido en el juicio. Algo
que
también
destacó
el
Tribunal
y
de
gran
relevancia, es que no se demostró la existencia de cláusula de confidencialidad pactada con SUTEL o que la misma se hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones solicitadas. Otro
aspecto
que
fue
considerado
y
en
forma
independiente por el Tribunal, fue la circunstancia de que la información peticionada debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría de datos. En reputarse origine
tal
sentido,
como
datos
racional
o
el
“ad
quem”
personales, étnico,
destacó
aquellos
preferencias
que
que
debe
revelen
políticas,
convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la salud o vida sexual.
99
4.1.1 Comentario a la sentencia El fallo en cuestión demuestra que en la práctica, ante el pedido formulado a Antel, el organismo denegó el acceso
a
la
información
pública,
principalmente,
por
entender que como agente de retención no era el titular de la información que se le solicitaba, siendo el titular de la misma SUTEL quien había generado la información y se la había proporcionado al Ente demandado a los efectos de retener de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota social, tratándose de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B). Es decir, según la posición de Antel, la información peticionada ingresaba en una de las excepciones consagradas en
la
ley
de
acceso
a
la
información
pública,
específicamente, dentro de lo que la norma cataloga como información confidencial. Conforme
fue
visto
en
el
presente
trabajo,
la
información confidencial, es aquella información entregada en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos
de
carácter
económico,
contable,
jurídico
o
administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula contractual de confidencialidad; o bien aquellos
datos
personales
que
requieran
el
previo
consentimiento informado. Aquí se protege los derechos de los particulares y el período de clasificación es indefinido (art. 32 Decreto N° 232/010).
Si
se
trata
de
información
confidencial,
la
administración pública puede calificarla como tal mediante 100
resolución fundada en distintos momentos –cuando se genera la información o cuando se recibe la solicitud de acceso(art. 31 Decreto N° 232/010). En
el
caso
que
fue
resuelto
por
el
Tribunal
de
Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, dos puntos fueron destacados por la Sala: en primer lugar, que la información suministrada
por
el
gremio
SUTEL
no
fue
entregada
en
carácter de confidencial, y en segundo lugar, que tampoco el Ente demandado calificó la información como reservada ni como confidencial mediante resolución fundada. Entendemos que la normativa nacional es clara, siendo prueba suficiente de ello el hecho de que
el
Tribunal
fundamentó su fallo en la inexistencia de una verdadera excepción al derecho de acceso a la información pública. Para la Sala, no asistió razón a la parte demandada cuando pretendió justificar la confidencialidad en el
supuesto
hecho de que la información en su poder lo estaba a los solos
efectos
de
retener
la
cuota
sindical,
y
que
de
acuerdo al art. 8 de la ley 18.331 “los datos objeto de tratamiento
no
podrán
ser
utilizados
para
finalidades
distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención”. En tal sentido, teniendo por ciertos los hechos dados por probados por el Órgano de segundo grado, parecería claro que la interpretación que pretendió dar ANTEL a la normativa en cuestión no fue la correcta, en tanto sin perjuicio de tratarse de un agente de retención a los efectos de verter la cuota social a SUTEL de
aquellos
funcionarios afiliados, lo cierto es que la información se encontraba
en
su
poder,
siendo
en
consecuencia
obligado según los términos de la ley 18.381.
101
sujeto
No obstante entender que nuestra legislación es clara cuando refiere a la información confidencial, podemos decir que la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace referencia
a
los
supuestos
publicidad
previsto
en
la
de
excepción
al
ley,
contempla
una
deber
de
hipótesis
similar a la planteada en el caso visto de ANTEL, referente a cuando la solicitud verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar los derechos de un tercero. Como arriba,
fue
la
analizado
información
extensamente
que
le
fue
en
los
peticionada
párrafos al
Ente
refería al número de retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupaciones de Profesionales y de Dirección, acotando la información a cierto período de tiempo. Información
que
sin
duda
involucra
derechos
de
terceros, desde el momento que se encuentra en poder del Ente Estatal en virtud de haber sido proporcionada por tercero, en el caso, por SUTEL. La ley chilena en su artículo 20, establece que para aquella
hipótesis
en
que
la
solicitud
verse
sobre
información contenida en documentación que pueda afectar derechos de un tercero, la exhibición de dicha información queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero afectado, y si dicho tercero dedujera en plazo oposición, el órgano de la administración quedará impedido de exhibir la información, salvo decisión en contrario emitida por el Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido en la propia ley. Transcurrido
el
plazo
sin 102
que
el
tercero
deduzca
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la información, y por tanto la administración debe acceder al pedido de acceso a la información. Creemos
que
incorporar
dicha
hipótesis
dentro
de
aquella información que se considere confidencial, podría ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos casos en que se le puedan plantear dudas respecto a la entrega de la información solicitada. La
reglamentación
nacional
indica
que
cuando
los
particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en los
que
se
contenga
tal
información.
También
deberán
presentar un “resumen no confidencial” breve y conciso. En caso
que,
la
naturaleza
de
elaborarlo,
se
explicitará
tal
la
información
imposibilidad
impida ante
la
autoridad competente. Se podría reservar la hipótesis de comunicación por parte de la Administración al tercero, para aquellos casos en
que
la
documentos
información o
fue
secciones
confidencial,
siempre
Administración
pueda
donde y
verse
recibida se
cuando
sin
contenga a
vulnerado
señalar
información
criterio el
los
derecho
de
la
de
ese
tercero. Obsérvese que en el caso, Antel señaló que de brindar la información
que le era solicitada, se exponía a un
posible juicio por parte de SUTEL, afirmación que claro está, no dejó de ser una suposición o conjetura del Ente demandado. Pero ese fue el motivo por el que denegó la información, entendiendo que como agente de retención tenía en su poder dicha información con la única finalidad de efectuar la retención de las cuotas sociales. Entonces, 103
estimamos que en el caso hubiese sido práctico efectuar una comunicación del estilo de la contemplada en la legislación chilena, para incitar a SUTEL a pronunciarse al respecto, salvando de tal forma una “posible” acción en su contra. Consideramos que mediante la previsión de un plazo sumamente breve, con el fin de evitar retardar la entrega de la información solicitada, podría ser práctico y seguro para la Administración involucrada, comunicar la solicitud al tercero cuyos derechos puedan ser vulnerados, para que deduzca en caso de entenderlo pertinente y en un plazo también breve, oposición a la divulgación de la información que lo involucraría. Y, en caso de oposición, el interesado deberá recurrir a las vías correspondientes contempladas en la legislación. 4.2. Otra sentencia de relevancia a nivel nacional, y que también sirve para analizar los problemas que se han planteado
en
procedencia
la
de
práctica
brindar
a
la
la
hora
información
denegación
de
la
misma
fundada
excepción,
es
la
Sentencia
No.
en 204
de
determinar
solicitada alguna dictada
la
o
la
causal
de
el
6
de
noviembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo civil de 1° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez. El juicio fue iniciado por un periodista y el medio para el cual éste trabaja contra la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), quienes interpusieron acción de acceso a la información pública, señalando que se le solicitó a la ANEP información sobre la cantidad de alumnos que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela, 104
especificando al respecto matrícula, asistencia, abandono, promoción y repetición, y también en cada liceo indicando matrícula, promoción y repetición. La información a nivel escolar les fue proporcionada, no así la relativa a enseñanza secundaria que en un primer momento fue demorada, y luego la oficina respectiva denegó la entrega de la información. En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, a cargo del Dr. Pablo Eguren, amparó la demanda condenando a ANEP a dar a los reclamantes la información que surge de los monitores de información liceal referente al primer ciclo
de
secundaria,
discriminando
centro
por
centro,
indicando la matrícula de cada liceo, cantidad de alumnos promovidos y los que repitieron, con un plazo de 20 días hábiles. La decisión fue recurrida por ANEP, agraviándose por cuanto
a
su
entender
la
ley
18.437
art.
116,
que
es
posterior a la ley 18.381 (específica sobre la educación), le impediría brindar la información requerida para evitar cualquier
forma
de
estigmatización
y
discriminación
de
estudiantes, docentes o instituciones educativas. El mismo recurrente reservada
señaló
brindar
la
ni
que
no
confidencial,
información
es
se
trataría
sino un
que claro
lo
de que
información impediría
impedimento
legal
contemplado supuestamente en el art. 116 de la ley 18.437. La Sala no compartió el punto de vista de la apelante ANEP y procedió a confirmar el fallo dictado en primera instancia. Fue destacado por el Tribunal que interpretando la 105
posición
sustentada
por
la
ANEP,
estaríamos
ante
un
conflicto legal entre la ley 18.381 sobre derecho de acceso a la información, y lo que más tarde dispuso la ley 18.437 art. 116 inciso final. Según la ANEP, la última ley nombrada, excluiría el derecho de acceso a la información pública por tratarse de una ley posterior en el tiempo, que a través del art.116 inciso final, introduciría una prohibición que vendría a configurar una excepción de rango legal, situación prevista por los arts. 2 y 8 de la Ley Nº18.381. El Tribunal entendió que el inciso final del art. 116 no
establece
una
excepción
al
derecho
de
acceso
a
la
información pública. En primer lugar porque las excepciones a la información pública son de interpretación estricta y comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o exceptuadas, lo cual no sería el caso del art. 116. En segundo lugar, porque leído el artículo 116 en el contexto en que está incluido, la regla editada en el mismo se aplicaría estado
a
de
Instituto
la
la
difusión
educación
Nacional
de
del que
informe debe
Evaluación
de
hacer
evaluación cada
Educativa.
2
años En
del el
dicho
informe se deberá evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación
de educandos,
docentes e instituciones
educativas. Además, la Sala señaló que tampoco fue acreditado en autos que la difusión pública de la información pedida por el periodista y por el medio de prensa involucrado, tuviera el efecto que la ANEP le intentó atribuir, es decir, que fuera a discriminar o estigmatizar. Ello por cuanto, el conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados, 106
carece de aptitud para provocar la alegada discriminación o estigmatización. Algo que destacó la Sala en el fallo, es que “….el deber
de
no
discriminar
ni
estigmatizar
a
personas
o
colectividades es un imperativo derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre las instituciones públicas o los medios de prensa.”. El “ad quem” recordó que la ley 18.381 es clara en cuanto
enuncia
como
propósito
garantizar
“….el
derecho
fundamental de las personas al acceso a la información pública
y
así
promover
transparencia
de
la
función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal (art.1). Ese derecho de acceso a la información pública corresponde a “todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no requiere justificar las razones por las que se solicita la información (art.3) entendiendo a demás por “información pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la que
la
administración
confidencial,
siendo
las
califique
como
excepciones
de
reservada
o
interpretación
estricta.”. Indicó que no puede olvidarse que el derecho en juego (acceso a la información pública) es uno de los derechos fundamentales más importantes para un Estado republicano, democrático
y
de
derecho,
por
lo
tanto
de
rango
constitucional. Por
último,
citó
un
fallo 107
de la
Suprema
Corte
de
Justicia,
quien
ha
dicho
que
“…tanto
el
derecho
a
la
información como la libertad de prensa son “derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior al
de
otros
derechos
civiles
pues
de
ello
depende
la
estructura de las relaciones entre el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente – citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente del
interés
público,
de
la
función
que
cumplen
como
contribuyentes a la formación de opinión pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)”. En
función
de
tales
argumentos,
el
Tribunal
de
Apelaciones confirmando la sentencia dictada en primera instancia,
condenó
a
ANEP
a
suministrar
la
información
requerida por el periodista y el medio de prensa, dentro del plazo fijado. 4.2.1 Comentario a la sentencia La
sentencia
que
viene
de
exponerse,
tuvo
gran
repercusión mediática, en tanto trataba de una información de gran relevancia a nivel de toda la sociedad, al referir a los porcentajes de matriculados en los liceos públicos y la
aprobación
o
reprobación
de
los
alumnos
que
allí
concurren. Conforme se vio en el fallo seleccionado, la defensa esgrimida por la ANEP fue que con posterioridad a la ley 18.381
fue
promulgada
la
ley
18.437
cuyo
artículo
116
excluiría el derecho de acceso al a información pública por tratarse de una ley posterior en el tiempo.
108
Ahora
bien,
la
ley
18.437
en
su
artículo
primero
declaró de “…interés general la promoción del goce y el efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un derecho
humano
promoverá
una
fundamental. educación
El
de
Estado
calidad
garantizará
para
todos
y sus
habitantes, a lo largo de toda la vida, facilitando la continuidad educativa.”. El artículo 116 citado por la ANEP y fundamentó de su negativa a brindar información, señala lo siguiente: “El Instituto Nacional de Evaluación Educativa cada dos años realizará un informe sobre el estado de la educación en el Uruguay
que
resultados
tenga de
en
las
cuenta
pruebas
entre
de
otros
aspectos
evaluación
los
nacionales
o
internacionales en las que el país participe, el acceso, la cobertura y la permanencia en cada nivel educativo, los resultados del aprendizaje, la relevancia y la pertinencia de las propuestas y contenidos educativos y la evolución y características
del
publicado,
enviado
será
gasto
educativo.
al
Poder
El
mismo
Legislativo,
al
será Poder
Ejecutivo y a los distintos organismos de la enseñanza, dándole la máxima difusión. En
el
corresponde
marco a
cada
de
sus
organismo
respectivas de
competencias
enseñanza,
brindar
al
Instituto los medios necesarios para obtener la información que
se
requiera
implementar
las
para
realizar
evaluaciones
el
en
las
difusión
de
referido que
informe
participen
e los
centros que de ellos dependan. La
política
resguardará
la
de
identidad
de
los
esta
educandos,
información docentes
e
instituciones educativas, a fin de evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación.”. 109
Estamos de acuerdo con el Tribunal que de la norma anteriormente trascripta, no puede extraerse la conclusión pretendida por la ANEP, dado que en ella no se consagra una verdadera excepción al derecho de acceso a la información pública. Conforme el artículo 2° de la ley de acceso a la información pública, donde se define que se entiende por información pública, quedan excluidos de la misma aquellos casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como aquella información reservada o confidencial. Además,
establece
a
texto
expreso,
que
la
interpretación de los casos de excepción a la información pública deben ser en sentido estricto con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Fue la misma ANEP quien indicó que no estaríamos ante un caso de reserva o confidencialidad, lo que descarta analizar dichas cuestiones. El punto estuvo centrado en analizar si la ley 18.437 en su artículo 116 habilitaba una verdadera excepción legal para denegar la información que había sido solicitada por el periodista. Y basta leer el texto de la normativa citada por la ANEP
para
propuesta
advertir por
la
la
parte,
sinrazón que
de
lejos
la
interpretación
estuvo
de
ser
una
interpretación estricta con arreglo a lo dispuesto en la ley. Fue señalado que la misma ANEP descartó se tratara de información reservada o confidencial, lo cual entendemos es claro, dado que no podría haber sido clasificada en ninguna 110
de las dos modalidades. Ello causales
por
cuanto,
por
las
nuestra
cuales
legislación
el
establece
organismo
público
las
puede
clasificar determinada información como reservada, las que se
encuentran
acotadas
a
situaciones
particulares
enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden a la protección de un interés público o general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. Aquí
no
estaba
en
juego
ninguno
de
los
bienes
jurídicos supremos enunciados, sino que lo que la ANEP quería
evitar
era
una
“posible”
discriminación
o
estigmatización a partir del conocimiento por la población de la información que sería proporcionada. Para ello utilizó como defensa una ley posterior a la de
acceso
a
establecía
la
una
información, verdadera
pero
que
excepción
a
en la
verdad
no
información
solicitada, norma que no fue invocada en lo que refiere a la información requerida de enseñanza primaria, pero si lo fue a la hora de divulgar la de enseñanza secundaria, lo que resta aún más sentido a la interpretación propiciada por parte de la ANEP. Sin perjuicio de que el meollo de la cuestión no fue centrado en la causal de reserva de la información pública, con
el
fin
de
consecuencia
un
encontrar poco
algún
el
aporte,
caso,
ampliando
vimos
que
de
en las
legislaciones estudiadas poco podría extraerse como aporte para
una
mayor
requerírsele
claridad
información
de a
la la
111
situación ANEP
y
planteada
que
al
desembarcó
inevitablemente en la intervención de la justicia. En
la
única
legislación
que
puede
encontrare
una
regulación quizás más concreta, es en la reciente ley 1712 de Colombia, donde en su artículo 19 se exceptúa aquella información que pueda dañar intereses públicos. Allí se señala que es toda aquella información pública reservada, cuyo
acceso
podrá
ser
rechazado
o
denegado
de
manera
motivada o por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional. Entre las causales enuncia los derechos de la infancia y adolescencia. Es decir, los derechos de la infancia y adolescencia están incluidos dentro de la información pública reservada, cuestión
que
nuestra
legislación
no
contempla
a
texto
expreso en el artículo referido a información reservada y que podría ser aconsejable su inclusión. No obstante no estar incluido en la Ley de acceso a la información, cabe señalar que el artículo 11 del Código de la
Niñez
y
Adolescencia
dispone
que
“Todo
niño
y
adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de su vida. Tiene derecho a que no se utilice su imagen en forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona”. Es
decir,
si
bien
es
claro
que
los
Niños
y
Adolescentes gozan de una especial protección por parte del derecho, lo cierto es que entendemos útil la inclusión expresa en el artículo de “reserva” de aquella información que pueda afectar derechos de menores y adolescentes, no obstante
contar
con
varias 112
normas
que
regulan
su
protección. Nuestra
legislación
establece
las
causales
por
las
cuales el organismo público puede clasificar determinada información
como
reservada,
acotando
a
situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción, donde incluye la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana; pero la redacción de la ley colombiana es más precisa, en tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos más amplios, bastando para ello leer la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia. En este sentido, los niños y adolescentes gozan de derechos
especiales
por
su
condición
particular
de
desarrollo, razón por la cual entendemos que no estaría demás incluir una redacción como la de Colombia, dado que más allá de que la ley 18.381 contemple la posibilidad de reservar información que pueda vulnerar bienes jurídicos supremos, los derechos de los niños y adolescentes son especiales. No obstante ello, llevado al caso concreto objeto de estudio, tampoco podría haber sido reservada la información por la ANEP, dado que aquí no estaban en juego derechos de la infancia y adolescencia, en tanto los datos a divulgar no identificarían a ningún alumno, sino que el objetivo era otro: conocer cantidad de alumnos que en los años 2011 y 2012
cursaron
en
cada
escuela
especificando
matrícula,
asistencia, abandono, promoción y repetición, y también los que cursaron en cada liceo indicando matrícula, promoción y repetición. 113
4.3 Otra sentencia interesante es la Sentencia No. 102/2013 dictada el 16 de julio de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras Dras. María Cristina Lopez Ubeda; María Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin Guazzo. El
caso
promovieron
refiere
acción
de
a
dos
Sociedades
acceso
a
la
Anónimas
información
que
pública
contra el Ministerio de Defensa Nacional al amparo de lo previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en sus respectivas condiciones de armadoras de buques pesqueros y titular – en el caso de una de las sociedades
–
de
permisos
de
Pesca,
a
quien
se
le
han
imputado infracciones por presuntas actividades de pesca dentro de zonas de exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de la información relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal información esté disponible para todas las empresas que realizan actividad de pesca comercial mediante la entrega o publicación mensual. En sede administrativa se requirió la información a la Prefectura Nacional Naval, sin que haya habido
pronunciamiento
dentro
de
los
plazos
legales
previstos a tales efectos. En primera instancia entendió el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno, a cargo del Dr. Federico Tobía, quien resolvió desestimar íntegramente la demanda formulada. Las
sociedades
promotoras 114
recurrieron
el
fallo
en
cuestión, señalando en primer lugar errónea aplicación de los artículos 8, 10 y 18 de la ley 18.381. Los recurrentes difirieron en cuanto al alcance del control
jurisdiccional
atribuido
por
el
Magistrado,
entendiendo que no podría ir más allá de considerar los aspectos jurídicos esenciales, como son que la información sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea lícito, etc. En caso contrario, lo que se denomina “silencio positivo” es una mera “ilusión óptica”, dado que la
etapa
jurisdiccional
posterior
a
la
omisión
de
la
Administración tendrá un contenido idéntico. Tres
aspectos
fueron
destacados
al
apelar:
la
Administración posee la información que fue solicitada; dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15 de
la
ley
Sociedades
18.381; no
confidencial
fue
por
la
información
entregada
ninguna
a
la
persona
requerida
por
Administración
ni
declarada
las como
así
por
autoridad pública alguna. En
virtud
de
ello,
no
puede
calificarse
como
confidencial la información requerida. Manifestaron que la información requerida no afecta la competencia. El fin es obtener datos históricos, separados por
un
lapso
de
tiempo
que
ponga
a
salvo
cualquier
aprovechamiento comercial. Se trata de verificar que la Administración aplica criterios
igualitarios
para
todos
los
operadores
y
que
todos aquellos que vulneren la normativa respecto a las zonas
de
veda
o
franjas
de
tratamiento. 115
exclusión
reciben
similar
Ahora bien, partiendo de los agravios sintetizados, la Sala
entendió
correspondía
confirmar
la
sentencia
recurrida, al compartir la decisión de primera instancia. Lo primero que destacó el Tribunal fue que el silencio de
la
Administración
o
bien
la
negativa
a
otorgar
la
información, no autoriza sin más el amparo automático de la pretensión. Es decir,
para la Sala, el vencimiento del
plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para la
expedición
de
la
información
solicitada
o
bien
la
negativa o el silencio de la misma, determina que quien peticionó la información “podrá acceder a la información respectiva”, quedando abierta la vía jurisdiccional. Pero la sola constatación del vencimiento del plazo no permite sin más el amparo de la pretensión, sino que el Tribunal llamado a intervenir, deberá aplicar la normativa al caso concreto,
determinando
si
se
configuran
los
supuestos
legales de la pretensión. El Órgano de segundo grado indicó no ser un mero homologador, máxime cuando la propia ley es la que dispone en qué casos la información no ha de ser brindada. Fue así que ingresando al análisis de la información requerida,
el
Tribunal
entendió
que
la
información
requerida podría significar la pérdida de reserva de la zona puntual donde un buque está calando redes o donde hallan ubicado un banco de peces, como fue informado en el expediente por el Director de Tráfico Marítimo Cóccaro. Información que en definitiva involucra hechos de carácter económico
que
competidor,
en
definitiva
estando
ello
pueden
comprendido
ser en
útiles el
para
un
carácter
de
confidencial que establece el art. 10 literal b de la ley 18.381. 116
Conclusión que para la Sala no se desvirtúa por el hecho de tratar de obtener los datos “históricos”, dado que en primer lugar ello no se proporciona en la demanda, es decir, no se delimitó temporalmente la cuestión, solo se hizo
mención
genéricamente
en el
sede
administrativa,
posicionamiento
de
todos
pidiéndose los
buques
integrantes de la flota pesquera nacional, registrada hora a hora, en clara contradicción con lo sostenido en sede de agravios. Pero se pide que se informe a futuro con carácter mensual. El fallo destacó que lo solicitado es la ubicación de la
flota
pesquera
uruguaya
respecto
de
los
buques
con
permisos Categoría A, B, y C que realicen operaciones en aguas
jurisdiccionales
exclusiva
o
común
con
del la
país,
en
República
su
zona
económica
Argentina.
No
se
solicitaron las sanciones impuestas a aquellos buques que hubieren infringido la normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el argumento central del objeto de la acción, razón por la cual los Ministros del Tribunal no advirtieron la trasparencia pretendida por las accionadas. El “ad quem” reconoció que si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige justificar las razones por las que se solicita la información, señaló que partiendo de una interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto reglamentario, permite arribar a la conclusión de que en sede jurisdiccional se impone una fundamentación clara que permita definir si la pretensión encuadra en los términos previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del CGP). En tal sentido, señaló: “Va de suyo pues que, si lo 117
que efectivamente se perseguía era verificar si la DINARA sancionó a otros buques infractores de zonas de veda, amén de que debió plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión aquí
movilizado
aparece
excesivo
a
tal
propósito
como
sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición de toda la flota pesquera en la zona común
de
pesca
en
el
Rio
de
la
Plata
y
en
aguas
jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a buques infractores.”. Para el Tribunal la información requerida en puridad no responde al objetivo y principio de transparencia de la función administrativa en que se sustenta el régimen legal, razón
por
la
que
entendió
que
la
excepción
en
la
que
quedaba comprendida debía ser relevada por la Sala, sin perjuicio de la verificación del silencio positivo y la falta
de
declaración
de
confidencialidad
en
el
ámbito
administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos. 4.3.1. Comentario a la sentencia El primer punto que plantea la sentencia es el tema del
llamado
“silencio
Conforme surge
de la
positivo” sentencia
de
la
Administración.
detallada anteriormente,
cuando la información fue solicitada por las Sociedades Anónimas,
el
Ministerio
dejó
transcurrir
el
plazo
sin
brindarla ni dar una negativa. De acuerdo al artículo 15 de la ley de acceso a la información pública, cualquier persona física o jurídica 118
podrá formular petición para acceder a la información que se
encuentre
en
poder
de
los
sujetos
obligados
en
brindarla. Una
vez
requerida
la
información,
el
organismo
se
encuentra obligado a permitir el acceso o, si es posible, contestar la consulta en el momento en que le es formulada. En caso contrario, cuenta con un plazo máximo de 20 días hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la consulta,
plazo
que
podrá
prorrogarse
mediante
razones
fundadas y por escrito, por igual plazo. El
artículo
18
refiere
al
“silencio
positivo”,
señalando que el organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado
o
confidencial,
indicando
las
disposiciones
legales en que se funde. Vencido dicho plazo, no mediando prórroga
o
resolución establece
vencida
también
expresa
notificada
que
información
el
la
interesado
respectiva,
prórroga al
sin
que
interesado,
“(…)
podrá
considerándose
exista
la
norma
acceder
falta
a
la
grave
la
negativa de cualquier funcionario a proveérsela (…)”. Ahora bien, según se vio en el numeral anterior, para el Tribunal lo dispuesto en la norma habilita el acceso a la Justicia, pero ello no supone que una vez entablado el reclamo en vía judicial, sea procedente sin más acceder a la
información
requerida.
Es
decir,
la
postura
de
los
Ministros llamados a resolver la cuestión, fue clara: más allá de que la norma establece el silencio positivo, una vez que se da intervención a la Justicia, de acuerdo a los poderes-deberes que la ley le confiere a los Magistrados que
intervienen,
requerida
no
debe
encuadra
analizarse en
ninguna 119
si
la
información
de
las
excepciones
consagradas legalmente. En el capítulo destinado a Jurisprudencia, vimos la sentencia
No.
28/2013
Apelaciones en
dictada
por
el
Tribunal
lo Civil de 3er. Turno, donde
de
se había
planteado un tema de “silencio positivo”. En
dicho
fallo
“silencio
positivo”
respecto,
indicó
la
Sala
dispuesto
que
la
analizó en
la
ausencia
el
ley
de
alcance
de
acceso.
resolución
del Al
expresa
supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la acción. Como se señaló en su oportunidad, para el TAC 3ero. a pesar
del
“silencio
positivo”,
y
aun
siendo
viable
el
objeto de la pretensión, la licitud del mismo es algo de lo que la propia Administración no puede disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio. En
dicho
estudiar
la
información
fallo,
los
licitud
del
requerida
no
integrantes objeto, se
del
Tribunal,
concluyeron
encontraba
excluida
al
que
la
de
las
excepciones establecidas en el art. 10 de la Ley 18.381. Por su parte, en el caso seleccionado del TAC 7°, vemos
que
la
Sede
indicó
que
el
denominado
“silencio
positivo” no autoriza sin más el amparo automático “…por la sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá de aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se configuran
los
supuestos
legales
de
la
pretensión
movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero 120
homologador, máxime cuando la propia ley dispone en qué casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011)”. Compartimos
los
desarrollos
precedentes.
Entendemos
que configurado el “silencio positivo”, ello no implica sin más acceder a la acción, sino que deben configurarse los supuestos legales consagrados en la ley 18.381. El Oficio llamado a resolver la cuestión, en virtud de los poderesdeberes otorgados por ley, debe cotejar la posibilidad del objeto, es decir, si es posible brindar por parte de la Administración también
la
la
información
licitud
de
que
dicho
le
es
objeto,
requerida,
descartando
y en
consecuencia que la misma no se encuentra comprendida en algunas de las excepciones consagradas por la ley de acceso a la información. En definitiva, entendemos que más allá del “silencio positivo” en vía administrativa, el interesado si no accede a la información requerida, tendrá una acción sumaria en vía
judicial,
pero
claro
está,
no
podrá
acceder
a
la
información sin más, sino que deberán analizarse en cada caso los presupuestos que viabilizan la acción entablada. No obstante la posición señalada, cabe resaltar que el tema
puede
resultar
opinable,
siendo
viable
distintas
interpretaciones sobre el alcance de la citada disposición legal, en tanto a tenor del artículo 18, configurado el “silencio
positivo”
el
interesado
“podrá
acceder
a
la
información respectiva”. Por
lo
tanto,
a
nuestro
entender,
la
disposición
citada no prescribe otra consecuencia que la posibilidad de acceder –en vía administrativa- a la información requerida, 121
lo que en caso de no respetarse, conlleva a la aplicación de
las
sanciones
disciplinarias
al
funcionario
que
se
negare a brindarla y la posibilidad de entablar una acción judicial para hacer efectivo su derecho. Otro punto del fallo del TAC 7°, es que se descartó que la información requerida por las Sociedades Anónimas respondiera
al
transparencia
objetivo
de
la
de
la
función
ley
y
al
principio
administrativa,
por
lo
de que
entendió procedía relevar que la información solicitada quedaba
comprendida
confidencialidad,
sin
dentro
de
la
perjuicio
de
la
excepción
de
verificación
del
silencio positivo de la Administración y de la falta de declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos. Aquí
son
enteramente
trasladables
y
aplicables
las
consideraciones formuladas en el numeral 4.1.1 del Capítulo 4, en tanto también trató de un caso donde la información no
había
sido
clasificada
ni
como
reservada
ni
como
confidencial mediante resolución fundada. Allí señalamos que si bien nuestra normativa nacional es
bastante
clara
cuando
refiere
a
la
información
confidencial, la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace referencia a los supuestos de excepción al deber
de
hipótesis
publicidad referente
previsto a
cuando
en la
la
ley,
contempla
solicitud
verse
una
sobre
información contenida en documentación que pueda afectar los derechos de terceros. Nuestra conclusión fue que podría ser útil incorporar una previsión como la de la ley chilena, por lo que con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, remitimos a los 122
conceptos desarrollados en el capítulo citado. 4.4
Finalmente,
jurisprudencial confidencial, similares
procederemos
atinente
en
el
al
cual
como
interpretaciones
a
analizar
tema
de
se
en
caso
información
verá,
seguidas
otro
se
aplicaron
las
sentencias
expuestas en los numerales 4.1 y 4.3, respecto del alcance de las situaciones en que corresponde aplicar la reserva de la información por su carácter confidencial, En Sentencia No.129 del 28 de Julio de 2014, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno (integrado
por
los
Brignani,
Álvaro
Sentencia
dictada
Sres.
Franca por
Ministros
y
Tabaré
el
Dres.
Sosa),
Juzgado
John
se
Letrado
Pérez
revocó de
la
Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno a cargo del Dr. Pablo Euguren (Sentencia N° 465-53/2014 de 2 de junio de 2014), se desestimó la solicitud de acceso a la información promovida por la Compañía de Ómnibus Pando S.A
(en
adelante
“COPSA”)
contra
el
Ministerio
de
Transporte y Obras Públicas (en adelante “MTOP”). COPSA
es
una
empresa
de
transporte
suburbano
o
metropolitano de pasajeros, concesionada por el MTOP y como tal
se
encuentra
comprendida
en
el
fideicomiso
de
administración del boleto. La referida empresa solicitó al MTOP el acceso a la información pública de que disponía relativa
al
Ministerial
incentivo de
23
de
establecido febrero
de
por 2010
la
Resolución
(fideicomiso
de
administración del boleto) y en particular, respecto a las cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen. El
organismo
negó
el
acceso
a
la
información
fundándose en la excepción prevista en el artículo 10 de la 123
Ley
N°
18.381,
solicitada
en
el
comprendía
entendido datos
de
que
sensibles
la
que
información hacían
a
la
competencia comercial entre las empresas del sector. Ante dicha negativa, la empresa dedujo acción judicial para el acceso a la información solicitada, pero en primera instancia decisión
su
solicitud
interpuso
fue
recurso
desestimada. de
Contra
apelación,
dicha
recayendo
en
segunda instancia decisión revocatoria de la sentencia de primera
instancia
y
ordenando
el
Tribunal
al
MTOP
a
entregar la información de que disponía en un plazo máximo de quince días. Los
fundamentos
de
la
recurrente
se
basaron
en
síntesis, en que la información relativa a la Resolución Ministerial de 23 de febrero de 2010 era información sobre un acto administrativo; que la petición no encuadra en las previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el incentivo empresa
establecido por
dicho
y
las
régimen
cantidades no
versa
pagadas sobre
a
cada
hechos
de
competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las mismas; que las empresas comprendidas en el fideicomiso del boleto son todas las que prestan servicios de transporte colectivo:
urbanas,
larga distancia,
departamentales,
estando COPSA
de
corta,
media
y
comprendida entre dichas
empresas de transporte concesionados por el MTOP. Concluye el apelante que la información solicitada es relevante para la recurrente como partícipe de un fondo que nada
tiene
que
ver
con
actividades
de
competencia
comercial, como argumentó el MTOP al emitir su decisión negativa. El Tribunal de Apelaciones acogió los fundamentos de 124
la demandante en cuanto a que la información solicitada no comprendía datos sensibles que hicieran a la competencia comercial entre las empresas, en virtud de que el MTOP no presentó ningún recaudo de donde surgiera por empresa que la
información
tuviera
que
carácter
Tribunal,
que
proporcionaba
reservado. en
virtud
a
la
administración
Al
respecto
de
la
sostuvo
inexistencia
el de
manifestación del titular de la reserva de la información, no era de recibo proceder a considerar la naturaleza de la propia o eventual información objeto de la solicitud. Asimismo
sostuvo
el
Tribunal
que
si
la
actora
se
encontraba comprendida en el fideicomiso -por ser empresa de transporte de pasajeros concesionaria-, se encontraría legitimada
a
plantear
la
solicitud
de
acceso
a
la
información al tener un derecho subjetivo como categoría jurídica
activa
comprendida
en
toda
relación
jurídica
vinculante originada de una relación contractual, lo que impediría
toda
negativa
a
brindarle
la
información
solicitada. No obstante haber referido a la legitimación activa de la
actora,
centrarse
el en
Tribunal la
concluyó
determinación
que
del
el
análisis
contenido
real
debía del
derecho subjetivo como medio sustantivo, identificado con los derechos de fondo, más que la legitimación formal de la actora. Al respecto señaló que la demandada no alegó ni probó la
eventual
ajenidad
de
la
actora
a
las
relaciones
vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. En este sentido sostuvo el Tribunal que “las tarifas y subsidios o subvenciones
que
otorga
el
Estado
en
interés
de
los
usuarios de los servicios públicos inciden también en la 125
ecuación económico-financiera de la concesión, lo que la legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a la información peticionada”. La Sala concluyó que “la “competencia comercial” a que hace referencia la demanda, carece de virtualidad jurídica y
de
poder
convictivo
concesionarios,
licenciatarios
servicios
públicos
Estado
en
y
suficiente
tal
resultan carácter
o
y
olvida
que
los
permisionarios
de
prestadores,
sustitutos
experimentan
una
del
modulación
publicística de su actividad. Los servicios públicos están muy alejados de la “competencia comercial” a que refiere la motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del corriente año, que parece referir a una actividad privada de libre concurrencia, lo que está en el otro extremo de los
servicios
públicos
de
transporte
de
personas
concesionados”. El
Tribunal
Interamericana Claude
Reyes
compartiendo
de y
Derechos otros
la
doctrina
Humanos
Vs.
Chile,
de
expuesta sentencia
la
en de
Corte
el 19
Caso de
septiembre de 2006, expresa que toda restricción al acceso a la información pública debe ser proporcional al interés protegido. En su sentencia el Tribunal citó lo expresado por la Corte quien sostuvo: “Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público
imperativo.
Entre
varias
opciones
para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en
menor
restricción
escala debe
el ser
derecho
protegido.
proporcional
al
Es
decir,
interés
que
la la
justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de 126
ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. (….) La Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda
información
es
accesible,
sujeto
a
un
sistema
restringido de excepciones. Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos.” Finalmente la Sala sostuvo que el celo en la defensa de los datos de empresas por parte de la administración, no puede
ir
contra
administración,
ya
procedimientos público
la que
que
respecto
necesaria este
garanticen al
manejo
transparencia
valor la en
importa
de
la
establecer
diafanidad
del
definitiva
de
obrar fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de los mecanismos de actuación y decisión administrativa que la Ley N° 18.381 de acceso a la información pública tutela. 4.4.1 Comentario a la sentencia De la sentencia citada vemos que el “ad quem” entendió como
requisito
indispensable
para
catalogar
determinada
información como confidencial o no, la concurrencia de la manifestación de voluntad del titular de la información que la catalogue como tal en oportunidad de su entrega a la administración. No
habiendo
existido
pronunciamiento
expreso
del
titular, el Tribunal entendió que no se configuraba la hipótesis prevista en el artículo 10 de la Ley N° 18.381, y por
lo
tanto,
sustancial
de
la
no
correspondía
información 127
proceder
objeto
de
la
al
análisis
petición
de
acceso. Al
respecto
caben
similares
consideraciones
a
las
efectuadas en los numerales 4.1 y 4.3 señalados ut supra, en lo que respecta a la posible necesidad de reformulación de la disposición legal en lo que atañe a la posibilidad de que ante casos en que el titular de la información no entrega la misma con carácter confidencial, pueda contar con
la
oportunidad
de
pronunciarse
al
respecto
en
una
instancia posterior, si así lo entiende pertinente, para plantear su oposición a la divulgación de su información en caso de ser solicitada por un tercero. Y conforme referimos anteriormente, esta modificación podría tomar como fuente la disposición legal Chilena, que prevé un procedimiento particular para que el titular pueda deducir
oposición
al
pedido
de
divulgación
de
su
información, debiendo en el caso de nuestra legislación, compatibilizarse administración
los para
plazos
con
pronunciarse
los y
que
cuenta
atendiendo
a
la los
principios de celeridad y economía procesal que informan la actuación administrativa. Asimismo,
siguiendo
lo
expuesto
por
la
Corte
IDH,
debería resguardarse que los procedimientos garanticen la efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales de las
partes
involucradas,
velando
porque
todo
el
procedimiento guarde las debidas garantías de las partes a la vez que no dilate innecesariamente la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
128
CAPITULO 5. REFLEXIONES PERSONALES
El análisis comparativo realizado nos permitió arribar a
una
serie
de
conclusiones
limitaciones
al
ejercicio
personales
del
respecto
derecho
de
acceso
a
las
a
la
información pública. En primer lugar, todos los países presentan un punto en
común:
reconocimiento
información
como
del
derecho
derecho
de
fundamental.
acceso Todas
a
la las
legislaciones cotejadas tienen como eje central regular el derecho
de
posible
en
acceso, la
apuntando
gestión
de
a la
la
máxima
transparencia
Administración
Pública,
limitando las excepciones al ejercicio de tal derecho. Es decir, el principio es la máxima divulgación, siendo la excepción las limitaciones consagradas a nivel legislativo. No obstante ello, habrá que ver qué sucede a la hora de
la
implementación
de
los
estándares
interamericanos
recogidos en las normativas internas de los respectivos países, pero en lo que dice relación con el marco normativo existente respecto del derecho de acceso a la información tanto en Colombia, Perú, Chile y Uruguay, es claro que el objetivo es lograr la máxima transparencia posible en la gestión de la Administración, objetivo común en todos los países analizados. En segundo lugar, otro punto en común en todas las legislaciones es el referente a que las excepciones son muy amplias
y
no
existe
una
definición
conceptual
clara
y
precisa de los términos utilizados, sin perjuicio de que en varios de ellos las causales de excepción son consagradas en
forma
taxativa
por
la
norma
129
legal,
su
enunciado
indeterminado
conlleva
a
la
disparidad
de
criterios
interpretativos de su alcance. Las legislaciones de los países seleccionados, tienen como
común
acceso,
denominador
aquella
establecer
información
que
como
tenga
excepciones relación
con
al la
defensa de la seguridad nacional, el interés público o general, y la protección de derechos fundamentales, pero no en todas se define con precisión el tema, sino que en algunos países las causales son bastante genéricas. En consecuencia, el verdadero alcance se podrá ver en el
proceso
de
implementación,
es
decir,
en
la
interpretación que haga la Administración cuando le sea solicitado el acceso a determinada información, o en su caso, el alcance será determinado por la autoridad llamada a resolver y decidir sobre la pertinencia o no del acceso solicitado. En tercer lugar, cabe mencionar que algunas de las legislaciones analizadas establecen que las excepciones al ejercicio
del
derecho
información
pública,
información
solicitada
fundamental
no
podrán
se
de
ser
refiera
acceder
invocadas a
a
la
cuando
violaciones
de
la los
derechos humanos. Conforme surge de las respectivas legislaciones, en el caso de Uruguay, el art. 12 de la ley 18.381 establece la “inoponibilidad
en
caso
de
violaciones
a
los
derechos
humanos”; por su parte el artículo 15-C in fine de la ley 27.806
de
Perú,
indica
que
no
se
considerará
como
información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada
en
cualquier
circunstancia, 130
por
cualquier
persona;
y
tal
es
el
caso
del
artículo
21
de
la
ley
colombiana, dado que señala que las excepciones de acceso a la información contenidas en la ley no aplican en caso de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, “y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.” Ahora bien, en lo que tiene que ver específicamente con el marco normativo legal que contamos a nivel nacional, luego
de
estudiarlo
y
compararlo
con
los
países
seleccionados para el presente trabajo, a nuestro entender, el tema se encuentra regulado en forma satisfactoria, sin desconocer que siempre podría buscarse una mejora, máxime que ella redundaría en beneficiar la máxima trasparencia del actuar de la Administración Pública, pilar sin duda de un sistema republicano democrático de Gobierno.
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Si bien –como se dijo- a nivel nacional contamos con un marco legal bastante claro en lo que refiere al tema estudiado en la presente tesis (límites acceso
a
la
información
problemas
en
la
pública),
práctica
se
y excepciones al
es
claro
que
los
suscitan
desde
diversas
aristas, y ellos se encuentran vinculados directamente con la
interpretación
de
la
normativa
realizada
por
los
operadores llamados a brindar la información. Conforme algunos
se
fallos
vio
al
profundizar
jurisprudenciales,
que
en
el
análisis
justamente
de
fueron
seleccionados porque el interesado tuvo que recurrir a la Justicia para poder acceder a la información que le había 131
sido denegada por el Organismo respectivo; lo cierto es que en la práctica se han visto dificultades a la hora de brindar cierta información, invocando la Administración en algunas
ocasiones,
excepciones
al
principio
general
de
máxima divulgación, que en los hechos no eran tales. De los fallos que fueron seleccionados, analizando los casos allí planteados y cotejándolos con la normativa de Chile, Colombia y Perú, pudimos extraer algunos puntos que entendemos podrían ser incorporados en nuestra legislación. Ellos son: i)
Con
respecto
a
la
información
confidencial,
la
legislación chilena cuenta con un artículo que nos pareció interesante y que podría ser útil en la práctica. El artículo 5 de la ley 20.285 de Chile, refiere a los supuestos de excepción al deber de publicidad, contemplando la hipótesis de que la solicitud formulada verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar derechos de un tercero. Por su parte, el artículo 20 establece que cuando la exhibición de cierta información pueda afectar derechos de un tercero, dicha exhibición queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento: se le otorga al tercero la posibilidad
de
que
divulgación
de
la
deduzca
en
información
plazo
oposición
solicitada,
en
a
la
caso
de
deducir oposición el órgano de la administración quedará impedido
de
exhibir
la
información,
salvo
decisión
en
contrario emitida por el Consejo de Transparencia. Creemos
que
incorporar
dicha
hipótesis
dentro
de
aquella información que se considere confidencial, podría ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos casos en que se le puedan plantear dudas respecto a si la 132
información solicitada reviste tal carácter de acuerdo a lo prescripto por la norma, y que en el caso particular no haya
habido
manifestación
expresa
del
titular
de
la
información respecto del carácter confidencial conforme lo requiere el artículo 10 de la Ley N° 18.381. . Otro caso podría ser aquél en que los particulares entreguen la información a la administración catalogándola como confidencial, no obstante lo cual, omitan señalar los documentos
o
secciones
en
los
que
se
contenga
tal
información, o no presenten un “resumen no confidencial” breve y conciso de la información. En tales hipótesis, podría reservarse la comunicación por parte de la Administración al titular de la información de la solicitud de acceso promovida por un tercero, a fin de
que
pueda
documentos
plantear
su
específicos
que
oposición, contienen
señalando la
los
información
confidencial. Al respecto cabe tener presente que en una reforma legislativa relativa al
procedimiento para el acceso a la
información, podría introducirse la obligación de notificar o
conferir
vista
información
a
de
fin
las de
actuaciones que
pueda
al
titular
deducir
adecuándose el
cómputo del plazo con el que
administración
para
expedirse,
en
virtud
de
la
oposición, cuenta la del
efecto
positivo del silencio. Todo ello en concordancia con los principios de celeridad y economía procesal que informan el procedimiento
administrativo,
el
principio
de
la
transparencia de la actuación administrativa y principio de máxima divulgación. ii) Otro aspecto que observamos al analizar uno de los fallos seleccionados, es el vinculado con la información reservada. 133
Las
causales
clasificar
por
determinada
las
cuales
un
información
organismo
como
puede
reservada,
se
encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas en
forma
taxativa
respondiendo
a
la
y
siempre
protección
a
modo
de
un
de
excepción,
interés
público
o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. Un punto que nos interesó y que entendemos podría ser incluido
en
nuestra
legislación,
es
el
recogido
en
la
reciente ley colombiana, que en su artículo 19 exceptúa aquella información que pueda dañar intereses
públicos,
enunciando entre las causales los derechos de la infancia y adolescencia. Es
decir,
Colombia
incluye
a
los
derechos
de
la
infancia y adolescencia dentro de la información pública reservada. Si bien nuestra legislación dentro de las causales por las
cuales
determinada
el
organismo
información
público
como
puede
reservada,
clasificar incluye
la
protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana; lo cierto es que una redacción del estilo de la ley de Colombia, es sin duda más precisa y más categórica, en tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos más
amplios,
bastando
para
ello
leer
la
Convención
Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia. Ello sin desconocer la existencia a nivel nacional de regulación específica respecto de los derechos de la niñez y
adolescencia,
pero
entendemos 134
que
incluirlos
a
texto
expreso en el artículo de “reserva”, estaría en contexto con la especial protección de la cual gozan. iii) Partiendo de las dos conclusiones anteriores, a continuación expondremos una posible redacción en la actual legislación,
para
incluir
los
aportes
extraídos
de
la
legislación de Chile respecto de la confidencialidad y de la legislación de Colombia en cuanto a la reserva. iii.i) “Agréguese al artículo 10 de la Ley Nº 18.381 Acceso a la Información Pública un numeral III) el que quedará redactado de la siguiente forma: “En aquellos casos en que, la información no fue entregada
a
confidencial
la y
por la
el
titular
Administración
señalando advierta
el una
carácter posible
vulneración al patrimonio del titular de la información, o que se trate de información que por su carácter económico, contable, jurídico o administrativo pueda ser útil para un competidor, otorgará vista de la solicitud de información al tercero titular de la misma. El titular de la información contará con un plazo de 3 días hábiles para evacuar la vista conferida. Los plazos que transcurran durante la tramitación de la vista referida en el párrafo anterior, suspenderán el cómputo del plazo previsto en el artículo 15 de la presente ley. En caso que el titular de la información considere que la información no reviste el carácter de confidencial, la
Administración
no
podrá
denegar
su
entrega
en
las
causales referidas en el párrafo primero. Si dentro del plazo para evacuar la vista el titular de la información se opone a su entrega por considerarla de 135
carácter párrafo
confidencial primero,
la
en
las
causales
Administración
referidas
deberá
en
el
resolver
si
procede la entrega de la misma en un plazo no mayor a cinco días. El interesado en obtener la información así como el titular de la misma, podrán recurrir a la sede judicial competente
en
caso
de
entender
vulnerado
algún
derecho
personal.” iii.ii) Agregase al artículo 9° de la ley No. 18.381 con las modificaciones introducidas por el art. 1° de la ley No.19.178 un numeral H), el que quedará redactado de la siguiente manera: “H)
Vulnerar
los
derechos
adolescencia.”.
136
de
la
infancia
y
CONCLUSIONES En
la
introducción
referencia
a
que
el
del
presente
objetivo
trabajo
perseguido
hacíamos
era
que
los
resultados y los aportes de la presente investigación se transformaran agregado,
en
objeto
tanto
para
de
los
consulta,
en
particulares
tanto
como
valor
para
los
aplicadores de la normativa de acceso a la información pública. Somos
conscientes
que
la
clasificación
de
la
información pública es por esencia compleja, razón por la cual decidimos explorar soluciones del derecho comparado (Chile,
Colombia
y
Perú),
a
los
efectos
de
mejorar
y
aportar soluciones a la legislación vigente para la mejora de la clasificación de la información. Con
lo
expresado
en
el
párrafo
anterior
podemos
afirmar que nuestro régimen de excepciones del derecho de acceso
a
la
información
pública
se
encuentra
regulado
acorde a los estándares internacionales en la materia, sin perjuicio de los aportes propuestos en el Capítulo 6. No obstante lo expuesto, se han advertido disparidad de criterios interpretativos de las normas vigentes. En tal sentido, basta repasar el Capítulo 4 “Algunos problemas que se
han
planteado
en
la
práctica”,
existencia
de
dificultades
organismos
de
la
oportunidades
ha
planteadas
Administración,
negado
para
el
acceso
advertir en
que a
distintos
en
la
la
ciertas
información
basándose en excepciones que en los hechos no eran tales. Ello
demuestra
que
a
la
hora
de
interpretar
la
normativa referente a las excepciones al derecho de acceso a
la
información
pública,
no
existen
criterios
de
interpretación y aplicación uniformes, punto en el cual 137
entendemos
podría
administrativo,
trabajarse
preparando
y
más
desde
perfeccionando
el a
ámbito aquellos
funcionarios encargados de todas las áreas involucradas, que
desempeñen
tareas
en
lo
que
tiene
que
ver
con
la
transparencia e información pública de cada organismo, con el afán de lograr una máxima divulgación, siempre dentro de los parámetros de la normativa vigente. En
virtud
de
todo
lo
expuesto,
esperamos
que
la
presente investigación pueda ser una herramienta útil tanto para
los
normativa,
particulares que
son
en
como
para
los
definitiva
aplicadores
los
de
la
responsables
en
clasificar la información o pronunciarse ante peticiones concretas de acceso.
138
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LA
TRANSPARENCIA
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Jurisprudencia Nacional: PORTAL
DEL
PODER
JUDICIAL:
Sección Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y sección Jurisprudencia de Tribunales.
147
ANEXOS -I-. LEGISLACIÓN EN DERECHO COMPARADO
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE a) Constitución Política de la República de Chile. “Artículo 8: El ejercicio de las funciones públicas obliga
a
sus
titulares
a
dar
estricto
cumplimiento
al
principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen.
Sin
calificado
podrá
aquéllos
de
o
embargo,
establecer
éstos,
cuando
sólo
una
ley
de
quórum
la
reserva
o
secreto
de
la
publicidad
afectare
el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. El
Presidente
de
la
República,
los
Ministros
de
Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar
sus
intereses
y
patrimonio
en
forma
pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”.
148
“Artículo
19:
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas: (…)12°. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos
que
se
cometan
en
el
ejercicio
de
estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quórum calificado (…)” b) Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008, de Transparencia
de
la
Función
Pública
y
de
Acceso
a
la
Información de la Administración del Estado: LEY N° 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley, iniciado en Moción de los HH. Senadores señores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán Larraín Fernández: Proyecto de ley: Artículo
primero.-
transparencia
de
información
de
la
Apruébase
función la
la
pública
siguiente y
Administración
de
ley
acceso del
a
de la
Estado:
TÍTULO I Normas Generales Artículo 1°.- La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. Para
los
efectos
de
esta
ley
se
entenderá
por:
1. La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o 149
servicio de la Administración del Estado: es la autoridad con
competencia
caso, 2.
el
jefe
El
comunal, superior
Consejo:
el
provincial, del
regional
servicio
Consejo
a
para
o,
nivel
la
en
su
nacional.
Transparencia.
3. Días hábiles o plazo de días hábiles: es el plazo de días establecido en el artículo 25 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, entendiéndose por inhábiles los sábados, los domingos y los festivos. 4.
La
Ley
de
Transparencia
de
Información
de
Transparencia:
la
Función la
la
Pública
presente y
Administración
de
Ley
Acceso del
a
de la
Estado.
5. Los órganos o servicios de la Administración del Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. 6. web".
Sitios
electrónicos:
Dispositivos
También
tecnológicos
que
denominados permiten
"sitios
transmitir
información por medio de computadores, líneas telefónicas o mediante el empleo de publicaciones digitales. Artículo aplicables
a
gobernaciones,
2°.los
Las
disposiciones
ministerios, los
las
gobiernos
de
esta
ley
serán
intendencias,
las
regionales,
las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.
150
También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los
demás
órganos
del
Estado
se
ajustarán
a
las
disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre
los
asuntos
a
que
se
refiere
el
artículo
1º
precedente. Artículo transparencia,
3°.de
La
función
modo
que
pública permita
se y
ejerce
con
promueva
el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella. Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán
dar
estricto
cumplimiento
al
principio
de
transparencia de la función pública. El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos
Administración,
así
como
la
y de
documentos sus
de
fundamentos,
la y
en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los
medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley. TÍTULO II De la Publicidad de la Información de los Órganos de la Administración del Estado Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen 151
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo,
es
pública
la
información
elaborada
con
presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato,
soporte,
fecha
de
creación,
origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que digan
relación
con
las
funciones,
competencias
y
responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del público
y
en
los
sitios
electrónicos
del
servicio
respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información y atención del público usuario de la Administración del Estado. TÍTULO III De la Transparencia Activa Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: a)
Su estructura orgánica.
b)
Las facultades, funciones y atribuciones de
cada una de sus unidades u órganos internos. c)
El marco normativo que les sea aplicable.
d)
La
contrata
y
a
planta
del
personal
honorarios,
remuneraciones. 152
con
las
y
el
personal
a
correspondientes
e)
Las
contrataciones
para
el
suministro
de
bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo obras,
y
las
contrataciones
y para la ejecución de
de
estudios,
asesorías
y
consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación socios
de
y
los
contratistas
accionistas
e
identificación
principales
de
las
de
los
sociedades
o
empresas prestadoras, en su caso. f)
Las
efectúen,
transferencias
incluyendo
todo
aporte
personas jurídicas o naturales, procedimientos realicen
una
de
concursales,
sin
contraprestación
fondos
públicos
económico
entregado
directamente o que
éstas
recíproca
que
o
en
a
mediante aquéllas bienes
o
servicios. g)
Los actos y resoluciones que tengan efectos
sobre terceros. h)
Los trámites y requisitos que debe cumplir el
interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano. i)
El
diseño,
montos
asignados
y
criterio
de
acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución. No
se
incluirán
en
estos
antecedentes
los
datos
sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías
y
opiniones
políticas,
las
creencias
o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. j)
Los mecanismos de participación ciudadana, en
su caso.
153
k)
La información sobre el presupuesto asignado,
así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año. l)
Los
resultados
de
las
auditorías
al
ejercicio
presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones m)
Todas
que
las
entidades
en
procedan.
que
tengan
participación,
representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica. La
información
anterior
deberá
incorporarse
en
los
sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido
de
la
información
que
les
corresponda.
En el caso de la información indicada en la letra e) anterior,
tratándose
de
adquisiciones
y
contrataciones
sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo sometidas
servicio a
dicho
u
organismo.
Sistema
Las
deberán
contrataciones incorporarse
a
no un
registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional. En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de transferencias reguladas por la ley N°
19.862,
cada
institución
incluirá,
en
su
sitio
electrónico institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no regidas por 154
dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional. Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administración anterior.
no
Esta
informa
lo
prescrito
acción
estará
en
el
sometida
artículo
al
mismo
procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes. Artículo control
interno
Administración,
9°.-
Las
reparticiones
de
los
órganos
tendrán
la
u
obligación
encargadas
organismos de
velar
del
de
la
por
la
observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la República. TÍTULO IV Del Derecho de Acceso a la Información de los Órganos de la Administración del Estado Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información
de
cualquier
órgano
de
la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder
a
las
informaciones
contenidas
en
actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales. Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
155
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte,
fecha
de
creación,
origen,
clasificación
o
procesamiento. b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al
que
toda
información
persona que
Administración
goza
del
en
poder
obre
del
Estado,
con
derecho de las
a
los
acceder órganos
solas
a
la
de
la
excepciones
o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los
órganos
proporcionar
de
la
Administración
información
en
los
del
términos
Estado más
deben amplios
posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de
los
órganos
de
la
Administración
del
Estado
deben
facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en
igualdad
de
condiciones,
sin
hacer
distinciones
arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. 156
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios. i)
Principio
del
control,
de
acuerdo
al
que
el
cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo. j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los
órganos
de
la
Administración
del
Estado,
origina
responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley. k)
Principio
de
gratuidad,
de
acuerdo
al
cual
el
acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley. Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso. b)
Identificación
clara
de
la
información
que
se
requiere. c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado. d) Órgano administrativo al que se dirige. Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de
cinco días contado desde la respectiva
notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así
no
lo
hiciere,
se
le
tendrá
petición. 157
por
desistido
de
su
El peticionario podrá expresar en la solicitud, su voluntad
de
ser
notificado
mediante
comunicación
electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo de acceso a la información, indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección de correo electrónico habilitada. En los demás casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efectuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Artículo
13.-
En
caso
que
el
órgano
de
la
Administración requerido no sea competente para ocuparse de la
solicitud
solicitados,
de
información
enviará
autoridad
que
jurídico,
en
deba la
de
o
no
inmediato
conocerla
medida
posea
que
la
los
documentos
solicitud
según
el
ésta
sea
a
la
ordenamiento posible
de
individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano
requerido
comunicará
dichas
circunstancias
al
solicitante. Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido,
deberá
pronunciarse
sobre
la
solicitud,
sea
entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del artículo 12. Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.
158
Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos
electrónicos
disponibles
cualquier
otro
se
medio,
en
comunicará
internet
al
o
en
solicitante
la
fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha
información,
con
lo
cual
se
entenderá
que
la
Administración ha cumplido con su obligación de informar. Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que
se
le
solicite,
salvo
que
concurra
la
oposición
regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley. En estos casos, su negativa a entregar la información deberá
formularse
por
escrito,
por
cualquier
medio,
incluyendo los electrónicos. Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión.
Todo
potestades,
abuso
dará
o
lugar
exceso a
en
las
el
ejercicio
acciones
y
de
sus
recursos
correspondientes. La resolución denegatoria se notificará al requirente en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 12 y la reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo previsto en los artículos 24 y siguientes. Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.
159
Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega
efectiva
de
la
información
al
solicitante,
que
contemple las previsiones técnicas correspondientes. Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. La
obligación
del
órgano
requerido
de
entregar
la
información solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso precedente. Artículo documentos
se
19.-
La
hará
entrega
por
parte
de
copia
del
de
órgano
los
actos
requerido
y
sin
imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley. Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura
o
jefe
superior
del
órgano
o
servicio
de
la
Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos
días
hábiles,
contado
desde
la
recepción
de
la
solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere
o
afecta
la
información
correspondiente,
la
facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde
la
fecha
de
notificación.
La
oposición
deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario 160
del
Consejo,
dictada
conforme
al
procedimiento
que
establece esta ley. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el
tercero
afectado
accede
a
la
publicidad
de
dicha
información. Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes
necesarios
a
defensas
jurídicas
y
judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus
antecedentes
o
cuya
atención
requiera
distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte
los
derechos
de
las
personas,
particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública. 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la 161
salud
pública
o
las
relaciones
internacionales
y
los
intereses económicos o comerciales del país. 5.
Cuando
informaciones
se
que
trate
una
ley
de
documentos,
de
quórum
datos
calificado
o
haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política. Artículo
22.-
Los
actos
que
una
ley
de
quórum
calificado declare secretos o reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto dicha calificación. Transcurridos notificación
del
cinco acto
años
que
contados
declara
la
desde
calificación,
la el
servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por otros
cinco
años,
total
o
parcialmente,
evaluando
el
peligro de daño que pueda irrogar su terminación. Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquéllos cuyo conocimiento o difusión puedan afectar: a)
La integridad territorial de Chile;
b)
La
tratado
interpretación
internacional
suscrito
o
el
por
cumplimiento Chile
en
de
un
materia
de
límites; c)
La defensa internacional de los derechos de
Chile, y d)
La política exterior del país de manera grave.
Los documentos en que consten los actos cuya reserva o secreto fue declarada por una ley de quórum calificado, deberán
guardarse
preservación
y
en
condiciones
seguridad
por
servicio.
162
el
que
garanticen
respectivo
órgano
su o
Los documentos en que consten los actos declarados secretos o reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen su entrega al Archivo Nacional. Los
resultados
de
las
encuestas
o
de
sondeos
de
opinión encargados por los órganos de la Administración del Estado
facultados
para
ello
serán
reservados
hasta
que
finalice el período presidencial durante el cual fueron efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de aquéllas. Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice actualizado de los actos y
documentos
calificados
como
secretos
o
reservados
de
conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención
del
público
usuario
de
la
Administración
del
Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del Interior. El
índice incluirá la denominación de los actos,
documentos
e
informaciones
que
sean
calificados
como
secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la individualización del acto o resolución en que conste tal calificación. Artículo
24.-
Vencido
el
plazo
previsto
en
el
artículo 14 para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir
ante
el
Consejo
establecido
en
el
Título
V,
solicitando amparo a su derecho de acceso a la información. La infracción deberá
reclamación cometida
acompañarse
y de
deberá los
señalar
hechos
los
medios
acrediten, en su caso.
163
que de
claramente la
la
configuran,
prueba
que
y
los
La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo
previsto
en
el
artículo
14
para
la
entrega
de
información. Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que disponga.
En
estos
casos,
el
reclamo
se
entenderá
presentado en la fecha de su recepción por la gobernación. El
Consejo
disposición
de
pondrá los
formularios
interesados,
de
los
reclamos que
a
también
proporcionará a las gobernaciones. Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al
tercero
involucrado,
si
lo
hubiere,
mediante
carta
certificada. La
autoridad
reclamada
y
el
u
observaciones
podrán
presentar
descargos
dentro
del
de
plazo
diez
días
tercero,
hábiles,
en
su
al
caso,
reclamo
adjuntando
los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren. El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas,
podrá,
si
lo
estima
necesario,
fijar
audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba. Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. En
caso
contrario,
la
información
antecedentes y actuaciones serán públicos.
164
y
dichos
En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare. Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará dentro de quinto día hábil de vencido el plazo a que se refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que se refiere el mismo artículo, este plazo correrá una vez vencido el término fijado para ésta. La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido. La
resolución
certificada
al
será
reclamante,
notificada
mediante
carta
al
reclamado
y
órgano
al
tercero, si lo hubiere. En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna
de
las
infracciones
al
Título
VI,
el
que
se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley. Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que
deniegue
el
acceso
a
la
información,
procederá
el
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución
del
Consejo
que
otorgue
el
acceso
a
la
información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21. El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el artículo 20. 165
El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días
corridos,
contado
desde
la
notificación
de
la
resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de hecho
y
de
derecho
en
que
se
apoya
y
las
peticiones
concretas que se formulan. Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada hubiere otorgado el acceso a la información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la interposición del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella. Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que el
reclamo
Consejo
de
y
al
dispondrán
ilegalidad tercero
del
plazo
sea
notificado
interesado, de
diez
en
días
su
para
por
cédula
caso,
al
quienes
presentar
sus
descargos u observaciones. Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo
de
que
dispone
para
formular
observaciones,
el
tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala. La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y escuchar los alegatos de las partes. La Corte dictará sentencia dentro del término de diez días,
contados
audiencia
a
desde
que
se
la
fecha
refiere
el
en
que
inciso
se
celebre
tercero
de
la este
artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolución
que
Contra
resolución
la
declare
vencido de
la
el
Corte
término de
probatorio.
Apelaciones
no
procederá recurso alguno. En
caso
interpuesto
de contra
acogerse la
el
reclamo
denegación
166
del
de
ilegalidad
acceso
a
la
información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información. En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna
de
las
infracciones
al
Título
VI,
el
que
se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley. TÍTULO V Del Consejo para la Transparencia Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como
una
corporación
autónoma
de
derecho
público,
con
personalidad jurídica y patrimonio propio. El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en otros puntos del país. Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que
no
aparezca
determinado,
serán
una
vinculación
expedidos
a
con
un
Ministerio
través
del
Ministerio
Secretaría General de la Presidencia. Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia
de
la
función
pública,
fiscalizar
el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información. Artículo
33.-
El
Consejo
tendrá
las
siguientes
funciones y atribuciones: a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas. b) denegación
Resolver, de
acceso
fundadamente, a
la
información
formulados de conformidad a esta ley. 167
los
reclamos que
le
por sean
c) Promover la transparencia de la función pública, la
publicidad
de
la
información
de
los
órganos
de
la
Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier medio de publicación. d)
Dictar
instrucciones
generales
para
el
cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a
la
información
por
parte
de
los
órganos
de
la
Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten
sus
procedimientos
y
sistemas
de
atención
de
público a dicha legislación. e)
Formular
Administración
del
recomendaciones Estado
a
los
tendientes
órganos
a
de
la
perfeccionar
la
transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la información que posean. f)
Proponer
al
Presidente
de
la
República
y
al
Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás
perfeccionamientos
normativos
para
asegurar
la
transparencia y el acceso a la información. g)
Realizar,
actividades de
directamente
capacitación de
o
a
través
de
terceros,
funcionarios públicos en
materias de transparencia y acceso a la información. h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su competencia. i)
Efectuar
estadísticas
y
reportes
sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley. j)
Velar
por
la
debida
reserva
de
los
datos
e
informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado. k)
Colaborar
con
y
recibir
cooperación
de
órganos
públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia.
168
l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado. Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo podrá solicitar la colaboración de los distintos órganos
del
Estado.
Podrá,
asimismo,
recibir
todos
los
testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia. Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el Consejo
podrá
celebrar
convenios
con
instituciones
o
corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la asistencia profesional necesaria para ello. Artículo 35.-
Todos los actos
y resoluciones del
Consejo, así como sus fundamentos y los procedimientos que se
utilicen,
información
serán
que
en
públicos, virtud
del
exceptuando
aquella
artículo
de
8º
la
Constitución Política y de las disposiciones contenidas en la presente ley, tenga el carácter de reservado o secreto. Artículo superiores
36.-
del
La
Consejo
dirección
y
corresponderán
administración a
un
Consejo
Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente
de
la
República,
previo
acuerdo
del
Senado,
adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Los
consejeros
durarán
seis
años
en
sus
cargos
pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se renovarán por parcialidades de tres años.
169
El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a su Presidente. Para el caso de que no haya acuerdo, la designación del Presidente se hará por sorteo. La
presidencia
del
Consejo
será
rotativa.
El
Presidente durará dieciocho meses en el ejercicio de sus funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su actual período como consejero. Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros los diputados y los senadores, los miembros del Tribunal Constitucional,
los
consejeros
Banco
del
Ministros
de
Central,
el
la
Corte
Fiscal
Suprema,
Nacional
del
Ministerio Público, ni las personas que conforman el alto mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Los cargos de consejeros son incompatibles con los de ministros
de
Estado,
subsecretarios,
intendentes
y
gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales; miembros
del
Escalafón
Primario
del
Poder
Judicial;
secretario y relator del Tribunal Constitucional; fiscales del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones
tribunales
y
su
secretario-relator;
electorales
secretarios-relatores; creados
por
ley;
regionales, miembros
funcionarios
de de
miembros
de
los
sus
suplentes
y
sus
los
demás
la
tribunales
Administración
del
Estado, y miembros de los órganos de dirección de los Partidos Políticos. Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la Corte
Suprema,
República, adoptado
de por
diputados,
a la
requerimiento Cámara
simple
por
de
del
Presidente
Diputados
mayoría,
incapacidad,
o
a
mal
de
mediante petición
la
acuerdo de
diez
comportamiento
o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente convocado
al
efecto
y
para
acordar
170
la
remoción
deberá
reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio. Además de la remoción, serán causales de cesación en el cargo de consejero, las siguientes: a) Expiración del plazo por el que fue designado. b) Renuncia ante el Presidente de la República. c) Postulación a un cargo de elección popular. d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que será
calificada
por
la
mayoría
de
los
consejeros
con
exclusión del afectado. En
caso
cualquier
que
causa,
consejero,
uno
o
procederá
mediante
una
más la
consejeros designación
proposición
cesare de
un
por nuevo
unipersonal
del
Presidente de la República, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artículo 36, por el período que restare. Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del inciso precedente invistiere la condición de Presidente del Consejo,
su
reemplazante
será
designado
en
la
forma
prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al que produjo la vacante. Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que desempeñe el cargo de Presidente del Consejo, percibirán una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de fomento por mes calendario. El Presidente del Consejo percibirá una remuneración bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de Estado. Artículo
40.-
El
Consejo
Directivo
adoptará
sus
decisiones por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate,
resolverá
su
Presidente.
El
quórum
mínimo
para
sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá las demás normas necesarias para su funcionamiento.
171
Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán sus
normas
de
modificaciones
funcionamiento. serán
propuestos
Los
estatutos
y
al
Presidente
sus
de
la
República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Artículo
42.-
El
Director
del
Consejo
será
su
representante legal, y le corresponderán especialmente las siguientes funciones: a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo. b)
Planificar,
funcionamiento
del
organizar, Consejo,
dirigir de
y
coordinar
conformidad
con
el las
directrices que defina el Consejo Directivo. c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el buen funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo Directivo. d) Contratar al personal del Consejo y poner término a sus servicios, de conformidad a la ley. e)
Ejecutar
los
demás
actos
y
celebrar
las
convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo. f) Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios del Consejo. g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el Consejo Directivo. Artículo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este personal las normas de probidad y las disposiciones del Título
III
Generales
de de
la la
Ley
Orgánica
Administración
Constitucional del
Estado,
de
Bases
cuyo
texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el 172
D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia,
debiendo
dejarse
constancia
en
los
contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga. Las personas que desempeñen funciones directivas en el Consejo
serán
seleccionadas
mediante
concurso
público
efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección. El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, sobre administración financiera del Estado. Asimismo,
el
Consejo
estará
sometido
a
la
fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus
cuentas. Las
resoluciones
del
Consejo
estarán
exentas
del
trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República. Artículo
44.-
El
patrimonio
del
Consejo
estará
formado por: a) Los recursos que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación. b)
Los
bienes
muebles
e
inmuebles
que
se
le
transfieran o que adquiera a cualquier título y por los frutos de esos mismos bienes. c)
Las
donaciones,
herencias
y
legados
que
el
Consejo acepte. Las donaciones en favor del Consejo no requerirán del trámite artículo
de
insinuación
1401
del
judicial
Código
Civil
a y
que
se
estarán
refiere exentas
el del
impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271.
173
TÍTULO VI Infracciones y Sanciones Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración. Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si órgano
o
la
autoridad
servicio
o
de
jefatura la
o
jefe
Administración
superior del
del
Estado,
requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor. Artículo
48.-
Las
sanciones
previstas
en
este
Título, deberán ser publicadas en los sitios electrónicos del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del plazo
de
cinco
días
hábiles,
contados
desde
que
la
respectiva resolución quede a firme. Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título serán aplicadas por el Consejo, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando así lo solicite el Consejo, la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normas de su ley orgánica, podrá incoar el sumario y establecer las sanciones que correspondan. 174
TÍTULO VII Disposiciones Transitorias Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen
con
preceptos
la
exigencia
legales
de
actualmente
quórum vigentes
calificado,
los
y
con
dictados
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. Artículo 2º.- La primera designación de consejeros del Consejo para la Transparencia, se hará a los sesenta días de
la
entrada
en
vigencia
de
la
presente
ley.
En
la
propuesta que se haga al Senado se identificará a los dos consejeros que durarán seis años en sus cargos, y los dos que durarán tres años. El
Consejo
para
la
Transparencia
se
entenderá
legalmente constituido una vez que el Consejo Directivo tenga su primera sesión válida. Artículo aplicación
de
3º.-
El
esta
ley
mayor
gasto
durante
que
el
represente
primer
año
de
la su
vigencia, se financiará mediante transferencias del ítem 50-01-03-24-03-104
de
la
Partida
Presupuestaria
Tesoro
Público de la Ley de Presupuestos del año respectivo.". Artículo
segundo.-
Introdúcense
las
siguientes
modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales
de
la
Administración
del
Estado,
cuyo
texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia: 1.
Deróganse
los
incisos
artículo 13 y el artículo 14.
175
tercero
y
siguientes
del
2. Intercálase en el inciso segundo del artículo 21, a
continuación
Televisión",
de
la
las
denominación
expresiones
"Consejo
"al
Nacional
Consejo
de
para
la
Transparencia", precedidas de una coma (,). Artículo tercero.- Reemplázase el inciso segundo del artículo
16
de
la
ley
N°
19.880,
sobre
Bases
de
los
Procedimientos Administrativos, por el siguiente: "En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en
otras
disposiciones
legales
aprobadas
con
quórum
calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos
de
la
Administración
del
Estado,
así
como
sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos
que
utilicen
en
su
elaboración
o
dictación.". Artículo
cuarto.-
Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades,
cuyo
texto
refundido,
coordinado
y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2002, del Ministerio del Interior: 1. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 12: "Todas estas resoluciones estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales
de
que
disponga
la
municipalidad.".
2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 84: "Las actas
del concejo se
harán públicas
una vez
aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron sistemas
votadas.
La
publicación
electrónicos
o
se
hará
mediante
los
digitales
que
disponga
la
municipalidad.". Artículo quinto.- Modifícase la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº 176
10.336,
incorporándose
en
el
Título
X,
el
siguiente
artículo 155, nuevo: "Artículo 155.- La Contraloría General de la República se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado. La
publicidad
y
el
acceso
a
la
información
de
la
Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
respectiva,
de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento funcionario
o
disciplinario
autoridad
ha
para establecer
incurrido
en
si algún
alguna
de
las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, serán las consignadas en dicha ley. El Contralor, mediante resolución publicada en el Diario
Oficial,
instrucciones
establecerá
necesarias
para 177
las dar
demás
normas
cumplimiento
a
e las
disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las
normas
generales
Transparencia
en
que
dicte
conformidad
con
el el
Consejo artículo
para 32
la
de
la
referida ley.". Artículo sexto.- El Congreso Nacional se rige por el principio de la transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, en lo pertinente. Deberán
especialmente
publicar,
además,
la
asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de
comisiones,
las
votaciones
y
elecciones
a
las
que
concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban. Los
reglamentos
de
ambas
Cámaras
consignarán
las
normas que cautelen el acceso del público a la información de que trata este artículo. Artículo
séptimo.-
Modifícase
la
Ley
Orgánica
Constitucional del Banco Central, contenida en el ARTÍCULO PRIMERO de la ley N° 18.840, en lo siguiente: a) Incorpórase en el Título V, el siguiente artículo 65 bis, nuevo: "Artículo 65 bis.- El Banco Central se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. La publicidad y el acceso a la información del Banco se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes 178
normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II; Título III, a excepción del artículo 9°; y los artículos 10 al 22 del Título IV. En todo caso, la prórroga de que trata el inciso segundo del referido artículo 22, se adoptará mediante
acuerdo
del
Consejo
que
requerirá
del
voto
favorable de, a lo menos, cuatro consejeros y en cuanto a la
preservación
de
documentos
de
que
trata
esa
misma
disposición, se aplicará lo dispuesto en el artículo 86. Las referencias que dichas normas hacen a la autoridad, jefatura
o
jefe
superior,
se
entenderán
hechas
al
Presidente del Banco. Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida, o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago,
de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 69. La Corte, en la misma sentencia que acoja el reclamo, sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones al infractor. El Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en el Diario
Oficial,
instrucciones
establecerá
necesarias
para
las dar
demás
normas
cumplimiento
a
e las
disposiciones legales citadas.". b) Sustitúyese el inciso primero del artículo 66, por el siguiente: "Artículo 66.- Además, el Banco deberá guardar reserva respecto de los antecedentes relativos a las operaciones de crédito de dinero que celebre o las inversiones que efectúe en conformidad a los artículos 34, 36, 37, 38, 54, 55 y 56; de los que provengan de la información que requiera en conformidad a los artículos 40, 42 y 49 en materia de operaciones de cambios internacionales o de atribuciones que le otorgan en esa misma materia otras leyes; y de la información que recabe para el cumplimiento de la función contemplada en el artículo 53; y, no podrá proporcionar 179
información sobre ellos sino a la persona que haya sido parte de las mismas, o a su mandatario o representante legal.". Artículo octavo.- Los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, de acuerdo
a lo establecido en el
artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, a través de su
Corporación
disposición
Administrativa,
permanente
del
deberán
público,
mantener
en
sus
a
sitios
electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia de la
Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado. Los tales
demás
como
el
tribunales Tribunal
especiales
de
de
Contratación
la
República,
Pública
o
el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los órganos que
ejercen
jurisdicción,
como
la
Dirección
General
de
Aeronáutica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere la ley Nº 19.940, cumplirán la obligación dispuesta en el inciso precedente mediante sus propios sitios electrónicos o en los de el o de los servicios u organismos de que dependan o formen parte o tengan más próxima vinculación, en caso de que no dispongan de un sistema propio. En los asuntos cuya cuantía exceda de 500 unidades tributarias mensuales o respecto de los cuales se impongan multas superiores a dicho monto, o penas de presidio o reclusión superiores a tres años y un día, las sentencias de término de los tribunales ordinarios o especiales, y las definitivas en caso de que las primeras sólo modifiquen o reemplacen parte de éstas, deberán publicarse en la forma dispuesta en este artículo. Lo mismo se aplicará a los demás órganos jurisdiccionales a que se refiere el inciso anterior respecto de sus resoluciones de igual naturaleza, cualquiera sea su denominación.
180
Las
sentencias
o
resoluciones
mencionadas
en
el
inciso precedente se publicarán dentro de cinco días de que éstas queden ejecutoriadas. Artículo noveno.- El Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. La publicidad y el acceso a la información de las instituciones
mencionadas
en
el
inciso
precedente
se
regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido
el
plazo
legal
para
la
entrega
de
la
información requerida o denegada la petición por algunas de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar
ante
la
Corte
de
Apelaciones
respectiva,
de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento funcionario
o
disciplinario
autoridad
ha
para establecer
incurrido
en
si algún
alguna
de
las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función
Pública
y
Acceso
a
la
Información
de
la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones que se impongan por infracción a las normas de la Ley de Transparencia Información
de
de la
la
Función
Pública
Administración
contenidas en dicha ley.
181
del
y
Acceso
Estado,
a
la
serán
las
El
Fiscal
Nacional
o
el
Presidente
del
Tribunal
Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario Oficial,
establecerá
necesarias
para
las
dar
demás
normas
cumplimiento
a
e
instrucciones
las
disposiciones
legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley. En
el
caso
de
la
disposiciones
consignadas
establecerán
mediante
en
auto
Justicia el
Electoral,
inciso
acordado
las
anterior del
se
Tribunal
Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en el Diario Oficial y en el diario regional que corresponda. Artículo décimo.- El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. En
virtud
mencionadas
en
de el
dicho
inciso
principio,
anterior
las
deberán
empresas
mantener
a
disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos,
los
siguientes
antecedentes
debidamente
actualizados: a) El marco normativo que les sea aplicable. b) Su estructura orgánica u organización interna. 182
c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos. d) Sus estados financieros y memorias anuales. e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica. f)
La
composición
individualización
de
de
los
sus
directorios
responsables
de
la
y
la
gestión
y
administración de la empresa. g) Información consolidada del personal. h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes
responsables
de
la
dirección
y
administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa. La
información
anterior
deberá
incorporarse
a
sus
sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Las
empresas
a
que
se
refiere
este
artículo,
cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros
o,
en
su
caso,
a
la
Superintendencia
a
cuya
fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad
con
la
ley
N°
18.046.
En
caso
de
incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta
por
un
monto
de
quinientas 183
unidades
de
fomento,
aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas. Artículo
undécimo.-
Derógase
el
artículo
8º
del
decreto ley Nº 488, de 1925. Artículo transitorio.- La presente ley entrará en vigencia
ocho
meses
después
de
publicada
en
el
Diario
Oficial, salvo el artículo 2º transitorio de la Ley de Transparencia
de
la
Función
Pública
y
de
Acceso
a
la
Información de la Administración del Estado, que regirá desde su publicación en el Diario Oficial. Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del Artículo 93 de la Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto
promúlguese
y
llévese
a
efecto
como
Ley
de
la
República. Santiago, 11 de agosto de 2008.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- José Antonio VieraGallo
Quesney,
Ministro
Secretario
General
de
la
Presidencia.- Edmundo Pérez Yoma, Ministro del Interior.Alejandro Exteriores.Nacional.-
Foxley José Hugo
Rioseco, Goñi
Lavados
Ministro
Carrasco, Montes,
de
Ministro Ministro
Relaciones de de
Defensa Economía,
Fomento y Reconstrucción.- Andrés Velasco Brañes, Ministro de
Hacienda.-
Carlos
Maldonado
Curti,
Ministro
de
Justicia.- René Cortázar Sanz, Ministro de Transportes y Telecomunicaciones.
184
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBICA DEL PERÚ a) Constitución Política del Perú: “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y
difusión
del
pensamiento
mediante
la
palabra
oral
o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan
las
informaciones
que
afectan
la
intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (…)” “Artículo
3°.-
La
enumeración
de
los
derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
se
fundan
en
la
dignidad
del
hombre,
o
en
los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. b) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública No. 27.806 del año 2002, con las modificaciones introducidas por la Ley 27.927.
185
APRUEBAN TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso
a
la
Información
Pública,
se
promueve
la
transparencia de los actos del Estado y regula el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; Que, mediante Ley Nº 27927 se modifican y agregan algunos artículos a la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso
a
la
Información
Pública,
facultándose
al
Poder
Ejecutivo a publicar, a través de Decreto Supremo, el Texto Único Ordenado correspondiente; De conformidad con el artículo 118 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, el artículo 3 inciso 2 del Decreto Legislativo Nº 560 y el artículo 2 de la Ley Nº 27927; DECRETA: Artículo 1.- Apruébese el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº
27806,
Ley
de
Transparencia
y
Acceso
a
la
Información Pública, que consta de cuatro (4) Títulos, dos (2) Capítulos, treinta y seis (36) Artículos, y tres (3) Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales, los cuales
forman
parte
integrante
del
presente
Decreto
Supremo. Artículo
2.-
El
presente
Decreto
Supremo
será
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de abril del año dos mil tres.
186
ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República LUIS SOLARI DE LA FUENTE Presidente del Consejo de Ministros TEXTO
ÚNICO
ORDENADO
DE
LA
LEY
Nº
27806,
LEY
DE
promover
la
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Alcance de la Ley La
presente
Ley
tiene
por
finalidad
transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. El
derecho
Congresistas dispuesto
de
por
la
de
acceso
a
la
República
Constitución
la se
información rige
Política
de
los
conforme
a
lo
del
y
el
Perú
Reglamento del Congreso. Artículo 2.- Entidades de la Administración Pública Para
efectos
de
la
presente
Ley
se
entiende
por
entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 3.- Principio de publicidad Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas
en
la
presente
Ley
están
sometidas
al
brindar
la
principio de publicidad. Los información
funcionarios
responsables
correspondiente
al
área
de de
su
competencia
deberán prever una adecuada infraestructura, así como la
187
organización,
sistematización
y
publicación
de
la
información a la que se refiere esta Ley. En consecuencia: 1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente Ley. 2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública. 3.
El
Estado
tiene
la
obligación
de
entregar
la
información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad. La
entidad
pública
designará
al
funcionario
responsable de entregar la información solicitada. Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones Todas
las
entidades
de
la
Administración
Pública
quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma. Los
funcionarios
o
servidores
públicos
que
incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal. El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a
represalias
contra
los
funcionarios
responsables
de
entregar la información solicitada. TÍTULO II PORTAL DE TRANSPARENCIA Artículo
5.-
Publicación
dependencias públicas
188
en
los
portales
de
las
Las
entidades
de
la
Administración
Pública
establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la
difusión
a
través
de
Internet
de
la
siguiente
información: 1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados
emitidos,
su
organización,
organigrama,
procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde. 2. La información presupuestal que incluya datos sobre los
presupuestos
partidas
ejecutados,
salariales
funcionarios
y
el
y
los
personal
proyectos
de
inversión,
beneficios
de
los
en
general,
así
altos
como
sus
servicios
que
remuneraciones. 3.
Las
adquisiciones
de
bienes
y
realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. 4.
Actividades
desarrollaron
los
oficiales
altos
que
funcionarios
desarrollarán de
la
o
respectiva
entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente. 5. La información adicional que la entidad considere pertinente. Lo
dispuesto
en
este
artículo
no
exceptúa
de
la
obligación a la que se refiere el Título IV de esta Ley relativo
a
la
publicación
de
la
información
sobre
las
finanzas públicas. La entidad pública deberá identificar al funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet. Artículo 6.- De los plazos de la Implementación Las entidades públicas deberán contar con portales en Internet en los plazos que a continuación se indican: 189
a)
Entidades
del
Gobierno
Central,
organismos
autónomos y descentralizados, a partir del 1 de julio de 2003. b) Gobiernos Regionales, hasta un año después de su instalación. c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y organismos desconcentrados a nivel provincial, hasta un año desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las posibilidades
tecnológicas
y/o
presupuestales
hicieran
imposible su instalación. d)
Entidades
de
los
Gobiernos
Locales
Distritales,
hasta dos años contados desde el inicio del nuevo período municipal, salvo
que las posibilidades tecnológicas y/o
presupuestales hicieran imposible su instalación. e) Entidades privadas que presten servicios públicos o ejerzan funciones administrativas, hasta el 1 de julio de 2003. Las
autoridades
presupuestos
tomarán
encargadas en
cuenta
de estos
formular plazos
los
en
la
asignación de los recursos correspondientes. TÍTULO III ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO Artículo 7.- Legitimación y requerimiento inmotivado Toda
persona
información
de
tiene
cualquier
derecho entidad
a
solicitar de
la
y
recibir
Administración
Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho. Artículo 8.- Entidades obligadas a informar Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2 de la presente Ley. Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de 190
brindar información solicitada en virtud de la presente Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario
general
de
la
institución
o
quien
haga
sus
veces. Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento de acceso a la información establecido en la presente Ley. Artículo
9.-
Personas
jurídicas
sujetas
al
régimen
régimen
privado
privado que prestan servicios públicos Las
personas
descritas
en
Preliminar
el
de
la
jurídicas inciso Ley
8)
Nº
sujetas del
27444
al
Artículo que
I
del
gestionen
Título
servicios
públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce. Artículo 10.- Información de acceso público Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación
de
proveer
la
información
requerida
si
se
refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. Artículo 11.- Procedimiento El
acceso
a
la
información
pública
se
sujeta
al
siguiente procedimiento: a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por la entidad de la Administración 191
Pública para realizar esta labor. En caso de que éste no hubiera
sido
designado,
la
solicitud
se
dirige
al
funcionario que tiene en su poder la información requerida o al superior inmediato. b) La entidad de la Administración Pública a la cual se
haya
presentado
la
solicitud
de
información
deberá
otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan
inusualmente
difícil
reunir
la
información
solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito,
antes
del
vencimiento
del
primer
plazo,
las
razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo se considera denegado el pedido. En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante. c) La denegatoria al acceso a la información se sujeta a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13 de la presente Ley. d) De no mediar respuesta en los plazos previstos en el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su pedido. e) En los casos señalados en los incisos c) y d) del presente artículo, el solicitante puede considerar denegado su
pedido
para
los
efectos
de
dar
por
agotada
la
vía
administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a un
órgano
sometido
a
superior
jerarquía,
en
cuyo
caso
deberá interponer el recurso de apelación para agotarla. f) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez
(10)
días
útiles
de
presentado
el
recurso,
solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa. 192
el
g) Agotada la vía administrativa el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo señalado
en
la
Ley
Nº
27584
u
optar
por
el
proceso
constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 26301. Artículo 12.- Acceso directo Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información
pública
durante
las
horas
de
atención
al
público. Artículo 13.- Denegatoria de acceso La entidad de la Administración Pública a la cual se solicite información no podrá negar la misma basando su decisión en la identidad del solicitante. La denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones de los artículos 15 a 17 por
escrito
las
de esta Ley, señalándose expresamente y razones
por
las
excepciones y el plazo por el
que
se
aplican
esas
que se prolongará dicho
impedimento. La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir
información
con
la
que
no
cuente
o
no
tenga
obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes
exijan
a
las
entidades
que
efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.
193
Si el requerimiento de información no hubiere sido satisfecho
o
si
la
respuesta
hubiere
sido
ambigua,
se
considerará que existió negativa tácita en brindarla. Artículo 14.- Responsabilidades El funcionario público responsable de dar información que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a la
información
requerida,
o
la
suministre
en
forma
incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del artículo 4 de la presente Ley. Artículo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho El derecho de acceso a la información pública no podrá ser
ejercido
respecto
a
la
información
expresamente
clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya
revelación
originaría
riesgo
para
la
integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como
respecto
a
las
actividades
de
inteligencia
y
contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el
Estado
de
Derecho
en
función
de
las
situaciones
expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la excepción comprende únicamente los siguientes supuestos: 1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a)
Planes
agresiones
de
de otros
defensa
militar
contra
Estados,
logísticos,
de
posibles reserva
y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b)
Las
operaciones
y
contrainteligencia militar.
194
planes
de
inteligencia
y
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d)
Órdenes
de
operaciones,
logísticas
y
conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones
de
otros
militarizadas
Estados
internas
o
y/o
de
fuerzas
externas,
irregulares
así
como
de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e)
Planes
de
defensa
de
bases
e
instalaciones
militares. f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones
de
otros
Estados
o
de
fuerzas
irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación en
apoyo
a
la
Policía
Nacional
del
Perú,
planes
de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas. g)
Información
del
Personal
Militar
que
desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 2.
Información
clasificada
en
el
ámbito
de
inteligencia tanto en el frente externo como interno: a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse
públicos,
incidirían
negativamente
en
las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley. d)
Información
relacionada
con
el
alistamiento
del
estratégicos
de
personal y material. e)
Las
inteligencia
actividades y
y
planes
contrainteligencia, 195
de
los
organismos
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f)
Información
del
personal
civil
o
militar
que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner
en
riesgo
la
vida
e
integridad
de
las
personas
involucradas. g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1. En
los
responsables
supuestos de
la
contenidos
en
este
artículo
los
clasificación
son
los
titulares
del
sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por éste. Con posterioridad a los cinco años de la clasificación a la que se refiere el párrafo anterior, cualquier persona puede solicitar la información clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector
o pliego
respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del
sistema democrático. En caso
contrario
deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificación y el período que considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un nuevo
período.
El
información
continúa
conocimiento
del
desclasificarlo.
documento como
Consejo Dicho
de
que
fundamenta
clasificada Ministros,
documento
también
se el es
que
la
pone
en
cual
puede
puesto
en
conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a la información clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la presente Ley.
196
"La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de la información que produce el sistema; y el trámite para desclasificar,
renovar
y/o
modificar
la
misma.
La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (*) (*)
Párrafo
adicionado
por
la
Quinta
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información reservada El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la información clasificada como reservada.
En
consecuencia
la
excepción
comprende
únicamente los siguientes supuestos: 1.
La
información
que
por
razones
de
seguridad
nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a)
Los
planes
de
operaciones
policiales
y
de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo,
tráfico
ilícito
de
drogas
y
organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. b)
Las
informaciones
que
impidan
el
curso
de
las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de
la
ley,
incluyendo
los
sistemas
de
recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
197
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales,
establecimientos
penitenciarios,
locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios,
partes
y
comunicaciones
que
se
refieran
expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. “f)
La
actividades
información con
las
contenida
sustancias
en
los
químicas
Reportes
tóxicas
y
de sus
precursores listados en la Convención sobre la Prohibición del
Desarrollo,
Empleo
de
la
Armas
información
Producción,
Químicas
contenida
instalaciones
de
y
Almacenamiento
sobre
en
los
producción
el
de
su
y
el
Destrucción;
la
Reportes las
sobre
sustancias
orgánicas definidas; la información relacionada
las
químicas con las
inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas; la información concerniente a los procesos
productivos
en
donde
intervienen
sustancias
químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3 de
dicha
Convención;
y
la
información
concerniente
al
empleo de las sustancias químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1 y 2 de dicha Convención”. (*) (*)
Inciso
incluido
por
la
Única
Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29239, publicada el 29 mayo 2008. La citada Ley entra en vigencia a los ciento
veinte
reglamento,
de
(120)
días
conformidad
desde con
la la
publicación Segunda
Complementaria y Final de la citada Ley.
198
de
su
Disposición
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la
seguridad
e
integridad
territorial
del
Estado
y
la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones
internacionales
y/o
la
subsistencia
del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de
revelarse
perjudicarían
los
procesos
negociadores
o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores
pudiera
afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el
frente
externo
de
la
información
clasificada
en
el
ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley. “d. Los contratos de asesoría financiera o legal para
realizar
operaciones
administración revelarse,
de
deuda
de
del
perjudicarían
endeudamiento
Gobierno
o
público
Nacional;
alterarían
los
que
o de
mercados
financieros, no serán públicos por lo menos hasta que se concreten las mismas.”(*) (*)
Texto
modificado
según
la
Primera
Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley N° 28563, publicada el 1 Julio 2005, En
los
responsables
casos de
la
contenidos
en
clasificación
este
son
los
artículo
los
titulares
del
sector correspondiente o los funcionarios designados por éste.
Una
vez
clasificación,
que la
desaparezca información
público. 199
la
causa
reservada
que
motivó
es
de
la
acceso
" La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo
de
vigencia
de
la
información
de
inteligencia
producida por el sistema y clasificada como reservada, en los supuestos de los numerales 1 literales a, c y d; y 2 literal c, del presente artículo. Asimismo norma el trámite para
desclasificar,
renovar
y/o
modificar
la
misma.
La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (*) (*)
Párrafo
adicionado
por
la
Sexta
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: 1.
La
recomendaciones
información
que
u
producidas
opiniones
contenga como
consejos, parte
del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión
de
gobierno,
salvo
que
dicha
información
sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia
en
forma
expresa
a
esos
consejos,
recomendaciones u opiniones. 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 3.
La
información
vinculada
a
investigaciones
en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso
termina
cuando
la
resolución
que
pone
fin
al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis
(6)
meses
desde
que
se 200
inició
el
procedimiento
administrativo
sancionador,
sin
que
se
haya
dictado
resolución final. 4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse
en
la
administrativo
tramitación
o
judicial,
o o
defensa de
en
un
cualquier
proceso tipo
de
información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.(*) 6.
Aquellas
materias
cuyo
acceso
esté
expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República. "La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo
de
vigencia
de
la
información
de
inteligencia
producida por el sistema y clasificada como confidencial, a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, siempre que se refiera a temas de seguridad nacional. Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (**) (*)
De
acuerdo
con
la
Octava
Disposición
Complementaria Final de la Ley N° 29733, publicada el 3 de julio de 2011, se precisa que la información confidencial a que
se
refiere
el
presente
numeral,
constituye
dato
sensible conforme a los alcances de la citada Ley, la misma 201
que entra en vigencia en el plazo de treinta días hábiles, contado a partir de la publicación del Reglamento de la citada Ley. (**)
Párrafo
adicionado
por
la
Sétima
Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 18.- Regulación de las excepciones Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley. La información contenida en las excepciones señaladas en
los
artículos
15,
16
y
17
son
accesibles
para
el
Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27479.
Tratándose
del
Poder
Judicial
de
acuerdo
a
las
normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio
de
sus
atribuciones
jurisdiccionales
en
un
determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo. El Contralor General de la República tiene acceso a
la
información
contenida
en
este
artículo
solamente
dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito
de
sus
atribuciones
de
humanos. 202
defensa
de
los
derechos
Los funcionarios públicos que tengan en su poder la información contenida en los artículos 15, 16 y 17 tienen la
obligación
de
que
ella
no
sea
divulgada,
siendo
responsables si esto ocurre. El ejercicio de estas entidades de la administración pública se enmarca dentro de las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú. Las
excepciones
señaladas
en
los
puntos
15
y
16
incluyen los documentos que se generen sobre estas materias y
no
se
considerará
como
información
clasificada,
la
relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones
de
circunstancia, excepciones
Ginebra por
de
1949
cualquier
señaladas
en
realizada
persona.
este
en
cualquier
Ninguna
artículo
de
las
pueden
ser
utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú. Artículo 19.- Información parcial En
caso
de
que
un
documento
contenga,
en
forma
parcial, información que, conforme a los artículos 15, 16 y 17 de esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración
Pública
deberá
permitir
el
acceso
a
la
información disponible del documento. Artículo 20.- Tasa aplicable El
solicitante
que
requiera
la
información
deberá
abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. El monto de la tasa
debe
figurar
en
el
Texto
Único
de
Procedimientos
Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes. Artículo 21.- Conservación de la información Es registros
responsabilidad públicos
de
del manera 203
Estado
crear
profesional
y para
mantener que
el
derecho a la información pueda ejercerse a plenitud. En ningún caso la entidad de la Administración Pública podrá destruir la información que posea. La entidad de la Administración Pública deberá remitir al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en los plazos estipulados por la Ley de la materia. El Archivo Nacional
podrá
destruir
utilidad
pública,
razonable
durante
la
cuando el
información
haya
cual
no
que
no
tenga
transcurrido
un
plazo
requerido
dicha
se
haya
información y de acuerdo a la normatividad por la que se rige el Archivo Nacional.” Artículo
22.-
Informe
anual
al
Congreso
de
la
República La
Presidencia
del
Consejo
de
Ministros
remite
un
informe anual al Congreso de la República en el que da cuenta
sobre
las
solicitudes
pedidos
de
información
atendidos y no atendidos. Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior la Presidencia del Consejo de Ministros se encarga de reunir de todas las entidades de la Administración Pública la información a que se refiere el párrafo anterior. TÍTULO IV TRANSPARENCIA SOBRE EL MANEJO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Artículo 23.- Objeto Este
título
tiene
como
objeto
fundamental
otorgar
mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a través de la creación de mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y permitir una adecuada rendición de cuentas. El presente título utiliza los términos que se señala a continuación: 204
a)
Información
de
finanzas
públicas:
aquella
información referida a materia presupuestaria, financiera y contable del Sector Público. b) Gasto Tributario: se refiere a las exenciones de la base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta, créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar, deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos. c) Gobierno General y Sector Público Consolidado: Se utilizarán
las
definiciones
establecidas
en
la
Ley
Nº
27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal. Artículo 24.- Mecanismos de Publicación y Metodología La publicación de la información a la que se refiere esta norma podrá ser realizada a través de los portales de Internet de las entidades, o a través de los diarios de mayor
circulación
en
las
localidades,
donde
éstas
se
encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento establecerá
los
mecanismos
localidades
en
las
que
de
el
divulgación número
de
en
aquellas
habitantes
no
justifiquen la publicación por dichos medios. La
metodología
elaboración
de
la
y
denominaciones
información,
empleadas
deberán
ser
en
la
publicadas
expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la información. Cuando la presente norma disponga que la información debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá publicarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de comparación, la información de los dos períodos anteriores. CAPÍTULO I PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE FINANZAS PÚBLICAS
205
Artículo 25.- Información que deben publicar todas las Entidades de la Administración Pública Toda Entidad de la Administración Pública publicará, trimestralmente, lo siguiente: 1.
Su
gastos,
Presupuesto,
especificando:
financiamiento,
y
los
resultados
ingresos,
operativos
de
conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes. 2. Los proyectos de inversión pública en ejecución, especificando: presupuesto
el
del
presupuesto
período
total
de
correspondiente
proyecto, y
su
nivel
el de
ejecución y el presupuesto acumulado. 3. Información de su personal especificando: personal activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos nombrados o contratados por un período mayor a tres (3) meses
en
el
plazo
de
un
año,
sin
importar
el
régimen
laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto categoría
o y
cargo el
bonificaciones,
que
total y
desempeñen;
rango
del
de
gasto
cualquier
otro
salarial
por
remuneraciones,
concepto
de
índole
remunerativo, sea pensionable o no. 4. Información contenida en el Registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones, especificando: los valores referenciales, nombres de contratistas, montos de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de ser el caso. 5.
Los
desempeño
progresos establecidos
institucionales aplicados,
realizados
en
o el
en
en
los
caso
de
en
los
los planes
indicadores entidades
indicadores
que
de
estratégicos
que
les
hayan
serán
suscrito
Convenios de Gestión. Las Entidades de la Administración Pública están en la obligación de remitir la referida información al Ministerio de Economía y Finanzas, para que éste la incluya en su 206
portal de Internet, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su publicación. Artículo
26.-
Información
que
debe
publicar
el
Ministerio de Economía y Finanzas El
Ministerio
de
Economía
y
Finanzas
publicará,
adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, la siguiente información: 1. El Balance del Sector Público Consolidado, dentro de
los
noventa
(90)
días
calendario
de
concluido
el
ejercicio fiscal, conjuntamente con los balances de los dos ejercicios anteriores. 2.
Los
Instancias
ingresos
y
gastos
Descentralizadas
Presupuesto
del
Clasificadores
Sector de
del
Gobierno
comprendidas
Público,
Ingresos,
de
en
Central la
conformidad
Gastos
y
Ley con
e de
los
Financiamiento
vigente, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto anual y el devengado, de acuerdo a los siguientes criterios (i) identificación institucional; (ii) clasificador funcional (función/programa); (iii) por genérica de gasto; y (iv) por fuente de financiamiento. 3.
Los
Equilibrio
proyectos
Financiero
de
y
la
Ley
Presupuesto
de y
Endeudamiento,
su
exposición
de
motivos, dentro de los dos (2) primeros días hábiles de setiembre, incluyendo: los cuadros generales sobre uso y fuentes y distribución funcional por genérica del gasto e institucional, a nivel de pliego. 4. Información detallada sobre el saldo y perfil de la deuda pública externa e interna concertada o garantizada por
el
Sector
Público
Consolidado,
trimestralmente,
incluyendo: el tipo de acreedor, el monto, el plazo, la tasa de amortización pactada, el capital y los intereses pagados y por devengarse. 5.
El
realizadas,
cronograma por
de
cada
desembolsos fuente 207
de
y
amortizaciones financiamiento,
trimestralmente,
incluyendo:
operaciones
oficiales
de
crédito, otros depósitos y saldos de balance. 6.
Información
pública
cuyos
sobre
estudios
los
o
proyectos
ejecución
de
inversión
hubiesen
demandado
recursos iguales o superiores a mil doscientas (1 200) Unidades
Impositivas
incluyendo: presupuesto
el
Tributarias,
presupuesto
ejecutado
total
acumulado
y
trimestralmente, del
proyecto,
presupuesto
el
ejecutado
anual. 7. El balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF) dentro de los treinta (30) días calendario de concluido el ejercicio fiscal. 8.
Los
resultados
de
la
evaluación
obtenida
de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal. Artículo 27.- Información que debe publicar el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) El FONAFE publicará, adicionalmente a lo establecido en
el
artículo
25,
la
siguiente
información
sobre
las
entidades bajo su ámbito: 1. El presupuesto en forma consolidada, antes del 31 de
diciembre
del
año
previo
al
inicio
del
período
de
ejecución presupuestal. 2. El Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión y Financiamiento, trimestralmente. 3. Los Estados Financieros auditados, dentro de los ciento
veinte
(120)
días
calendario
de
concluido
el
ejercicio fiscal. 4. Los indicadores de gestión que le serán aplicados, cuando se hayan celebrado Convenios de Gestión. 5.
Los
resultados
de
la
evaluación
obtenida
de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los 208
noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal. Artículo 28.- Información que debe publicar la Oficina de Normalización Previsional (ONP) La ONP, en calidad de Secretaría Técnica del Fondo Consolidado
de
adicionalmente
Reserva a
lo
Previsional
establecido
en
(FCR), el
publicará,
artículo
25,
lo
siguiente: 1. Los Estados Financieros de cierre del ejercicio fiscal de Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y del Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), antes del 31 de marzo de cada año. 2. Información referente a la situación de los activos financieros entidades
del
FCR
financieras
y
del
FONAHPU,
colocados
y
no
financieras
y
en
en
las
organismos
multilaterales donde se encuentren depositados los recursos de
los
referidos
administración,
Fondos,
las
tasas
así de
como
interés,
los y
costos
los
de
intereses
devengados, trimestralmente. Artículo 29.- Información que debe publicar el Consejo Superior
de
Contrataciones
y
Adquisiciones
del
Estado
(CONSUCODE) El CONSUCODE publicará, trimestralmente, información de las adquisiciones y contrataciones realizadas por las Entidades
de
la
Administración
Pública,
cuyo
valor
referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50) Unidades
Impositivas
Tributarias.
Para
tal
fin,
la
información deberá estar desagregada por Pliego, cuando sea aplicable,
detallando:
referencial,
el
el
proveedor
número o
del
proceso,
contratista,
el
el
valor
monto
del
contrato, las valorizaciones aprobadas, de ser el caso, el plazo contractual, el plazo efectivo de ejecución, y el costo final.
209
CAPÍTULO II DE LA TRANSPARENCIA FISCAL EN EL PRESUPUESTO, EL MARCO MACROECONÓMICO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS Artículo 30.- Información sobre Impacto Fiscal 1. Conjuntamente con la Ley de Presupuesto, la Ley de Equilibrio Financiero y la Ley de Endeudamiento Interno y Externo,
el
Poder
estimado
del
Ejecutivo
efecto
que
remitirá
tendrá
el
al
Congreso
destino
del
un
Gasto
Tributario, por regiones, sectores económicos y sociales, según su naturaleza. 2. Asimismo, todo proyecto de Ley que modifique el Gasto Tributario, deberá estar acompañado de una estimación anual
del
impacto
presupuesto
público
que y
dicha su
medida
efecto
por
tendría
sobre
regiones,
el
sectores
económicos y sociales, según su naturaleza. Artículo
31.-
Información
Adicional
al
Marco
Macroeconómico Multianual El Marco Macroeconómico Multianual deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº 27245,
Ley
de
Prudencia
y
Transparencia
Fiscal,
la
siguiente información: 1. Un análisis sobre riesgos fiscales por variaciones sustanciales en los supuestos macroeconómicos, conteniendo una indicación sobre las medidas contingentes a adoptar ante éstas. 2.
Una
relación
completa
de
las
exoneraciones,
subsidios y otros tipos de Gasto Tributario que el Sector Público mantenga, con un estimado del costo fiscal de cada uno de ellos, así como un estimado del costo total por región
y
por
sector
económico
y
social,
según
su
naturaleza. Artículo 32.- Consistencia del Marco Macroeconómico Multianual con los Presupuestos y otras Leyes Anuales 210
1.
La
exposición
Presupuesto,
incluirá
de un
motivos cuadro
de
de
la
Ley
Anual
consistencia
con
de el
Marco Macroeconómico Multianual, desagregado los ingresos, gastos
y
resultado
económico
para
el
conjunto
de
las
entidades dentro del ámbito de la Ley Anual de Presupuesto, del resto de entidades que conforman el Sector Público Consolidado. 2.
La
exposición
Endeudamiento,
de
motivos
incluirá
la
de
la
Ley
Anual
de
de
su
sustentación
compatibilidad con el déficit y el consiguiente aumento de deuda previsto en el Marco Macroeconómico Multianual. Artículo
33.-
Responsabilidad
respecto
del
Marco
Macroeconómico Multianual 1. La Declaración de Principios de Política Fiscal, a que hace referencia el artículo 10 de la Ley Nº 27245 será aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial. 2.
Toda
modificación
al
Marco
Macroeconómico
Multianual que implique la alteración de los parámetros establecidos en la Ley Nº 27245, deberá ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 5
de la
referida Ley y previa sustentación de las medidas que se adoptarán para realizar las correcciones. Artículo
34.-
Rendición
de
cuentas
de
las
Leyes
Anuales de Presupuesto y de Endeudamiento 1. Antes del último día hábil del mes de marzo de cada año, el Banco Central de Reserva del Perú remitirá a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Economía y Finanzas la evaluación sobre el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Marco Macroeconómico del año
anterior,
establecidas
así en
como la
sobre
Ley
Nº
las
reglas
27245.
macrofiscales
Dicho
informe,
conjuntamente con la evaluación del presupuesto a que se
211
refiere la Ley Nº 27209, será remitido al Congreso a más tardar el último día de abril. 2. El Ministro de Economía y Finanzas sustentará ante el Pleno del Congreso, dentro de los 15 días siguientes a su remisión, la Declaración de Cumplimiento de acuerdo a lo establecido
en
la
Ley
Nº
27245.
La
Declaración
de
Cumplimiento contendrá un análisis sobre el incremento en la deuda bruta, las variaciones en los depósitos, haciendo explícita la evolución de los avales, canjes de deuda, y obligaciones pensionarias, así como el grado de desviación con relación a lo previsto. 3. En la misma oportunidad a que se refiere el numeral precedente, el Ministro informará sobre el cumplimiento de la asignación presupuestal, con énfasis en la clasificación funcional, y el endeudamiento por toda fuente, así como de los avales otorgados por la República. Artículo 35.- Informe preelectoral La
Presidencia
anticipación
no
del
menor
Consejo de
de
tres
Ministros,
(3)
meses
a
con la
una
fecha
establecida para las elecciones generales, publicará una reseña de lo realizado durante su administración y expondrá sus proyecciones sobre la situación económica, financiera y social de los próximos cinco (5) años. El informe deberá incluir,
además,
el
análisis
de
los
compromisos
de
inversión ya asumidos para los próximos años, así como de las obligaciones financieras, incluyendo las contingentes y otras, incluidas o no en el Presupuesto. Artículo
36.-
Elaboración
de
Presupuestos
y
ampliaciones presupuestarias. 1. Las entidades de la Administración Pública cuyo presupuesto no forme parte del Presupuesto General de la República,
deben
aprobar
éste
a
más
tardar
al
15
de
diciembre del año previo a su entrada en vigencia, por el órgano correspondiente establecido en las normas vigentes. 212
2. Toda ampliación presupuestaria, o de los topes de endeudamiento establecidos en la Ley correspondiente, se incluirán
en
información listando
un a
informe
que
todas
se
trimestral
refiere
las
el
que
acompañará
artículo
ampliaciones
la
precedente,
presupuestarias
y
analizando las implicancias de éstas sobre los lineamientos del Presupuesto y el Marco Macroeconómico. DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera.plazo
de
La
ciento
publicación
de
Administración cincuenta
la
Pública
(150)
días
Ley
para
presente
contará
con
un
de
la
acondicionar
su
a
partir
funcionamiento de acuerdo a las obligaciones que surgen de su normativa. Regirán dentro de ese plazo las disposiciones del
Decreto
Supremo
Nº
018-2001-PCM,
del
Decreto
de
Urgencia Nº 035-2001 y de todas las normas que regulan el acceso a la información. Sin embargo, los artículos 8, 11 y 20
referidos
a
entidades
obligadas
a
informar,
al
procedimiento y, el costo de reproducción respectivamente, entran en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente
Ley.
Ministerios
El
Poder
respectivos
Ejecutivo, y
del
a
través
Consejo
de
Nacional
los de
Inteligencia, en su calidad de órgano rector del más alto nivel
del
Sistema
de
Inteligencia
Nacional
(SINA),
elaborará el reglamento de la presente Ley, el cual será aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en un plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley. Segunda.- Las entidades del Estado que cuenten con procedimientos información,
aprobados deberán
referidos
adecuarlos
presente Ley.
213
a
al lo
acceso señalado
a
la
en
la
Tercera.- Deróganse todas las normas que se opongan a la presente Ley. c) Código Penal del Perú: “Artículo
377.-
Omisión,
rehusamiento
o
demora
de
actos funcionales El funcionario público que, ilegalmente, omite,
rehúsa
o
retarda
algún
acto
de
su
cargo,
será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA a) Constitución Política de Colombia de 1991 “Artículo
23. Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El
legislador
organizaciones
podrá
reglamentar
privadas
para
su
ejercicio
garantizar
los
ante
derechos
fundamentales.” “Artículo acceder
a
los
74.
Todas
documentos
las
personas
públicos
tienen
salvo
los
derecho casos
a
que
establezca la ley. (…)” “Artículo 136. Se prohíbe al Congreso y a cada una de sus Cámaras: (…) 2. Exigir al Gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter reservado. (…)”
214
b) Ley No. 1712 publicada en marzo de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. LEY 1712 DE 2014(marzo 6) Diario Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA: TÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES. ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información. ARTÍCULO TITULAR
2o.
PRINCIPIO
UNIVERSAL.
Toda
DE
MÁXIMA
información
en
PUBLICIDAD
PARA
posesión,
bajo
control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá
ser
reservada
o
limitada
sino
por
disposición
constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. ARTÍCULO 3o. OTROS PRINCIPIOS DE LA TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad,
así
como
aplicar los siguientes principios: Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda
la
información
en
poder
de
los
sujetos
obligados
definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia 215
de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y
facilitar
el
acceso
a
la
misma
en
los
términos
más
amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que
esté
legales
sujeto y
bajo
a
las
el
excepciones
cumplimiento
constitucionales de
los
y
requisitos
establecidos en esta ley. Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación
honesta,
leal
y
desprovista
de
cualquier
intención dolosa o culposa. Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho
de
acceso
a
la
información
pública,
excluyendo
exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud. Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la información pública es gratuito y no se podrá cobrar valores
adicionales
al
costo
de
reproducción
de
la
información. Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad
en
el
trámite
y
la
gestión
administrativa.
Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos. Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas
a
los
organismos
estatales,
con
miras
a
la
efectividad de los derechos colectivos e individuales. Principio de la calidad de la información. Toda la 216
información
de
interés
público
que
sea
producida,
gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna,
objetiva,
veraz,
completa,
reutilizable,
procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad. Principio información.
de
El
la
divulgación
derecho
de
acceso
proactiva a
la
de
la
información
no
radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal
y
de
proactiva, atendiendo
interés
público,
actualizada, a
límites
de
forma
accesible
razonables
y
del
rutinaria
y
comprensible,
talento
humano
y
recursos físicos y financieros. Principio
de
responsabilidad
en
el
uso
de
la
información. En virtud de este, cualquier persona que haga uso
de
la
información
que
proporcionen
los
sujetos
obligados, lo hará atendiendo a la misma. ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho
fundamental
de
acceso
a
la
información,
toda
persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información
pública
en
posesión
o
bajo
control
de
los
sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá
ser
serán
restringido
limitadas
y
excepcionalmente. proporcionales,
Las
excepciones
deberán
estar
contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática. El
derecho
obligación
de
acceso
correlativa
de
a
la
información
divulgar
genera
la
proactivamente
la
información pública y responder de buena fe, de manera 217
adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos. PARÁGRAFO.
Cuando
el
usuario
considere
que
la
solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la
de
su
Público
familia,
el
podrá
solicitar
procedimiento
especial
ante de
el
Ministerio
solicitud
con
identificación reservada. ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios
o
territorialmente,
en
los
órdenes
nacional,
entidades
estatales
departamental, municipal y distrital; b)
Los
órganos,
organismos
y
independientes o autónomos y de control; c)
Las
privadas,
personas
que
naturales
presten
y
función
jurídicas, pública,
públicas
que
o
presten
servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos; f)
Las
parafiscales,
entidades fondos
o
que
administren
recursos
público. 218
de
instituciones
naturaleza
u
origen
Las
personas
naturales
o
jurídicas
que
reciban
o
intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para
ser
considerados
sujetos
obligados,
solo
deberán
cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. PARÁGRAFO
1o.
No
serán
sujetos
obligados
aquellas
personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública. ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES. a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos
contenido
obligados
en
cualquier
generen,
obtengan,
documento
que
adquieran,
los
sujetos
transformen
o
controlen; b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal; c)
Información
pública
clasificada.
Es
aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica
por
exceptuado, legítimas
y
lo
que
siempre
su
que
necesarias
se y
acceso trate los
podrá de
las
derechos
ser
negado
o
circunstancias particulares
o
privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; d)
Información
pública
reservada.
Es
aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía
por
daño
a
intereses
públicos
y
bajo
cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición en una forma de acceso general a los miembros del público e 219
incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de difusión; f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona natural
o
jurídica,
pública
o
privada
incluida
en
el
artículo 5o de esta ley; g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades administrativas y técnicas tendientes a la planificación, procesamiento, manejo y organización de la documentación producida y recibida por los sujetos obligados, desde su origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar su utilización y conservación; h) Documento de archivo. Es el registro de información producida o recibida por una entidad pública o privada en razón de sus actividades o funciones; i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso
natural
privada,
en
respetando
el aquel
por
una
persona
transcurso orden
de
para
o
su
entidad
gestión,
servir
como
pública
o
conservados testimonio
e
información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, como fuentes de la historia. También se puede entender como la institución que está al servicio de la gestión administrativa, la información, la investigación y la cultura; j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios o sin procesar, que se encuentran en formatos estándar e interoperables que facilitan su acceso y reutilización, los cuales están bajo la custodia de las entidades públicas o privadas puestos
que a
cumplen
disposición
con
funciones
públicas
y
de
cualquier
ciudadano,
libre y sin restricciones, con el fin de que
que de
son
forma
terceros
puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los mismos; k)
Documento
en
construcción. 220
No
será
considerada
información pública aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal. TÍTULO II. DE LA PUBLICIDAD Y DEL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO virtud
de
7o.
DISPONIBILIDAD
DE
LA
los
principios
señalados,
del
público
información
disposición
la
INFORMACIÓN. deberá a
la
estar que
En a
hace
referencia la presente ley, a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos obligados
deberán
tener
a
disposición
de
las
personas
interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los
usuarios
asistencia
que
lo
respecto
requieran de
los
y
proveer
trámites
y
todo
tipo
servicios
de que
presten. PARÁGRAFO. Se permite en todo caso la retransmisión de televisión por internet cuando el contenido sea información pública de entidades del Estado o noticias al respecto. ARTÍCULO 8o. CRITERIO DIFERENCIAL DE ACCESIBILIDAD. Con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las
comunidades,
diversos
idiomas
alternativos
divulgarán y
la
lenguas
comprensibles
para
información y
pública
elaborarán dichos
grupos.
en
formatos Deberá
asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos étnicos
y culturales del país y en especial se
adecuarán los medios de comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en situación de discapacidad. 221
ARTÍCULO 9o. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL SUJETO OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan: a) La descripción de su estructura orgánica, funciones y deberes, la ubicación de sus sedes y áreas, divisiones o departamentos, y sus horas de atención al público; b)
Su
presupuesto
general,
ejecución
presupuestal
histórica anual y planes de gasto público para cada año fiscal, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011; c) Un directorio que incluya el cargo, direcciones de correo electrónico y teléfono del despacho de los empleados y funcionarios y las escalas salariales correspondientes a las categorías de todos los servidores que trabajan en el sujeto
obligado,
de
conformidad
con
el
formato
de
información de servidores públicos y contratistas; d)
Todas
las
normas
generales
y
reglamentarias,
políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos de
las
unidades
administrativas
de
conformidad
con
sus
programas operativos y los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño; e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los
servicios
señalarse
el
de tema
estudios
o
específico,
investigaciones de
conformidad
deberá con
el
artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas
naturales
con
contratos
de
prestación
de
servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores 222
públicos y contratistas; f) Los plazos de cumplimiento de los contratos; g) Publicar el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011. PARÁGRAFO 1o. La información a que se refiere este artículo deberá publicarse de tal forma que facilite su uso y comprensión por las personas, y que permita asegurar su calidad, veracidad, oportunidad y confiabilidad. PARÁGRAFO 2o. En relación a los literales c) y e) del presente artículo, el Departamento Administrativo de la Función Pública establecerá un formato de información de los
servidores
públicos
y
de
personas
naturales
con
contratos de prestación de servicios, el cual contendrá los nombres
y
apellidos
completos,
ciudad
de
nacimiento,
formación académica, experiencia laboral y profesional de los
funcionarios
y
de
los
contratistas.
Se
omitirá
cualquier información que afecte la privacidad y el buen nombre de los servidores públicos y contratistas, en los términos definidos por la Constitución y la ley. PARÁGRAFO 3o. Sin perjuicio a lo establecido en el presente artículo, los sujetos obligados deberán observar lo establecido por la estrategia de gobierno en línea, o la que
haga
sus
veces,
en
cuanto
a
la
publicación
y
divulgación de la información. ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN. En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9o literal
e),
tratándose
de
contrataciones
sometidas
al
régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso
y
un
vínculo
al
sistema
electrónico
para
la
contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual
podrá
accederse
correspondiente
al
directamente
respectivo 223
a
proceso
la
información
contractual,
en
aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción. PARÁGRAFO. Los sujetos obligados deberán actualizar la información a la que se refiere el artículo 9o, mínimo cada mes. ARTÍCULO 11. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A SERVICIOS,
PROCEDIMIENTOS
Y
FUNCIONAMIENTO
DEL
SUJETO
OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva: a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas, formularios y protocolos de atención; b) Toda la información correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa relacionada,
el
proceso,
los
costos
asociados
y
los
distintos formatos o formularios requeridos; c) Una descripción de los procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas; d) El contenido de toda decisión y/o política que haya adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y toda interpretación autorizada de ellas; e)
Todos
los
informes
de
gestión,
evaluación
y
auditoría del sujeto obligado; f) Todo mecanismo interno y externo de supervisión, notificación y vigilancia pertinente del sujeto obligado; g)
Sus
procedimientos,
lineamientos,
políticas
en
materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones; h)
Todo
mecanismo
de
presentación
directa
de
solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en relación
con
acciones
u
omisiones
del
sujeto
obligado,
junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del sujeto obligado; 224
i) Todo mecanismo o procedimiento por medio del cual el
público
pueda
participar
en
la
formulación
de
la
política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto obligado; j)
Un
registro
de
publicaciones
que
contenga
los
documentos publicados de conformidad con la presente ley y automáticamente
disponibles,
así
como
un
Registro
de
Activos de Información; k)
Los
sujetos
obligados
deberán
publicar
datos
abiertos, para lo cual deberán contemplar las excepciones establecidas
en
Adicionalmente, publicación,
se
el para
título las
deberán
3
de
la
condiciones observar
los
presente técnicas
ley. de
requisitos
su que
establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces. ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN DE ESQUEMAS DE PUBLICACIÓN. Todo sujeto obligado deberá adoptar y difundir de manera amplia su
esquema
de
publicación,
dentro
de
los
seis
meses
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. El esquema será difundido a través de su sitio Web, y en su defecto, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia, incluyendo boletines, gacetas y carteleras. El esquema de publicación deberá establecer: a) Las clases de información que el sujeto obligado publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá comprender la información mínima obligatoria; b) La manera en la cual publicará dicha información; c) Otras recomendaciones adicionales que establezca el Ministerio Público; d)
Los
cuadros
de
clasificación
documental
que
faciliten la consulta de los documentos públicos que se conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado, de acuerdo con la reglamentación establecida por el Archivo 225
General de la Nación; e) La periodicidad de la divulgación, acorde a los principios administrativos de la función pública. Todo sujeto obligado deberá publicar información de conformidad con su esquema de publicación. ARTÍCULO 13. REGISTROS DE ACTIVOS DE INFORMACIÓN. Todo sujeto
obligado
deberá
crear
y
mantener
actualizado
el
Registro de Activos de Información haciendo un listado de: a) Todas las categorías de información publicada por el sujeto obligado; b) Todo registro publicado; c) Todo registro disponible para ser solicitado por el público. El Ministerio Público podrá establecer estándares en relación a los Registros Activos de Información. Todo
sujeto
Registros
de
obligado
Activos
deberá
de
asegurarse
Información
de
cumplan
que
sus
con
los
estándares establecidos por el Ministerio Público y con aquellos dictados por el Archivo General de la Nación, en relación
a
la
constitución
de
las
Tablas
de
Retención
Documental (TRD) y los inventarios documentales. ARTÍCULO 14. INFORMACIÓN PUBLICADA CON ANTERIORIDAD. Los sujetos obligados deben garantizar y facilitar a los solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso a toda la información previamente divulgada. Se publicará esta información en los términos establecidos. Cuando se dé respuesta a una de las solicitudes aquí previstas, esta deberá hacerse pública de manera proactiva en el sitio Web del sujeto obligado, y en defecto de la existencia
de
un
sitio
Web,
en
los
dispositivos
de
divulgación existentes en su dependencia. ARTÍCULO 15. PROGRAMA DE GESTIÓN DOCUMENTAL. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar un 226
Programa de Gestión Documental en el cual se establezcan los
procedimientos
y
lineamientos
producción,
distribución,
conservación
de
los
necesarios
organización,
documentos
públicos.
para
la
consulta
y
Este
Programa
deberá integrarse con las funciones administrativas del sujeto
obligado.
Deberán
observarse
los
lineamientos
y
recomendaciones que el Archivo General de la Nación y demás entidades competentes expidan en la materia. ARTÍCULO 16. ARCHIVOS. En su carácter de centros de información
institucional
eficacia
eficiencia
y
que
del
contribuyen
Estado
ciudadano, como a la promoción
en
el
tanto
a
la
servicio
al
activa del acceso a la
información pública, los sujetos obligados deben asegurarse de
que
existan
claros
para
dentro
la
de
sus
creación,
entidades gestión,
procedimientos organización
y
conservación de sus archivos. Los procedimientos adoptados deberán observar los lineamientos que en la materia sean producidos por el Archivo General de la Nación. ARTÍCULO 17. SISTEMAS DE INFORMACIÓN. Para asegurar que
los
sistemas
de
información
electrónica
sean
efectivamente una herramienta para promover el acceso a la información pública, los sujetos obligados deben asegurar que estos: a)
Se
encuentren
procedimientos
y
alineados
articulados
con
con
los
los
distintos
lineamientos
establecidos en el Programa de Gestión Documental de la entidad; b) Gestionen la misma información que se encuentre en los sistemas administrativos del sujeto obligado; c) En el caso de la información de interés público, deberá existir una ventanilla en la cual se pueda acceder a la información en formatos y lenguajes comprensibles para los ciudadanos; d)
Se
encuentren
alineados 227
con
la
estrategia
de
gobierno en línea o de la que haga sus veces. TÍTULO III. EXCEPCIONES ACCESO A LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO
18.
INFORMACIÓN
EXCEPTUADA
POR
DAÑO
DE
DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella información
pública
clasificada,
cuyo
acceso
podrá
ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre
que
el
acceso
pudiere
causar
un
daño
a
los
siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; c)
Los
secretos
comerciales,
industriales
y
profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo
77 de la Ley 1474 de 2011.
PARÁGRAFO.
Estas
excepciones
tienen
una
duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales
o
privados
o
bien
cuando
es
claro
que
la
información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable. ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información
pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada
circunstancias, expresamente
y
por
escrito
siempre
que
dicho
prohibido
por
una
en
constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; 228
las
siguientes
acceso
estuviere
norma
legal
o
c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga
efectiva
la
medida
de
aseguramiento
o
se
formule
pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h)
La
estabilidad
macroeconómica
y
financiera
del
los
documentos
que
país; i) La salud pública. PARÁGRAFO.
Se
exceptúan
también
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. ARTÍCULO
20.
ÍNDICE
DE
INFORMACIÓN
CLASIFICADA
Y
RESERVADA. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado
de
los
actos,
documentos
e
informaciones
calificados como clasificados o reservados, de conformidad a
esta
ley.
El
índice
incluirá
sus
denominaciones,
la
motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación. ARTÍCULO 21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. En aquellas
circunstancias
en
que
la
totalidad
de
la
información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva
de
acceso
a
la
información
opera
respecto
del
contenido de un documento público pero no de su existencia. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación 229
de un documento. Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones. ARTÍCULO 22. EXCEPCIONES TEMPORALES. La reserva de las informaciones
amparadas
por
el
artículo
19
no
deberá
extenderse por un período mayor a quince (15) años. TÍTULO IV. DE LAS GARANTÍAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO Ministerio
23.
FUNCIONES
Público
será
el
DEL
MINISTERIO
encargado
de
PÚBLICO.
velar
por
El el
adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una
metodología
para
que
aquel
cumpla
las
siguientes
funciones y atribuciones: a)
Desarrollar
acciones
preventivas
para
el
cumplimiento de esta ley; b)
Realizar
informes
sobre
el
cumplimiento
de
las
decisiones de tutelas sobre acceso a la información; c) Publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública; d)
Promover
presente obligados, teniendo
ley
y
así en
accesibilidad,
el sus
como
cuenta sobre
conocimiento
y
disposiciones su
comprensión
criterios las
aplicación entre entre de
su
la
los
sujetos
el
público,
diferenciales
materias
de
para
su
competencia
mediante la publicación y difusión de una guía sobre el derecho de acceso a la información; 230
e)
Aplicar
las
sanciones
disciplinarias
que
la
casos
de
presente ley consagra; f)
Decidir
disciplinariamente,
en
los
ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala conducta derivada del derecho de acceso a la información; g) Promover la transparencia de la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las entidades del Estado, por cualquier medio de publicación; h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a dicha legislación; i)
Realizar,
actividades de
directamente
capacitación de
o
a
través
de
terceros,
funcionarios públicos en
materia de transparencia y acceso a la información; j)
Efectuar
estadísticas
y
reportes
sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de la administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley; k)
Entregar
peticiones
en
debida
formuladas
con
forma
las
solicitud
respuestas de
a
las
identificación
reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo 4o de la presente ley; l)
Implementar
y
administrar
los
sistemas
de
información en el cumplimiento de sus funciones, para lo cual establecerá los plazos y criterios del reporte por parte de las entidades públicas que considere necesarias. Las entidades del Ministerio Público contarán con una oficina designada que dispondrá de los medios necesarios para
el
cumplimiento
de
las
anteriores
funciones
y
atribuciones. ARTÍCULO 24. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Toda
persona
tiene
derecho
a
solicitar
y
recibir
información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución. 231
ARTÍCULO
25.
SOLICITUD
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN
PÚBLICA. Es aquella que, de forma oral o escrita, incluida la
vía
electrónica,
puede
hacer
cualquier
persona
para
acceder a la información pública. PARÁGRAFO. petición
En
por
ningún
motivos
caso
de
podrá
ser
rechazada
fundamentación
la
inadecuada
o
DE
A
incompleta. ARTÍCULO
26.
INFORMACIÓN.
La
RESPUESTA respuesta
A a
SOLICITUD la
solicitud
ACCESO deberá
ser
gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la reproducción
y
envío
de
la
misma
al
solicitante.
Se
preferirá, cuando sea posible, según los sujetos pasivo y activo,
la
respuesta
por
vía
electrónica,
con
el
consentimiento del solicitante. ARTÍCULO
27.
RECURSOS
DEL
SOLICITANTE.
Cuando
la
respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de
seguridad
y
defensa
nacional
o
relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición,
el
cual
deberá
interponerse
por
escrito
y
sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella. Negado
este
administrativo encuentren
con
los
nacionales,
recurso
corresponderá
jurisdicción
documentos,
departamentales
en
si
se
o
del
al
el
lugar
trata
de
Tribunal donde
se
autoridades
Distrito
Capital
de
Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega
o
se
acepta,
total
o
parcialmente,
la
petición
formulada. Para
ello,
documentación
el
funcionario
correspondiente
al
respectivo tribunal
enviará o
al
la juez
administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante
podrá
hacer
el
respectivo
232
envío
de
manera
directa. El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1.
Cuando
el
tribunal
o
el
juez
administrativo
solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran,
y
hasta
la
fecha
en
la
cual
las
reciba
oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo
de
Estado
conocimiento
del
que
el
asunto
reglamento
en
disponga,
atención
a
su
asumir
importancia
jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema.
Si
al
cabo
de
cinco
(5)
días
la
sección
guarda
silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará
ante
el
respectivo
tribunal
o
juzgado
administrativo. PARÁGRAFO. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 28. CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al sujeto
obligado
aportar
las
razones
y
pruebas
que
fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer sujeto
reservada
obligado
debe
o
confidencial.
demostrar
que
En la
particular,
información
el
debe
relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos
18 y 19 de
esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información. ARTÍCULO
29.
RESPONSABILIDAD
PENAL.
Todo
acto
de
ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o 233
parcial de información pública, una vez haya sido objeto de una
solicitud
de
información,
términos del artículo
será
sancionado
en
los
292 del Código Penal. TÍTULO V.
VIGENCIA Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN. Artículo
30.
Eximente
de
responsabilidad
penal,
disciplinaria y Civil. ARTÍCULO 30. CAPACITACIÓN. El Ministerio Público, con el apoyo de la sociedad civil interesada en participar, deberá asistir a los sujetos obligados y a la ciudadanía en la capacitación con enfoque diferencial, para la aplicación de esta ley. ARTÍCULO Educación,
31.
con
el
EDUCACIÓN
FORMAL.
apoyo
la
de
El
Ministerio
sociedad
civil,
de
deberá
promover que en el área relacionada con el estudio de la Constitución,
la
instrucción
cívica
y
el
fomento
de
prácticas democráticas obligatorias para las instituciones educativas
privadas
artículo
41
de
y
la
públicas,
de
Constitución
conformidad
Política,
se
con
el
incluya
información sobre el derecho de acceso a la información, sus principios y sus reglas básicas. ARTÍCULO
32.
POLÍTICA
PÚBLICA
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN. El diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información pública, estará a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de
la
República,
Información
y
Administrativo Departamento General
de
el
Ministerio
las de
Comunicaciones, la
Nacional la
de
Nación
Función
de y
el
(DAFP),
(DNP),
Departamento
de
la
Departamento
Pública
Planeación el
Tecnologías
el
el
Archivo
Administrativo
Nacional de Estadística (DANE). ARTÍCULO 33. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley 234
rige a los seis (6) meses de la fecha de su promulgación para todos los sujetos obligados del orden nacional. Para los entes territoriales la ley entrará en vigencia un año después de su promulgación. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del honorable Senado de la República, JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS. El
Secretario
General
del
honorable
Senado
de
la
República, GREGORIO ELJACH PACHECO. El
Presidente
de
la
honorable
Cámara
de
Representantes, HERNÁN PENAGOS GIRALDO. El
Secretario
General
de
la
honorable
Cámara
de
Representantes, JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO. REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL Publíquese y cúmplase. En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-274 del
9
de
mayo
de
2013,
proferida
por
la
Corte
Constitucional, se procede a la sanción del proyecto de ley, toda vez que dicha Corporación ordena la remisión del expediente al Congreso de la República, para continuar el trámite
legislativo
Presidente
de
la
de
rigor
República
y
su
posterior
para
efecto
correspondiente sanción. Dada en Bogotá, D. C., a 6 de marzo de 2014. JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro del Interior, AURELIO IRAGORRI VALENCIA. El Ministro de Justicia y del Derecho, ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. 235
envío
al
de
la
La Ministra de Educación Nacional, MARÍA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA. El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, DIEGO MOLANO VEGA. Corte Constitucional Secretaría General
-II-. SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA
A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011,
Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno34: Ministras Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI, Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA,
Dra.
Teresita Habeas
María
BELLO
Data,
Victoria
ASTRALDI
Ley
N°
COUTO
(IUE
18.381
VILAR,
Dra.
2-23580/2011). (Art.
14)
-
Graciela
Proceso
Acceso
a
de la
información pública. MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello. MINISTROS
FIRMANTES:
Dras.
María
Victoria
Couto,
Ma.
Cristina López Ubeda; Graciela Bello. Montevideo, 4 de agosto de 2011 VISTOS: Para
definitiva
de
segunda
instancia
estos
autos
caratulados “CENTRO INTEGRAL DEL PERSONAL DE ANTEL (CIPA) c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) – LEY
18381
ACCESO
A
LA
INFORMACION
PUBLICA”
IUE:
2-
23580/2011, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del
34
Disponible en:
236
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia Nº 32
de 22/6/2011,
dictada por el
Sr. Juez
Letrado en lo Contencioso Administrativo de Cuarto Turno, Dr. Adolfo Fernández de la Vega. RESULTANDO: I.- La recurrida (fs. 171/179 vto.), a cuya correcta relación
de
antecedentes
remite
la
Sala,
demandada a entregar a la contraria en
condenó
a
la
plazo de quince
días la información referente al número de retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupacionales 1- Profesionales y
2-
Dirección,
detalladas
mes
a
mes
por
el
período
comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los titulares, sin especial sanción procesal. II.-
Contra
ella
se
agravió
ANTEL
e
impetró
la
revocatoria, según amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 181/184 vto.). En lo medular, considera que la información solicitada es ajena a la función administrativa y a la naturaleza de los servicios que presta el Ente, sosteniendo que en la materia
es
mero
agente
de
retención,
así
como
que
lo
peticionado no encarta en las previsiones de la normativa aplicable. Agrega que la información que debe tenerse disponible guarda relación únicamente con los servicios propios que presta, no tiene obligación de aportar la originada en otros
organismos,
en
concreto
cuantos
socios
de
SUTEL
tienen tal o cual posicionamiento, ya que no le pertenece tal información. Manifiesta asimismo que se expone a ser sometida a juicio por tal gremio, quien en su concepto considera la misma como confidencial y sensible, pues si
el titular no
quiere
quienes
diferenciar
entre
sus
socios
son
profesionales o con cargo de dirección, mal puede hacerlo 237
ANTEL que es mero agente de retención, citando en su apoyo los arts. 5, 10, 11 de la ley 18.381, en particular el último
en
tanto
establece
el
principio
de
reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o actividad
de
la
persona
física
o
jurídica
involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”. Y también el art. 8 de la ley 13.331 al prever que los datos a obtener no podrán utilizarse para fines distintos o incompatibles
con
aquellos
que
motivaron
su
obtención,
concluyendo en síntesis que la información en cuestión no hace a la transparencia de la función pública, no coadyuva a la mejor prestación de sus servicios ni colabora con el objetivo final de la democracia social que impone dicha ley y además involucra información de cuya base de datos es responsable un tercero, o sea SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. III.-
El
traslado
de
rigor
fue
evacuado
por
la
promotora abogando por la confirmatoria de la impugnada, con imposición de las máximas sanciones procesales, también con
extensos
desarrollos
cuya
transcripción
resultaría
ociosa (fs. 203/214 vto.). Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el estudio
correspondiente,
se
logró
en
el
acuerdo
la
unanimidad necesaria para emitir decisión (arts. 61 de la ley Nº 15.750, 29 de la Nº 18.381). CONSIDERANDO: I.- Se confirmará la bien trabajada sentencia apelada por compartir sus fundamentos, que no resultan enervados por los agravios articulados en su contra, en tanto centran correctamente
la
cuestión
debatida
tanto
en
el
plano
jurídico de la normativa aplicable, como en la valoración del cúmulo probatorio aportado a los autos, arribando a conclusiones
razonablemente
ajustadas
fáctica en que se debe juzgar 238
a
la
plataforma
II.- La actora, según relata en el acto de proposición inicial, movilizó varias actuaciones con la finalidad de acceder al conocimiento de la cantidad de retenciones de sueldos
por
concepto
de
sus
cuotas
sociales
referidas
exclusivamente a los grupos 1-Profesionales y 2- Dirección en forma separada, detalladas mes a mes por el período enero-junio de 2010 y la misma información respecto a las cuotas sociales de SUTEL. En cuanto a lo que la presente decisión atañe, cabe destacar
el
cumplimiento
del
proceso
administrativo
establecido en la normativa específicamente aplicable (art. 13 de la ley 18.381), donde Unidad
de
Acceso
a
la
el Consejo Ejecutivo de la
Información
Pública
analizó
la
temática y dictó el 28/3/2011 la Resolución Nº 011/2011, haciendo
suyo
el
informe
jurídico
Secretaría General de la AGESIC
realizado
por
la
(fs. 101/103, 104/105).
Ello, en principio no está firme en tanto ANTEL lo recurrió y tampoco obliga al juez, pero implica un dato relevante para la interpretación, sobre todo teniendo en cuenta las facultades de Órgano de Control creado por el art. 19 de la ley mencionada, con específicos cometidos según el art. 21 como el de controlar “la implementación de la presente ley en los sujetos obligados”, así como los términos claros y compartibles del dictamen. Por otra parte, en tanto la información respecto a CIPA
fue
proporcionada
persiguiendo
se
ordene
(fs.
124),
entregar
la
se
acciona
restante
en
autos
relativa
a
SUTEL, (el otro sindicato de trabajadores de ANTEL), y la oposición de esta última se centra básicamente en tres argumentos: que la información es generada por la propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota social; se trata de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos 239
están compitiendo con diversas acciones a los efectos de participar en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo; dicha información no guarda relación con los cometidos de ANTEL. Sin embargo, la secretaria de SUTEL afirma que la divulgación de la misma no les perjudica, sin perjuicio de agregar
que
allí
no
se
diferencia
por
categorías
de
afiliados y por lo tanto no la tienen discriminada (fs. 166vto. /167). Con
este
testimonio
–
aún
cuando
al
apelar
se
transcribe la manifestación de que si se otorga ese informe se hará juicio ANTEL, lo cual no es más que una postura personal, cuando lo relevante es lo que dice la ley – y lo resuelto
en
competente,
sede
donde
administrativa
se
emite
por
decisión
la
fundada
autoridad en
la
ley
18.381 y la de Habeas Data Nº 18.331, la argumentación de la ahora apelante carece de sustento legal. En efecto, a partir de esas bases y a fin de abordar el
análisis
relevantes
de
la
problemática,
las
normas
rectoras
a la hora de emitir decisión radican en los
arts. 1 a 4 de la ley 18.381 en tanto definen el objeto de la normativa, previniendo que consiste en promover transparencia organismo
de
la
público
función
-
administrativa
constituyendo
éste
de
uno
la todo
de
los
argumentos de ANTEL para sostener que lo impetrado es ajeno al objeto descripto por la ley – y deviniendo de singular relevancia lo establecido en el art. 2, donde se define que se considera información pública toda la que emane o esté en
posesión
estatal,
de
salvo
establecidos,
cualquier las
así
organismo
excepciones
como
las
o
público, secretos
informaciones
sea
o
no
legalmente
reservadas
o
confidenciales. En ese sentido debe verse, en primer lugar, que ANTEL es sujeto obligado atento al art. 2 de la ley primeramente 240
citada al establecer que “se considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público…” y lo solicitado, precisamente en tanto agente de retención,
está
claramente
en
poder
de
la
demandada
y
constituye actividad concretada por la Administración, con independencia
de
quien
sea
que
lo
solicite
u
ordene
(terceros o cumplimiento de disposición legal o judicial). Por
tanto
la
alegación
de
que
la
información
pretendida no guarda relación con los cometidos del Ente cede ante el alcance de esta ley particular, coincidiéndose con lo expresado en la impugnada con invocación a Durán Martínez (Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública, AMF pg. 102; fs. 177) respecto al criterio subjetivo seguido por la ley para definir
el
concepto
de
información
pública,
sin
poder
dudarse que la relativa al número de cuotas sindicales objeto de retención es pública por la sola circunstancia de encontrarse en posesión del Ente y por ende, accesible a cualquier
interesado
sin
necesidad
de
explicitar
los
motivos (art. 3º ejusdem). Por
consecuencia,
una
interpretación
armónica
y
racional de las normas citadas supra conduce a concluir que la información requerida por la actora, se encuentra “en poder” del sujeto obligado por la ley, no está legalmente tipificada
como
secreta,
no
ha
sido
clasificada
como
reservada en la norma, y ni siquiera se asiste a hipótesis de confidencialidad, puesto que SUTEL
no la entregó con
ese
la
carácter
a
ANTEL,
lo
que
sella
suerte
de
la
impugnación. III.- Sin perjuicio, lo expresado debe complementarse teniendo en cuenta que ciertamente el derecho de acceso a la información pública no puede considerarse absoluto, en tanto la misma normativa prevé las excepciones a texto expreso de acuerdo a las previsiones de los arts. 8 que 241
las regula, indicando que serán de interpretación estricta y comprenderán las definidas como secretas por la ley y las que califica como de carácter reservado
o confidencial
(arts. 9, 10 subsiguientes). Aquí
se
invoca
la
confidencialidad
fincada
en
que
SUTEL brinda la información a los solos efectos de retener la
cuota
sindical
y
que
el
art.
8
de
la
ley
18.331
establece que “los datos objeto de tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención” , alegando que el caso la finalidad
en
de la información aportada por SUTEL
a su parte es retener la cuota sindical de los haberes de sus afiliado y por tanto, si cumpliera con lo dispuesto en la
sentencia
finalidad, entiende Pereira
estaría
tornándola
emerge al
de
la
manifestar
involucrando
transgrediendo pasible prueba que
información
de
ser
principio accionada
testimonial
“Sutel de
el
le
cuya
(en
haría
base
de como
especial,
juicio”),
e
datos
es
de
responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. No obstante, nada se dijo sobre el punto en el proceso administrativo apelada,
con
y
como
ello
se
acertadamente configuró
positivo” del art. 18 de la Nº
el
se
afirma
denominado
en
la
“silencio
18.381al prever que el
“organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información
solicitada
mediante
resolución
motivada
del
jerarca que señale su carácter reservado o confidencial”, lo
que
no
sucedió
en
estos
obrados,
extremo
no
cláusula
de
controvertido. Tampoco
se
confidencialidad
demostró
la
pactada
con
existencia SUTEL
o
de que
la
misma
se
hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones solicitadas. En puridad, la confidencialidad invocada se funda en 242
una interpretación amplia del contenido del art. 10 literal B) de la misma
ley al describirla como comprensiva de
“hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil a un competidor.” Opinión con la que se discrepa, coincidiendo con el Aquo en que no puede soslayarse que no se está frente a una información
patrimonial
que
implique
conocer
montos
de
dinero, sino meramente el número de cuotas, como claramente emerge de la
remitida por los afiliados a CIPA (fs. 124),
donde también se configura la misma situación que en SUTEL y
se
la
cumplió
argumentación alegar,
de
sin
objeciones,
ciertamente
considerarse
lo
cual
extemporánea no
obligado
a
enerva
la
introducida
al
procesar
dicha
información, en todo caso incurriendo en acto propio. De la misma manera, no resulta de recibo el concepto de
competencia
o
competidor
que
pretende
aplicar
la
apelante, centrándola en problemas entre dos sindicatos, lo que no se adecua a la ratio legis y el carácter restrictivo de las excepciones, “de interpretación estricta” como reza el art. 8 de la ley. La finalidad de instituto es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, y un
conflicto
entre
gremios
tendiente
a
dilucidar
quien
tiene representación para negociar salarios no ingresa
en
el concepto utilizado por el legislador cuya interpretación racional y contextual conduce sin esfuerzo a admitir la propuesta en la atacada. IV.-
Consideración
independiente
-
por
su
singular
relevancia y sin perjuicio de lo expresado en la impugnada en el Considerando II) (a fs. 178) e inclusive en el fallo - merece la circunstancia de que la información peticionada debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría de datos sensibles por imperio 243
legal. Debe verse que por tratarse de “afiliación sindical” la cuestión encuadra dentro de los términos de protección del art. 31 del Decreto 232/10 (reglamentario de la Ley de Acceso
a
la
Información
Pública),
reputándose
como
sensibles los datos personales que revelen origen racial o étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la salud o vida sexual. A su vez y en consonancia con lo que viene de decirse, el art. 7 el decreto citado previene que: “Si un documento contiene información que pueda ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda”. En sentido coadyuvante, el art. 4 literal G de la ley 18.331
define
la
disociación
como
“todo
tratamiento
de
datos personales de manera que la información obtenida no pueda vincularse a persona determinada o determinable”. Entonces, en la especie, por todo lo que viene de decirse y al no poderse identificar los datos con persona determinada,
ya
no
se
trata
de
datos
personales
o
sensibles, eximiendo de la necesidad de requerir el previo consentimiento del titular de los mismos y exonerando de responsabilidad al Ente por brindar los datos en la forma determinada en el fallo, lo que enerva el cuestionamiento sustentado en la eventual posibilidad de ser pasible de un accionamiento por parte de SUTEL por esa causa. V.- De acuerdo a las pautas de los arts. 25 in fine de la ley 18.381; 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del
Código
Civil,
no
se
impondrán
sanciones
en
gastos
causídicos de la instancia, habida cuenta que algunos de los temas debatidos pueden considerarse opinables y otros versan sobre valoración probatoria, por lo cual la apelante pudo considerarse asistida de alguna razón al provocar la 244
apertura de la instancia. Por
tales
fundamentos
y
disposiciones
citadas
el
Tribunal FALLA. Confírmase
la
sentencia
apelada,
sin
especiales
condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase. B. Sentencia No. 204 dictada el 6 de noviembre de 2013 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno35: Sras. Ministras
Dras.
Nilza
Salvo,
Alicia
Castro
y
el
Sr.
Ministro Dr. Eduardo Vázquez (I.U.E 2-35983/2013). Proceso de Habeas Data,
Acceso a la Información Ley
N° 18.331
Montevideo, 6 de noviembre de 2013 VISTOS: Para
sentencia
de
segunda
instancia
los
autos
"Cabrera, Sebastián y otro c/ A.N.E.P. – Acción de acceso a la
información
pública.
Art.22
Ley
18.381”
I.U.E.
2-
35983/2013, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº88 del 18/10/13 dictada por el Dr. Pablo Eguren (fs.198/207). RESULTANDO: 1.
Surge
de
las
actuaciones
precedentes
que
el
periodista Sebastián Cabrera y el medio para el que trabaja diario
“El
País”
promovieron
contra
la
Administración
Nacional de Educación Pública (en adelante A.N.E.P.) acción de acceso a la información pública, señalando que desde marzo se le pidió información sobre la cantidad de alumnos que
en
los
años
2011
y
2012
cursaron
en
cada
escuela
especificando matrícula, asistencia, abandono, promoción y repetición y en cada liceo, indicando matrícula, promoción
35
Disponible en:
245
y repetición. En tanto se les proporcionó la información del nivel escolar, la relativa a enseñanza secundaria se demoró y finalmente, la oficina respectiva se la denegó. Piden que se ordene a la autoridad demandada brindar la información requerida y denegada. 2. Por la sentencia recurrida, el decisor de primer grado amparó la demanda condenando a A.N.E.P. a dar a los reclamantes la información que surge de los monitores de información liceal referente al primer ciclo de secundaria, discriminando centro por centro, indicando la matrícula de cada
liceo,
cantidad
de
alumnos
promovidos
y
los
que
repitieron, con un plazo de 20 dias hábiles. Contra apelación
esa
decisión
(fs.210/212)
y
A.N.E.P.
interpuso
conferido
recursos
traslado,
la
de
parte
actora contestó los agravios (fs.216/220). 3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 4/11/13 y, vistos en acuerdo, se acordó la decisión de segunda instancia. CONSIDERANDO: I. La apelante se agravia del fallo argumentando que la Ley Nº 18.437 art.116 –posterior a la Ley Nº18.381 y específica sobre educación- le impide dar la información requerida para “evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación” de estudiantes, docentes o instituciones educativas.
Sostiene
que
no
se
trata
de
información
reservada ni confidencial sino que hay un claro impedimento legal para proporcionarla. II. La Sala no comparte el enfoque de la apelante y habrá de confirmar la recurrida por diferentes razones. En el aspecto normativo, interpretando la perspectiva de la demandada
apelante,
estaríamos
ante
un
conflicto
legal
entre lo que dispone la Ley Nº18.381 de 17/10/08 sobre derecho de acceso a la información pública y lo que más tarde dispuso la Ley Nº18.437 de 12/12/08 art.116 inc. 246
final y debe entenderse que prevalece ésta última, que excluye aquel derecho por tratarse de una ley posterior, que introduce una prohibición, que vendría a configurar una excepción de rango legal, situación prevista por los arts.2 y 8 de la Ley Nº18.381. En ese enfoque, el derecho fundamental de todas las personas y medios de comunicación masiva a acceder a la información pública, considerando tal “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (Ley Nº18.381 arts.1 y 2) estaría exceptuado en el caso de la información sobre educación pública cuando la información requerida pueda significar estigmatización o discriminación de ciertos centros educativos, en el caso, algunos liceos públicos (Ley Nº18.437 art.116 inc.final). III. El Tribunal entiende que el inciso final del art.116 no establece una excepción al derecho de acceso a la información. En
primer
información
lugar
pública
son
porque de
las
excepciones
interpretación
a
estricta
la y
comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o exceptuadas, lo cual no es el caso del art.116. Por otra parte, la lectura del inciso que se cita debe hacerse en el contexto en que está incluido y eso permite ver que esa regla se aplica a la difusión del informe de evaluación del estado de la educación que debe hacer cada dos años el Instituto Nacional de Evaluación Educativa, creado por la misma ley como persona pública no estatal con el cometido especial de evaluar la calidad de la educación nacional a través de estudios específicos. Lo que allí se establece es que en ese informe, al que deberá darse la máxima difusión, debe cuidarse de evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación de educandos, docentes e instituciones educativas. De manera que se incurre aquí en un primer error que 247
es extraer de una directiva dirigida al Instituto Nacional de Eva Edue una pretendida excepción al derecho de acceso a la información. IV. Luego, no puede soslayarse que no se ha demostrado que la difusión
pública de la
información que se pide
responda al propósito o tenga necesariamente el efecto que le atribuye la apelante. El conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados carece de aptitud para provocar discriminación o estigmatización, si entendemos estos términos en su sentido natural y obvio más o menos coincidente con el lenguaje de las normas que los han utilizado. Discriminar significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos
raciales,
religiosos,
políticos
u
otros
y
estigmatizar significa afrentar, infamar (Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición, 2001). De manera que para discriminar o estigmatizar no basta dar información que es oficial y se supone es objetiva y veraz. El Tribunal entiende que el deber de no discriminar ni estigmatizar a personas o colectividades es un imperativo derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre las instituciones públicas o los medios de prensa. En ese contexto, tanto discriminar como estigmatizar son conductas ilícitas e irrogan responsabilidad, pero no hay elementos para presumir que la información se pida con ese propósito, ni puede negarse información que es pública, pretextando evitar un efecto eventualmente lesivo de la igualdad, discriminatorio o estigmatizante que, quizás, esa información pudiera o no producir. Vale decir que tampoco puede
afirmarse
con
la
certeza
necesaria
que
esa
información va a perjudicar injustificadamente a ciertos 248
liceos, como sostiene la apelante. V. Es claro que debe distinguirse entre el derecho a obtener información que tiene carácter de pública, del uso que
quien
la
obtiene,
pueda
luego
hacer
de
ella.
La
posibilidad de que el periodista o el medio de comunicación hagan un uso indebido de la información, no habilita a las autoridades requeridas a negarse a informar. En ese sentido es más que clara la Ley Nº18.381 en cuanto
enuncia
como
propósito
garantizar
el
derecho
fundamental de las personas al acceso a la información pública
y
así
promover
transparencia
de
la
función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal (art.1). Ese derecho de acceso a la información pública corresponde a “todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no requiere justificar las razones por las que se solicita la información (art.3) entendiendo a demás por “información pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la que
la
administración
confidencial,
siendo
las
califique excepciones
como de
reservada
o
interpretación
estricta. VI. Por último, no puede olvidarse que el derecho de acceder a la información pública y de informar públicamente es uno de los derechos fundamentales más importantes para un Estado republicano, democrático y de derecho, por lo que tiene rango constitucional (arts.72 y 29). En la actualidad el derecho de todas las personas a una información “oportuna, veraz e imparcial” sin censuras ni ocultamientos viene adquiriendo particular relevancia y ha sido incorporado expresamente en textos constitucionales recientes (Brewer, Allan. La libre expresión y el derecho a la información en la Constitución Venezolana de 1999, en 249
Anuario
de
Derecho
Constitucional
Latinoamericano,
2002
p.267-276). Por su parte, tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que tanto el derecho a la información como la libertad de prensa
son
“derechos
tan
trascendentes
que
pueden
ser
ubicados en un plano superior al de otros derechos civiles pues de ello depende la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente –citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente del interés público, de la función que cumplen como contribuyentes a la formación de opinión pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150) En el mismo sentido el Tribunal Constitucional Alemán expresa que la libertad de expresión es uno de los derechos humanos más importantes, lo que le confiere su gran peso. “Solo una discusión pública libre sobre asuntos de interés general asegura la libre formación de la opinión pública, que
se
representa
en
el
Estado
democrático
liberal
necesariamente pluralista… a cada ciudadano se le garantiza el
derecho
de
participar
en
esa
discusión
pública.
La
prensa, la radio y la televisión son los instrumentos más importantes para la formación de la opinión pública; la libertad de prensa goza por consiguiente… de una protección específica
como
derecho
fundamental”
(Sentencia
BVerfGE
12,113- Schmitd vs.Revista Spiegel en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009 p.207-209). VII) Pese a decisión a que se arriba, no se impondrá condena en las costas y costos del grado (arts. 56, 261 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil). POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA: Confirmase la recurrida en cuanto condenó a A.N.E.P. a suministrar la información requerida por el periodista y el 250
medio de prensa, dentro del plazo fijado, sin especial condena procesal en el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para el Sr.Juez (H. fictos de segunda instancia $ 40.000). DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA – SECRETARIO C. Sentencia Número 102/2013 del 16 de julio de 2013, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno36: Sras. Ministras Dras. María Cristina López Ubeda; María Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin Guazzo (I.U.E 2-014650/2013). MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina López Ubeda, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto. Montevideo, 16 de julio de 2013.VISTOS: Para
definitiva
de
segunda
instancia
estos
autos
caratulados “OBIREY S.A. y otro c/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – PNN- Acción de acceso a la información pública, art. 22 ley N1 18.381, IUE: 0002 – 014650/2013” venidos a conocimiento
del
Tribunal
apelación
interpuesto
sentencia
SEF-0109-000020/2013
Letrado
de
Primera
por
en la
virtud parte dictada
Instancia
en
del
recurso
de
contra
la
actora por lo
el
Sr.
Juez
Contencioso
Administrativo de Primer Turno, Dr. Federico Tobía. RESULTANDO: 1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de antecedentes
36
cabe
remitirse
por
ajustarse
a
Disponible en: < http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
251
las
resultancias de autos, desestimó integralmente la demanda formulada, sin especial condenación (fs.66/80). 2) Agraviándose de lo resuelto, el representante de OBIREY S.A. y de DELSIR S.A. a fs. 81/86 aboga por la revocatoria y en su mérito el movilizada,
sosteniendo
en
amparo de la
primer
término
pretensión
una
errónea
aplicación de la normativa específica, en particular de los arts. 8, 10 y 18 de la ley º 18.381. En primer término disiente en cuanto al alcance del control jurisdiccional enunciado en la apelada sosteniendo que
no
puede
ir
más
allá
de
considerar
los
aspectos
jurídicos esenciales, tales como que la información sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea lícito
etc.
De
lo
contrario
el
denominado
“silencio
positivo” es una mera “ilusión óptica” por cuanto la etapa jurisdiccional posterior a la omisión de la Administración tendrá un contenido idéntico. En
el
caso
destacan
tres
aspectos
importantes,
a
saber: la Administración requerida posee la información solicitada; incoado el acceso a la misma, dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15 de la norma antes aludida sin adoptar decisión alguna y la información requerida
no
fue
entregada
a
la
Administración
como
confidencial por ninguna persona ni tampoco declarada así por autoridad pública alguna. Acorde a ello no puede calificarse como confidencial la información establece
que
requerida conforme a la ley. El art. 8 las
excepciones
a
la
información
pública
serán de interpretación estricta y el art. 10 regula la excepción relativa a la información confidencial, y en el caso
de
autos
Administración
la por
información ningún
no
fue
particular
entregada ni
fue
a
la
declarada
confidencial por ningún sujeto. Por otro lado, la información pretendida no afecta la 252
competencia ni beneficia económicamente a un competidor. Se trata de obtener datos históricos, separados por un lapso suficiente
que
ponga
a
salvo
cualquier
aprovechamiento
comercial de la situación pretendiéndose tan solo verificar que la Administración aplica criterios igualitarios a todos los operadores, y todos los que transgreden la normativa respecto a las zonas de veda o franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Los
barcos
pesqueros,
especialmente
los
costeros
pescan en zonas “archiconocidas” por todos los patrones de pesca y toda la tripulación. No existe un lugar secreto que solo unos pocos conocen. Tampoco es dato valioso conocer que un barco estuvo calando redes en una zona hace 30 días porque no asegura ni siquiera mínimamente que se pueda repetir
similar
captura
en
esa
zona,
y
porque
no
hay
misterio ya que la pesca se desarrolla en zonas que todos los operadores conocen. Por
último
sostienen
que
en
la
medida
que
la
información se haga pública de la forma solicitada, con un intervalo
razonable
para
que
no
sea
en
tiempo
real,
asegurará a todos los operadores pesqueros un tratamiento similar, aventando cualquier duda de trato desigual, desde que todos podrán apreciar el comportamiento de la flota y de quienes violan las normas vigentes ingresando a zonas de pesca prohibida. Bastará luego requerir información sobre el caso concreto al órgano de control respecto de si se formalizó
o
no
un
expediente
de
investigación
de
lo
ocurrido, asegurando la vigencia plena del principio de igualdad. 3) Evacuando el traslado de rigor la representante del Ministerio de Defensa a fs. 89/94vto. coincidiendo con los fundamentos de la apelada pide la confirmación de la misma en todos sus términos. 4) Franqueada la alzada (fs. 99 y vto.) se elevan los 253
autos recibiéndose los mismos a fs. 104. Puestos los autos al acuerdo se acordó dictar sentencia para el día de la fecha conforme lo prevenido por el art. 29 de la Nº 18.381. CONSIDERANDO: I)
La
Sala,
por
unanimidad
de
sus
integrantes
naturales – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la
sentencia
recurrida,
entendiendo
que
los
agravios
articulados no devienen hábiles para conmover la fundada decisión a que se arribó en primera instancia, según lo que se expondrá. II) En el caso, las empresas accionantes promueven acción
de
acceso
a
la
información
pública
contra
el
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al amparo de lo previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en sus
respectivas
condiciones
de
armadoras
de
buques
pesqueros y titular – en el caso de DELSIR S.A. – de permisos de Pesca, a quien se le han imputado infracciones por
presuntas
actividades
de
pesca
dentro
de
zonas
de
exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de la información relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal información esté
disponible
actividad
de
para
todas
pesca
las
comercial
empresas mediante
que la
realizan
entrega
o
publicación mensual (fs. 4, pet. 4 a fs. 8). Es de precisar además
que
información
en a
sede
la
administrativa
Prefectura
Nacional
se
requirió
Naval,
según
la los
registros de VMS correspondientes a los días comprendidos entre
el
1/1/2013
y
el
19/2/2013
sin
que
haya
habido
pronunciamiento dentro de los plazos legales previstos a tales efectos. III)
Así
liminarmente
delimitada
que
el
la
Tribunal 254
pretensión, coincide
con
cabe el
señalar A-quo
en
cuanto a que el vencimiento del plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para la expedición de la información solicitada o bien la negativa o el silencio de la
misma
(art.
18
de
la
ley
18.381)
determina
que
el
peticionante “podrá acceder a la información respectiva” quedando abierta la vía jurisdiccional que es la que se moviliza en esta ocasión. No obstante, como bien se expresa en
la
atacada,
configurado
el
denominado
“silencio
positivo”, ello no autoriza sin mas el amparo automático, por la sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá
de
aplicar
la
normativa
al
caso
concreto,
determinando si se configuran los supuestos legales de la pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero homologador, máxime cuando la propia ley dispone en que casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011). IV) En tal marco, rectamente interpretada la demanda movilizada, de conformidad con los criterios de aplicación en la materia (ODRIOZOLA, Judicatura Año I Nº 10 pag. 244 y ss.) de la misma se concluye que en puridad se dirige a obtener una información que en definitiva va mas allá de la pretensa transparencia invocada por los solicitantes, en tanto puede significar la pérdida de reserva de la zona puntual donde un buque está calando redes o donde hallan ubicado un banco de peces como
informa el Director de
Tráfico Marítimo Cóccaro a fs. 32. Esto es, información que involucra hechos de carácter económico que en definitiva pueden
ser
útiles
para
un
competidor
lo
cual
está
comprendido en el carácter confidencial que establece el art. 10 I lit. b de la ley Nº 18.381. No puede desconocerse que la obtención de un mapa histórico de las posiciones de toda la flota pesquera – en 255
los
términos
comprende
en
la
que
se
planteó
ubicación
consecuencia
del
el
proceso
–
en
del
calado
de
de
peces.
Claramente
banco
redes
tanto y
por dicho
conocimiento puede afectar el negocio de sus competidores, lo
que
evidencia
un
claro
contenido
patrimonial
de
la
propuesta como bien se sostiene en la apelada, permitiendo encuadrar la situación en el marco de lo prevenido por los arts. 8, art. 10 I), lit b) de la ley Nº 18.381 en tanto incluyen en las excepciones a la información pública la confidencial que abarca “los hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor”. En concepto de la Sala, ello no se desvirtúa por el hecho de tratar de obtener los datos “históricos” tal como se argumenta en el libelo introductorio (numeral 9 a fs. 5). En primer término por cuanto no se proporciona en la demanda una delimitación temporal, solo se hace mención a la enunciada en sede administrativa, pero en concreto no se delimita la información a cierto momento y lugar, sino que se
pide
buques
genéricamente integrantes
registrada sostenido
hora en
a
sede
el
de
la
hora, de
posicionamiento en
flota clara
agravios.
de
pesquera
todos
nacional,
contradicción Pero
además
los
con
no
lo
puede
obviarse el contenido de la pretensión, por cuanto también se pide que se informe a futuro con carácter mensual. En
suma,
pesquera
solicitándose
uruguaya
Categoría A, B,
respecto
la de
ubicación los
buques
de con
la
flota
permisos
y C que realicen operaciones en aguas
jurisdiccionales del país, en su zona económica exclusiva o común
con
impuestas
la a
República
aquellos
Argentina
buques
que
y
no
hubieren
las
sanciones
infringido
la
normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el argumento central del objeto de la acción, como bien se 256
destaca en la hostigada, no se advierte la transparencia pretendida. En la expresión de agravios, luego de argumentar que la
información
no
afecta
la
competencia
ni
beneficia
económicamente a un competidor, porque la zona de pesca es “archiconocida” por todos los patrones de pesca y toda tripulación, se aduce que lo que se pretende es tan solo verificar
que
igualitarios
la
a
Administración
todos
los
aplica
operadores
y
criterios si
quienes
transgreden la normativa respecto de las zonas de veda o franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Pero ello no se dijo – por lo menos con la necesaria precisión – en la demanda. A fs. 5/6 lo que se argumentó fue que la ubicación de la flota estimula la competencia, ya que con ello se aventaría cualquier duda o rumor respecto de la existencia
de
cualquier
clase
de
favoritismo
hacia
determinadas empresas. Si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige justificar
las
razones
por
las
que
se
solicita
la
información, va de suyo que una interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto reglamentario, aunado por lo ya analizado en los Considerandos precedentes, permite concluir
que
en
sede
jurisdiccional
se
impone
una
fundamentación clara que permita definir si la pretensión encuadra en los términos previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del CGP). Va
de
perseguía
suyo era
pues
que,
verificar
si
si
lo
que
la
DINARA
efectivamente sancionó
a
se
otros
buques infractores de zonas de veda, amén de que debió plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión aquí movilizado aparece excesivo a tal propósito como sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no 257
aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición de toda la flota pesquera en la zona común de pesca en el Rio de la Plata y en aguas jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a buques infractores. V)
Por
puridad
no
consecuencia, responde
transparencia sustenta
el
de
la
régimen
la
al
objetivo
función legal,
información y
requerida principio
administrativa
quedando
en
en de
que
se
en
las
comprendida
excepciones antes aludidas lo que – en concepto de la Sala – debe relevarse jurisdiccionalmente, sin perjuicio de la verificación
del
silencio
positivo
y
la
falta
de
declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo a pesar de la recomendación de los técnicos (fs.56/59) que en el caso particular, conduce a ratificar la decisión de primera instancia, VI) La correcta conducta procesal de las partes y la particularidad del caso sometido a decisión justifican que no se impongan especiales condenas en el grado de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase
la
sentencia
apelada
sin
especiales
sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen. D.
Sentencia
Número
129
de
02
de
julio
de
2014,
Tribunal Apelaciones Civil 2º Turno37: Ministros Dr. Carlos Renzo BACCELLI ROSSARI, Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA, Dra. Maria del Carmen DIAZ SIERRA (I.U.E 0002019204/2014”COMPAÑÍA DE OMNIBUS PANDO SA c. MINISTERIO DE TRANSPORTE
37
Y
OBRAS
PÚBLICAS
–Acceso
a
la
información
Disponible en: < http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
258
pública”). Montevideo, 28 de julio de 2014. VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Se apela en autos la sentencia SEF 465-53/2014 de 2
de
junio
de
2014
dictada
por
el
Juzgado
Letrado
de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno a cargo del Dr. Pablo Eguren por virtud de la cual se desestima la demanda sin especiales condenas procesales. II.- La demandante interpuso recurso de apelación con apoyo, básicamente, en los siguientes motivos: La información relativa a la resolución ministerial de 23
de
febrero
de
administrativo;
de
2010
es
ninguna
información
sobre
manera
petición
la
un
acto puede
considerarse encuadrada en las previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el incentivo establecido y las cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen no versa sobre hechos de competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las mismas; las empresas comprendidas en el
fideicomiso
servicios
del
de
boleto
son
todas
transporte
las
que
colectivo:
prestan urbanas,
departamentales, de corta, media y larga distancia (COPSA está comprendida entre las empresas de transporte suburbano o metropolitano, concesionados por el MTOP); en suma, la información partícipe
solicitada de
un
fondo
es
relevante
que
nada
para
tiene
COPSA que
como
ver
con
actividades de competencia comercial. III.- Que la Sala por unanimidad de votos, irá a la solución
revocatoria
sucumbencia
al
esgrimidos
ser contra
de la
recibo
los
apelada,
motivos sin
de
imponer
especiales condenas procesales en la instancia, siendo ello así por lo subsiguiente. son todas las que prestan servique ver
con
actividades
de
competencia
comercial
boleto son todas las que prestan servicios. 259
distancia
IV.- La solicitud de la actora para el acceso a la información de que se disponga en el MTOP relacionada con el incentivo establecido por la resolución ministerial de 23 de febrero de 2010 (fideicomiso de administración del boleto), correctamente referida en el primer resultando de la resolución ministerial de 2 de enero de 2014 (fs. 118120),
no
comprende
datos
sensibles
que
hagan
a
la
competencia comercial entre las empresas del sector como fundamenta la demandada en la resolución negativa antes citada en virtud de que en autos ninguna probanza incorporó el
MTOP
que
avalara
esa
aseveración,
esto
es,
ningún
recaudo presentó donde se consignara por empresa alguna que la información que proporcionaba a la administración fuera confidencial, tal corroboración exime al Tribunal de entrar a
considerar
la
naturaleza
de
la
propia
o
eventual
información atento a la inexistencia de reserva de parte interesada de acuerdo con lo que surge de autos. Asimismo observa el Tribunal que si la actora está comprendida en el fideicomiso en cuestión, por ser empresa de transporte de pasajeros concesionaria, su legitimación entonces aparece de manifiesto al tener derecho subjetivo como categoría jurídica activa comprendida en toda relación jurídica
vinculante
(es
parte,
tiene
el
derecho
de
información producto de esa relación con otros sujetos, los que en este aspecto están sometidos a sujeción contractual vinculante que impide toda reticencia en la información). Más
que
la
legitimación
formal
interesa
la
determinación del contenido real del derecho subjetivo, como medio sustantivo, identificado con los derechos de fondo. Aquí también, es de ver que la demandada no alegó y menos
aún
probó
eventual
ajenidad
de
la
actora
a
las
relaciones vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. Véase que las tarifas y subsidios o subvenciones que otorga el Estado en interés de los usuarios de los servicios 260
públicos
inciden
también
en
la
ecuación
económico-
financiera de la concesión, lo que la legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a la información peticionada. Sentado
lo
anterior,
constata
la
Sala
que
la
“competencia comercial” a que hace referencia la demanda, carece
de
virtualidad
jurídica
y
de
poder
convictivo
suficiente y olvida que los concesionarios, licenciatarios o
permisionarios
prestadores,
de
servicios
sustitutos
del
públicos
Estado
y
en
resultan
tal
carácter
experimentan una modulación publicística de su actividad. Los
servicios
públicos
están
muy
alejados
de
la
“competencia comercial” a que refiere la motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del corriente año, que
parece
referir
concurrencia,
lo
a
que
una está
actividad en
el
privada
otro
de
extremo
libre de
los
servicios públicos de transporte de personas concesionados. Recuerda el Tribunal que toda restricción al acceso a la información pública debe ser proporcional al interés protegido. Se comparte totalmente la doctrina de la Corte Interamericana Claude
Reyes
de y
Derechos otros
Vs.
Humanos Chile,
expuesta sentencia
en de
el 19
Caso de
septiembre de 2006, donde dijo: “Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.
Entre
varias
opciones
para
alcanzar
ese
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. 92. La Corte observa que en una sociedad democrática 261
es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones. 93. Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos. “Trasladando ello al caso, es de ver que el celo en la defensa de los datos de empresas -que ni siguiera menciona la demandada-, no puede
ir
contra
la
necesaria
administración
ya
que
procedimientos
que
garanticen
público
respecto
al
este manejo
transparencia
valor la en
importa
diafanidad definitiva
de
la
establecer del de
obrar fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de los mecanismos de actuación y decisión administrativa que la Ley 18381 de acceso a la información pública tutela. V.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por
los
expresados
fundamentos
y
preceptos
que
se
incluyen el Tribunal, F A L L A: Revocase la sentencia apelada y en su lugar se ordena a la demandada proporcionar a la actora la información oportunamente solicitada dentro del plazo de quince días corridos
e
ininterrumpidos
computados
a
partir
de
la
notificación de la presente. Sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase. Ministro
Dr.
Tabaré
Sosa,
Ministro
Brignani; Ministro Dr. Álvaro França.
262
Dr.
John
Pérez
ÍNDICE INTRODUCCIÓN
4
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
7
CAPÍTULO 2.MARCO NORMATIVO EN LAS RESPECTIVAS LEGISLACIONES NACIONALES
17
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos jurídicos
17
2.2 URUGUAY
20
2.2.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la
2.3
información pública
20
2.2.2 Límites y excepciones
24
2.2.2.1 Información reservada
26
2.2.2.2
30
Información confidencial
CHILE
32
2.3.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la información pública 2.4
32
2.3.2 Límites y excepciones
37
COLOMBIA
43
2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública
43
2.4.2 Límites y excepciones 2.5 PERÚ
46 51
2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública
51
2.5.2 Límites y excepciones
54
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA
63
3.1 PERÚ
64
3.1.1 Comentario a la sentencia emitida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de Perú
69
3.2 COLOMBIA
71 263
3.2.1 Comentario a la sentencia 511/2010
78
3.3 CHILE
80
3.3.1 Comentario a la sentencia 360/2013
83
3.4 URUGUAY
86
3.4.1 Comentario a la sentencia 354/2011
92
CAPÍTULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA
94
4.1 Sentencia No. 179/2011 del TAC 7° Turno
95
4.1.1 Comentario a la sentencia
100
4.2 sentencia No. 204/2013 del TAC 1º Turno 4.3
104
4.2.1 Comentario a la sentencia
108
Sentencia No. 102/2013 del TAC 7° Turno
114
4.3.1. Comentario a la sentencia
118
4.4 Sentencia No.129/2014 del TAC 2do. Turno 4.4.1 Comentario a la sentencia
123 127
CAPÍTULO 5. REFLEXIONES PERSONALES
129
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
131
CONCLUSIONES
137
BIBLIOGRAFÍA
139
ANEXOS
148
-I- LEGISLACIÓN DE DERECHO COMPARADO
148
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE
148
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
185
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
214
-II- SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, TAC 7° Turno
236
B. Sentencia No. 204 del 6 de noviembre de 2013 TAC 1° 264
Turno
245
C. Sentencia N° 102/2013 del 16 de julio de 2013 TAC 7° Turno
250
D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014, TAC 2º Turno
258
265