Fernando  Villamizar  LAMUS   2.  El  Documento  de  Montreux:     Derechos  Humanos  Y  Derecho  Internacional  Humanitario  En  Las  Operaciones  De  Empresas  Militares  Y   De  Seguridad  Privadas    

DOI: http://dx.doi.org/10.17793/rjc.v2i4.680  

2.  El  Documento  de  Montreux:  Derechos  Humanos  Y  Derecho  Internacional  Humanitario   En  Las  Operaciones  De  Empresas  Militares  Y  De  Seguridad  Privadas   2.  O  Documento  de  Montreux:  Direitos  Humanos  e  Direito  Humanitário  Internacional  nas  operações   de  empresas  militares  e  de  seguridade  privadas  

2.  The  Montreux  Document:  Human  Rights  and  International  Humanitarian  Law  in  the  operations  of   military  and  private  security  companies  

  Fernando  Villamizar  Lamus1         Resumen:   Este   artículo   analiza   el   devenir   histórico   por   el   cual   se   concibió   la   iniciativa   que   constituyó   el   Documento   de   Montreux,   así   como   las   obligaciones   y   alcance   de   dicho   documento.   A   su   vez,   analiza   cómo   pueden   ser   suplidas   las   falencias   en   la   efectividad   jurídica   del   Documento   de   Montreux,   para   evitar   que   las   Empresas   Militares   y   de   Seguridad   Privadas   actúen   en   un   vacío   legal   que   pudiere   tener  consecuencias  funestas.   Palabras  clave:  Derechos  Humanos.  Empresas  Militares.  Seguridad  Privada.     Abstract:   This   article   analyzes   the   historical   development   whereby   the   initiative   was  the  Montreux  Document,  and  the  obligations  and  scope  of  this  document  was   conceived.   In   turn,   discusses   how   they   can   be   met   shortcomings   in   the   legal   effectiveness  of  the  Montreux  Document,  to  prevent  Private  Military  and  Security   Companies  operate  in  a  legal  vacuum  that  may  have  dire  consequences.   Keywords:   Economic,   social   and   cultural   rights;   interamerican   human   rights   system.  

   

1

 Abogado,   Universidad   del   Rosario   (Bogotá,   Colombia).   Magister   en   Derecho   de   la   Empresa,   Pontificia   Universidad   Católica   de   Chile,   Doctor   en   Ciencia   Política   y   Sociología,   Universidad   Pontificia   de   Salamanca   (España).   Investigador   del   Observatorio   Regional   Para   la   Paz   y   Seguridad   (ORPAS)   Universidad   Bernardo   O´Higgins,  Profesor  de  la  Facultad  de  Derecho  Universidad  de  los  Andes  (Chile).  E-­‐mail:  [email protected]  .   Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br

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1   Introducción:   guerra,   derechos   humanos   y   derecho   internacional   humanitário     Pese  a  ser  un  fenómeno  propio  de   la   naturaleza   humana,   tanto   por   su   inmanencia   como   por   su   inminencia 2 ,   definir   la   guerra   como   concepto   es   una   ardua   labor,   al   punto   que   expertos   en   el   tema   prefieren   omitir   el   ejercicio   de   dar   una   definición   y   prefieren   exponer   directamente   cómo   conducirla   o   describir   cómo   se   llevó   a   cabo   política   o   estratégicamente   un   evento   de   estas   características.   Ejemplos   de   lo   anterior   se   pueden   apreciar   con   algunos   autores   clásicos  tales  como  Sun  Tzu  en  su  obra  “El   arte   de   la   guerra” 3 ,   Sun   Bin   en   continuación  de  la  obra  de  Sun  Tzu4,  César   en  su  obra  “Comentarios  a  la  guerra  de  las   Galias”5,   Tucídides   en   la   “Historia   de   la   Guerra   del   Peloponeso” 6 ,   Nicolás   Maquiavelo   en   “El   arte   de   la   guerra”7,   entre   otros,   o   con   autores   contemporáneos   como   Encel 8  o   Lidell   2

 Entre  otros,  el  profesor  alemán  Hans  Joas  rebate   de   manera   muy   metódica   los   postulados   del   positivismo   según   los   cuales   con   la   modernidad   debería   cesar   la   violencia.   Con   base   en   esas   apreciaciones   y   con   la   realidad   del   día   a   día,   consideramos   que   la   guerra   es   un   fenómeno   que   está   en   la   naturaleza   humana   (inmanente)   y   que   siempre   puede   darse   (inminente).   Sobre   el   particular   vid.   Joas,   Hans   (2005).   Guerra   y   Modernidad.   Estudios   sobre   la   historia   de   la   violencia  en  el  siglo  XX.  Editorial  Paidós.  Barcelona.     3  Tzu,  Sun  (Original)  (1963)  The  Art  of  War.  Oxford   University  Press  Inc.  Oxford.   4  Bin,   Sun   (2007).   El   arte   de   la   guerra   II.   Continuación  del  clásico  de  Sun  Tzu.  Editorial  Arca   de  la  Sabiduría,  Madrid.     5  César   (2008).   Comentarios   a   la   guerra   de   las   Galias.  Alianza  Editorial,  Madrid.   6  Tucídides   (1994).   Historia   de   la   Guerra   del   Peloponeso.  Editorial  Cátedra,  Madrid.   7  Maquiavelo,  Nicolás  (1999).  El  Arte  de  la  Guerra.   Editorial  Losada,  Madrid.   8  Encel,   Fréderic   (2000).   L´art   de   la   guerre   par  

Hart9.     En   todo   caso,   pese   a   la   dificultad,   algunos   autores   notan   el   vacío   y   de   manera   sucinta   formulan   algunos   conceptos,   que   a   todas   luces   son   tan   amplios   que   no   brindan   una   perspectiva   acabada   del   fenómeno   de   la   guerra,   pero   que   les   permiten   realizar   sus   planteamientos   sobre   cómo   conducirla   estratégicamente.   El   caso   más   relevante   en   ese   sentido   se   puede   encontrar   en     la   obra   clásica   “De   la   Guerra”   de   Carl   von   Clausewitz,   quien   formula   la   guerra   es   “un   acto  de  violencia  para  obligar  al  contrario   a  hacer  nuestra  voluntad.”     El  célebre  Gastón  Bouthoul,  gestor   del   concepto   de   Polemología   para   designar  el  estudio  científico  de  la  guerra,   prefiere   no   definir   la   guerra   sino   distinguir   los   rasgos   característicos   de   la   misma10.   En   esa   tendencia   de   evitar   conceptualizar   la   guerra,   autores   como   Gantzel,   quien   registró  y  analizó  todas  las  guerras  tras  la   Segunda   Guerra   Mundial   hasta   la   de   los   Balcanes,     encuentran   que   hay   cuatro   características  principales  de  la  misma.  En   primer   lugar,   la   guerra   es   un   conflicto   violento   que   involucra   sendas   masas   de   población.   En   segundo   lugar   implican   dos   o   más   fuerzas   contendientes,   regulares   o   irregulares,   pero   al   menos   una   debe   ser   regular  y  estar  al  servicio  de  un  gobierno.   En   tercer   lugar,   en   los   bandos   en   contienda   debe   haber   una   organización   centralizada  mínima,  y  en  cuarto  lugar  las   operaciones   armadas   deben   contar   con   una  planificación  mínima11.     l´exemple.  Stateges  et  batailles.  Flammarion,  Paris.     9  Lidell   Hart,   Basil   H.   (2013).   Stratégie.   Editions   Perrin,  Paris.     10  Bouthoul,   Gaston   (1971).   La   Guerre.   Presses   Universitaires  de  France,  Paris.  P.  30.   11  Gantzel,   Klaus   Jürgen   (1997).   “Kriegsursachen-­‐   Tendenzen   und   Perspektiven”,   en   Ethik   und   Sozialwisseanschaften,  vol.  8  No.  2.  

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Una   quinta   característica   que   no   señala   el   autor   mencionado,   pero   que   es   obvia   y   si   se   quiere   hasta   superflua,   pero   no   por   eso   de   menor   consideración,   es   que   la   guerra   involucra   la   destrucción   de   bienes   y   de   personas,   tanto   de   militares   como   de   civiles,   razón   por   la   cual   es   lógico   que   al   igual   que   existen   múltiples   fenómenos   sociales   regulados   por   diferentes   estatutos   jurídicos   internos   o   internacionales,   los   fenómenos   sociales   que   se   pueden   caracterizar   como   “guerra”   hayan   sido   regulados   o   por   lo   menos   se   haya  tratado  de  regularlos  en  orden  a  que   sus   efectos   negativos   se   aminoren   lo   más   posible.   Sobre   esto   existe   abundante   evidencia   tanto   doctrinal   como   legal,   y   desde   tiempo   relativamente   reciente   en   la   historia  de  la  humanidad  jurisprudencial.     Ejemplos   doctrinales   de   esa   preocupación   para   evitar   los   estragos   nefastos   de   la   guerra,   se   pueden   encontrar   desde   la   antigüedad   en   textos   como   el   citado   clásico   de   la   literatura   sobre   estrategia   y   guerra   de   Sun   Tzu,   “El   Arte   de   la   Guerra”,   en   el   cual   se   encuentran   varios   puntos   en   los   cuales   el   autor   advierte   sobre   el   trato   que   se   le   debe   dar   a   los   contendientes   vencidos,   como   cuando   expresa   “Trata   bien   a   los   prisioneros   y   preocúpate   por   ellos” 12 .   Está   también   el   caso   de   Platón,   quien   en   “La   República”   describe   una   serie   de   restricciones   que   deberían   considerarse   en  las  guerras,  como  no  quemar  viviendas   o   matar   solamente   a   los   adversarios   en   armas  y  no  a  lo  que  en  el  lenguaje  de  hoy   se   consideran   “civiles”13.   San   Agustín14,   12

 Tzu,   Sun   (1963).   The   Art   of   War.   Oxford   University  Press  Inc.  Oxford.  P.  117.   13  Platón   (1988).   La   República.   Editorial   Gredos   S.   A.,  Madrid.   14  San   Agustín   de   Hipona   (1962).   The   Political   Writiings  of  St.  Augustine.  Henry  Paolucci  (comp.).   Henry  Regney  Company,  Chicago.    

Santo   Tomás   de   Aquino15  y   la   Escuela   de   Salamanca16  hacen   sendas   formulaciones   sobre  la  guerra  y  la  justicia  o  injusticia  de   la  misma,  argumentos  que  son  retomados   para  adherir  a  éstos  o  para  refutarlos  por   autores   contemporáneos   como   Michel   Walzer17  o  Alex  Bellamy18.       En   cuanto   a   las   regulaciones   legales   de   la   guerra,   Potemkim   relata   cómo   en   la   Grecia   se   regía   la   forma   de   iniciar   hostilidades,   el   respeto   por   las   treguas  y  las  épocas  en  que  se  debían  dar   las   hostilidades19.     Éstos   y   otros   bastos   vestigios   de   regulaciones   de   conflictos   se   han   dado   desde   tiempos   pretéritos   hasta   nuestros   días,   de   manera   que   hoy   en   día   las   regulaciones   de   la   guerra,   de   las   cuales   se   hará   mención   más   adelante 20 ,   se   dividan   en   tres   grandes   grupos21:   (i)   ius   ad   bello,   que   es   Derecho   relativo   a   las   formalidades   requeridas   para   ir   a   la   15

 Santo   Tomás   de   Aquino   (2002).   Political   Writings.   Robert   W.   Dyson   (comp).   Cambridge   University  Press,  Cambridge.   16  Vitoria,   Francisco   (1991).   Vitoria:   Political   Writings.   Anthony   Pagden   &   Jeremy   Lawrence   (comps).  Cambridge  University  Press,  Cambridge.   17  Walzer,  Michel  (2001).  Guerras  justas  e  injustas.   Paidós,  Barcelona.   18  Bellamy,  Alex  (2009).  Guerras  Justas.  De  Cicerón   a  Iraq.  Fondo  de  Cultura  Económica,  Madrid.   19  Potemkin,   V.   P.   et   al.   (1966).   Historia   de   la   Diplomacia.   Tomo   I   De   la   Antigüedad   a   la   guerra   franco-­‐prusiana.   Editorial   Grijalbo.   México.   P.   23   y   ss.   20  Para   una   relación   pormenorizada   de   la   evolución   de   la   normativa   en   torno   a   la   guerra,   pueden   consultarse  entre  otros:  Green,  Leslie  C.  (2000)  The   Contemporary  Law  of  Armed  Conflict,  2nd  edition,   Manchester   University   Press.   Manchester.   Franck   Thomas   M.   (2002)   Recourse   to   Force,   Cambridge   University   Press.   Cambridge.   Kennedy,   David   (2006)   Of   Law   and   War,   Princeton   University   Press,   Princeton.  Corten,  Olivier  (2008).  Le  droit contre la guerre: L'interdiction du recours à la force en droit   international   contemporain,   1.   Editeur   Pedone,  Paris.     21  Walzer,  Michel  (2004).  Reflexiones  sobre  la   guerra.  Paidós,  Barcelona,  pp.  18.  

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guerra;   (ii)   ius   in   bello,   que   concierne   a   las   conductas  que  se  pueden  dar  iniciadas  las   hostilidades;  y  (iii)  ius  post  bellum,  que  se   refiere  a  la  justicia  después  de  la  guerra22.   En   materia   jurisprudencial   existe   una   amplia   gama   de   fallos   de   tribunales   nacionales   e   internacionales   que   respaldan   una   serie   de   principios   en   cuanto   al   Derecho   que   debe   regir   en   los   conflictos   armados,   especialmente   en   lo   relativo   al   uso   de   la   fuerza,   al   ius   ad   bellum   e   ius   in   bello   y   a   la   protección   de   los   Derechos   Humanos.   Hacer   un   listado   de   algunos   fallos   desbordaría   el   objetivo   de   este   artículo,   pero   no   se   puede   dejar   de  mencionar  que  se  destacan  los  fallos  de   los   Tribunales   Internacionales   especiales   que   se   han   constituido,   tales   como   el   Tribunal   Criminal   Internacional   para   la   Antigua   Yugoslavia,   el   Tribunal   Criminal   Internacional   para   Ruanda,   la   Corte   Especial   para   Sierra   Leona,   entre   otros,   con  los  cuales  se  ha  hecho  patente  que  la   infracción   de   las   normas   del   Derecho   Internacional   Humanitario   y   a   los   Derechos   Humanos   implican   serias   consecuencias  jurídicas23.       Ahora   bien,   pese   a   que   esta   tendencia   a   regular   la   guerra   debería   ser   predominante   y   de   completa   aplicación   a   cualquier   conflicto   en   cualquier   parte   del   planeta,   siempre   se   debe   considerar     la   presencia   en   todo   conflicto   armado   de   la   máxima  romana  “inter  arma  silent  leges”,   que   quiere   decir   que   cuando   las   armas   suenan   las   leyes   callan,   y   dados   los   22

 Sobre  este  último  estadio  de  regulaciones,  se   puede  profundizar  entre  otros  la  obra:  Jeong,  Ho-­‐ Won  (2005).  Peacebuilding  in  Postconflict   Societies.  Lynne  Rienner  Publishers.  U.S.A.   23  Para   un   análisis   detallado   de   los   aportes   jurisprudenciales   puede   consultarse   entre   otros:   Cassese,  Antonio  &  Delmas-­‐Marty,  M.  (dirs)  (2002)   Crimes   Internationaux   et   jurisdicctions   internationales.  PUF.  Paris.    

cambios   en   la   configuración   de   los   participantes   en   algunos   conflictos   armados   que   se   han   dado   en   el   siglo   XXI     como  es  el  caso  de  Afganistán  o  Iraq24,  el   empleo  de  fuerzas  mercenarias  puede  ser   una   forma   de   burlar,   deliberadamente   o   por   las   circunstancias   del   conflicto,   los   Derechos  Humanos  de  la  población  civil  o   el  Derecho  Internacional  Humanitario.   Ante   esta   preocupación,   y   a   las   múltiples   evidencias   de   abusos   a   los   Derechos   Humanos   y   al   Derecho   Internacional   Humanitario   que   se   consignan   en   muchas   fuentes,   algunas   de   alta   difusión   literaria   como   la   obra   de   Peter   W.   Singer   titulada   “Corporate   Warriors” 25  o   la   historia   de   la   otrora   “Blackwater”   de   Jeremy   Scahill26;   el   17   septiembre   de   2008,   fruto   de   una   iniciativa   conjunta   del   Gobierno   de   Suiza   y   el   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja   (CICR),   se   reunieron   17   Gobiernos27  de   distintas  regiones  del  mundo28  para  hacer   una   declaración   intergubernamental   que   pretende   articular   claramente   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   que   24

 Sobre   cómo   puede   afectarse   la   protección   de   derechos   en   una   guerra   debido   a   la   utilización   de   nuevas   tecnologías,   puede   consultarse   entre   otros:   Gray,   Colin   S.   (2005).   Le   Guerre   au   XXIe   siécle:   un   nouveau   siécle   de   feu   et   de   sang.   Ed.   Economica.   Paris.     25  Singer,   Peter   W.   (2007).   Corporate   Warriors:   The   Rise   of   the   Privatized   Military   Industry.   Cornel   University  Press,  Ithaca.   26  Scahill,   Jeremy   (2008).   Blackwater:   The   Rise   of   the   World's   Most   Powerful   Mercenary   Army   (Revised  and  Updated)  Nation  Books;  New  York.   27  Afganistán,   Alemania,   Angola,   Australia,   Austria,   Canadá,   China,   Estados   Unidos   de   América,   Francia,  Irak,  Polonia,  Reino  Unido  de  Gran  Bretaña   e  Irlanda  del  Norte,  Sierra  Leona,  Sudáfrica,  Suecia,   Suiza  y  Ucrania.   28  A   junio   de   2014   cincuenta   Estados   lo   habían adoptado   más   tres   organizaciones   internacionales   (Unión  Europea,    Organización  para  la  Seguridad  y   Cooperación   en   Europa   (OSCE),   Tratado   del   Atlántico  Norte  (OTAN)).  

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incumben   a   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   (EMSP) 29 ,   y   fin   de   desmontar  la  creencia  generalizada  de  que   los   contratistas   privados   actúan   en   un   vacío  legal.   La   mencionada   declaración   intergubernamental   se   denominó   “Documento   de   Montreux.   Sobre   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   pertinentes   y   las   buenas   prácticas   de   los   Estados   en   lo   que   respecta   a   las   operaciones  de  las  empresas  militares  y  de   seguridad   privadas   durante   los   conflictos   armados”   (En   adelante   “Documento   de   Montreux”  o  “DdM”).     Este   artículo   pretende   analizar   ese   documento   y   cuestionar   su   pertinencia   jurídica  en  el  sentido  de  determinar  si  era   necesario  este  tipo  de  documento  de  cara   al   Derecho   Internacional   Humanitario   vigente.   Puesto   es   forma   de   pregunta,   el   problema   de   investigación   que   atañe   a   este   artículo   sería   ¿Dado   el   Derecho   Internacional   Humanitario   vigente,   es   necesaria   una   regulación   jurídica   internacional   para   el   actuar   de   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas?  En  ese  sentido,  la  hipótesis  que   guía  este  a  trabajo  a  fin  de  dar  respuesta  a   la   pregunta   planteada   apunta   a   afirmar   que   si   se   quiere   regular   la   actuación   de   empresas   de   seguridad   privadas   en   conflictos   armados,   el   “Documento   de   Montreux”   tiene   poco   valor   jurídico,   29

 El   considerando   9º   a.   del   Documento   de   Montreux   entiende   que   las   “EMSP”,   como   quiera   que   se   describan   a   sí   mismas,   son   entidades   comerciales   privadas   que   prestan   servicios   militares   y/o   de   seguridad.   Los   servicios   militares   y/o   de   seguridad   incluyen,   en   particular,   los   servicios   de   guardia   armada   y   de   protección   de   personas   y   objetos,   como   convoyes,   edificios   y   otros  lugares;  el  mantenimiento  y  la  explotación  de   sistemas   armamentísticos;   la   custodia   de   prisioneros;   y   el   asesoramiento   o   la   capacitación   de  las  fuerzas  y  el  personal  de  seguridad  locales”.  

mientras   que   el   Derecho   Internacional   Humanitario   tiene   los   mecanismos   jurídicos  aptos  para  esa  labor.     Para  efectos  de  desarrollar  el  tema   de   estudio,   en   primera   instancia   se   hará   una   breve   referencia   al   papel   de   los   mercenarios   en   los   conflictos   armados,   posteriormente   se   estudiarán   las   provisiones   establecidas   en   el   “Documento   de   Montreux”.     Después   se   analizará   cómo   se   puede   regular   las   actividades   de   las   empresas   de   seguridad   privadas   mediante   el   Derecho   Internacional  Humanitario,  y  finalmente  se   plasmarán  las  respectivas  conclusiones.   2.  Los  mercenarios  y  el  documento   de  montreux   1.1.   De   los   mercenarios:   breve   reseña   desde   sus   orígenes   hasta   nuestros   días   La   idea   de   utilizar   mercenarios   no   es   nueva.   El   coronel   norteamericano   Michael  Lee  Lanning  remonta  esta  práctica   desde   el   antiguo   Egipto,   particularmente   desde   la   batalla   de   Meggido   (1479   A.   C.),   la   cual   tuvo   lugar   porque   los   Mitanni   y   otras   tribus   a   lo   largo   del   río   Éufrates   unidas  bajo  el  liderazgo  del  rey  de  Kadesh   desafiaron   el   poder   de   Egipto   sobre   las   actuales   Palestina   y   Siria.   El   rey   egipcio   Thutmose   III   respondió   la   insurrección   con   una   fuerza   de   25.000   hombres   que   obtuvieron   el   triunfo.   Desde   ese   evento   las   tropas   egipcias   empezaron   a   contar   con  mercenarios  que  se  unían  a  éstas  por   remuneraciones   y   no   por   lealtad   al   gobernante30.   Posteriormente,   griegos,   cartaginenses,   romanos,   entre   otros,   30

 Lee  Lanning,  Michael  (2005).  Mercenaries:   Soldiers  of  Fortune,  from  Ancient  Greece  to   Today´s  Private  Military  Companies.  Presidio  Press.   United  States  of  America.  Pp.  3  y  ss.  

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utilizaron   los   servicios   de   mercenarios   para   complementar   sus   tropas   o   como   parte   fundamental   de   las   mismas.   En   tiempos   más   recientes   hicieron   fama   en   esta   práctica   de   prestar   servicios   para   la   guerra   los   suizos   y   los   condotieros   (condotieri)   italianos.   Los   primeros   hicieron   carrera   fundamental,   pero   no   exclusivamente,   en   los   conflictos   franceses,   quienes   empezaron   su   fama   al   ser  contratados  por  Luis  XI  de  Francia,  que   enroló   6.000   suizos   para   la   conquista   del   Franco   –   Condado   hasta   que   llegó   la   paz   en   1480.   Para   el   siglo   XVI,   los   suizos     formaban   parte   de   los   ejércitos   de   la   República   de   Venecia   y   del   Ducado   de   Milán  y  desde  1506  constituían  la  guardia   del   papa   Julio   II31.   Para   la   Guerra   de   los   Treinta   Años,   la   utilización   de   tropas   mercenarias  estaba  tan  consolidada  que  el   cardenal   Richelieu   lanzó   una   frase   de   fuertes  proporciones  para  justificar  el  uso   de   mercenarios   a   favor   de   Francia,   dicha   frase   fue:   “un   mercenario   es   un   soldado   más   para   Francia,   uno   menos   para   el   enemigo   y   un   campesino   disponible   para   Francia”.     Por   su   parte,   los   condotieros 32   fueron   una   figura   conspicua   en   los   conflictos  italianos  de  fin  de  la  Edad  Media   y   el   Renacimiento   europeo.   Vendían   sus   servicios  militares  a  cambio  de  dádivas  de   diferentes  tipos.  Sin  embargo,  para  el  siglo   XVI  la  idea  de  contratar  mercenarios  para   cumplir   los   objetivos   militares   de   los   reyes   o   de   los   señores   feudales   pasa   a   un   segundo  plano,  especialmente  después  de   los   postulados   de   Maquiavelo   en   su   31

 De  Montoto  y  de  Simón,  Jaime  &  De  Montoto  Y   Coello   de   Portugal,   Jaime   (2013).   El   arte   de   la   guerra.   Estrategia   militar   hasta   el   siglo   XX.   Editorial   Libsa,  Madrid.  P.  35.   32  El   término   condottiero   proviene   de     condotta,   que  es  el    contrato  entre  el  capitán  de  mercenarios   y  el  gobierno  que  alquilaba  sus  servicios.    

célebre   obra   “El   Príncipe”,   por   los   cuales   se   empiezan   a   constituir   ejércitos   nacionales.   En   la   mencionada   obra,   el   florentino   afirma   que   “Pueden   los   Príncipes   sostenerse   por   sí   mismos,   cuando   tienen   suficientes   hombres   y   dinero   para   formar   el   correspondiente   ejército,  con  el  que  están  habilitados  para   dar   batalla   a   cualquiera   que   llegara   a   atacarlos.”33     Con   estos   argumentos   de   Maquiavelo,   y   los   de   otros   ilustres   filósofos  políticos  como  Hobbes  y  Locke,  y   con   el   advenimiento   de   la   consolidación   de  Estados  nacionales,  especialmente  con   ocasión   de   la   Paz   de   Westfalia,   la   idea   de   utilizar   mercenarios   queda   de   lado   en   razón   del   establecimiento   de   ejércitos   nacionales   con   fuerzas   permanentes,   aunque   el   concepto   como   tal   de   emplear   mercenarios   no   queda   totalmente   extinguido,   como   se   puede   evidenciar   en   casos   como   la   Legión   Extranjera,   entre   otros.     En   el   siglo   XX   los   mercenarios   vuelven   a   ser   protagonistas   de   conflictos,   particularmente   en   el   llamado   Tercer   Mundo,   y   muy   especialmente   en   los   diversos   enfrentamientos   en   África 34 .   Esto  debido  a  que  el  contexto  de  la  Guerra   Fría   en   la   segunda   mitad   del   siglo   XX   33

 Maquiavelo,  Nicolás  (1979).  El  Príncipe.  Espasa   Calpe.  Madrid.   34  Sobre   este   aspecto   puede   consultarse   entre   otros:     Castagno,   A.   A.   (1959).   Somalia   Columbia   University  Press.  New  York.     Spiro,  Herbert  J.  (1962).  Politics  in  Africa.  Prospects   South   of   the   Sahara.   Prentice-­‐   Hall.   Englewood   Cliffs,  N.  J.     Bayan,   S.   (1986).   Military   Power   and   Politics   in   Black  Africa.  Croom  Helm,  London.   Bayart,  Jean  Fracois  et  al.  (1997)  La  criminalisation   de  l´Etat  en  Afrique.  Complexe,  Bruxelles.     Musah,   Abdel-­‐Fatau,   Fayemi,   Kayode   J.   (2000).   Mercenaries:   An   African   Security   Dilemma.   Pluto   Press,  London.  

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ofrece  un  marco  geopolítico  que  favorece   la   acción   de   los   mercenarios,   porque   el   carácter   indirecto   del   enfrentamiento   entre   este   y   oeste,   ante   la   imposibilidad   de   una   confrontación   directa   en   que   las   armas   nucleares   destruirían   el   planeta,     hace   que   se   generen   acciones   secretas,   especialmente   en   zonas   de   descolonización35.               En   el   siglo   XXI   el   concepto   de   “mercenario”   está   fuertemente   descalificado,   y   ha   venido   haciendo   carrera  el  concepto  de  empresas  militares   y   de   seguridad   privadas,   que   tiene   algunas   diferencias   esenciales   con   el   concepto   clásico   de   mercenario.   Este   cambio   conceptual   es   detectado   por   varios   autores   a   partir   de   las   actividades   de   la   empresa   Executive   Outcomes,   que   en   la   década  de  los  noventa  tiene    un  papel  muy   destacado   en   la   guerra   civil   de   Sierra   Leona.     A  partir  de  Executive  Outcomes,  se   empieza   a   generar   un   boom   de   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   que   se   puede   entender   bien   con   las   siguientes   estadísticas:   El   Departamento   de   Defensa   de   los   Estados   Unidos   empleaba   1   contratista  por  cada  5  combatientes  de  las   Fuerzas   Armadas   en   Vietnam.   Para   la   Guerra   del   Golfo,   la   relación   era   1   contratista   por   cada   55   combatientes.   En   las   guerras   de   la   antigua   Yugoslavia   había   un   contratista   por   cada   combatiente   y   en   Iraq   hay   1,5     contratistas   por   cada   combatiente36.     En   el   conflicto   de   Afganistán   diversas   instituciones   estatales   y   organizaciones   no   gubernamentales   han   acudido   a   los   servicios   de   seguridad   35

 Bruyere-­‐Ostells,   Walter   (2014).   Le   retour   des   mercenaires.   En   Conflicts   No.   2.   (Julliet   –   Aout   –   Septembre  2014).  Paris.  P.  51  –  56,  pp.  51.     36  Ibid.  Bruyere-­‐Ostells,  pp.  55.  

brindados   por   mercenarios,   al   punto   tal   que   cuando   en   agosto   de   2010,   el   en   ese   entonces   presidente   de   Afganistán   Hamid   Karsaï   anunciaba   la   disolución   de   las   empresas  militares  y  de  seguridad  privada   que  operaban  en  suelo  afgano.  La  cifra  de   personas   que   trabajaban   en   este   tipo   de   empresas   rondaba   la   nada   despreciable   cantidad   de   40.000   personas   (1,4   contratistas  por  cada  combatiente)37.    Dado   que   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   son   un   actor   en   muchos   conflictos   armados   alrededor   del   mundo   y   que   en   éstos   puedan   vulnerar   Derechos   Humanos   o   el   Derecho   Internacional   Humanitario,   la   regulación   de   la   conducta   de   los   mercenarios   a   fin   de   evitar   la   impunidad   de   sus   eventuales   actos  ilícitos  se  convirtió  en  un  tema  muy   importante   hacia   200838,   especialmente   como   consecuencia   de   varios   casos   acontecidos   en   los   conflictos   de   Iraq   y   Afganistán.         Así  las  cosas,  fruto  de  una  iniciativa   conjunta   del   Gobierno   de   Suiza   y   el   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja   (CICR),  que  contó  con  las  aportaciones  de   representantes   del   sector,   expertos   académicos   y   organizaciones   no   gubernamentales,   tuvo   lugar   el   Documento   de   Montreux,   como   se   mencionó   anteriormente.   Esta   declaración   37

 Le  Figaro  (2010).  “Karsaï  expluse  les  mercenaires   et  creé  des  milices  afghanes”.  19  aout  2010.   38  El   tema   de   la   impunidad   del   actuación   de   los   mercenarios   es   muy   delicado.   Por   ejemplo,   en   Colombia,   al   igual   que   en   Iraq,   ninguna   violación   cometida   por   personal   militar   americano   o   trabajadores   privados   (llamados   contratistas)   que   actúen   en   el   marco   del   Plan   Colombia   pueden   ser   juzgados   por   las   autoridades   colombianas.   Organización   de   Naciones   Unidas   (2008).   Informe   Anual   del   Informe   del   Grupo   de   Trabajo   de   expertos,   presentado   en   la   7ª   sesión   del   Consejo   de   los   Derechos   Humanos,   A/HRC/7/7,   con   fecha   del  9  enero  de  2008.  

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intergubernamental   articula   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   que   incumben   a   las   EMSP,   y   pretende   desmontar  la  creencia  generalizada  de  que   los   mercenarios   actúan   en   un   vacío   legal,   aunque  como  se  demostrará  más  adelante   ya   existía   legislación   con   un   carácter   jurídico   más   contundente   que   este   documento.     1.1  El  documento  de  montreux     El   Documento   de   Monteux   (en   adelante   DdM)   se   divide   en   dos   grandes   partes.   La   primera   parte   regula   lo   concerniente   a   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   pertinentes   relativas   a   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   (EMSP),   y   la   segunda   parte   se   dedica   a   las   buenas   prácticas   relativas   a   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   (EMSP).   En   cuanto   a   las   obligaciones   jurídicas   de   las   EMSP,   lo   primordial   es   que   el   DdM   asigna   obligaciones   de   conformidad   con   el   papel   de   los   actores   implicados   en   la   operación   de  las  EMSP.     En   ese   orden   de   ideas,   el   DdM   entiende   que   para   el   caso   de   la   contratación   y   puesta   en   práctica   de   los   servicios   de   las   EMSP   hay   “Estados   Contratantes”,   “Estados   Territoriales”   y   “Estados   de   Origen”.   Por   “Estado   Contratante”   se   entiende   que   “son   los   Estados   que   contratan   directamente   los   servicios  de  una  EMSP,  incluso,  si  procede,   cuando   esa   empresa   subcontrata   sus   servicios   con   otra   EMSP”39.   Los   “Estados   39

 Documento   de   Montreux   (2008).   Sobre   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   pertinentes   y   las   buenas   prácticas   de   los   Estados   en   lo   que   respecta   a   las   operaciones   de   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   durante   los   conflictos   armados.   Confederación   Suiza,  

Territoriales”   en   el   DdM   son   “los   Estados   en   cuyo   territorio   operan   las   EMSP”40;   y   los   “Estados   de   origen”   son   “los   Estados   cuya   nacionalidad   ostentan   las   EMSP,   es   decir,   los   Estados   en   los   que   están   registradas  las  empresas;  si  el  Estado  en  el   que  está  registrada  una  EMSP  no  es  en  el   que  están  ubicadas  sus  principales  oficinas   directivas,   el   “Estado   de   origen”   será   el   Estado   en   el   que   se   encuentren   esas   oficinas”41.     Las   obligaciones   Contratantes  

de  

los  

Estados  

  A  los  “Estados  Contratantes”  se  les   fijan   una   serie   de   obligaciones   entre   las   cuales   de   manera   sintética   podemos   encontrar   el   hecho   de   que   mediante   el   DdM  se  ratifica  que  éstos  están  vinculados   por   las   obligaciones   que   les   incumben   en   virtud   del   Derecho   Internacional,   aunque   contraten   a   EMSP   para   llevar   a   cabo   algunas   actividades,   y   si   se   trata   de   potencias   ocupantes,   los   Estados   contratantes  tienen  la  obligación  de  tomar   todas   las   medidas   que   estén   en   su   mano   para   restablecer   y   asegurar,   en   la   medida   de   lo   posible,   el   orden   público   y   la   seguridad,  es  decir  que  tienen  el  deber  de   ejercer   funciones   de   vigilancia   para   prevenir   violaciones   del   derecho   internacional  humanitario  y  de  las  normas   de  derechos  humanos42.     El   DdM   también   fija   como   Departamento   Federal   de   Relaciones   Exteriores,   Dirección   de   Derecho   Internacional   y   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja.   Suiza.   Considerando   9º  C.   40  Ibid.  Documento  de  Montreux,  Considerando  9º   D.   41  Ibid.  Documento  de  Montreux,  Considerando  9º   D. 42  Ibid.  Documento  de  Montreux.,  Declaración  A.  1.  

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obligación   de   los   “Estados   Contratantes”     el  no  contratar  a  EMSP  para  llevar  a  cabo   actividades   que   el   Derecho   Internacional   Humanitario   asigna   explícitamente   a   agentes   o   autoridades   estatales,   como   ejercer,  de  conformidad  con  los  Convenios   de   Ginebra,   el   poder   del   oficial   responsable   de   los   campamentos   de   prisioneros   de   guerra   o   los   centros   de   internamiento   de   civiles,   y   a   su   vez   a   que   en   la   medida   en   que   esté   en   su   poder,   a   hacer   que   las   EMSP   a   las   que   contraten   respeten   el   Derecho   Internacional   Humanitario43.   Adicionalmente,   el   DdM   establece   que   los   “Estados   Contratantes”   tienen   la   obligación   de   promulgar   los   instrumentos   legislativos   necesarios   para   establecer   sanciones   penales   efectivas   aplicables   a   las  personas  que  hayan  cometido,  o  dado   la   orden   de   cometer,   infracciones   graves   de  los  Convenios  de  Ginebra  y,  siprocede,   de   su   Protocolo   Adicional   I.   Los   Estados   contratantes   tienen   asimismo   la   obligación  de  investigar  y,  como  lo  exige  el   Derecho   Internacional   o   de   otra   forma,   según   proceda,   enjuiciar,   extraditar   o   entregar   a   las   personas   sospechosas   de   haber   cometido   otros   delitos   contemplados   en   el   Derecho   Internacional44.   Uno   de   los   aspectos   más   relevantes  de  las  obligaciones  que  el  DdM   le  impone  a  los  “Estados  Contratantes”  es   el   relativo   a   la   responsabilidad   que   se   le   asigna   a   éstos   en   caso   de   violación   a   los   Derechos   Humanos   o   al   Derecho   Internacional   Humanitarios,   y   lo   hace   literalmente   de   esta   manera:   “Si   bien   el   hecho   de   establecer   relaciones   contractuales   con   las   EMSP   por   sí   mismo   43

 Ibid.  Documento  de  Montreux,  Declaración  A.  2   y  3.   44  Ibid.  Documento  de  Montreux,  Declaración  A.  4,   5  y  6.  

no   entraña   la   responsabilidad   de   los   Estados   contratantes,   éstos   son   responsables   de   las   violaciones   del   derecho   internacional   humanitario,   las   normas   de   derechos   humanos   u   otras   normas   del   derecho   internacional   cometidas   por   las   EMSP   o   su   personal   cuando   esas   violaciones   sean   imputables   al  Estado  contratante  de  conformidad  con   el   derecho   internacional   consuetudinario”45.     Las   obligaciones   Territoriales  

de  

los  

Estados  

   A   los   llamados   “Estados   Territoriales”   el   DdM   les   impone   unas   obligaciones   consecuentes   con   lo   esperado   en   el   ámbito   del   Derecho   Internacional   Humanitario   y   los   Derechos   Humanos,  pero  que  dada  la  realidad  vivida   por   ese   tipo   de   Estados   es   de   difícil   aplicación,   pues   por   regla   general   son   Estados  en  los  cuales  la  estructura  estatal   es   muy   deficiente   o   abiertamente   nula,   y   en   virtud   de   eso   es   precisamente   que   se   habilita   por   parte   de   otros   Estados   la   opción   de   contratar   mercenarios   para   buscar  un  orden  mínimo,  pero  ese  estado   de  control  lo  ejerce  el  Estado  Contratante   no   el   Territorial,   pues   es   el   Estado   Contratante  quien  tiene  potencialmente  el   control  territorial46.      Pese   a   la   consideración   anterior,   como   se   había   mencionado,   las   obligaciones   para   los   “Estados   Territoriales”   son,   en   la   medida   que   su   45

 Ibid.  Documento  de  Montreux,  Declaración  A.  7.    En   ese   sentido   el   propio   DdM   reconoce   en   su   Declaración   B.   13   que   “En   situaciones   de   ocupación,   las   obligaciones   de   los   Estados   territoriales  se  circunscriben  a  las  zonas  en  las  que   están   en   condiciones   de   ejercer   un   control   efectivo.”   46

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poder   se   los   permita:   (i)   la   de   hacer   que   las   EMSP   que   operan   en   su   territorio   respeten   el   Derecho   Internacional   Humanitario;   (ii)   cumplir   las   obligaciones   que   les   incumben   en   virtud   del   Derecho   Internacional   Humanitario   mediante,   entre   otras   cosas,   la   adopción   de   las   medidas   legislativas   o   de   otra   índole   que   puedan   ser   necesarias   para   ello;   (iii)   promulgar   los   instrumentos   legislativos   necesarios   para   establecer   sanciones   penales  efectivas  aplicables  a  las  personas   que   hayan   cometido,   o   dado   la   orden   de   cometer,   infracciones   graves   de   los   Convenios  de  Ginebra  y,  si  procede,  de  su   Protocolo   Adicional   I;   y,   (iv)   investigar   y,   como   lo   exige   el   derecho   internacional,   o   de   otra   forma,   según   proceda,   enjuiciar,   extraditar   o   entregar   a   las   personas   sospechosas   de   haber   cometido   otros   delitos   contemplados   en   el   Derecho   Internacional.47  

Igualmente,  tienen  la  obligación  de   buscar   a   las   personas   que   presuntamente   hayan   cometido,   u   ordenado   cometer,   esas   infracciones   graves   y   de   hacer   que   comparezcan   ante   sus   propios   tribunales,   cualquiera   que   sea   su   nacionalidad.   También  tienen  la  obligación  de  investigar   y,  como  lo  exige  el  Derecho  Internacional,   o  de  otra  forma,  según  proceda,  enjuiciar,   extraditar   o   entregar   a   las   personas   sospechosas   de   haber   cometido   otros   delitos   contemplados   en   el   derecho   internacional 48 .   Estas   obligaciones   también  son  aplicables  a  todos  los  demás   Estados   que   no   sean   revistan   el   carácter   de   “contratante”,   “territorial”   u   “origen”49.     Obligaciones  de  Las  EMSP  y  su  personal  

  Las  obligaciones  de  los  Estados  de  Origen   y  de  los  otros  Estados     Los   Estados   de   origen   tienen   la   obligación  de,  en  la  medida  en  que  esté  en   su   poder,   hacer   que   las   EMSP   que   ostenten   su   nacionalidad   respeten   el   derecho   internacional   humanitario   cumplir  las  obligaciones  que  les  incumben   en   virtud   del   derecho   internacional   humanitario   mediante,   entre   otras   cosas,   la   adopción   de   las   medidas   legislativas   o   de   otra   índole   que   puedan   ser   necesarias   para   ello   obligación   de   promulgar   los   instrumentos   legislativos   necesarios   para   establecer   sanciones   penales   efectivas   aplicables   a   las   personas   que   hayan   cometido,   o   dado   la   orden   de   cometer,   47

infracciones   graves   de   los   Convenios   de   Ginebra   y,   si   procede,   de   su   Protocolo   Adicional  I.    

 Ibid.  Documento  de  Montreux,  Declaración    B.  9,   10,  11  y  12.  

  Como   es   evidente,   aparte   de   fijar   obligaciones   a   los   Estados,   el   DdM   debe   contemplar   obligaciones   para   las   EMSP   y   su   personal.   En   ese   sentido,   las   EMSP   según   el   DdM   tienen   la   obligación   de   respetar   el   Derecho   Internacional   Humanitario   o   las   normas   de   Derechos   Humanos   que   les   impone   el   derecho   nacional   aplicable,   así   como   de   respetar   las   demás   disposiciones   aplicables   del   derecho   nacional,   como   el   derecho   penal 50 ,   el   derecho   fiscal,   el   derecho   48

 Ibid.  Documento  de  Montreux,  Declaración  C.   14,  15,  16  y  17.   49  Ibid.   Documento   de   Montreux,   Declaración   D.   18,  19,  20  y  21.   50  Incluso   el   DdM   le   exige   a   las   EMSP   que   en   el   ámbito   penal   y   en   la   medida   de   lo   aplicable,   observen   el     Derecho   de   los   Estados   de   los   que   sean   nacionales.   Documento   de   Montreux,   Declaración  E.  23.  

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relativo   a   la   inmigración,   el   derecho   laboral   y   las   normas   específicas   sobre   los   servicios   militares   o   de   seguridad   privados51.     Un   aspecto   fundamental   a   fin   de   ejecutar   sanciones   jurídicas   a   los   miembros   de   las   EMSP   que   infrinjan   normas   de   Derecho   Internacional   Humanitario  o  de  Derechos  Humanos  es  el   estatuto   jurídico   aplicable.   Aunque   no   haya   una   determinación   precisa   de   este   aspecto,   según   el   DdM,   estatuto   de   los   miembros   del   personal   de   las   EMSP   está   determinado  por  el  Derecho  Internacional   Humanitario,   en   función   de   cada   caso,   en   particular  con  arreglo  a  la  naturaleza  y  las   circunstancias  de  las  funciones  que  tengan   que  desempeñar52.   Otro   aspecto   relevante   del   DdM   en   cuanto   al   personal   de   las   EMSP   es   que   le   brinda   una   serie   de   garantías   a   éste,   que   consisten   básicamente   en   que:   (i)   Si,   con   arreglo   al   Derecho   Internacional   Humanitario,   se   trata   de   civiles,   los   miembros   del   personal   de   las   EMSP   no   pueden   ser   objeto   de   ataques,   salvo   en   caso   de   que   participen   directamente   en   las   hostilidades   y   mientras   dure   dicha   participación;   (ii)   Están   protegidos   como   civiles  con  arreglo  al  derecho  internacional   humanitario,   a   menos   que   se   hayan   incorporado   a   las   fuerzas   armadas   regulares   de   un   Estado   o   que   sean   miembros   de   fuerzas,   unidades   o   grupos   armados   organizados   bajo   un   mando   que   sea   responsable   ante   el   Estado;   o   que   pierdan   por   alguna   otra   razón   su   protección,  en  la  medida  que  determine  el   derecho   internacional   humanitario;   (iii)   tienen   derecho   al   estatuto   de   prisioneros   de   guerra   en   los   conflictos   armados   51

 Ibid.   Documento   de   Montreux.   Declaración   E.   22.   52  Ibid.   Documento   de   Montreux.   Declaración   E.   24.  

internacionales   en   caso   de   que   se   trate   de   personas   que   acompañan   a   las   fuerzas   armadas   satisfaciendo   las   condiciones   previstas   en   el   párrafo   4)   del   artículo   4A   del  Tercer  Convenio  de  Ginebra53.   En   contraprestación   a   estas   garantías,   los   miembros   del   personal   de   las   EMSP   tienen   la   obligación,   independientemente   de   su   estatuto,   de   respetar   el   derecho   internacional   humanitario  aplicable  y  de  respetar,  en  la   medida  en  que  ejerzan  prerrogativas  de  la   autoridad   pública,   las   obligaciones   del   Estado   en   virtud   de   las   normas   internacionales   de   derechos   humanos.   Pueden   ser   enjuiciados   si   cometen   actos   tipificados   como   delitos   por   el   Derecho   Nacional   aplicable   o   el   Derecho   Internacional54.     Responsabilidad  del  superior  jerárquico     Sin   lugar   a   dudas,   un   ítem   muy   importante   para   la   protección   de   los   Derechos   Humanos   y   el   Derecho   Internacional   Humanitario   en   cuanto   al   actuar  de  las  EMSP  que  establece  el  DdM   es   la   responsabilidad   del   superior   jerárquico  de  las  empresas  que  prestan  los   servicios   de   seguridad   privada.   En   ese   orden   de   ideas,   el   DdM   prescribe   que   los   superiores   jerárquicos   del   personal   de   las   EMSP,   como   funcionarios   públicos,   tanto   si   son   mandos   militares   como   superiores   civiles,   o   los   directores   y   los   administradores  de  las  EMSP,  “podrán  ser   considerados   responsables   de   los   delitos   contra  el  derecho  internacional  cometidos   por   los   miembros   del   personal   de   las   53

 Ibid.  Documento  de  Montreux.  Declaración  E.  25,   26  b.  y  26  c.     54  Ibid.  Documento  de  Montreux.  Declaración  E.  26   a.,  26  d.  y  26e.  

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EMSP   que   estén   bajo   su   autoridad   y   control   efectivos   cuando   no   hayan   ejercido   sobre   ellos   el   control   necesario,   de   conformidad   con   las   normas   del   derecho   internacional.   La   responsabilidad   del   superior   jerárquico   no   dimana   exclusivamente  de  un  contrato”55.  

selección   similares   a   los   de   los   Estados  contratantes.  En  este  caso   la   capacidad   de   la   EMSP   de   desempeñar   sus   actividades   de   conformidad   con   el   derecho   internacional   humanitario   también   debería   ser   un   factor   determinante.   3. Supeditar   la   concesión   de   autorizaciones   o   licencias   al   cumplimiento   de   los   criterios   de   selección   y   exigir,   en   particular,   el   respeto   del   derecho   internacional   humanitario   también   por  parte  de  los  subcontratistas.   4. Establecer   normas   específicas   que   regulen   la   prestación   de   servicios   por   las   EMSP   y   su   personal,   por   ejemplo,   en   lo   que   atañe   al   uso   de   la   fuerza,   la   tenencia   de   armas   y   la   identificación.   5. Comprobar   que   se   cumplen   las   condiciones   de   la   autorización   o   la   licencia   y   prever   mecanismos   de   rendición   de   cuentas   para   las   EMSP,   por   ejemplo,   imponiendo   sanciones   administrativas   en   caso   de   incumplimiento.  

  Las  buenas  prácticas     Junto   con   las   obligaciones   de   los   Estados   (cualquiera   que   sea   su   carácter:   territorial,   de   origen   o   contratante)   y   de   las   EMSP   y   de   su   personal,   el   DdM   contiene   un   listado   largo   que   a   manera   de   síntesis   el   Gobierno   de   Suiza   y   el   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja56  concreta   de   la   siguiente   forma.   Respecto   de   las   buenas   prácticas   correspondientes   para   los   Estados   territoriales   se   fijan   por   el   DdM:   1. Establecer   un   sistema   de   autorizaciones   que   obligue   a   las   empresas   a   obtener   permisos   para   operar   o   a   solicitar   una   autorización   para   prestar   servicios   específicos.   Los   Estados   territoriales   también   pueden   conceder   licencias   a   particulares   o   registrar  sus  datos.     2. Establecer   un   procedimiento   de   selección   de   las   EMSP   basado   en   criterios   de   55

 Ibid.  Documento  de  Montreux  .  Declaración  F.   27.   56  Confederación   Suiza   &   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja     (2008).   Documento   de   Montreux.   Sobre   las   obligaciones   jurídicas   internacionales   pertinentes   y   las   buenas   prácticas   de   los   Estados   en   lo   que   respecta   a   las   operaciones   de   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas   durante  los  conflictos  armados.  Ginebra,  Suiza.  Pp.   39.  

Respecto   de   las   buenas   prácticas   correspondientes   para   los   Estados   de   origen,   el   DdM   fija   las   siguientes   en   criterio   de   las   instituciones   citadas   precedentemente:  

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1. Establecer   un   sistema   de   autorizaciones,   en   particular  para  la  “exportación”  de   los   servicios   de   las   EMSP   al   extranjero.   41 Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br

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2. Aplicar   procedimientos,   criterios   de   selección   y   condiciones   de   autorización   similares   a   los   de   los   Estados   contratantes   y   territoriales,   controlar   el   cumplimiento   De   las   condiciones   de   la   autorización   o   la   licencia   y   establecer   mecanismos   para   que   las   EMSP   rindan   cuentas   de   sus   actos.     2.   La   utilidad   jurídica   del   Documento   de   Montreux     Visto   el   contexto   por   el   cual   se   concibió   el   DdM   y   revisado   su   contenido,   es   menester   analizar   tanto   su   valor   jurídico   como   las   consecuencias   de   ese   valor.   Entrando   en   materia,   el   Considerando   3º   del   Documento   de   Montreux   expresa   literalmente:   “Que   el   presente   documento   no   es   un   instrumento   jurídicamente   vinculante   ni   afecta   a   las   obligaciones   vigentes   de   los   Estados   con   arreglo   al   derecho   internacional   consuetudinario   o   a   los   acuerdos   internacionales   en   los   que   son   partes,  en  particular  a  sus  obligaciones  en   virtud   de   la   Carta   de   las   Naciones   Unidas   (especialmente  del  párrafo  4  del  Artículo  2   y  del  Artículo  51)”.   Ante   la   contundencia   de   ese   considerando   en   el   sentido   de   no   ser   vinculante   jurídicamente,   cabe   preguntarse   por   lo   menos   dos   ítem,   por   una   parte   si   ante   la   falta   de   vinculación   jurídica   hay   un   vacío   legal   insalvable   para   regular   el   actuar   de   las   EMSP,   y   por   otra   parte   qué   objetivo   tiene   entonces   hacer   este   tipo   de   ejercicio   de   hacer   un   documento   que   no   genera   obligaciones  

jurídicas.     En   cuanto   al   primer   cuestionamiento,   considero   que   no   hay   vacío   legal   por   lo   menos   en   cuanto   al   Derecho   Internacional   Humanitario   se   refiere.   Esto   debido   a   que   el   artículo   3   común   de   los   Convenios   de   Ginebra   para   Conflictos   no   Internacionales 57  (tipo   de   57

 Artículo   3   de   los   Convenios   de   Ginebra   para   Conflictos  no  Internacionales   En  caso  de  conflicto  armado  que  no  sea  de  índole   internacional  y  que  surja  en  el  territorio  de  una  de   las   Altas   Partes   Contratantes,   cada   una   de   las   Partes  en  conflicto  tendrá  la  obligación  de  aplicar,   como  mínimo,  las  siguientes  disposiciones:   1.  Las  personas  que  no  participen  directamente  en   las   hostilidades,   incluido   s   los   miembros   de   las   fuerzas   armadas   que   hayan   depuesto   las   armas   y   las   personas   puestas   fuera   de   combate   por   enfermedad,   herida,   detención   o   por   cualquier   otra   causa,   serán,   en   todas   las   circunstancias,   tratadas   con   humanidad,   sin   distinción   alguna   de   índole  desfavorable,  basada  en  la  raza,  el  color,  la   religión   o   la   creencia,   el   sexo,   el   nacimiento   o   la   fortuna,  o  cualquier  otro  criterio  análogo.   A  este  respecto,  se  prohíben,  en  cualquier  tiempo   y   lugar,   por   lo   que   atañe   a   las   personas   arriba   mencionadas:   los   atentados   contra   la   vida   y   la   integridad   corporal,   especialmente   el   homicidio   en   todas   sus   formas,   las   mutilaciones,   los   tratos   crueles,   la   tortura  y  los  suplicios;   la  toma  de  rehenes;   los   atentados   contra   la   dignidad   personal,   especialmente   los   tratos   humillantes   y   degradantes;   las   condenas   dictadas   y   las   ejecuciones   sin   previo   juicio   ante   un   tribunal   legítimamente   constituido,   con   garantías   judiciales   reconocidas   como   indispensables  por  los  pueblos  civilizados.   2.   Los   heridos   y   los   enfermos   serán   recogidos   y   asistidos.   Un   organismo   humanitario   imparcial,   tal   como   el   Comité  Internacional  de  la  Cruz  Roja,  podrá  ofrecer   sus  servicios  a  las  Partes  en  conflicto.   Además,   las   Partes   en   conflicto   harán   lo   posible   por  poner  en  vigor,  mediante  acuerdos  especiales,   la   totalidad   o   parte   de   las   otras   disposiciones   del   presente  Convenio.   La   aplicación   de   las   anteriores   disposiciones   no   surtirá   efectos   sobre   el   estatuto   jurídico   de   las   Partes  en  conflicto.  

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conflicto   en   el   cual   por   regla   general   se   emplean  EMSP)  establece  que  en  caso  de   conflicto   armado   que   no   sea   de   índole   internacional   y   que   surja   en   el   territorio   de   una   de   las   Altas   Partes   Contratantes,   cada  una  de  las  Partes  en  conflicto  tendrá   la  obligación  de  aplicar,  como  mínimo  una   serie   de   disposiciones   que   son   la   base   mínima,   y   podría   decirse   que   son   casi   le   esencia,   del   Derecho   Internacional   Humanitario.     Además,   es   relevante   que   el   artículo   citado   hace   énfasis   en   que   esas   obligaciones   humanitarias   sean   desplegadas   por   “cada   una   de   las   Partes   en   conflicto”   (negrilla   fuera   de   texto),   y   dada  esa  redacción  no  es  difícil  interpretar   que   se   incluyen   en   el   ámbito   de   aplicación   del   artículo   no   solo   el   Estado   Territorial   y   sus   contrapartes,   sino   que   también   las   EMSP   en   tanto   su   actuar   en   el   conflicto   represente   al   Estado   Contratante,   o   incluso   en   la   medida   en   que   sea   una   parte   del  conflicto.     En   la   jurisprudencia   internacional   este   principio   de   aplicación   del   mencionado   artículo   3   a   todas   las   partes   de   un   conflicto   interno   ha   sido   ampliamente   reconocido   en   fallos   como   el   del   caso   Tadic58  y   en   el   ámbito   interno   en   casos   como   el   de   Sendero   Luminoso59,   entre   muchos   otros.   Tal   vez   uno   de   los   fallos   que   mejor   aborda   este   tema   es   el   del  caso  Boškoski  y  Tarčulovski,  en  el  cual   Tribunal   Penal   Internacional   para   exYugoslavia   aprovechando   toda   la   experiencia   de   casos   previos,   hace   una  

revisión   pormenorizada   de   la   aplicación   práctica  del  mencionado  artículo  3  común.   Para   esos   efectos,   el   Tribunal   establece   que   con   un   mínimo   de   organización   de   la   parte   en   conflicto   es   suficiente   para   aplicar   el   mencionado   artículo   360,   y   las   EMSP   tienen   esa   organización   por   definición,   de   manera   que   les   serían   aplicables   el   mencionado   artículo,   con   las   consecuencias  jurídicas  que  eso  implica.   Sumado   a   esto   y   enfocándose   en   principios   básicos   de   los   Derechos   Humanos,   pero   que   son   regulados   por   el   Derecho   Internacional   Humanitario,   el   artículo   4º   del   Protocolo   adicional   a   los   Convenios  de  Ginebra  del  12  de  agosto  de   1949   relativo   a   la   protección   de   las   víctimas   de   los   conflictos   armados   sin   carácter   internacional   (Protocolo   II),   establece   una   serie   de   garantías   fundamentales   de   trato   humano   que   deberían   ser   respetadas   los   las   EMSP,   según   las   cuales   “Todas   las   personas   que   no   participen   directamente   en   las   hostilidades,   o   que   hayan   dejado   de   participar  en  ellas,  estén  o  no  privadas  de   libertad,  tienen  derecho  a  que  se  respeten   su   persona,   su   honor,   sus   convicciones   y   sus  prácticas  religiosas.  Serán  tratadas  con   humanidad   en   toda   circunstancia,   sin   ninguna   distinción   de   carácter   desfavorable.”   Analizado  entonces  que  el  DdM  no   tiene   valor   jurídico,   pero   que   es   posible   suplir   esa   falencia   mediante   normas   generales   de   Derecho   Internacional   60

58

 International   Criminal   Tribunal   for   the   former   Yugoslavia   (ICTY)   (1999),   The   Prosecutor   v.   Tadic,   Case  IT-­‐94-­‐1-­‐Tbis-­‐R117,  Judgment  (Trial  Chamber),   11  November  1999.   59  Corte   Suprema   de   la   República   del   Perú.   Sentencia   Abimael   Guzmán   Reinoso   y   otros,   Perú,   Expediente  acumulado  No.  560-­‐03,    13  de  octubre   de  2006,  pp.  167  y  ss.  

      International   Criminal   Tribunal   for   the   former   Yugoslavia   (ICTY)   (2008),   The   Prosecutor   v.   Boškoski  and  Tarčulovski,  Case  No.  ICTY-­‐IT–04–82-­‐ T,   Judgment   (Trial   Chamber),   10   July   2008,   paras.   175–205.  En  el  para  197  menciona  expresamente:   “Common   Article   3   reflects   basic   humanitarian   protections,   and   a   party   to   an   armed   conflict   only   needs   a   minimal   degree   of   organisation   to   ensure   their  application.”  

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Humanitario,   se   debe   dar   respuesta   al   otro   interrogante   planteado   en   el   sentido   de   para   qué   se   hizo   este   ejercicio.   Según   los   propios   gestores   de   la   iniciativa   el   fin   del   DdM   nace   “(…)   del   deseo   de   reunir   a   los   Gobiernos   más   afectados   por   estas   empresas  a  fin  de  debatir  el  marco  jurídico   internacional   por   el   que   se   rigen   sus   actividades”61.   Frente   a   este   declaración,   surge   a   mi   juicio   un   cuestionamiento   en   el   sentido   de   preguntarse   ¿para   qué   hacer   todo   ese   esfuerzo,   sólo   para   debatir   un   marco  jurídico  o  será  que  la  sigla  EMSP  es   una   forma   velada   de   mercenarios   que   requieren   un   régimen   especial   o   respecto   del  cual  se  pretende  empezar  a  regular?  

Convenios   de   Ginebra   de   1949,   aplicable   en  los  conflictos  armados  internacionales,   define   al   mercenario   como   toda   persona   que:  1)  haya  sido  especialmente  reclutada   a  fin  de  combatir  en  un  conflicto  armado;   2)   de   hecho,   tome   parte   directa   en   las   hostilidades;   3)   esté   animada   esencialmente   por   el   deseo   de   obtener   un   provecho   personal;   4)   no   sea   nacional   de   una   Parte   en   conflicto   ni   residente   en   un   territorio   controlado   por   una   Parte   en   conflicto;  5)  no  sea  miembro  de  las  fuerzas   armadas   de   una   Parte   en   conflicto;   6)   no   haya   sido   enviada   en   misión   oficial   como   miembro   de   sus   fuerzas   armadas   por   un   Estado  que  no  es  Parte  en  conflicto.  

Para   dar   respuesta   a   esos   interrogantes   acudiré   a   las   definiciones   legales   internacionales   existentes   a   fin   de   determinar   cuál   es   el   status   funcional   de   las   EMSP   y   qué   implica   que   sean   consideradas  como  mercenarios.  Según  el   DdM   las   ““EMSP”,   como   quiera   que   se   describan   a   sí   mismas,   son   entidades   comerciales  privadas  que  prestan  servicios   militares   y/o   de   seguridad.   Los   servicios   militares   y/o   de   seguridad   incluyen,   en   particular,  los  servicios  de  guardia  armada   y   de   protección   de   personas   y   objetos,   como   convoyes,   edificios   y   otros   lugares;   el   mantenimiento   y   la   explotación   de   sistemas   armamentísticos;   la   custodia   de   prisioneros;   y   el   asesoramiento   o   la   capacitación   de   las   fuerzas   y   el   personal   de  seguridad  locales”62  

Si   bien   las   EMSP   tienen   varias   características   de   las   mencionadas   anteriormente,   lo   que   las   diferencia   del   “mercenario”   clásico   es   que   sus   actividades  son  defensivas  y  estrictamente   limitadas.   Mientras   que   el   “mercenario”   está  en  el  frente  de  batalla  y  son  quienes   hacen   la   guerra,   las   EMSP   realizan   actividades   periféricas   al   conflicto63.   Las   funciones   para   las   cuales   se   contratan   a   las   EMSP   son   de   seguridad   de   bienes   y   personas,   siempre   que   sean   de   tipo   defensivo;   de   seguridad   marítima;   de   formación  de  fuerzas  armadas,  policiales  o   militares;   logística;   mantenimiento,   desminado   y   descontaminación;   inteligencia;  y  apoyo  médico64.  De  hecho,   en   Somalia   la   ONG   “Médicos   sin   Fronteras”  y  el  Comité  Internacional  de  la   Cruz   Roja   contratan   diversas   empresas   para   la   realización   de   las   actividades   mencionadas.  

¿Según   la   definición   anterior   se   puede   afirmar   que   los   miembros   de   las   EMSP  son  mercenarios?  La  perspectiva  del   Derecho  Internacional  Humanitario  podría   dar   una   idea   sobre   este   aspecto.   El   artículo   47   del   Protocolo   I   adicional   a   los   61

 Ibid.  Confederación  Suiza  &  Comité  Internacional   de  la  Cruz  Roja.  Pp.  44.   62  Ibid.   Documento   de   Montreux   ,   Considerando   9   a.  

63

 Gauchon,   Pascal   (2014).   “Un   métier   de   fer   et   d´argent”.   En   Conflicts   No.   2.   (Julliet   –   Aout   –   Septembre  2014).  Paris.  P.  46  –  50,  pp.  48.   64  Chepleu,   Philippe   (2014).   “Les   bonnes   affaires   des   entrepreneurs   de   guerre.”   En   Conflicts   No.   2.   (Julliet  –  Aout  –  Septembre  2014).  Paris.  P.  57  –  61,   pp.  58  y  ss.  

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 Fernando  Villamizar  LAMUS   2.  El  Documento  de  Montreux:     Derechos  Humanos  Y  Derecho  Internacional  Humanitario  En  Las  Operaciones  De  Empresas  Militares  Y   De  Seguridad  Privadas    

En   ese   sentido,   las   EMSP   y   sus   miembros   se   deben   considerar   civiles   en   criterio   de   Éric   Pomés,   doctor   en   Derecho,   y   como   consecuencia   se   benefician   de   la   inmunidad  contra  los  ataques  directos  que   el  Derecho  Internacional  Humanitario  y  las   normas  de  Derechos  Humanos  consagran.   Así   las   cosas,   una   reglamentación   específica   para   las   EMSP   tiene   una   justificación   clara,   pese   a   que   el   Derecho   Internacional   Humanitario   ampara   las   situaciones   en   que   actúan,   tal   y   como   se   planteó   anteriormente.   La   duda   sobre   si   las   EMSP   son   mercenarios   queda   en   actividades   como   el   mantenimiento   de   la   paz   (peace   keeping)   o   si   realizan   actividades   ofensivas   que   no   se   enmarquen   en   el   concepto   de   legítima   defensa.   De   conformidad   con   lo   anterior,   el   Gobierno   de   Suiza   y   el   Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja   han   expresado   que   los   empleados   de   las   EMSP   pueden,  en  algunos  casos,  encajar  con  los   criterios   que   definen   al   mercenario,   en   cuyo   caso   no   tienen   derecho   al   estatuto   de   combatiente   ni   al   de   prisionero   de   guerra   en   los   conflictos   armados   internacionales 65 .   Pero   además,   si   las   EMSP   fueran   considerados   mercenarios,   no   solo   no   tendrían   las   garantías   mencionadas,   sino   que   sus   acciones   podrían   ser   considerados   como   crimen   internacional,   de   conformidad   con   la   Convención   de   la   Organización   de   la   Unidad   Africana   para   la   Eliminación   de   Mercenarios   en   África   de   1977.   También,   con   ciertas   restricciones   jurídicas,   se   le   podrían   aplicarse   la   Convención   de   Naciones   Unidas   contra   el   reclutamiento,   la   utilización,   financiamiento   y   la   instrucción  de  mercenarios  de  1989.    

  Conclusiones     Al   iniciar   este   trabajo   se   había   planteado   como   problema   de   investigación,   lo   necesario   de   un   instrumento   como   el   Documento   de   Montreux  para  regular  las    actividades  de   la   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas,   dado   el   estado   actual   del   Derecho   Internacional   Humanitario.   En   ese   sentido,   la   hipótesis   que   guió   este   a   trabajo   a   fin   de   dar   respuesta   a   la   pregunta   planteada   apunta   a   afirmar   que   si   se   quiere   regular   la   actuación   de   empresas   de   seguridad   privadas   en   conflictos   armados,   el   “Documento   de   Montreux”   tiene   poco   valor   jurídico,   mientras   que   el   Derecho   Internacional   Humanitario   tiene   los   mecanismos   jurídicos  aptos  para  esa  labor.   Visto  y  analizado  el  Documento  de   Montreux   y   el   contexto   de   las   empresas   militares   y   de   seguridad   privadas,   considero   que   el   Derecho   Internacional   Humanitario  y  el  Derecho  de  los  Derechos   Humanos   son   suficientes   para   regular   la   actividad  de  esas  empresas.  Ahora  bien,  si   dichas   empresas   incurren   en   conductas   que   puedan   ser   consideradas   como   “mercenarias”,   la   consecuencia   jurídica   desde   estas   dos   ramas   del   Derecho   son   claras,  toda  vez  que  pierden  los  privilegios   que   podrían   tener   por   ser   considerados   civiles  en  un  conflicto  armado.    

En   ese   orden   de   ideas,   creo   haber   comprobado   que   el   Documento   de   Montreux  no  reviste  mayor  importancia  a   fin   de   regular   el   desempeño   de   las   EMSP   en   sus   actividades,   porque   además,   si   llegasen   a   desbordar   el   ámbito   de   aplicación  para  el  cual  están  concebidas  e   65 incurrieran   en   conductas   consideradas    Ibid.  Confederación  Suiza  &  Comité  Internacional   como   propios   de   mercenarios,   existen   de  la  Cruz  Roja,  pp.  43.   45 Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br REVISTA  JURÍDICA  DO  CESUCA-­‐  ISSN  2317-­‐  9554  -­‐    v.2,  n.  4,  dez/2014                                                            http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/revistajuridica  

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sendas  consecuencias  jurídicas,  tanto  en  el   Derecho   Internacional   Humanitario   como   en   otros   instrumentos   jurídicos   que   proscriben   todo   el   ámbito   de   la   práctica   de  los  mercenarios.    

Cicerón   a   Iraq.   Fondo   de   Cultura   Económica,  Madrid.      

Sin     embargo,   dado   lo   específico   que  pretende  ser  los  casos  en  que  actúan   las   EMSP,   y   dado   también   que   hay   un   marco  jurídico  en  el  Derecho  Internacional   y  en  el  Derecho  de  los  Derechos  Humanos   para   sancionar   sus   eventuales   hechos   punibles,   considero   que   el   ejercicio   realizado  por  el  Gobierno  suizo  y  el  Comité   Internacional   de   la   Cruz   Roja   tiene   un   propósito   loable,   pues   es   ir   construyendo   progresivamente   un   marco   jurídico   que   sea   específicamente   aplicable   a   las   EMSP   de   manera   que   quienes   se   empleen   en   éstas   o   las   contraten   sepan   que   hay   unas   obligaciones   que   actualmente   no   tienen   un  carácter  vinculante,  pero  que  podrían  ir   haciendo   carrera   como   Derecho   Consuetudinario,   tal   y   como   ha   ocurrido   con   estatutos   que   no   alcanzaron   a   nacer   a   la   vida   jurídica,   como   por   ejemplo   las   Reglas   de   la   Guerra   Aérea   de   La   Haya   del   año   1923,   que   nunca   entraron   en   vigor,   pero   que   consagran   principios   que   hoy   son   considerados   como   Derecho   Consuetudinario66  

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