F ederico F ernández de B uján M anuel J esús G arcía G arrido Catedráticos de Derecho Romano

FUNDAMENTOS CLÁSICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACIÓN

ÍNDICE GENERAL Páginas

Prólogo . ....................................................................................................................

17

CAPÍTULO 1 Tema introductorio Resumen 1. ¿Por qué Fundamentos? .............................................................................. 2. ¿Por qué clásicos? ....................................................................................... 3. Los presupuestos básicos. La condición de persona ................................... 4. Comunidad .................................................................................................. 5. Sociedad ...................................................................................................... 6. Diferencias entre comunidad y sociedad . ................................................... 7. Poder político .............................................................................................. 8. Derecho Constitucional: un apunte.............................................................. 9. Derecho Administrativo: un apunte..............................................................

9

24 26 27 29 31 37 37 39 45

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN - MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

CAPÍTULO 2 Realidad política y jurídica en el mundo antiguo y en el tiempo presente Resumen 1. Prefacio ....................................................................................................... 2. La Justicia. Aproximación semántica y filosófica ....................................... 3. La Justicia en el ámbito del Derecho .......................................................... 4. Aproximación al concepto de Derecho ....................................................... 5. El árbol jurídico y su principal bipartición ................................................. 6. Noción de Ley en relación con el concepto de Derecho ............................. 7. Delimitación constitucional de la Ley y caracteres básicos ........................ 8. Concepto de Ordenamiento jurídico ........................................................... 8.1. Concepto ............................................................................................ Test de autocomprobación

50 52 54 57 59 61 63 64 64

CAPÍTULO 3 Polis griega y República romana, modelos clásicos Resumen 1. El mundo clásico y el tiempo presente . ...................................................... 2. La democracia ............................................................................................. 2.1. Reflexiones generales . ....................................................................... 2.2. Riesgos perennes del modelo democrático ........................................ 2.3. Algunas concordancias y divergencias .............................................. 2.4. Apuntes sobre Atenas, cuna de la democracia ................................... 2.4.1 Orígenes ................................................................................. 2.4.2. El primer experimento democrático ..................................... 2.4.3. La Atenas de Pericles . .......................................................... 2.4.4. El ocaso y supervivencia de la democracia ateniense .......... 3. La Constitución republicana romana, consolidación de la democracia ateniense ...................................................................................................... 3.1. Etapas históricas de Roma y del Derecho Romano ........................... 3.2. Antecedentes de la República romana ............................................... 3.2.1. Los orígenes remotos de Roma . ........................................... 3.2.2. El tránsito de la Monarquía a la República . ......................... 3.2.3. Las luchas sociales entre el patriciado y la plebe ................. 3.3. Constitución republicana romana. Rasgos fundamentales . ............... 3.4. La cuestión de la preeminencia orgánica ........................................... 10

70 74 74 76 77 78 78 81 84 85 86 86 90 90 91 94 94 97

ÍNDICE GENERAL

4. La unidad de Europa a través de la Historia ............................................... 4.1. Preliminar ........................................................................................... 4.2. Referencia al Sacro Imperio Romano ................................................ 4.3. Somera reseña al origen de la Unión Europea ................................... 5. Apéndice. Roma conforma a España .......................................................... 5.1. Preliminar ........................................................................................... 5.2. Roma arriba a Iberia . ......................................................................... 5.3. El marco provincial de Hispania ....................................................... 5.4. La ciudad, base de la administración hispana peninsular .................. Test de autocomprobación

98 98 101 103 104 104 106 107 109

CAPÍTULO 4 Análisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo, con referencia al sistema parlamentario actual Resumen 1. Planteamiento general ................................................................................. 2. La Ekklesía ateniense .................................................................................. 2.1. Composición y funcionamiento ......................................................... 2.2. Competencias ..................................................................................... 2.2.1. Consideraciones generales . .................................................. 2.2.2. Especial referencia a la función legislativa .......................... 2.2.3. Competencia electoral y funciones de control . .................... 3. Los Comicios en el mundo romano ............................................................ 3.1. Clases de Comicios ........................................................................... 3.1.1. Comicio Curiado . ................................................................. 3.1.2. Comicio Centuriado . ............................................................ 3.1.3. Asamblea plebeya y Comicio por tribus ............................... 3.2. Composición ...................................................................................... 3.3. Procedimiento y votación . ................................................................. 3.4. Competencias ..................................................................................... 3.4.1. Especial referencia a la función legislativa............................ 3.4.2. La iniciativa legislativa.......................................................... 3.4.3. El Iter legislativo. El proceso de aprobación de la Ley......... 3.4.4. Limitaciones al poder legislativo del Comicio...................... 3.5. La función judicial del Comicio. . ...................................................... 3.5.1. Función judicial del Comicio Centuriado.............................. 3.5.2. Procedimiento y naturaleza jurídica del Iudicium populi...... 11

118 120 120 122 122 123 124 126 128 128 130 131 134 136 141 142 143 145 149 150 150 152

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN - MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano ............................................................................ 154 Test de autocomprobación

CAPÍTULO 5 El imperium de las magistraturas romanas en relación con el poder de gobierno en la actualidad Resumen 1. Las Magistraturas en la República romana, con referencias al poder ejecutivo representado por el Gobierno y la Administración ...................... 1.1. Consideraciones generales ................................................................. 1.2. Clases ................................................................................................. 1.3. Imperium y potestas............................................................................ 2. Notas esenciales de las magistraturas romanas ........................................... 3. Las distintas magistraturas: ......................................................................... 3.1. Cónsules y Pretores ............................................................................ 3.2. Ediles y Cuestores .............................................................................. 3.3. Censores y Tribunos ........................................................................... 3.4. Dictador, como magistratura extraordinaria . ..................................... 4. El Senado en la época republicana .............................................................. 4.1. Consideraciones generales sobre el Senado y los senadores............... 4.2. Funcionamiento y competencias ........................................................ Test de autocomprobación

162 162 164 165 169 174 174 178 180 183 184 184 186

CAPÍTULO 6 Persona y ciudadanía Resumen 1. La persona en la comunidad familiar, social y política ............................... 1.1. Consideraciones generales ................................................................. 1.2. Un apunte sobre el Derecho de familia............................................... 2. Persona y personalidad. Reflexión iusfilosófica y constitucional ............... 3. El concepto de persona en Derecho Romano y su proyección en Derecho vigente ......................................................................................................... 3.1. Derecho Romano . .............................................................................. 3.2. Nacimiento de la persona física ......................................................... 12

194 194 196 197 199 199 200

ÍNDICE GENERAL

3.3. Su proyección en Derecho vigente . ................................................... 4. El tratamiento jurídico del concebido ......................................................... 4.1. El nasciturus en Derecho Romano . ................................................... 4.2. Su recepción en Derecho vigente ....................................................... 5. Personalidad y capacidad ............................................................................ 6. Ciudadanía romana en relación con la nacionalidad española y la ciudadanía europea .................................................................................. 6.1. Civilización y libertad, dos expresiones de romanización ................. 6.2. Premisas generales ............................................................................. 6.3. Formas de adquisición, con referencias a la nacionalidad española . ... 6.3.1. Adquisición por nacimiento ................................................... 6.3.2. Especial referencia a la concesión por disposición legal ....... 6.3.3. Otras formas de adquisición .................................................. 6.4. Pérdida de la ciudadanía .................................................................... 6.5. Derechos ciudadanos en Roma, con referencia a los derechos de participación política derivados de la ciudadanía europea . ............... 6.5.1. Derechos ciudadanos en Roma ............................................. 6.5.2. La ciudadanía europea y algunos de sus derechos . .............. 7. Latinos y Peregrinos..................................................................................... Test de autocomprobación

201 203 203 204 205 206 206 208 210 210 213 215 217 219 219 220 224

CAPÍTULO 7 Conceptos y fuentes del Derecho Resumen 1. Conceptos generales..................................................................................... 1.1. Ius y iustitia. Directum........................................................................ 1.2. Ius civile e interpretatio prudentium, Ius honorarium........................ 1.3. Ius novum............................................................................................ 1.4. Ius gentium, Ius naturale ................................................................... 1.5. Ius publicum – Ius privatum................................................................ 2. Fuentes ........................................................................................................ 3. Fuentes del Derecho antiguo y preclásico.................................................... 4. Fuentes del Derecho clásico......................................................................... 4.1. Ley y Plebiscito . ................................................................................ 4.2. Senadoconsulto .................................................................................. 4.3. Constituciones imperiales .................................................................. 4.4. Edictos de los Pretores ....................................................................... 5. Fuentes del Derecho postclásico ................................................................. 13

233 233 234 235 235 236 237 240 241 241 242 243 244 244

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN - MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

6. El Corpus Iuris del emperador Justiniano . ................................................ 7. La jurisprudencia romana............................................................................. 7.1. El jurista romano................................................................................. 7.2. La jurisprudencia antigua.................................................................... 7.3. La jurisprudencia republicana............................................................. 7.4. La jurisprudencia clásica..................................................................... 7.5. La jurisprudencia clásica tardía........................................................... 8. Sistemas abiertos y cerrados........................................................................ 9. Códigos civiles............................................................................................. 10. Derecho inglés y americano........................................................................... 11. Derecho Privado europeo .............................................................................. 12. Fuentes del Derecho español........................................................................ 12.1. La Ley................................................................................................. 12.2. La costumbre....................................................................................... 12.3. Los principios generales del Derecho................................................. 12.4. La jurisprudencia, como elemento interpretativo . ............................. Test de autocomprobación

246 248 248 249 250 250 251 252 253 253 254 255 255 256 257 258

CAPÍTULO 8 La administración de justicia. El proceso romano y su proyección en el proceso moderno (1.ª parte) Resumen 1. Proceso actual y proceso romano................................................................. 1.1. Nociones básicas ................................................................................ 1.2. Actio y actiones................................................................................... 1.3. Iurisdictio, cognitio y iudicatio........................................................... 1.4. Las partes............................................................................................ 2. Caracteres generales..................................................................................... 3. Proceso arcaico y legis actiones................................................................... 3.1. Acción de apuesta sacramental (Legis actio sacramento).................. 3.2. Acción de Ley por petición de juez o árbitro (Legis actio per iudicis arbitrive postulationem)...................................................................... 3.3. Acción de Ley por condicción (Legis actio per condictionem).......... 3.4. La sentencia y su ejecución (Legis actio per manus iniectionem)...... 3.5. Acción de Ley por toma de prenda..................................................... 4. El procedimiento formulario........................................................................ 4.1. Origen y evolución histórica...............................................................

14

271 271 272 274 275 276 278 279 280 280 281 282 283 283

ÍNDICE GENERAL

4.2. La tramitación del procedimiento formulario. Fase ante el magistrado (in iure)......................................................................... 4.2.1. Editio actionis extraprocesal................................................... 4.2.2. Citación ante el Pretor (in ius vocatio)................................... 4.2.3. La comparecencia................................................................... 4.2.4. La fórmula............................................................................... 4.2.5. La litis contestatio y sus efectos............................................. 4.2.6. Fase ante el juez (apud iudicem)............................................. 4.2.7. La sentencia............................................................................ 4.2.8. Ejecución de la sentencia........................................................

285 285 286 286 287 289 290 291 292

CAPÍTULO 9 La administración de justicia. El proceso romano y su proyección en proceso moderno (2.ª parte) Resumen 1. Recursos complementarios de la jurisdicción del Pretor............................. 1.1. Las estipulaciones pretorias................................................................ 1.2. Missiones in possessionem.................................................................. 1.3. Interdictos............................................................................................ 1.4. Restitutiones in integrum..................................................................... 2. El proceso cognitorio oficial como precedente del proceso civil actual...... 3. La tramitación del proceso cognitorio.......................................................... 4. La sentencia.................................................................................................. 5. La apelación................................................................................................. 6. El proceso en las provincias......................................................................... Test de autocomprobación

295 295 296 296 296 297 298 299 300 301

CAPÍTULO 10 La Administración política en el Principado y el Dominado Resumen 1. El tránsito de la República al Imperio.......................................................... 310 2. El Principado................................................................................................ 312 3. El Dominado................................................................................................ 315 Test de autocomprobación

15

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN - MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

CAPÍTULO 11 La división administrativa provincial y municipal. La contratación pública Resumen 1. Ordenación territorial de César.................................................................... 2. Lex Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis............................................ 3. El gobierno y la administración de regiones, provincias, colonias, y municipios................................................................................................. 3.1. Prefecturas........................................................................................... 3.2. Municipios........................................................................................... 4. La contratación en las Leyes coloniales y municipales................................ 4.1. Introducción........................................................................................ 4.2. Los concursos para las contratas......................................................... 4.3. El incumplimiento de las contratas..................................................... 5. La actual organización territorial del Estado................................................ Test de autocomprobación

323 324 325 325 326 327 327 328 329 330

CAPÍTULO 12 La actividad económica y financiera en Roma y su relación con la actualidad Resumen 1. El comercio y las finanzas en la época de la expansión comercial.............. 2. La concesión a los particulares de contratas y servicios públicos ............... 3. Las Sociedades de Publicanos...................................................................... 4. Las crisis del Imperio Romano en relación con la actual . .......................... 5. Las medidas de César contra la crisis económica........................................ 6. Medidas sociales.......................................................................................... 6.1. Frumentaria y circenses...................................................................... 6.2. Lex Iulia sumptuaria........................................................................... 7. Reforma agraria............................................................................................ 8. Las medidas de Augusto, Tiberio y Diocleciano.......................................... 9. La crisis económica y social del Bajo Imperio............................................ Test de autocomprobación

16

336 337 338 342 343 345 345 345 345 346 346

PRÓLOGO La realidad político constitucional actual –tanto en su vertiente estatalista y nacional, como en su expresión supraestatal europea–, entendemos que es tributaria, en algunos de sus grandes conceptos, del modelo democrático clásico que nace en Atenas y se consolida con el desarrollo y perfeccionamiento de la República romana. Asimismo, la base de las estructuras jurídico-administrativas que dan soporte a la existencia y a la actividad pública del Estado contemporáneo, consideramos que se conforman, en parte, con elementos conceptuales y categorías institucionales que han surgido y se han desarrollado durante el Principado y el Dominado de la Roma Imperial. Así, la democracia actual y la Administración contemporánea encuentran, en cierta medida, fundamento en Atenas y Roma, tanto en un sentido concreto y físico de apoyo y cimiento, como en otro abstracto y filosófico de causa, inspiración y razón. Europa debe convertirse en un espacio abierto en el que se mantenga presente el legado cultural, social, político y jurídico que, durante siglos, fue modelo y referente en todo el mundo. Este manual trata de referir de forma básica los conceptos, categorías e instituciones políticas y administrativas surgidas en el mundo clásico, en cierta medida vigentes que, con su clasicidad imperecedera, se proyectan sobre el futuro que nos depara la centuria y el milenio que estamos estrenando. El término “clásico” procede del término latino classicus. Según el historiador romano Aulo Gelio con esta voz se nombraba a la primera clase de los Comicios centuriados en la República, cuya organización modélica servía de referencia para las demás clases en las que se dividía esta Asamblea Popular. En este senti17

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN - MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

do, cargado de imitación y referente, nuestro Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, expresa en su primera acepción de la voz “clásico”: “Se dice del período de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilización”. Lo clásico es tal por su plenitud y perfección, por haber alcanzado una conformación definitiva y atemporal, válido para cualquier tiempo. Concepto antitético a lo clásico es lo que está de moda. Si lo clásico permanece, la moda pasa porque, por definición, pasa de moda, ya que si permaneciese dejaría de ser moda y se convertiría en clásico al trasformarse de mera tendencia temporal y devenir en modelo permanente. Existe una tradición secular de realizar el estudio y el análisis de una realidad acercándose a su conocimiento por contraste con otra realidad semejante. Esta forma de aprendizaje encuentra, en alguna medida, su origen remoto en la propia forma de enseñar que se utilizaba en la Grecia clásica. Así, ya en ciernes, se practicaba en la escuela de la Academia –así llamada la Hekademeia de Platón, que se encontraba situada en las afueras de Atenas, en un bosque que tomaba su nombre del héroe mítico griego Academo– y, más especialmente se utilizaba en el Liceo, escuela fundada por Aristóteles en la que enseñaba, utilizando los primeros esbozos y esquemas de dicho método, en su cotidiana tarea educativa llevada a cabo con sus discípulos, denominados peripatéticos por la costumbre que tenían de debatir y discutir caminando en torno a su Maestro. Una prueba de que el método comparativo puede aplicarse al estudio de las realidades que van a ser objeto de nuestra atención, lo podemos encontrar en el propio Tratado aristotélico titulado “De Política” que ha sido considerado como un texto imperecedero, del que necesariamente hay que partir para realizar cualquier reflexión acerca del modo de organización política de una sociedad. Cuando en él se habla de politeia se refiere a la forma de organización y acción en el conjunto de relaciones familiares, sociales y económicas, inspiradas por un código de normas y conductas morales que dan lugar a un singular sistema político determinado. Señalan muchos estudiosos que el contenido de ese Tratado sería el precipitado final que alcanzó Aristóteles como consecuencia de un análisis comparativo entre más de cien “Constituciones” referidas al sistema de organización del poder político de otras tantas polis que coexistían en la península helénica. Analizando una tras otra, Aristóteles es capaz de llegar a compendiar su Tratado y señalar el mejor modo de organizar una sociedad en su necesaria estructura pública. Ha sido una constante aspiración de determinados politólogos tratar de descubrir determinadas “leyes”, a modo de reglas, a través de las cuales se pudiese realizar previsiones de comportamiento de una sociedad política. En este sentido, algunos estudiosos de las ciencias sociales, así, la Política, la Sociología, el 18

PRÓLOGO

Derecho y la Economía, pretendieron comportarse como los cultivadores de las ciencias experimentales, es decir, de las ciencias puras o empíricas que, por ser medibles, permiten el intento de descubrir las leyes por las que se rigen en sus fenómenos. Y es obvio que tales métodos de investigación no son traspasables desde las ciencias naturales a las ciencias sociales. Las pruebas empíricas realizadas en un laboratorio pueden formular y demostrar una ley física. Por el contrario, el estudio más riguroso y exhaustivo en una parcela de las ciencias sociales, no alcanzará nunca a formular una predicción cierta de un comportamiento individual o social que se cumplirá inexorablemente. No obstante lo afirmado, es obvio y resulta ampliamente reconocido, que el mejor laboratorio para el conocimiento y compresión de una realidad política, jurídica y social concreta es la propia Historia. Conforme a la máxima “la Historia es maestra de la vida”, formulada felizmente por Marco Tulio Cicerón en el siglo I a.C., entendemos que desde la contemplación del pasado, sobre todo de ciertas experiencias políticas de notable perfección, puede realizarse un intento de penetrar en el tiempo presente con el fin de conocerlo y mejorarlo, en un constante e inacabado proceso de perfeccionamiento. Parece razonable que este libro, como manual docente, no puede abordar exhaustivamente el ingente contenido que se desprende de su título. Además, la limitación de un número de páginas que se adecue a su carga lectiva; la premura en su publicación para estar en plazo a disposición de los alumnos; y el hecho de que se trate de una primera edición, por naturaleza perfeccionable, han supuesto la ausencia consciente de un importante conjunto de categorías y conceptos de Derecho administrativo que encuentran en Roma su genuina configuración. Serán básicamente éstos los que nos servirán de estímulo para completar su contenido en futuras ediciones, aún a costa de reducir otras partes ahora presentes. El estudio de la Antigüedad clásica, en sus formas políticas y en su estructura jurídico-pública de administración ciudadana ha estado presente en todo tiempo en nuestros pensadores y nuestra clase política ilustrada, que han sabido y querido beber en sus fuentes inagotables a la hora de reflexionar o de actuar en la compleja tarea de organización y funcionamiento del cuerpo social. En este sentido, su contraste con los modelos constitucionales contemporáneos puede seguir arrojando destellos de luz, pues, lo que hoy somos se debe, en una parte notable, a lo que un día fueron aquellas sociedades, ya que algunas de sus conquistas de convivencia política y social y de organización jurídica, se han convertido en prototipos en la Historia de la Humanidad. En suma, consideramos que “echar la vista atrás” puede contribuir a descubrir aciertos y evitar errores. Así lo pensamos y concebimos; así lo anhelamos y demandamos. 19

ABREVIATURAS A.A. Aulo Agerio, el actor o demandante a.C.

Antes de Cristo

d.C.

Después de Cristo

CC

Código Civil

CE

Constitución Española

CI

Código de Justiniano

CT

Código Teodosiano

Cit.

citado

D

Digesto

DRAE

Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua

Gayo

Instituciones de Gayo

I. Inst.

Instituciones de Justiniano

L.a.

Legis actio

Nov.

Novelas de Justiniano

N.N.

Numerio Negidio, demandado

Parágr.

Parágrafo

Pág.

Página

21

CAPÍTULO 1 Tema introductorio

Resumen La primera expresión utilizada en el título de nuestro libro (Fundamentos clásicos de la democracia y la Administración) es la voz fundamento. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española señala: “Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa”. Su finalidad es servir de apoyo a otra cosa que se construye desde el fundamento que la sustenta. Asimismo, debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de “fundamento” con la expresión “principio”. Ello nos lleva a la conclusión de que el fundamento es con lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en la base que le sirve de apoyo. Desde esta realidad material de la expresión “fundamento”, podemos elevarnos a una categoría abstracta, en la que el Diccionario sitúa el sentido de su tercera acepción de nuestra voz fundamento: “Razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo”. Nos encontramos, en este caso, con que es aquello que le da sentido, aquello que explica su nacimiento y significación. Esta tercera acepción debe de ser completada con la cuarta que expresa nuestro Diccionario cuando refiere: “raíz, principio y origen en que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material”. Fundamento como parte esencial que da vida, que configura, que principia una idea, un pensamiento, una construcción intelectual. 23

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Procedamos ahora a señalar cuál es el sentido del término “clásico”. El Diccionario de la Lengua expresa: “Se dice del período de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilización”. Lo clásico es clásico como puede deducirse de lo expresado, por su plenitud, por su perfección. Es, así, clásico lo que siempre está vigente, por ser atemporal, válido para cualquier tiempo. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepción del Diccionario de la voz “clásico” cuando afirma: “Perteneciente o relativo al momento histórico de una ciencia, en el que se establecen teorías y modelos que son la base de su desarrollo posterior”. En nuestro libro, pretendemos demostrar cómo la democracia actual y la Administración contemporánea encuentran su fundamento en el mundo antiguo, conformado por la Grecia y la Roma clásicas. Y esto, tanto en su sentido más físico de fundamento, como apoyo y cimiento, como en el más abstracto, en el sentido de razón principal o motivo. Así la raíz y fundamento de la democracia y la Administración tienen origen en el mundo antiguo y sólo desde su contemplación son capaces de revelarse en su sentido más pleno que encierra su mayor fuerza. En este Capítulo de introducción hemos considerado que para abordar los conceptos clásicos de democracia, como sistema de organización política y de Administración, como modo de organización de los poderes públicos en su función de servicio al administrado y a la sociedad a la que éste pertenece, debemos principiar por efectuar algunas consideraciones de carácter muy general. Parece apropiado realizar, por tanto, un análisis de la persona como individuo, titular de la participación política y sujeto de derechos y obligaciones frente a la Administración, para a continuación desarrollar alguna reflexión acerca de las categorías de comunidad y sociedad y sus eventuales diferencias. Terminamos con un apunte de lo que debe entenderse por Derecho Constitucional y Derecho Administrativo y una aproximación a sus principales contenidos en cuanto que una y otra ramas o disciplinas jurídicas son el objeto de nuestra reflexión histórica y de nuestro análisis comparativo.

1.

¿Por qué Fundamentos?

A lo largo de toda la exposición de este libro, en sus diferentes epígrafes, estará casi siempre presente una primera aproximación lingüística, bien sea etimológica bien semántica, es decir, trataremos de acercarnos a la realidad objeto de nuestro análisis a través del conocimiento de la procedencia y el propio significado de los distintos términos, voces o expresiones que necesariamente habremos de utilizar. Esta constante metodológica se basa en nuestra firme convicción de que todo jurista, si merece tal denominación, debe ser extraordinariamente preciso en la utilización del lenguaje, ya que sólo desde su correcto uso puede definirse, adecuadamente, 24

TEMA INTRODUCTORIO

cualquier categoría o concepto radicado en el ámbito del Derecho. Por tal motivo, resulta necesario acudir a los tesoros que la Real Academia Española nos ofrece, sobre todo, en lo que constituye el contenido de su valioso –y nunca suficientemente reconocido, citado y utilizado– Diccionario de la Lengua Española que, desde su vigésima segunda edición de 2001, se elabora en colaboración con las veintiuna Academias que integran la “Asociación de Academias de la Lengua Española”. La primera expresión utilizada en el título de nuestra disciplina es la voz fundamento, utilizada en plural. El término procede del latín fundamentum, y el Diccionario de la Lengua Española señala, en su primera acepción, que se trata de: “Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa”. Es evidente que la acepción enunciada hace referencia, principalmente, a una realidad física. El fundamento es, pues, un cimiento, es decir, algo sólido de carácter material. Su finalidad es servir de apoyo a otra cosa que se construye desde, y sobre, el fundamento que la sustenta. Asimismo, debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de “fundamento” con la expresión “principio”. Ello nos lleva a la conclusión de que el fundamento es con lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en la base que le sirve de apoyo. El fundamento puede ya descubrirse, por tanto, en la fase de conformación, en el inicio, en el nacimiento o el surgimiento de cualquier realidad física material. Los cimientos serán el principio de la obra. Esos mismos cimientos que un día cuando se realizaron eran visibles debido a su construcción, con el tiempo se van a ver enterrados y, por ello, invisibles, una vez que la obra comienza a tomar cuerpo y altura. En ningún momento esto puede llevarnos a negar los fundamentos, por razón de que no puedan verse externamente. Si procediésemos a prescindir de los fundamentos es evidente que el edificio se vendría abajo y quedaría en ruinas, al perder el apoyo en el que se sustenta. Los cimientos son, pues, la base y el pilar del edificio que se levanta. Ese cimiento, principio del edificio no obstante quedar oculto, es necesario que sea construido con firmeza, para que la edificación no se resienta en su solidez y conserve, en todo momento, su seguridad. Desde esta realidad material de la expresión que tratamos de analizar, “fundamento”, podemos trascender el mundo más sensible –por más visible, no por más real–, y elevarnos a una categoría abstracta, en la que el Diccionario sitúa el sentido de su tercera acepción de nuestra voz “fundamento”. Dice así: “Razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo”. Nos encontramos, en este caso, con una significación que nos reconduce a “razón principal o motivo”. Es decir, el fundamento de algo es aquello que le da sentido, aquello que explica su nacimiento y significación. Aquello que, en suma, explica su genuino contenido. Se trata ahora de situar el centro de gravedad, no en una finalidad de apoyo sino en un propósito de afianzar o asegurar lo que hemos configurado. 25

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Esta tercera acepción debe de ser completada con la cuarta que expresa nuestro Diccionario cuando refiere que fundamento es: “raíz, principio y origen en que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material”. Es evidente que de nuevo debemos situarnos en un plano ideal y abstracto para su compresión: a pesar de que este sentido comienza también con una referencia expresa al comienzo, al nacimiento, pues, se inicia diciendo: “raíz, principio y origen”. No obstante, en la primera acepción ese principio se proyectaba como cimiento, es decir algo sólido desde el punto de vista material. Ahora el fundamento es la raíz que, como principio, no tiene por finalidad servir de apoyo o sustento de algo, sino que el propósito del fundamento es convertirse en el origen en el “que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material”. Fundamento, pues, como parte esencial que da vida, que configura, que principia aquello no material, una idea, un pensamiento, una construcción intelectual. Del fundamento toma su mayor fuerza lo que después se manifiesta. Vamos a intentar demostrar cómo la democracia actual y la Administración contemporánea encuentran su fundamento en la Grecia y la Roma clásicas. Y esto, tanto en su sentido más físico de fundamento –como apoyo y cimiento–, como en el más abstracto, en el sentido de razón principal o motivo. Así la raíz y fundamento de la democracia y la Administración tienen origen en el mundo antiguo y sólo desde su contemplación son capaces de revelarse en su sentido más pleno.

2. ¿Por qué clásicos? Después de intentar desentrañar el significado de la voz fundamento, procedamos ahora a señalar cuál es el sentido que pretendemos explicar del término “clásico”. La voz procede, como fácilmente puede deducirse, del término latino classicus. Se trata de un adjetivo con el que el Diccionario de la Lengua expresa en su primera acepción: “Se dice del período de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilización”. Lo clásico es clásico como puede deducirse de lo expresado, por su plenitud, por su perfección, por haber alcanzado su conformación definitiva. Por eso, lo clásico no pasa, permanece, con independencia del tiempo, ya que expresa una realidad de la que, por ser plena, no puede prescindirse. No se pretende con lo expresado decir que cualquier realidad humana clásica no sea susceptible de un cierto y particular desarrollo posterior. Es evidente que todo actuar humano presenta la nota peculiar de su eventual progreso y perfeccionamiento. Pero también lo es que aquello que en un tiempo nació –y posterior26

TEMA INTRODUCTORIO

mente a través de un consolidado proceso de evolución y perfeccionamiento–, se conformó como clásico, permanece ya indisolublemente unido a esa realidad, en todo momento posterior de desarrollo y adaptación de la misma. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepción del Diccionario de la voz “clásico” cuando afirma: “Perteneciente o relativo al momento histórico de una ciencia, en el que se establecen teorías y modelos que son la base de su desarrollo posterior”. Así, primero Grecia y más tarde, sin solución de continuidad, Roma, han puesto el fundamento clásico de la democracia y de la Administración actuales, pues, una y otra realidades políticas son las que establecen las teorías y los modelos que persisten en la organización jurídicosocial actual. Es indudable que la antigüedad griega y la romana son las que mejor definen el modelo clásico de nuestra civilización occidental. Así, lo clásico se descubre por ser lo que la tradición culta reconoce como tal. Lo clásico es típico y característico al ser definido y quedar delimitado de forma que todos pueden aceptarlo y reconocerlo. Visto el concepto de fundamento y la consideración de clásico, hemos de señalar que la rúbrica de la asignatura posee en su propio título dos elementos que, básicamente, la delimitan y la conforman. Elemento es una expresión que procede del latín elementum. En nuestra permanente referencia al Diccionario de la Lengua Española de la RAE, podemos apreciar dos distintas acepciones de la voz elemento que responden, perfectamente, a nuestro propósito. En la primera se dice: “Fundamento, móvil o parte integrante de algo… En una estructura formada por piezas, cada una de éstas”. En la segunda acepción se afirma: “primeros principios de las ciencias”. Una y otra acepciones pueden aplicarse de forma yuxtapuesta, es decir, unidas, a los dos elementos que van a ser el principal objeto de nuestra explicación y que son: la democracia y la Administración.

3. Los presupuestos básicos. La condición de persona Pretender analizar los conceptos clásicos de democracia, como sistema de organización política y de Administración, como modo de organización de los poderes públicos en su función de servicio al administrado y a la sociedad nos lleva, ineludiblemente, a efectuar algunas consideraciones de carácter general. Parece apropiado realizar un análisis, primero de la persona como individuo, titular de la participación política y sujeto de derechos y obligaciones frente a la Administra27

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

ción. A continuación, parece que procede desarrollar alguna reflexión acerca de las categorías de comunidad y sociedad. Desde ambas realidades, individual y colectiva, nos introduciremos en las premisas de la convivencia social y en los rasgos fundamentales del concepto de poder político, ya que entendemos que estos presupuestos previos son indeclinables para poder abordar con fundamento metajurídico – bien sea filosófico bien sociológico – las categorías objeto de nuestro estudio. La voz persona procede de la voz latina persona. Se trata, pues, de una voz homógrafa a la española, es decir, que presenta la misma grafía. Los antecedentes de la expresión latina persona, se encuentran en el etrusco y en la lengua griega. Sin detenernos en honduras etimológicas, es necesario destacar que la expresión quiso designar en un primer momento en el mundo helenístico, aquella máscara que se ponían los actores para simbolizar los personajes o papeles que les correspondían en las representaciones teatrales que tan célebres fueron en el mundo ateniense en particular. Por ello, persona es primero máscara de actor y por extensión se denominó también al propio personaje teatral. Como resulta de todo punto lógica una traslación del mundo del ingenio al mundo real, comienza a designarse con la voz persona, al hombre, es decir, al propio individuo humano. Para comprenderlo, ni siquiera se hace necesario acudir al drama calderoniano, a la celebérrima obra de Calderón de la Barca “El gran teatro del mundo”, pues, en la concreta realidad de toda persona humana, como ser individual con proyección social, aquella tiene un papel y una misión, una tarea que cumplir. El Diccionario de la Lengua Española de la RAE la define, en su primera acepción, como: “Individuo de la especie humana”. Hay que esperar a la sexta acepción para encontrarnos con el concepto jurídico de persona enunciado por los Académicos al señalar persona como: “Sujeto de derecho”. De esta primera aproximación lingüística a la voz persona podemos deducir que su concepto presenta una gran riqueza de contenidos y que puede y debe ser analizado por muy diversos, aunque complementarios campos o parcelas del saber. Así entre otros: la Biología, la Medicina, la Psicología, la Antropología, la Sociología, y el Derecho. Lo dicho nos lleva a señalar que el concepto de persona puede ser muy simple en su elemental y básica compresión pero puede trasformarse en muy complejo en su precisa delimitación y concreción conceptual. Se hace preciso, en primer lugar, abordarlo desde la Filosofía, concretamente desde la Metafísica. 28

TEMA INTRODUCTORIO

Resulta interesante saber que la Metafísica, como parte de la Filosofía, adopta esta denominación por un curioso origen histórico. Al ordenar los estudiosos de la obra de Aristóteles, los distintos libros que la componían, situaron los tratados de Filosofía a continuación de los libros que el Estagirita –es así llamado Aristóteles por ser originario de esa ciudad helénica Estagira– dedicó a la ciencia Física, como ciencia experimental. Metafísica supone, pues, más allá de la Física, a continuación de la misma, si bien en un orden racional de estudio parece lógico que primero se aborde el análisis general y especulativo que se pregunta el por qué último de las cosas para, desde el mismo, descender al estudio individualizado de los saberes particulares, que presentan como objeto de su concreto estudio las distintas realidades físicas que pueden ser contempladas desde diferentes ángulos de observación. La Metafísica es, pues, la parte de la Filosofía que trata del ser en particular y de sus propiedades, principios y causas primeras. Aun ahondando un poco más, el estudio de la persona debe realizarse en primera instancia desde la Ontología, que es una más delimitada parte de la Metafísica que estudia el ser en general, y sus propiedades trascendentales.

4. Comunidad Comunidad y sociedad son términos de uso habitual que en la conversación cotidiana se utilizan, frecuentemente, como sinónimos o al menos como expresiones de contenido semejante, no bien diferenciado. De entre las dos, parece que hoy presenta un uso más divulgado la voz sociedad, al presentar un significado más general, por lo que queda restringida la utilización de comunidad para realidades más particulares. Uno y otro presentan importantes problemas de definición, como le sucede a la mayor parte de los conceptos básicos y pilares con los que operan las distintas parcelas del saber que se incluyen en las denominadas “Ciencias sociales”. Además debemos señalar como premisa, antes de proceder en nuestro intento de definición, que tanto comunidad como sociedad pueden ser delimitados como modelos abstractos que después será necesario intentar aplicar a una realidad concreta, a los efectos de comprobar si responde o no al molde teórico preconcebido. No obstante esta dificultad, nos parece oportuno, en el contexto de nuestro libro, tratar de diferenciarlos ya que, a mi juicio, significan realidades, en todo caso colectivas, que obedecen a diferentes premisas y han representado, y aún representan, escenarios sociales diversos. No se trata, pues, de una mera cuestión terminológica carente de sentido o repercusión, sino que obedece a una necesidad de precisión. 29

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Comencemos por definir comunidad. Y para ello, como viene siendo habitual nos referimos en primer lugar a su raíz etimológica. Procede del latín comunitas. El Diccionario de la Lengua Española ofrece cinco acepciones a esta voz. La primera de ellas se refiere al campo de la Filosofía, al decir: “Cualidad de común que, no siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a varios”. Sin duda, esta definición académica no es baladí, pues, a pesar de su formulación abstracta nos sitúa, perfectamente para, desde su consideración, delimitar e identificar las realidades concretas que pueden considerarse comunidad. La segunda acepción del Diccionario nos indica una concreción de aquello que nos interesa particularmente en nuestro objeto de estudio. Así, define a la comunidad como: “Conjunto de las personas de un pueblo, región o nación”. En la tercera y en la quinta el Diccionario se refiere a comunidad desde un punto de vista jurídico internacional o administrativo. Así: “Conjunto de naciones unidas por acuerdos políticos y económicos. Comunidad Europea”; y “Comunidad autónoma. Entidad territorial que, dentro del ordenamiento constitucional del Estado español, está dotada de autonomía legislativa y competencias ejecutivas, así como de la facultad de administrarse mediante sus propios representantes”. Es particularmente interesante la cuarta acepción que completa la magnífica definición teórica expresada en la primera. Comunidad es el “Conjunto de personas vinculadas por características o intereses comunes”. A nuestro juicio, esta es la nota esencial y el rasgo definidor de una comunidad que la identifica de modo pleno de otras realidades de coexistencia o convivencia entre personas, tales como la propia categoría de sociedad. El elemento definidor de la comunidad es el vínculo interpersonal que se genera entre sus miembros debido a que presentan características comunes o están unidos por los mismos intereses. Estas características comunes que se pueden apreciar entre sus miembros, así el pasado que les une, o elementos comunes –tales como las costumbres, usos, valores, creencias, principios, cultura o el propio idioma–, son las que no pertenecen a ninguno porque se extiende a todos los que la conforman. Por eso, para estudiar y penetrar en el sentido auténtico de una comunidad debemos guiarnos por la etiología –el estudio sobre las causas–, y la teleología –el estudio sobre causas finales y los fines–, mientras que para realizar el mismo estudio y similar análisis de una sociedad nos debemos dejar llevar por la Sociología, ciencia social que trata de penetrar en la estructura y el funcionamiento de los entes sociales. Puede formar una comunidad cualquier grupo de individuos con valores, fines, propósitos y objetivos comunes que proporcionan al colectivo humano un espíritu de grupo diferenciado y una abierta cohesión entre sus miembros. Ello supone que la comunidad no exige la unión o existencia de todos sus miembros 30

TEMA INTRODUCTORIO

en un espacio común, ya que se puede formar comunidad con otros aún residiendo en lugares diferentes e incluso muy distantes, en la medida en que se participa en la comunidad por una especie de comunión en aquellos valores que la definen. Por último, es necesario subrayar que dentro de una comunidad pueden darse otras agrupaciones menores que si bien están integradas en la primera, presentan dentro de ella unas ciertas características específicas. En nuestro propio país si bien existe una indudable comunidad nacional, que la conforman todos los pueblos que constituyen España, existen integradas en ella, otras comunidades en las que sus habitantes sienten como propios unos rasgos o características que los hacen en algo singulares respecto a los pertenecientes a otras regiones o comunidades que conforman también España.

5. Sociedad Y junto a, y no frente a, la noción de comunidad debemos también detenernos como concepto básico en la noción de sociedad. Por lo que se refiere a su etimología procede, como es fácil de advertir, del latín societas. El Diccionario de la Lengua Española presenta cuatro acepciones de esta voz. La primera, por lógica, corresponde a su concepto más general. Afirma: “Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones”. Como podemos comprobar se trata de una mera unión que se intuye que supera la simple yuxtaposición de los elementos que lo componen, pero que no presenta como exigencia ninguna causa unitiva que explique el por qué se ha conformado esa denominada “reunión”. Aquí puede verse una de las diferencias entre comunidad y sociedad en la medida que aquella siempre encuentra una o varias causas definitorias de su agrupación mientras que ésta ni las exige ni las supone. En la segunda acepción, más concreta, los Académicos han querido enunciar los rasgos definidores de la sociedad. Dice: “Agrupación natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la vida”. En esta definición encuentran acomodo las diferentes variantes sociales actuales. La definición enunciada presenta, en parte, una certera formulación. Así, me resulta acertada su primera expresión, cuando se afirma que la sociedad es una “agrupación”, en el sentido de conjunto de personas que se unen o asocian. También lo es cuando se acepta la alternativa de que dicha causa de la referida agrupación sea: natural o pactada. Entre las primeras, considero que el ejemplo más paradigmático sería la familia, como agrupación, de orden natural, que se constituye en la célula básica del cuerpo social. 31

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Suele decirse que los amigos se elijen, mientras que la familia viene dada. Ello supone que no hay ningún acto inicial volitivo de unión, sin perjuicio de que después, en un momento posterior, el individuo se una voluntaria y afectivamente a los miembros de su propia familia. Entre las segundas podría señalarse el Estado como forma de organización jurídico-política de la propia sociedad. Se trataría de una sociedad que no nace naturalmente, sino como consecuencia de un pacto entre sus miembros. Esta explicación de surgimiento de la estructura estatal se encuentra explícitamente formulada en la teoría roussoniana del llamado pacto social. Asimismo, entendemos que resulta preciso señalar, como lo hace la definición académica enunciada que la sociedad una vez constituida se sustantiviza, es decir, se individualiza o singulariza, configurándose como un ente unitario e independiente que no puede confundirse con la simple adición o suma de todos y cada uno de los individuos que la conforman. Por último, nos parece que el concepto queda definitivamente conformado, a través del señalamiento del “fin” social que, sin duda, es elemento esencial del concepto definido, por el cual la sociedad presenta su peculiar y propia identidad. Ciertamente, si no existiese un fin común, no tendría sentido ni la agrupación ni la cooperación entre sus miembros, pues, una y otra encuentran causa o razón de ser, en la consecución del fin para el que sus miembros se constituyen. Afirmadas las bondades, me atrevo –con el debido respeto institucional a la Real Academia Española–, a presentar una discrepancia. No considero posible que una sociedad, del tipo que sea, pretenda la meta o persiga el fin “…de cumplir, mediante la mutua cooperación todos los fines de la vida”. Hemos enfatizado el término todos, al entender que ninguna sociedad podrá nunca colmar, en plenitud, todos los fines de la vida de una persona que forme parte de la misma. Sin duda, la sociedad –y cuanto más perfecta, más–, contribuirá decisivamente a que el hombre pueda pretender alcanzar tales fines. Incluso puede afirmarse, desde la sabia máxima orteguiana, formulada por nuestro insigne pensador y filósofo Ortega y Gasset, que la persona, toda persona, sólo está en condiciones de alcanzar su “propio yo”, desde la suma de su “yo” a su “circunstancia” vital, que le permite intentar llegar a ser él mismo. Esa circunstancia personal, influye tanto en el desarrollo de la vida de un individuo que puede llegar a condicionarla de forma notable, siempre salvando la libertad de actuación del hombre que es connatural a su condición de persona. Así, nacer en un país o en otro, en una familia o en otra, crecer en un entorno escolar o en otro, condiciona en una medida importante la formación y la propia 32

TEMA INTRODUCTORIO

personalidad de un individuo. Reafirmo, pues, mi firme convicción de la ineludible dependencia del otro. Casi nada o muy poco lograremos ser, si no contamos con el concurso de los demás que nos rodean físicamente y nos circundan psicológicamente en todas las circunstancias de nuestra realidad vital. No obstante, no es posible ni siquiera concebir desde un punto de vista teórico, ni mucho menos alcanzar desde una concreta realidad práctica, que una agrupación social, del tipo que sea, pueda aspirar a cumplir todos los fines de la vida de uno o del conjunto de sus asociados. Esta pretensión de plenitud o de totalidad, rebasa por completo la posibilidad no ya de alcanzarse sino tan siquiera de pretenderse. Para lograr un intento, nos tendríamos que situar fuera del plano meramente humano, y situarnos, para un creyente, en un plano sobrenatural para llegar a atisbarlo. Pasando a las otras acepciones que se presentan en el Diccionario, entiendo que no presenta interés alguno para nuestro estudio la tercera cuando dice: “Agrupación natural de algunos animales” y tampoco la cuarta acepción, ya que ésta es muy específica y se refiere concretamente a una determinada parcela del ámbito jurídico, cual es el Derecho Mercantil, en su vertiente de Derecho societario. Así, se afirma: “Agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía”. El Diccionario añade a las cuatro referidas acepciones, al menos dos docenas de expresiones en la que se utiliza la voz sociedad. De entre ellas, son varias las que se sitúan en el ámbito jurídico. Así, define con bastante precisión las diversas clases de sociedad. Sin duda, la auctoritas, el prestigio y la autoridad científica de quienes, en cada momento, representan al mundo del Derecho en los sillones de la Real Academia Española han hecho posible un conjunto tan exhaustivo como ordenado de voces jurídicas, que dotan a nuestro Diccionario de un reconocido prestigio que lo convierte en excelente entre los de su clase. Si salimos del Diccionario de la Lengua Española pero nos adentramos en el Tesoro Lexicográfico que forma parte del catálogo de la RAE, nos encontramos con el Diccionario de Autoridades. De él podemos extraer también una valiosa información para nuestro conocimiento acerca de qué debe entenderse por sociedad. Merece, pues, detenerse en un sucinto análisis del mismo. Por lo que se refiere no sólo a la voz “sociedad” sino a su familia semántica, es decir, a aquel conjunto de voces que guardan relación por su significado –incluso aunque presenten distinta raíz terminológica–, el citado Diccionario presenta una rica variedad de expresiones. Entre ellas, comienzo con “sociable”. Por ello se entiende: “lo que fácilmente se junta y adapta a otro o se inclina a tener compa33

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

ñía”. Es evidente la necesaria cualidad de sociabilidad en toda sociedad humana que pretenda constituirse y conformarse con personalidad e independencia. Estrechamente vinculado a este término, el Diccionario recoge “sociabilidad”, que es definida como: “Tratamiento y correspondencia de unas personas con otras”. Es, asimismo, obvio que dicha sociabilidad deberá constituirse como el parámetro de las relaciones entre los individuos que constituyen cualquier cuerpo social. Es en este sentido en el que debe entenderse una voz que interesa mucho en toda sociedad a fin de que ésta funcione que es la de “convivencia”, como “acción de convivir”. Por convivir, en sentido estricto, debe entenderse vivir en compañía de otro u otros, si bien en un sentido más pleno y por ello más profundo y auténtico convivir es distinto de coexistir en que la primera, la convivencia supone una relación social en la que las personas se auxilian, se ayudan recíprocamente y contribuyen con su interrelación a construir una sociedad propia de tal nombre. Así el bien de uno debe considerarse en sí mismo un bien social. Mucho más sorprendente respecto de nuestro valor semántico actual es el que se ofrece de la propia voz “sociedad”, ya que en su primera acepción se limita escuetamente a decir: “compañía de racionales”, sin ofrecer más aclaración ni incorporar otra acepción alguna. Ciertamente, su lectura nos debe recordar, de forma inmediata, el conocido y tantas veces citado texto de Aristóteles que, en su obra “De Politica”, define al hombre como zoon politikon, es decir, como animal político. Así, el hombre es, por su propia naturaleza, un ser social, un individuo que habita naturalmente con otros seres de su propia especie, por lo que necesita para realizarse como ser humano vivir en sociedad. Animal político debe, pues, entenderse como ser que vive con otros semejantes, que convive con sus iguales en la polis, siendo ésta la forma griega de organización social y de convivencia entre los hombres. Es indudable que, presupuesta esta convivencia político-social, las relaciones entre los miembros de la comunidad deben ser reguladas, pues, la propia condición humana y la propia convivencia genera, por su misma naturaleza, conflictos y controversias entre los mismos. Es por tanto imprescindible para mantener la paz social, que la vida en sociedad venga regulada por unas normas objetivas que establezcan las esferas de libertad y de actuación entre los particulares, pues ocurre frecuentemente que la acción de uno invade la libertad de otro siendo preciso limitar aquella para no conculcar ésta. Así, en los mismos albores de la civilización, desde que una comunidad política se organiza de forma primaria, surge el Derecho como una necesidad imperiosa de organizar la vida social. Este concepto de Derecho se corresponde con el que la dogmática moderna denomina Derecho objetivo, en el sentido de conjunto 34

TEMA INTRODUCTORIO

normativo. Junto a esta acepción del término Derecho, o en ocasiones derivado de ella, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad del particular sobre una cosa o frente a otra persona. Volviendo a la definición académica de sociedad como “compañía de racionales”, entienden los Académicos que se trata de una agrupación natural de seres identificados por la “racionalidad” y diferenciados por la “racionabilidad”. Esta cualidad se nos supone a todos los que formamos parte del género humano. Consiste en una facultad intelectiva, una capacidad del intelecto no de la voluntad, por la que los hombres tenemos la posibilidad de juzgar las cosas y los acontecimientos que nos suceden por medio de la razón, discerniendo y diferenciando lo bueno de lo malo y lo verdadero de lo falso. La segunda acepción del Diccionario de Autoridades ofrece un sentido distinto para la voz sociedad que presenta noble raigambre científica. Se dice: “Vale también para la junta o compañía de varios sujetos para el adelantamiento de las facultades o ciencias”. Para que quede claro añade, como materialización edificante, “así la Sociedad Real de Londres”. Aquí el Diccionario señala una acepción en cierto desuso, desgraciadamente, ya que se trata de esas Sociedades, tan características del siglo XIX y comienzos del XX en las que se agrupaban varias personas, a veces estudiosos de una concreta parcela del saber y otras de distintos campos científicos y académicos con el fin del progreso intelectual de las materias objeto de su estudio y también el cultivo intelectual y cultural de sus miembros. Así, en nuestro país, se dieron distintos tipos de estas Sociedades, algunas de ellas con un gran prestigio en su tiempo, que se denominaban con carácter general “Sociedades de Amigos del País”. La última de las voces, de la familia semántica de sociedad, que se define en el Diccionario de Autoridades es la de “socio”. Su definición es simple, por remisión se dice: “Lo mismo que compañero”. Parece que socio es, en primer lugar y frente a otros sentidos o acepciones posteriores, aquel que está a nuestro lado, aquel a quien conocemos y tratamos, como perteneciente a una agrupación de la que nosotros también formamos parte. Parece, así, que debería ser una contradictio in terminis, llamar socio a quien ni conocemos, ni tenemos intención alguna de conocer, no llegando nunca a ser considerado compañero. Por ejemplo, dos personas que tengan acciones en una misma Sociedad Anónima son socios y lo normal es que no tengan la oportunidad de conocerse y si la tienen en una Asamblea general de socios de la sociedad, las posibilidades de que se comporten o se consideren compañeros son escasas. Por ello, las sociedades romanas se conformaron como personalistas, en las que cada socio era socio de los otros socios por una voluntad personal y concreta 35

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

de querer serlo. Ni el socio de mi socio es mi socio, ni el heredero de mi socio es mi socio salvo que, en uno u otro caso, lo acepte expresamente como tal. La edición del Diccionario de Autoridades fechada en 1803 presenta alguna novedad, digna de ser resaltada, por lo que respecta a nuestro campo de estudio. Primero, añade a la voz “social”, como ejemplos de utilización, dos expresiones bimembres, que son: “contrato social” y “virtudes sociales”. Adviértase, respecto de la primera, que la fecha de publicación del célebre ensayo de Juan Jacobo Rousseau es de 1762. Sin duda, el ascendiente que dicha obra tuvo en la sociedad política del primer tercio del siglo XIX, ha sido la causa de que se recogiese dicha expresión consagrada en la doctrina política, en tan autorizado y culto Diccionario. Por lo que se refiere a “virtudes sociales” hay que entender que son aquellas que en un determinado momento son imperantes en un concreto y particularizado cuerpo social. Son las que una sociedad propicia practicar y, por ello, son referentes morales para el comportamiento social de las personas que viven en ese momento. Ello implica hablar de una moral social que como tal es cambiante. Para finalizar este apartado y con el propósito de completar esta tentativa lingüística referiré, brevemente, el contenido del Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana de Joan Corominas. Este prestigioso Diccionario considera que la datación cronológica de la voz sociedad hay que referirla a los años 12201250, en los escritos de Gonzalo de Berceo. Por su parte, para encontrar la expresión socio hay que esperar casi dos siglos, hacia 1440, ya que el insigne lingüista Corominas la descubre en sendos Glosarios de Palacio, conservados en la actualidad en Toledo y en la Biblioteca del Monasterio del Escorial. Inserta Corominas también como voces derivadas: “asociar” y “asociación” aparecidas en el siglo XVIII. Además,“social” se incluye, por vez primera, en el Diccionario de la RAE en 1817; y “socializar”, se incorpora al mismo Diccionario en 1925. De la misma raíz etimológica latina, societas, proceden, asimismo, las voces cultas de Sociología y sociólogo, sociológico…etc., así como el negativo disociar, disociativo y disociación, todas ellas procedentes del verbo latino dissociare. Por último, debemos señalar que, en tiempos recientes, suele hablarse de la denominada “sociedad de masas”. Esta expresión bimembre no pretende hacer referencia a una sociedad propiamente como tal, sino que se podría definir por la agrupación de distintas sociedades.

36

TEMA INTRODUCTORIO

6. Diferencias entre comunidad y sociedad Para finalizar, veamos cuáles podrían considerarse las principales diferencias entre comunidad y sociedad. Desde la Sociología, a la sociedad le basta para conformarse como tal un conjunto de individuos que presenta una cierta organización tendente a la consecución de algún fin común a sus miembros. Por el contrario, la noción de comunidad exigiría además un conjunto de principios, creencias, tradiciones y cultura, que le proporciona una singularidad que hace que sus miembros sientan la pertenencia a ella. Existe un componente afectivo y emocional que se aprecia siempre en la comunidad y que no es necesario que concurra en toda sociedad. Ello confiere al concepto de comunidad un subjetivismo que no suele encontrarse en el concepto de sociedad. Por eso, los estudiosos entienden que la convivencia entre los miembros de una comunidad suele ser estable debido a que sus vínculos son afectivos. Así, la comunidad suele conformar un grupo más resistente. Debido a ello es también mayor, por regla general, la solidaridad entre los miembros de una comunidad que entre los de una sociedad ya que las comunidades presentan en muchos casos relaciones interpersonales que sus miembros ya han heredado de sus antepasados, mientras que suele ser frecuente que en las sociedades no se perciban con esa intensidad los lazos de unión.

7. Poder político Nuestro sustantivo “poder”, que es homógrafo del verbo “poder”, ya que toma de él su significado procede, etimológicamente, del latín potere que se formaría con la raíz potes. En suma, todo ello hace que sea sencillo desentrañar que el término poder hace referencia, básicamente, a una facultad de hacer realmente algo o, al menos, a la capacidad potencial para hacerlo o llevarlo a cabo. Este es el sentido que el Diccionario de la Lengua de la RAE confiere a nuestro término, cuando expresa: “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”. Asimismo, como concreción y materialización de esta definición, la segunda de las acepciones del Diccionario señala las circunstancias de aptitud, cronología o espacio, que pueden hacer efectiva esa capacidad teórica y potencial de llevar a cabo alguna acción. Así, se señala que dicho verbo con el carácter de transitivo, consiste en: “Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo”. Por último, y con el carácter de intransitivo, el verbo “poder” significa según la tercera acepción: “Ser contingente o posible que suceda algo”. Este sentido difiere sustancialmente de la capacidad entendida como facultad o aptitud para 37

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

realizar una acción ya que, por el contrario, se refiere a la posibilidad futura de que algo suceda, con o sin intervención humana. Si a nuestro término “poder” le añadimos el calificativo de “político”, nos encontramos con una expresión muy frecuentemente utilizada en el ámbito del Derecho y la Ciencia política. Se trata de aplicar la teoría del poder, entendida en su sentido más amplio al espacio de la política, considerada como esa actividad del individuo por la que se rige y gobierna la propia vida social de aquella comunidad en la que vive. Se habla así de “poder político” para referirse a la capacidad de intervenir en la toma de decisiones que afectan a todos los individuos que viven en la misma comunidad para decidir el gobierno de los mismos negocios. Debido a esta esencial función suele ser frecuente identificar el “poder político” con el “poder ejecutivo” al ser éste poder de entre los demás poderes políticos aquel que tiene a su cargo gobernar de facto, es decir, de hecho o realmente, la comunidad. En este sentido, la “actividad política” es la que emana del “poder político”, o mejor de los poderes políticos, en los cuales los ciudadanos delegan la gestión de los asuntos públicos. Por eso, también se utiliza la expresión de “poder político” para referirse a aquella doctrina que trata de analizar el gobierno de los pueblos. Si poder político remite a gobierno, parece oportuno referirse a la voz gobernar que procede etimológicamente del verbo latino gubernare. En su sentido primero gobernar consiste en mandar, guiar y dirigir. Es decir, tener capacidad de imponer coactivamente– o sea, no sólo con autoridad moral, sino con la potestad basada en la fuerza– la organización de algún grupo humano o comunidad política. Así la acepción más corriente de gobernar es la de regir los destinos de un país, una colectividad política durante un periodo determinado. En este sentido, el Derecho Político en general y el Derecho Constitucional en particular designan como “Gobierno” a aquel órgano que desempeña las funciones del poder ejecutivo. Su composición suele ser la de un Consejo, conjunto de ministros, presididos por su Presidente que, por ser quien los designa y posteriormente planifica y dirige la acción conjunta de todos ellos, se suele denominar Primer Ministro o en otros países, en el nuestro, Presidente de Gobierno. También se utiliza, aunque se encuentra en cierto desuso, la voz gobierno para referirse al territorio físico, la circunscripción territorial en la que se ejerce la función de gobernar. Lo mismo puede decirse del edificio, inmueble o palacio en el que reside y ejerce la función de gobierno aquella persona que la ostenta. Ade38

TEMA INTRODUCTORIO

más, se utiliza la voz gobierno también para referir el periodo o lapso de tiempo en el que se concreta la facultad o mandato de gobierno. El poder absoluto se da cuando lo ostenta un solo individuo, que no ha sido elegido popularmente, sino que en la mayoría de los casos procede de un golpe de fuerza o de una revolución y que concentra en su persona todos los poderes políticos sin limitación, control o responsabilidad alguna. Por el contrario, el poder parlamentario es aquel que ostenta una persona y que le ha sido conferido por el Parlamento o Asamblea política depositaria de la soberanía popular o nacional. A este poder se le denomina también poder representativo en cuanto que el ciudadano no lo ejerce directamente, sino que otorga su confianza a una clase política que en unos comicios o elecciones se presenta con distintas opciones o programas políticos de gobierno para intentar conseguir la confianza del pueblo elector. En este sentido, el poder lo ejerce el pueblo a través de sus representantes legal y legítimamente elegidos. Termino resaltando, como curiosidad que con la acepción décima de “poder político” nuestro Diccionario señala: “Cortesía y buen modo de portarse”. Resulta aleccionador, por lo ejemplificante que debería ser para nuestra clase política y para todo aquel que pretendiese dedicarse al noble oficio de la política, que los Señores Académicos hayan querido incluir este significado entre los referidos en su Diccionario. Parece que comportarse en la liza política con el adversario de forma cortés y correcta, debería ser una premisa básica sin perjuicio de que cada uno, en el legítimo ejercicio de su libertad de opinión y de su libertad de criterio, pueda lógicamente defender sus posiciones para la mejor gestión de los asuntos públicos y rebatir las de sus contrincantes políticos. Dedicamos los dos últimos epígrafes de este Capítulo introductorio a referir de forma muy simple cuales son, en la actualidad, los contenidos fundamentales de estas dos ramas del ordenamiento jurídico y del Derecho público, que son causa y razón de este texto: el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.

8. Derecho Constitucional: un apunte El Derecho Constitucional, en su sentido más amplio, comprende el conocimiento de las fuentes del Derecho, la teoría general del poder político y del Estado, el análisis general y particular de los Derechos Humanos, la historia del constitucionalismo, el Derecho comparado constitucional y el estudio concreto de una Constitución en particular. 39

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

En este sentido el concepto de Derecho Constitucional es un concepto equívoco, pues responde al menos a dos diversas realidades y contenidos. Si nos atenemos a su concreción más estricta, debe entenderse por Derecho Constitucional aquel conjunto de normas jurídicas que configuran la estructura y organización del poder político en una sociedad determinada y, al tiempo, expresan el conjunto de derechos y deberes fundamentales que se le reconocen al individuo en general y, en particular, a quienes ostentan la condición de nacionales. En este sentido el principal objeto, aunque no exclusivo, del Derecho Constitucional es el contenido de la propia Norma Fundamental del Estado representada, normalmente, en un texto escrito de rango superior al resto del ordenamiento denominado Constitución. Al configurarse ésta como el vértice de la pirámide legislativa, presenta el carácter de Norma Suprema o Fundamental, de tal forma que ninguna otra norma legal, siempre de rango inferior, puede contradecirla, pues, supondría su declaración de inconstitucionalidad. Al propio tiempo, la Constitución se configura en todo sistema político como una norma de carácter rígido, en cuanto que el sistema establecido en el propio texto constitucional, para su modificación, se encuentra siempre sometido a un proceso complejo por el que se pretende asegurar su vigencia más allá de las normales contingencias del juego o lucha política de las distintas fuerzas que concurran para alcanzar el poder. En este sentido, puede decirse que toda Constitución tiene, por su propia naturaleza, una vocación innata de permanencia y de estabilidad. Junto a este concepto primario aparece otro que, en parte, se confunde con el concepto de Derecho Político. En este caso, se trata de un contenido que no responde a un Derecho positivo en particular, manifestado en un tiempo y en una realidad estatal determinada. Por el contrario, se denomina Derecho Constitucional general o Derecho Político, aquel que tiene por objeto el estudio de ese conjunto de órganos e instituciones fundamentales en los que se organiza el poder político del Estado, así como el elenco de derechos fundamentales de la persona que aquel debe reconocer. Ahora bien, uno y otro, no se corresponden con un sistema constitucional concreto, sino que responden a un enunciado doctrinal que resulta de un proceso de abstracción efectuado sobre el análisis de un conjunto de ordenamientos constitucionales concretos. Así, el contenido de esta parcela, Derecho Político, sería configurar desde un punto de vista teórico-abstracto, y con apoyo en los distintos Derechos positivos, una exposición general de conceptos y principios constitucionales, superando la limitación concreta de cada ordenamiento constitucional en particular. 40

TEMA INTRODUCTORIO

Ciertamente en el mundo clásico, tanto en Atenas como en Roma, pueden encontrarse experiencias en las diferentes realidades políticas que se corresponden con las diversas formas de gobierno que existieron y conformaron las estructuras de las comunidades de la antigüedad. De ellas tratamos de ocuparnos con cierta amplitud en este libro. Estos antecedentes históricos, como veremos en los Capítulos sucesivos, pueden considerarse clásicos en toda la extensión de este término, entendiendo por tal imperecederos. No obstante, el estudio particularizado del Derecho Constitucional como rama autónoma del Derecho debe referirse a los estudiosos del siglo XVIII. Y si es la doctrina quien configura esta rama del Derecho, la base legislativa y constitucional de Derecho positivo desde la que se analiza está constituida por: la Constitución francesa de 1791, consecuencia la Revolución; la Constitución inglesa, como estructura de poder político secular, no escrita; y finalmente el Texto constitucional primero y único vigente de los Estados Unidos de América de 1789. Siendo la Constitución el principal y básico objeto del Derecho Constitucional, tanto en su realidad normativa como en su análisis doctrinal, conviene detenernos en su propio concepto para, después, proceder a realizar un breve estudio sobre su contenido. La voz Constitución es una expresión compuesta que procede del latín cum y statuere, es decir, “con o para establecer”. Se trata con la misma de establecer, normalmente a través de una norma escrita, la organización política del Estado. La Constitución, es pues normalmente, un texto escrito que resulta de un acto jurídico o revolucionario de quien representa, u ostenta, en un momento histórico determinado y en un país concreto, el poder constituyente. Uno de los autores clásicos que siempre es objeto de cita al abordar estas cuestiones es Hans Kelsen, jurista y filósofo austríaco nacido en Praga en 1881. Desde que su concepción fue formulada es preciso, para aceptarla o refutarla, partir de ella en toda teoría constitucional que pretenda hacerse. Para Kelsen la Constitución presenta una principal acepción lógico-jurídica que es capaz de independizarse de cualquier sentido jurídico-positivo. En este sentido, la Constitución es la Norma Fundamental que no debe, necesariamente, su nacimiento o surgimiento a un proceso previamente establecido en una anterior norma jurídica. Así, se entiende que un hecho revolucionario pueda ser premisa o presupuesto constitucional. Una vez promulgada la Constitución, Kelsen la considera base o fundamento de todo el resto del orden jurídico que está condicionado por ella. Son diversos los criterios que han utilizado los estudiosos para clasificar los textos constitucionales. Reduciremos, por razones obvias, nuestra exposición a 41

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

los más importantes. En primer lugar, conviene distinguir entre Constituciones escritas y no escritas. Responden las primeras a un texto normativo en el que se recogen, por escrito, la organización del Estado y el conjunto de deberes y derechos que en el mismo se reconocen. Su característica básica –que es al propio tiempo su principal ventaja–, es la certeza jurídica que proporciona. Por el contrario, se habla de Constitución no escrita para referirse a una organización del poder político que no se sustenta en ningún texto específico, sino en costumbres o usos políticos, inveteradamente mantenidos. Otro criterio de clasificación hace referencia al origen que ha dado lugar o provocado el surgimiento del texto constitucional. Esta clasificación tiene trascendencia sobre todo en la historia del constitucionalismo. En la actualidad ha perdido la mayor parte de su vigencia en cuanto que las Constituciones de los países de nuestro entorno político-cultural responden al mismo modelo de Constituciones que han sido aprobadas como consecuencia del ejercicio de la soberanía popular. De acuerdo con este criterio clasificatorio, debe diferenciarse entre Constituciones: otorgadas, impuestas, pactadas o aprobadas por la soberanía popular. Las otorgadas son aquellas en las que es el Rey, en el ejercicio de poder propio de una Monarquía absoluta, quien concede al pueblo un texto constitucional por el que, de alguna manera y en distinta medida, limita en algo su originario poder absoluto. A pesar de ser producto exclusivo de la voluntad individual del Monarca, históricamente en estas Constituciones se reconocían algunos derechos a favor de sus súbditos. Las Constituciones impuestas son aquellas en las que el Parlamento procede a imponerlas al Rey. Se han dado este tipo de Constituciones en aquellos supuestos políticos en los que, en un momento determinado, la sociedad o alguno de sus estamentos más importantes, aún estando sometidos al poder del Monarca, han tenido la suficiente fuerza para imponerle una Carta de derechos que aquel no ha podido rechazar. Como supuesto híbrido, existe la categoría de Constituciones pactadas. Constituyen un supuesto de naturaleza mixta, en cuanto que no existe una única fuente de procedencia. Ni son otorgadas ni son impuestas. En estos casos, la Constitución es un producto de un acuerdo o pacto. Normalmente dicho pacto o consenso se ha alcanzado entre el Rey y algún estamento social de cierta representatividad o entre el Rey y un sector social que haya luchado o se encuentre en guerra contra aquel. Por último, las Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular proceden del reconocimiento de que el poder reside en el pueblo. Éste lo ejerce de forma directa, a través del voto en referéndum o por medio de sus represen42

TEMA INTRODUCTORIO

tantes, normalmente elegidos miembros de una Cámara legislativa, que se conforma como consecuencia de unas elecciones y a la que se le otorga el mandato constituyente de aprobar una Constitución. Puede, después de la aprobación parlamentaria, pedirse un sometimiento del texto aprobado al refrendo popular para otorgarle así mayor legitimidad democrática. En cuanto al contenido de la Constitución, cuando ésta se expresa en un texto escrito, la doctrina suele hablar, de forma consolidada, de dos partes perfectamente diferenciadas: la parte dogmática y la parte orgánica. La primera, que normalmente se sitúa en el comienzo de su articulado, enuncia el conjunto de derechos y deberes reconocidos por el texto, en primer lugar, a todo individuo y después a sus propios nacionales. La parte denominada orgánica trata de la organización del Estado, a través de la estructuración en los tres poderes tradicionales ya enunciados. En ella se establecen, pues, las competencias de cada uno de ellos, así como los principios informantes de la vida social en sus diversas manifestaciones. Para finalizar nuestra exposición sobre el Derecho Constitucional parece que procede hacer algunas consideraciones de forma sintética, sobre el contenido y las características de nuestra Constitución de 1978. En la historia de nuestro constitucionalismo, que comienza con la promulgación de la Constitución de Cádiz, la vigencia temporal de la mayor parte de los textos constitucionales que se han sucedido ha sido muy escasa. Por ello nuestra vigente Constitución, con más de treinta años ya de vida, es de los textos más estables y duraderos en nuestra historia constitucional. Ello prueba que las fuerzas políticas que conformaban el arco parlamentario en las Cortes Constituyentes de 1977 hicieron un esfuerzo considerable, renunciando en ocasiones a sus propias posiciones políticas partidistas, para alcanzar el llamado consenso constitucional. En cuanto a su estructura, presenta una factura clásica pues incorpora una parte dogmática y una parte orgánica. Incorpora algunos contenidos novedosos no sólo respecto de anteriores textos constitucionales españoles, sino incluso respecto de otras Constituciones de países de nuestro entorno. Así, por ejemplo, enuncia un determinado modelo de sistema económico, o establece una distribución territorial del poder del Estado, configurando el denominado Estado de las Autonomías. Antes de las dos partes clásicas citadas, se introduce en el texto constitucional un Preámbulo y un Título Preliminar. En el Preámbulo se expone, de forma programática, el modelo de sociedad que se pretende y que se sustenta en los principios y valores enunciados que se constituyen como informantes del resto del texto. Su contenido, por tanto, debe ser tenido especialmente en cuenta a la hora de proceder a la exégesis de cualquiera de los preceptos que componen el articulado. 43

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Así, se expresan valores y principios importantes: la justicia y la libertad; la promoción del bien común; el acatamiento a la Ley, por gobernantes y gobernados, que se consagra en el Estado de Derecho; la consecución de un orden social y económico justo; el respeto a la diversidad social; y el favorecimiento de la paz y la colaboración entre las naciones y los pueblos. El Título Preliminar se concibe como marco en el que se expone de forma sintética la estructura de todo el texto. En este sentido el artículo 1º dispone: “1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. “2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. “3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”. En su enunciado se expresan los tres pilares fundamentales o columnas sobre las que se asienta el orden constitucional: el Estado social y democrático con sus valores básicos; la soberanía popular; y la Monarquía parlamentaria”. Por su parte, el artículo 2º establece: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”. En este trascendental precepto se establece el modelo territorial del Estado que conjuga junto a los principios indeclinables de unidad y de solidaridad de la Nación española, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. El título Preliminar concluye con un importante precepto que enuncia los principios informadores del orden constitucional. Así, el artículo 9 en su párrafo 3º dispone que: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El estudio de la Norma Fundamental, a los efectos de la correcta exégesis de sus preceptos, debe hacerse, sobre todo, desde el análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional. Este Alto Tribunal tiene la misión de expresar la interpretación correcta del texto constitucional y de preservar la unidad y la coherencia de todo el ordenamiento jurídico. 44

TEMA INTRODUCTORIO

9. Derecho Administrativo: un apunte El Derecho Administrativo se configura en la actualidad, tanto por su extensión normativa como por la importancia y repercusión de su contenido jurídico, como una disciplina fundamental en el ámbito del Derecho público. Suele afirmarse por la doctrina, que el proceso de configuración más importante de esta rama del Derecho coincide históricamente con el inicio del constitucionalismo en Europa. En este sentido, se desarrolla, especialmente, durante las pasadas dos centurias, es decir, desde los inicios del siglo XIX hasta nuestros días. No obstante esta afirmación y referencia cronológica, es preciso reconocer que ya desde el mundo antiguo, especialmente desde la realidad jurídica romana, existen ciertos precedentes de indudable trascendencia. Además, la Administración pública encuentra también importantes precedentes de sus instituciones y competencias en el conjunto de servicios que en el Antiguo Régimen se prestaba a los individuos, a pesar de que éstos no tenían la condición de ciudadanos al estar privados de un conjunto de derechos, hoy considerados fundamentales. En este sentido, desde la Edad Moderna con la configuración de los Estados nacionales, a principios del siglo XVI, es evidente que la estructura estatal de poder regio, a pesar de su condición de poder absoluto, fue configurando un aparato administrativo, cada vez más completo y eficaz que proporcionaba a los individuos, que tenían la condición de súbditos, un conjunto de prestaciones que se correspondían con la condición que ostentaban en el orden social constituido. Así, no puede hablarse de un principio de igualdad como administrados, sino que existe una multiplicidad de trato, consistente en diferentes privilegios que se corresponden con la categoría en la que se incardinan las personas en atención a su rango social. A pesar del reconocimiento que hemos de hacer a estos importantes precedentes históricos, es cierto que el Derecho Administrativo adquiere la condición de parcela del saber jurídico, con la configuración actual y con plena autonomía, sólo cuando es posible realizar, con precisión, su delimitación normativa y formular, con especialización, sus principios informadores. Y este proceso de sustantividad propia, como rama del Derecho independiente arranca de los nuevos principios de organización de la realidad del Estado y de los poderes públicos que se implantan a partir de los principios inspiradores de la Revolución francesa de 1789. Una parte de la doctrina suele atribuir al jurisconsulto francés Maurice Hauriou (1856-1929), los principales esfuerzos por conformar el concepto de Derecho Administrativo. Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, es preciso reconocer que históricamente, han sido dos los modelos de entender y configurar la Administración y 45

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

el Derecho que la regula. Responden a dos sistemas jurídicos bien diferenciados que son el modelo británico, adoptado más tarde en los EEUU y el modelo napoleónico elaborado por la doctrina francesa que influye, en diversa medida, en los países europeos continentales y, a través de ellos, su influjo se hace sentir también en los países iberoamericanos. Para acercarse al Derecho Administrativo es preciso referirse, inevitablemente, a la Administración, en cuanto que –en una primera aproximación que se hará preciso precisar y matizar–, puede decirse que es Derecho Administrativo el Derecho que se refiere orgánica y funcionalmente a la Administración. Es necesario, además, establecer como premisa básica de lo que sigue, que el concepto de Administración no se refiere a un ente público único, sino que, más propiamente, debe hablarse de las Administraciones Públicas, para referirse al conjunto de entes públicos que responden en la actualidad a este concepto. Así, especialmente: la Administración local, la Administración autonómica y la Administración estatal. La doctrina científica del Derecho Administrativo, ha proporcionado diversas definiciones de éste, como por otro lado es prácticamente habitual en la totalidad de las ramas del Derecho. Sin pretensiones de originalidad, puede entenderse por Derecho Administrativo el conjunto de principios e instituciones, definidas con características propias, que determinan el régimen jurídico por el cual se organiza el funcionamiento de la Administración Pública. En este sentido, se integran en el Derecho Administrativo tanto el conjunto de normas que regulan la conformación orgánica de dicha Administración Pública, como aquellas otras que regulan las relaciones de ésta con otras Administraciones o con los ciudadanos particulares, que adquieren la condición de administrados. El principio de separación de poderes que distingue entre poder legislativo, ejecutivo y judicial, formulado por el pensador inglés John Locke y el pensador francés Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu, va a tener una gran importancia en la configuración de la Administración Pública. La Constitución que surge de la Revolución francesa es la primera que consagra esta triple vertiente del poder del Estado. Así, en distintos preceptos constitucionales se señalan las atribuciones de cada uno de los tres poderes establecidos, al tiempo que se dispone, expresamente, la prohibición a cada uno de invadir las esferas privativas de los otros. En este sentido se afirma: “El poder ejecutivo no puede hacer ninguna Ley, ni aún provisional, sino sólo proclamaciones conforme a las Leyes, para ordenar o recordar su ejecución”. “El Poder judicial no puede, en ningún caso, ser ejercido por el Cuerpo legislativo ni por el Rey”. 46

TEMA INTRODUCTORIO

“Los tribunales no pueden, ni inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo… ni acometer funciones administrativas…”. Repárese que el poder ejecutivo, representado en la Administración pública, si bien no tiene facultades legislativas, comprende, según el modelo francés, la potestad de dictar normas que desarrollen lo establecido en las Leyes. En este sentido puede afirmarse que la facultad normativa de la Administración es complementaria al poder legislativo del Estado. En cuanto a su contenido debemos señalar, en primer lugar, que es irrelevante la fuente de procedencia del Derecho para su calificación como Derecho Administrativo. Así, una norma puede proceder de la potestad normativa de la Administración y no ser de Derecho Administrativo. Además el marco normativo que conforma el núcleo principal del Derecho Administrativo procede, obviamente, del poder legislativo del Estado. En segundo lugar, no todo precepto que pueda aplicarse a la Administración es Derecho Administrativo. Por el contrario, sólo es Derecho Administrativo el conjunto de normas que han sido promulgadas, específicamente, para regular la Administración. En este sentido, en el ejercicio de sus funciones un ente administrativo, por ejemplo el Estado, puede perfectamente participar en una relación jurídica regulada por el Derecho Civil o el Derecho Laboral. Por ello, no puede decirse sin más que toda relación en la que intervenga la Administración queda regulada por el Derecho Administrativo. Sólo es Derecho Administrativo el peculiar Derecho público que regula específicamente a la Administración, cuando actúa investida de las prerrogativas o potestades públicas que le corresponden, lo que tradicionalmente se ha denominado imperium. En tercer lugar, no es necesariamente Derecho Administrativo el Derecho que regula la actuación de la Administración cuando interviene como sujeto de la comunidad internacional. En estos casos la disciplina que regula dicho actuar es el Derecho Internacional Público, por lo que el Derecho Administrativo se debe restringir a la actuación interna, no exterior, del Estado. Tampoco es Derecho Administrativo, el Derecho Constitucional que, por ser tal, es el fundamento del resto del ordenamiento jurídico, pues, todo le está sometido. En suma, puede decirse que el Derecho Administrativo comprende aquel conjunto de normas que regulan la estructura de la Administración así como sus prerrogativas, potestades, deberes y patrimonio.

47