FERTILIZACION HUMANA ASISTIDA u

Autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Decana Mónica Pinto Vicedecano Alberto J. Bueres Consejo Directivo de la Facultad de Derecho Claustro de Profesores Consejeros Titulares Profesores Atilio A. Alterini /Beatriz S. Krom/ Jorge L. Kielmanovich Mario E. Ackerman / Marcelo Gebhardt / Mary A. Beloff Luís M. Genovesi / Darío F. Richarte Consejeros Suplentes Alberto Bueres / Enrique N. Zuleta Puceiro / Esteban Centanaro Alfredo E. Soto / Diego E. Chami /Eduardo Barbarosch Marcelo E. Haissiner/ Jorge Berbere Delgado Claustro de Graduados Consejeros Titulares Alejo Monner Sanz/ Lilian Lapadula Jorge Del Azar / Javier Petrantonio Consejeros Suplentes Mariano Mugnolo / Fernando Barrera Gabriela Castillo / Julio Aren Claustro de Estudiantes Consejeros Titulares Nicolás de la Cruz García / Luciana Gallardo/ Maitén García Lavalle Consejeros Suplentes Daniel Alvarez Vera / Lucila Gómez Ares Luís Sánchez/ Manuel L. Quinteros Secretaria Académica: Silvia C. Nonna Secretario de Hacienda y Administración General: Alejandro Gómez Secretario de Investigación: Marcelo Alegre Secretario de Extensión Universitaria: Carlos A. Bedini Subsecretario Académico: Sergio Brodsky Subsecretaria de Relaciones Internacionales e Institucionales: Isabel Sábato Subsecretario de Vinculación Ciudadana: Hernán Arce Departamento de Publicaciones Directora: Mary Beloff Subdirector: Sebastián Picasso Secretario: Andrés Heim

FERTILIZACION HUMANA ASISTIDA

Aspectos legales, jurisprudenciales y sociales desde un abordaje interdisciplinario u

Pablo Oscar Rosales

Facultad de Derecho UBA - la ley

Rosales, Pablo Fertilización humana asistida / Pablo Rosales; edición literaria a cargo de Leandro Nicolás Guzmán. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley; Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 2013. 448 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2414-0          1. Derecho. 2.  Gestación Humana.. I. Guzmán, Leandro Nicolás, ed. lit. II. Título CDD 344.041 96

Copyright © 2013 by Facultad de Derecho U.B.A. Av. Pte. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Buenos Aires Copyright © 2013 by La Ley S.A.E. e I. Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher Tirada: 400 ejemplares ISBN: 978-987-03-2414-0 SAP: 41439543

Argentina

INDICE

I. Breve historia de la Fertilización Humana Asistida y de las técnicas actuales. II. Sobre los métodos de fertilización asistida. III. La práctica profesional desde la interdisciplina. Aspectos culturales y sociales de la paternidad y la maternidad. IV. Los Derechos Reproductivos y el derecho a la procreación en la doctrina argentina. V. Algunas nuevas fuentes legales del derecho a la cobertura de las técnicas de fertilización asistida. VI. Obligaciones de las Obras Sociales Nacionales de la ley 23.660/1 y el Programa Médico Obligatorio (PMO). VII. Algunas nuevas fuentes legales provinciales: Provincias de Buenos Aires, Córdoba, Río Negro y Santa Cruz. El caso de Entre Ríos. VIII. La jurisprudencia: 1.- El primer caso judicial: Una historia con final agridulce; 2.- La Suprema Corte de Justicia de Mendoza y la obra social provincial; 3.- Primeros fallos judiciales de la Provincia de Buenos Aires (excluyendo la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata); 4.- Abordaje del género y la religión en un interesante fallo de la Cámara Federal de San Martín y del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires; 5.- Jurisprudencia de algunos de los Tribunales Superiores de las provincias; 6.- Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata y de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 7.- Jurisprudencia de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires; 8.- Otros fallos judiciales de interés. IX. Derecho Comparado.

X. Jurisprudencia. XI. Legislación nacional. XII. Normativa Internacional. XIII. Sobre el Proyecto de ley nacional de Fertilización Humana Asistida. XIV. Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial presentado en 2012: Inclusión de la Fertilización Humana Asistida. XV. Colofón. XVI. Bibliografía

Indice Gener al Pág.

Capítulo I Breve historia de la Fertilización humana asistida y de las técnicas actuales . .........................................................................................

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Capítulo II Sobre los métodos de fertilización asistida.......................................

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Capítulo III La práctica profesional desde la interdisciplina. Aspectos culturales y sociales de la paternidad y la maternidad.........................

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Capítulo IV Los Derechos Reproductivo y el Derecho a la procreación en la doctrina argentina..........................................................................

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Capítulo V Algunas fuentes legales del derecho a la procreación asistida.........

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Capítulo VI Obligaciones de las Obras Sociales Nacionales de la ley 23.660/1 y el Programa Médico Obligatorio (PMO).....................................

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Capítulo VII Algunas nuevas fuentes legales provinciales: .....................................

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Capítulo VIII La jurisprudencia................................................................................

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Capítulo IX Derecho Comparado.......................................................................... 177

Capítulo X

Fallos judiciales seleccionados en texto completo........................... 193

Capítulo XI Legislación nacional........................................................................... 345 XII. Normativa Internacional . .......................................................... 359 Legislación comparada: Ley 14/2006 de Procreación Humana Asistida de España................................................................................. 359

Capítulo XIII Proyecto de ley Nacional de Fertilización Humana Asistida............ 387

Capítulo XIV Comentarios sobre el proyecto de Ley Nacional de Fertilización Humana Asistida 2011.................................................................... 397



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Capítulo XV Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial presentado en 2012: Inclusión de la Fertilización Humana Asistida............... 411 Colofón ............................................................................................... 421 Bibliografía.......................................................................................... 423

Capítulo I historia de la Fertilización humana asistida y de las técnicas actuales

Breve

Si bien la procreación humana asistida no es un procedimiento nuevo, la fecundación in vitro es una técnica de las últimas décadas. Uno de los primeros antecedentes vinculado a esta técnica de reproducción asistida se ubica en 1944 cuando dos biólogos Rock y Menken obtuvieron cuatro embriones a partir de más de cien ovocitos humanos extraídos de ovarios y expuestos a espermatozoides. Sin embargo, el resultado no fue del todo óptimo ya que al poco tiempo, los embriones perecieron. Entre 1965-1970, el ginecólogo británico Robert Edwards, aplicó un proceso para obtener embriones teniendo en cuenta el momento óptimo de maduración de las dos células germinales humanas. Posteriormente, le surgió la idea del tratamiento hormonal para obtener más de un óvulo por vez (ovulación inducida). Asimismo, presenta ante los investigadores, la posibilidad de fertilizar óvulos humanos en probeta. Y en 1970, se obtiene el desarrollo de óvulos fertilizados in vitro: de 38 cigotos, la mayor parte alcanzó el estadio de 2 células, 2 el de 4, 3 el de 8 y 2 el de 16 células, es decir el de mórula inicial. A principios de 1971, el investigador comunica haber conseguido un estadio más avanzado de desarrollo y anuncia la posibilidad de transferir embriones al útero materno para que allí se desarrollen y den a luz normalmente. Y fue finalmente en 1978 cuando se produjo el primer nacimiento de Louise Brown, concebida por la técnica de fecundación in vitro y transferencia del embrión al útero. Para los padres, un matrimonio de clase media de Bristol (Inglaterra), Louise significó el final feliz tras muchos años de búsqueda de un hijo, cuando Lesley Brown (su madre) había quedado desahuciada a causa de una obstrucción de las trompas de Falopio.

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Para los médicos que hicieron posible su nacimiento fue la culminación de un trabajo de catorce años, con “pocos aciertos y muchas frustraciones”. Finalmente el 10 de noviembre de 1977, Lesley Brown recibió un embrión de 8 células resultado de la fecundación in vitro de un óvulo suyo y el espermatozoide de su marido. Los médicos habían comenzado suministrándole hormonas para que produjera el óvulo en el momento preciso; el mismo fue succionado con una aguja hueca, retirado de su cuerpo y mantenido vivo durante 12 horas hasta que se unió el espermatozoide. Como habitualmente transcurren 14 días entre la ovulación y la implantación del óvulo en la matriz, Edwards debió mantener el embrión en un medio que reprodujera las condiciones que se presentan en las trompas. Luego, Steptoe lo colocó en el útero mediante un tubo muy fino introducido a través de la vagina. Exitosamente el 25 de Julio de 1978 los médicos decidieron realizar una cesárea naciendo una beba de 2.608 Kg. Los ensayos se fueron repitiendo a velocidad vertiginosa y poco a poco todos los países comenzaron a implementar este procedimiento. Los nacimientos por medio de la FIVET, en 1984 ascendían a 3 niños por día. Después el mundo perdió la cuenta. Finalmente el mundo tomó registro histórico de esta hazaña, aunque un poco tardío, cuando en el año 2010, el Dr. Robert Edwards, recibió por estas técnicas el premio Nobel de Medicina. Robert Edwards es uno de los pocos científicos en el mundo que puede ver en vida el impacto de su propio trabajo. Edwards propuso encontrar un camino para aliviar el sufrimiento de la gente que no podía tener hijos, y desarrolló con éxito la técnica de fertilización in vitro. Hoy, más de 50 años después del inicio de ese recorrido, hay más de 4 millones de chicos en el mundo que viven gracias al trabajo de Edwards   (1). Edwards conoció a Patrick Steptoe, que estaba especializado en el uso de la laparoscopia, y así empezó una gran colaboración, aunque recibieron críticas del entorno científico. Juntos, los investigadores hicieron muchos intentos hasta que la persistencia dio sus frutos. Desarrollaron la fertilización in vitro, que consiste en colocar espermatozoides con un óvulo. Algunos se adhieren a la capa externa del óvulo y sólo uno logra la penetración. Se forma un embrión que es transferido al útero de la mujer. Así, el primer caso exitoso fue el de Louis Brown, cuyos padres habían buscado un hijo durante 9 años. Desde entonces, la técnica fue incorporada masivamente, y    (1) Clarín, 5/10/2010.

 

produjo un impacto médico y social. A partir de la fertilización in vitro, se concretaron opciones impensadas (en combinación con otras técnicas), como el alquiler de útero, las donaciones de óvulos, espermatozoides y embriones, la posibilidad de congelar óvulos para retrasar la maternidad, o que nazcan bebés sin el virus del sida, aunque sus padres lo tengan. Para un primer acercamiento al tema en cuestión, podemos decir que la fecundación in vitro es una técnica de reproducción artificial que consiste en lograr la fecundación del óvulo femenino en un tubo de vidrio, superando las dificultades que conlleva con anterioridad: la extracción y conservación de los gametos y finalmente las que supone el trasplante del óvulo fecundado en el útero materno. Aproximadamente entre un 10 y un 15% de las parejas presentan incapacidad para tener descendencia y un porcentaje de parejas aún no conocido, pero posiblemente mayor tienen menos hijos que los deseados. Durante muchos años, el estudio clínico de una pareja, con imposibilidad de gestar naturalmente estuvo dedicado fundamentalmente al examen de las fallas que podían ocurrir en el organismo que aloja durante los meses de gestación al embrión, es decir sólo se analizaba el funcionamiento del organismo de la mujer como posible causa de esterilidad o infertilidad   (2). Así como en el pasado se consideraba a la mujer como responsable del 100% de las causas, actualmente se sostiene que en 1/3 de los casos hay un factor femenino; en 1/3 un factor masculino y en el 1/3 restante, causas en ambos miembros de la pareja. Se define a la infertilidad desde una constatación de hecho: una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad, cuando luego de un año de mantener relaciones sexuales en forma regular y sin utilizar métodos anticonceptivos, no es capaz de gestar. Este es un concepto práctico que se utiliza por la razón de que las parejas con relaciones sexuales regulares sin anticoncepción, en el 80-85% de los casos, logra un embarazo dentro de éste período. Sin embargo,    (2) Estos dos conceptos no significan los mismos: INFERTILIDAD es la incapacidad para lograr un embarazo después de un año de búsqueda intencionada sin el uso de algún método anticonceptivo (probabilidad menor a 25% de lograr embarazo). Como se ve es un concepto medico descripto por una situación de hecho. En cambio ESTERILIDAD es cuando no se tiene posibilidad de lograr el embarazo sin ayuda médica. Pocos pacientes son estériles; la mayoría es infértil. Muchas veces por ejemplo, por tratamiento de quimioterapia o rayos que afectan las gónadas en forma definitiva.

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también se deben tomar en cuenta otros factores como operaciones, enfermedades, etc. que pudieran haber alterado la fertilidad transitoriamente durante el año. Por otro lado, puede surgir un diagnóstico de infertilidad sin necesidad de esperar al año para comenzar los estudios (ej. anomalías desde el nacimiento, obstrucción ovaria por enfermedades previas, etc.). Por “reproducción asistida”, se entienden a aquellas técnicas mediante las cuales los médicos tratan de aproximar las gametas masculinas y femeninas intentando aumentar de esta manera las posibilidades de embarazo. Entre ellas están las FIV y la técnica de más alta complejidad, la ICSI. Argentina fue el cuarto país latinoamericano que incorporó las técnicas científicas en reproducción asistida. En abril de 1985 el Dr. Nicholson y el Dr. Brugo Olmedo realizaron la primera FIV en nuestro país. uu

Capítulo II Sobre

los métodos de fertilización asistida

Nos interesa dar una noción descriptiva de las principales técnicas médicas de procreación humana asistida de modo ilustrativo, para concentrarnos en los aspectos jurídicos y sociales de esta temática. Inseminación artificial La inseminación artificial humana adquirió una amplia popularidad como un tratamiento para la infertilidad en la década de los años 70. La inseminación intracervical (ICI), la técnica original utilizada para la inseminación artificial (AI), es en esencia bastante sencilla. La técnica de AI más común que se utiliza en la actualidad, que ofrece ciertas ventajas con respecto a la ICI, se denomina inseminación intrauterina (IUI). La inseminación artificial, o AI, es un procedimiento de fertilización en el que se colocan artificialmente espermatozoides en el cuello del útero (inseminación intracervical) o el útero (inseminación intrauterina) de una mujer. Durante el tratamiento de inseminación artificial, se realiza un control exhaustivo del ciclo menstrual de la mujer con kits de ovulación, ultrasonidos y análisis de sangre. El semen que se implantará es “lavado” en un laboratorio, lo que aumenta las posibilidades de fertilización mientras se eliminan las sustancias químicas innecesarias y potencialmente nocivas. El semen se introduce en la mujer y, si el procedimiento es exitoso, se produce la concepción. Hay varios tipos de inseminación artificial. La inseminación intracervical, o ICI, es uno de los tipos de inseminación artificial que se realiza con mayor frecuencia. La ICI es un procedimiento relativamente rápido y generalmente indoloro que deposita espermatozoides de un donante directamente en el cuello del útero, con

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lo que se aumentan radicalmente las posibilidades de que los espermatozoides se abran camino por el útero y las trompas de Falopio, donde puedan fertilizar el óvulo. La inseminación intrauterina, o IUI, es el método de inseminación artificial por el varóno (AIH) que se realiza con mayor frecuencia. La inseminación intrauterina, a menudo más simple y menos costosa que la fertilización in vitro (IVF), es un tratamiento eficaz para algunos tipos de infertilidad. Cuando se combina con la estimulación ovárica, la IUI, que coloca espermatozoides en las trompas de Falopio, muestra tasas elevadas de éxito en la fertilización. La inseminación artificial también puede hacerse con espermatozoides de un donante, en los casos en que existe posibilidades de transmisión de enfermedades genéticas o cuando se trata de una mujer sin pareja masculina. Fertilización in vitro (FIV) y transferencia embrionaria Las técnicas de fertilización in Vitro, como su nombre lo dice son aquellas en las cuales la fertilización se produce fuera del cuerpo (“en el vidrio”, en una pipeta). La técnica original se denomina FIV y en esta técnica la fertilización del óvulo por el espermatozoide se produce en un medio artificial como es el laboratorio, pero el proceso de fertilización es totalmente natural ya que se coloca un promedio de 200.000 espermatozoides alrededor del óvulo, el que será penetrado naturalmente por uno de ellos y así se formarán los embriones que serán transferidos a la cavidad uterina por medio de diferentes tipos de catéteres mediante un procedimiento sencillo e incruento. Cuando la muestra espermática es muy pobre y se sospecha que es poco posible que los espermatozoides puedan fertilizar solos, se utiliza la técnica de ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en donde se inyecta un espermatozoide en cada ovulo. Vale decir se favorece el proceso de fertilización asistida.   (1) Esta técnica fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de la infertilidad causada por obstrucción de las trompas o por factor masculino (la utilización de la técnica FIV o la ICSI dependerá del resultado del espermograma al momento de realizarla). Sin embargo, las indicaciones con el correr del tiempo fueron ampliándose e incorporando todos aquellos casos en los que existe dificultad en el encuentro entre los espermatozoides y el óvulo. Así se han tratado factores masculinos, endometriosis, problemas inmunológicos, esterilidad sin causa aparente, etc. y se han incorporado algunos procedimientos como la criopreservación embrionaria, las técni   (1) Fuente: www.procrearte.com



Sobre los métodos de fertilización asistida

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cas de micromanipulación, la recuperación de espermatozoides, el cocultivo, el assisted hatching, el diagnóstico genético preimplantacional, etc. - Hiperestimulación ovárica controlada y monitoreo de la ovulación - Recuperación de los ovocitos - Fertilización y cultivo embrionario - Transferencia embrionaria - Mantenimiento de la fase lútea Resultados Las tasas de embarazo de esta técnica varían principalmente según la edad de la mujer, la causa de la infertilidad, la calidad de los óvulos, el número de embriones transferidos, la calidad espermática, etc. Globalmente son aproximadamente de un 25% de embarazo por ciclo iniciado, lográndose más de un 70% luego de 4 intentos (pero ello no siempre ocurre). Estos resultados se tienen que interpretar conociendo que la tasa de embarazo natural en las parejas es de 20 a 30%   (2), con lo cual estas técnicas les permiten a parejas con muy pocas posibilidades de embarazo espontáneo (1% por ciclo) equipararse a la tasa de fertilidad de la naturaleza. Riesgos del procedimiento Suelen ser procedimientos de bajo riesgo. Los más comúnmente nombrados son la hiperestimulación ovárica, los embarazos múltiples (esto ocurre rara vez ya que actualmente no se colocan mas de dos o tres embriones), el embarazo ectópico (que también ocurre naturalmente), el aborto espontáneo y aquellos originados por la punción. Ninguna prestación médica se encuentra exenta de riesgos. No es necesario ejemplificar con cirugías comunes o incluso con una muy común en estos días, que son las cirugías estéticas. Estas complicaciones se dan en un muy bajo porcentaje. Micromanipulación - ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) La técnica de ICSI consiste en la inyección de un único espermatozoide en el óvulo. Para realizar esto se efectúa un procedimiento    (2) Algunas instituciones promocionan casi el 50% de éxito, lo que en nuestra experiencia con los clientes es muy inusual.

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idéntico al que se describió previamente para la FIV con la única variante en la etapa de fertilización en la cual en vez de incubar los espermatozoides con el óvulo, éste es inyectado para colocar un espermatozoide específico. Para ello se utiliza un equipo denominado micromanipulador que permite con una pipeta sostener el óvulo y con otra pipeta más delgada inyectarlo. Esta técnica ha abierto una importante posibilidad terapéutica especialmente para la infertilidad conyugal de origen masculino. Esta técnica esta recomendada, sobre todo en casos de infertilidad masculina, aunque no siempre. Luego de varios años de experiencia con ICSI se puede considerar que las posibilidades de éxito de esta técnica son similares a la de la FIV convencional en parejas infértiles sin alteraciones masculinas. ¿Cuáles son los riesgos de embarazo múltiple de los tratamientos? En todo tratamiento en que se estimula la ovulación y se produce más de un óvulo puede existir un embarazo múltiple, sin embargo, esto es mucho menos frecuente de lo que se piensa. A fin de disminuir los riesgos, la estimulación ovárica debe ser controlada y si se planifica para tener relaciones sexuales o para hacer una inseminación generalmente el médico suspenderá el procedimiento si ve que se formaron 4 ó más folículos. En el caso de la fertilización in vitro se transfiere un número limitado de embriones. De esta manera está calculado que de todos los embarazos logrados por reproducción asistida el 80% son de un embrión, un 18% de dos y el resto de más de dos. Existen más técnicas además de estas, como la inseminación simple, la de más baja tasa de resultado, pero a modo ilustrativo es suficiente estas dos técnicas que son básicamente las más solicitadas judicialmente. Fragmentación del ADN espermático y técnicas de preparación del semen (PICSI) y columna de anexina La fragmentación del ADN espermático como lo dice su nombre se refiere a daños ocasionados en el material genético de los espermatozoides. Actualmente se sabe que cuando existe un porcentaje de espermatozoides incrementados con daño de ADN las posibilidades de embarazo son menores. Por esto se han desarrollado distintas técnicas que permiten separar los espermatozoides con daño de su ADN de aquellos en que es normal. Se han descripto diferentes técnicas capaces de separar en el laboratorio los espermatozoides con el fin de identificar aquellos



Sobre los métodos de fertilización asistida

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sin fragmentación del ADN y poder ser utilizados en una técnica de reproducción asistida. Una de ellas son las “columnas de anexina” que se basa en la separación espermática por expresión de sustancias en la superficie de los espermatozoides con daño de ADN. Esta técnica se basa en que los espermatozoides con daño del ADN expresan en su superficie una sustancia a la cual se le puede adherir una proteína llamada anexina. Otra técnica utilizada para seleccionar espermatozoides es la denominada PICSI (ICSI con preselección) que se basa en que el hialuronato es el mayor componente del cumulus oophorus, habiéndose demostrado que los espermatozoides que se unen a él son más maduros y tienen un menor índice de fragmentación de ADN y de alteraciones cromosómicas (aneuploidías) que los que no se unen   (3). uu

   (3) Fuente: www.procrearte.com

Capítulo III L a pr áctica profesional desde la interdisciplina . A spectos cultur ales y sociales de la paternidad y la maternidad Antes de adentrarnos en el marco jurídico legal de la Fertilización Humana Asistida, consideramos necesario repasar cuales son algunas de las inquietudes que las personas que recurren a estos tratamientos realizan ante los referentes en todo este proceso y la situación personal en que se encuentran al momento de realizar estos reclamos. El punto de vista, adelantamos, será el del abogado como profesional consultado, en primer lugar, incorporando la mirada académica desde el abordaje de los derechos sexuales y reproductivos de varones y mujeres. En segundo lugar, nos interesan las circunstancias de hecho que preceden y que se desarrollan muchas de ellas en la consulta que son luego expresadas en las demandas judiciales o a los reclamos administrativos de esta cobertura. Nosotros llevamos adelante desde 2007, una cantidad importante de procesos judiciales destinados a reclamar la cobertura de estas prestaciones, tratando además de interesar y comprometer a los distintos jueces y colegas intervinientes sobre la razonabilidad de estas prestaciones solicitadas. El punto de vista puede estar sesgado por la representación de los clientes mencionados, ya que como sabemos no es obligación del abogado/a, sino del Juez/a, la necesidad de ser imparcial en estos planteos, en cambio la parcialidad ética con el interés de los clientes es la regla. Cuando esto no ocurre, a diferencia del Juez/a, podemos por el bien del cliente, o viceversa, decidir hasta donde llegar. Ahora bien, todos sabemos que el derecho se presume conocido, como dice nuestro código civil, pero lo que solemos olvidar que los abogados/as, y también los Jueces y juezas, son seres humanos con convicciones personales y compromisos varios y eso nos lleva a pre-

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guntarnos e indagar también estos operadores del derecho en general. Por eso, como sostiene Duncan Kennedy, debemos muchas veces “... reconstruir la situación del Juez desde adentro, para decirlo de alguna manera, al preguntar como el juez vivencia el cuerpo de materiales jurídicos (nota: Lo que Kennedy denomina materiales jurídicos, es similar a lo que llamamos “fuentes del derecho”), y como responde a el cuando tiene una clara preferencia ideológica por un resultado”   (1). Y si cuando hablamos de fertilización humana asistida estamos hablando de derechos sexuales y reproductivos, es decir, estamos hablando de sexualidad, podemos darnos cuenta cuan acertado parece ser este diagnóstico en la práctica, que también creemos es extensivo a los legisladores y a los colegas. Si investigamos en las publicaciones doctrinarias actuales, muy pocas de ellas asumen un rol de “espectador imparcial” como sostenía Adam Smith ni expresan los puntos de vista de un observador que supere el parroquialismo   (2). Por otro lado, debemos reconocer que no es fácil en nuestro país discutir sobre derechos sexuales o reproductivos, y mucho más sencillo y menos riesgoso es transitar los caminos conocidos de la mayoría. Volviendo al tema del posible cuestionamiento del modo y lugar de abordaje del tema y los resultados del mismo respecto del abogado, indudablemente salimos en nuestra defensa sosteniendo algunas ventajas del abogado en esta temática: • Conocemos a nuestros clientes personalmente, lo que no siempre es posible en el Tribunal. • Tenemos tiempo de escuchar y conversar con ellos/as mas tiempo que el que los Juzgados dedican en las audiencias. • Tenemos comunicación constante con los cambios en la situación de los clientes a lo largo de lo que dura el proceso judicial, que no es poco. Nuestros clientes no son los mismos que firmaron la demanda ya que la duración promedio de los procesos hace que sus vidas y necesidades se vayan modificando. • Los abogados/as somos lo que escuchamos las alegrías y los enojos de nuestros clientes. Ya se sabe que, en muchos juzgados, esta mal aceptado que los clientes los trasmitan a las autoridades    (1) KENNEDY, Duncan, “Izquierda y Derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica” Siglo veintiuno editores S.A., Buenos Aires, 2010, 1era edición. Aunque el autor refiere sus ensayos a la cultura jurídica norteamericana, es curioso notar cuan extrapolable esa nuestra propia cultura.    (2) Como le gusta afirmar a Amartya Sen en referencia a la situación local de una sociedad en un lugar y momento determinado.



La práctica profesional desde la interdisciplina

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judiciales así que es nuestra tarea escuchar a los clientes y transmitir, lo mejor que podemos, esta situación al Tribunal. Esperando haber convencido al lector sobre las ventajas del abordaje de los abogados/as sobre los problemas de sus clientes, nos parece que antes de avanzar sobre lo jurídico, es necesario conocer (al menos desde nuestra experiencia) que es lo que les sucede a las personas, varones y mujeres, ante un diagnóstico médico de infertilidad y sobre que significa ese diagnóstico en la vida cotidiana de ellos/as según sus propias vivencias. Generalmente los clientes se presentan al abogado cuando ya han intentado varias veces algunas de las técnicas y ya no tienen más dinero para gastar en ello, lo que han tenido la suerte de tenerlo. Esto es resabio de los mensajes que el sistema de salud ha hecho correr a lo largo de los años en el sentido que los hijos que nazcan con fertilización asistida no serán cubiertos por las empresas o las obras sociales. Ninguna norma ni antes ni ahora estableció esa exclusión, pero evidentemente el meta mensaje funcionó a la perfección. A veces han agotado sus ahorros, han pedido plata a amigos o a la familia, o han vendido el automóvil o sacado un préstamo bancario (que a diferencia de otros consumos, este es solo deuda, ya que no conservan nada de lo utilizado, mas que la desazón del fracaso). Contrariamente a lo que hoy muchos creen y se lee en muchas de las sentencias, los clientes han gastado (si lo tienen) mas dinero que el que la obra social o la prepaga declaran que gastarían si hubieran cubierto lo que no cubrieron. Digámoslo claramente: los clientes han puesto de su bolsillo, y lo pueden acreditar, aquel dinero que muchas sentencias les exigen que provean por esto de equilibrar el sistema, donde estas prestaciones son vistas como suntuosas o innecesarias. Después de todo, no se trata de una cuestión de vida o muerte, como dicen muchas de esas sentencias. Es la libra de carne que les corresponde por desear tener un hijo/a. Y aunque el derecho a la salud sea el bienestar físico, psíquico y social y no solo la ausencia de enfermedad, ayuna fuerte tendencia judicial, en este tema a considerar solo como daño en la salud el primer concepto, Ahora bien, no todos/as pueden pedir prestado dinero o tenerlo. Quizás porque no tienen a quién, pero muchas veces porque la situación de infertilidad es vivida como algo infamante y reservado por muchas parejas. En este sentido, los medios de comunicación han ayudado en estos años no solo a que el sistema de salud cubra estas prestaciones sino a hacer sentir menos estigmatizados a estas personas y parejas. Muchas no han hablado ni con la familia ni con

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los amigos sobre este problema. Ni hablemos si están en una relación laboral, donde informar que están en tratamiento para tener un hijo puede significar el despido de muchas mujeres. La mayoría de las personas que recurren a demandas judiciales tienen entre 35 y 45 años. Algunas son más jóvenes y muy pocas mayores de esa edad máxima. Particularmente cuando nos referimos a edad, tenemos en cuenta la edad de la mujer, por muchas razones: Porque los médicos suelen referir a la misma, porque culturalmente se acepta que el hombre puede ser padre hasta cualquier edad, pero la mujer debe ser joven o porque simplemente la biología ha impuesto a la mujer mayores limitaciones que al hombre en cuanto a la fertilidad. Aquí cabe aclarar que lo que envejece es el óvulo, no la capacidad reproductiva. Una mujer puede tener hijos mucho más allá de los 40 años, a través de la ovodonación. Otra discusión es si la sociedad, como ha sucedido en un reciente caso en Gran Bretaña, esta dispuesta a tolerar la maternidad y paternidad mas allá de cierta edad considerada inconveniente. Por otro lado no debería sorprendernos que el grupo etario sea mayor a 35 años, no solo las mujeres sino también los varones. La mayoría de nosotros/as espera cada vez mas tiempo para tener un hijo/a. Esto no es solo un deseo individual, sino una consolidada pauta socio-cultural de nuestra sociedad. La mayoría de las parejas que entrevisté, han usado métodos anticonceptivos antes de este momento como la mayoría de las parejas y personas, incluso sin problemas de fertilidad. Nuestra cultura nos dice que debemos esperar a tener hijos/as hasta que: a) Terminemos nuestra carrera universitaria, b) Consolidemos nuestra economía o triunfemos en nuestra profesión, c) tengamos una casa propia, d) Nos autoricen nuestros padres, etc. Al mismo tiempo nos dice que un hombre es macho cuando ha tenido un hijo y que la apoteosis de la mujeritud (como diría Susanita) es la maternidad. El hombre es macho y la mujer alcanza su plenitud, cuando ha podido gestar un hijo/a propio/a (este agregado final no es causal, porque el hijo habitualmente valorado es el hijo con carga biológica de los propios padres). Recuerdo muchos testimonios de parejas que atendimos: • Mi padre se ha vuelto a casar y ha tenido nuevamente hijos y yo no. • Todos mis hermanos/as y/o amigos tienen hijos y nosotros no podemos concebir uno.



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• No hablamos con nadie de este problema; ni con amigos ni con la familia. Todo el tiempo nos preguntan porque no tenemos hijos y nosotros no sabemos que contestar. • Si la infertilidad es una enfermedad, nosotros estamos enfermos y no entendemos porqué no nos ayudan. • Es un infierno mantener relaciones sexuales pensando cada vez “esta vez quedaremos embarazados” y ello no ocurre o tenerlas cuando el médico nos dice que es el mejor momento y cuando lo deseamos. • Llevamos gastada una fortuna en tratamiento que aumentan a veces de una semana a la otra y no hemos recibido del sistema de salud ningún aporte. Por otro lado, las parejas hoy no duran tanto como las de nuestros padres, y muchas de las parejas que consultan por el deseo de tener un hijo, al menos en nuestra experiencia, son recientes. Además de tener más de 35 años, normalmente son parejas recientes diríamos en un 70% de los casos, entonces la carrera de la maternidad y la paternidad se limita, al tiempo que aparecen estas contradicciones. Parejas recientes mayores de 35 años ven esta situación como una última oportunidad. Lamentablemente el mercado también sabe esto y la presión y las ofertas sobre estas parejas son tremendas así como los costos de las técnicas que no dejan de subir. La mayor parte de las parejas que consultan y muchas veces recurren a una medida judicial son de clase media o media alta   (3). Las mismas que recurren a los tratamientos de cirugía estética, tanto varones como mujeres, aunque hoy es más fácil que el sistema de salud nos cubra una cirugía estética que un tratamiento de fertilidad. En este punto tienen mas suerte ya que las obras sociales y prepagas ofrecen, muchas de ellas, cirugías estéticas incluidas en las coberturas de planes de mayor costo y dependiendo de la cirugía, muchas veces en planes medios con algún coseguro. Es indudable que el estigma de la imagen en nuestra sociedad tiene mas aceptación que el de la maternidad y paternidad, ya que aquel es ofertado y este rechazado. Y no es de extrañar que este sea el target económico, ya que hoy un tratamiento de ICSI, sin demasiadas complejidades, ronda los $20.000 a $30.000 y hasta $40.000 según la situación y si la pareja tiene alguna particularidad en su situación de infertilidad,    (3) No se trata de una cuestión de clases sociales sino de ingresos: Son la que al menos han podido pagar algún intento.

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este costo puede elevarse sustancialmente. Algunos autores refieren a un derecho para ricos y otro para pobres, tomando en cuenta la relación entre los costos de los tratamientos y quienes pueden financiarlos. Pero la realidad es que esta diferencia no es mas que ilusoria (muchas parejas se endeudan para acceder a estos tratamientos afectando la calidad de vida de toda la familia) y se mantendrá mientras no se regulen formas de coberturas de estos tratamientos. Cuando los mismos son regulados, los costos se reducen adecuándose a una regla de justicia social que permita a todos acceder. Ahora bien, como en todo mercado no regulado, cuando hay mucha demanda y poca oferta, los costos de los tratamientos se elevan. Tanto como las promesas de eficaz y rápida paternidad o maternidad, que aunque es de un 25 a 20% en los ICSI, el mercado tiene prestadores que aseguran un 50% de éxito   (4). Nada nuevo bajo el sol. La gente se muere en intervenciones de cirugía estética, que muchos médicos aseguran inocuas. “En la medida en que el discurso científico está atravesado por imágenes políticas y hoy lo cotidiano-íntimo está a su vez impregnado por lo biotecnológico, es preciso analizar los movimientos sociales, políticos, discursivos y económicos que impulsan las líneas de investigación científica. Una hipótesis a la hora de pensar la tecnología es que sus descubrimientos e inventos condensan nuevas relaciones sociales: inquietudes primero planteadas en el terreno de las luchas políticas, desarrolladas por una inteligencia y una movilización colectivas, que luego son recogidas en un lenguaje científico”   (5). El Dr. Jorge Guerrisi, jefe de cirugía plástica del Hospital Argerich, nos alerta sobre este punto   (6): “La modernidad de la vida ha hecho de la cirugía plástica una especialidad cuya demanda excede muchas veces, por parte de los pacientes, lo lógico y recomendable; y, por parte de los cirujanos, la seriedad, los conocimientos científicos necesarios y el sentido común. El paciente que se somete a una cirugía    (4) En este punto, nos vienen las palabras de Marie Magdeleine Chatel, en su obra “El malestar en la procreación” cuando afirma que “Las técnicas médicas están en condiciones de resolver en lugar de los mismos sujetos la tan difícil cuestión del deseo sexual en su articulación con el anhelo de un hijo; allí está la trampa. La técnica médica, portadora de una arrogancia debida a su “saber científico”, sobre los misterios de la procreación, sustituye al deseo. Como este jamás conoce verdaderamente a su objeto, la técnica médica se muestra más fuerte y más segura que el”.    (5) Diario Página 12, suplemento “Las 12” nota: “¿Mamá y papá? ¿Para qué?”, del 14/3/2008.    (6) Nota de Diario Clarín: “Precauciones en cirugía plástica” del 9/01/2011.



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plástica estética es, teóricamente, una persona sana que se somete a un cambio quirúrgico con el fin de estar mejor y reconfortada en lo anímico y lo físico y, por lo tanto, debe correr los riesgos mínimos de los cuales deberá hacerse responsable el cirujano”. Sin embargo, hoy el sistema de salud cubre muchas de estas cirugías obviamente innecesarias en la mayoría de los casos y peligrosas en todos ellos, porque los riesgos son reales. Nótese con que facilidad podemos hablar de “una persona sana que se somete a un cambio quirúrgico con el fin de estar mejor y reconfortada en lo anímico y lo físico”, y lo difícil que parece ser para estos mismos prestadores médicos y para muchos jueces, que lo anímico y lo físico forman parte de la definición de salud de la OMS, a la que debemos agregar el aspecto social. Nada objetamos respecto a la cirugía estética en sí misma, sólo llamamos la atención sobre algunos contrasentidos, que por naturalizados, aceptamos sin problema alguno. Sobre lo etimológico de la dictamina salud-enfermedad, Ivonne Bordelois   (7) investigó sobre el puente entre la salud y las palabras. La palabra “enfermedad”   (8), a diferencia del español que tiene en general una acepción única, tiene en el idioma inglés tres acepciones: 1) Disease: para definir el proceso patológico, frecuentemente físico, como desviación de la norma biológica, 2) iIlness, que hasta el Siglo XVIIII refería a maldad, depravación, inmoralidad, como el estado de quien se encuentra enfermo, mala salud. La experiencia de sentirse mal, enteramente subjetiva y personal y finalmente, 3) Sickness, definido como la dimensión social del enfermar; aquello que los otros ven en el enfermo; el modo externo y público de la falta de salud: El rol negociado con la sociedad. Tres conceptos y tres abordajes distintos: Uno define la patología desde la medicina, otro la experiencia individual y subjetiva de enfermar y un tercero, la dimensión social del enfermar, como la sociedad ve al enfermo y su dolencia. Si extrapolamos este análisis a la situación de la infertilidad, la mayoría de los análisis en los fallos judiciales giran sobre el concepto de “disease”, ignorando la experiencia personal y la mirada social como modos de abordaje de la situación de las personas que sufren la experiencia de la infertilidad. Susan Sontag   (9) sostiene que ““Se suele sufrir mas por la imagen que sustenta la sociedad sobre su    (7) BORDELOIS, Ivonne, “A la escucha del cuerpo. Puentes entre la salud y las palabras”, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2008.    (8) Enfermedad: (Infirmitas, pathos y nosos) como Incapacidad, sufrimiento, mal.    (9) SONTAG, Susan “El Sida y sus metáforas”.

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propia enfermedad que por la enfermedad misma”. Esta autora que exploró en sus más conocidos ensayos el concepto de “metáfora” en salud, se refiere en sus obras a los conceptos de guerra (“luchar contra la enfermedad”) como situaciones que tarde o temprano implican la lucha contra las propias personas que portan la enfermedad   (10). En el mismo sentido, Judy Segal sostiene que “La metáfora es uno de los medios por los que la biomedicina controla el debate sobre la salud pública” y enuncia tres metáforas principales: 1) El cuerpo como máquina. 2) La medicina como guerra, y 3) la medicina como negocio (managed care). Sin perjuicio de estos modos de tratamiento, nos parece que el concepto dicotómico de salud-enfermedad no puede ser explicado únicamente desde un concepto médico. Nos gusta más el concepto de enfermedad que expresa Francisco Maglio   (11): Enfermedad se define como la suma de Necesidades Básicas Insatisfechas y de Esperanzas Frustradas una definición que nos acerca más a los conceptos de Bordelois y la situación de las personas con problemas de infertilidad. Sobre el género de los solicitantes de estás técnicas, al inicio del trabajo con los clientes, confesamos que pensábamos que serían las mujeres las principales voceras de estas coberturas. Sin perjuicio que como para el tango, para tener un hijo se necesitan dos al menos, lo cierto es que la preocupación ha sido compartida por ambos y en muchos casos han sido los varones los que han expresado más emocionalmente el reclamo de paternidad. Marie Magdeleine Chatel analizó en la obra citada el contraste entre los planteos de contracepción de la década de los 60 y 70 y lo relacionó con el deseo de concepción de las últimas décadas. En este punto ella afirma que “Con la contracepción, el deseo del hombre había sido descartado de la causa procreadora; hoy, la infecundidad permite reintroducirlo de otra manera que antes: vuelve, al margen del sexo, como solicitante conjunto”   (12). Ella hace otra afirmación inquietante cuando sostiene que los médicos que en esa época propusieron como un avance la contracepción en la mujer, hoy muchos de ellos se dedican a la fertilización asistida. Cuando    (10) En su ensayo mas conocido se refiere a la lucha contra el SIDA que pronto se convirtió en la lucha contra las personas que portan el virus HIV y la pronta búsqueda y estigmatización de colectivos que pasan de ser víctimas a victimarios: Los haitianos, los homosexuales, los drogadictos, etc.    (11) Que es médico y fundador de la Asociación de Medicina Antropológica de la Asociación Médica Argentina (AMA).    (12) Op. citada, p. 58.



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esta autora sostiene que “estas demandas de un hijo atestiguan una transferencia dirigida al médico que es la competencia socialmente legitimada: aquel de quien se espera un saber sobre el misterio del cuerpo y de la vida, aquel en quién se tiene fe y cuya palabra, ya sea justa o no, tiene una inmensa eficacia”, no está para nada equivocada. Estas afirmaciones aparecen directa o indirectamente en las consultas de este colectivo hace a un abogado y no son para nada propiedad solo de los médicos de fertilización asistida sino del Médico y la Medicina en general. Sin perjuicio de ello, como sostiene Le Bretón, hoy, el cuerpo humano, desde la concepción hasta la muerte (e incluso post mortem) está controlado por la medicina   (13). Y sobre los métodos médicos de fertilización asistida, la autora señala: “Estos métodos cada vez mas sofisticados marchan en la misma dirección: introducir el eslabón médico en la procreación y desatar por eso mismo el frágil lazo del sexo en acto —del erotismo, digamos— con el parentesco”   (14) En este punto cabe agregar que, interrogados sobre la búsqueda de la maternidad y la paternidad, las personas responden casi en su totalidad que se trata de la búsqueda del “hijo/a propio/a”, entendido como tal el hijo, no sólo biológico, sino con la carga genética de ambos padres. Pese a que de muchas de las sentencias que reseñaremos aparece, solapadamente a veces, o directamente otras, un cuestionamiento a la donación de óvulos o de semen (equiparando erróneamente esta situación al del embrión), esta situación de donación heteróloga de gametas de un tercero, no es para los integrantes de la pareja una situación que aceptan sin dudar. De nuestra experiencia podemos afirmar que para muchas de estas parejas es más fácil aceptar la adopción de un niño/a (aunque tampoco es aceptado con facilidad desde el inicio) que aceptar la donación de óvulos o de semen. Es curioso que la experiencia del posible embarazo se viva muy distinto, al menos en el discurso de muchas parejas y aquí sí sobre todo en las mujeres, cuando el óvulo o el espermatozoide es biológicamente propio y no de un tercero. Después de Claude Levi-Strauss, con su teoría de la Alianza, y desde su punto de vista, los términos del parentesco no constituyen una realidad únicamente analítica y teórica, sino que forman parte del modo en que cada sociedad vive las relaciones de parentesco. Por tan   (13) Le Bretón, David, “Antropología del cuerpo y modernidad”, Nueva Visión, 1995, p. 228.    (14) Op. citada, p. 59.

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to, estos vínculos entre las personas y los grupos son considerados como mensajes o sistemas de símbolos (Levi-Strauss, 1977:49) que pueden ser decodificados e interpretados hasta en sus consecuencias más profundas. Para los estructuralistas como Levi-Strauss, la existencia de los sistemas de parentesco no es resultado de las relaciones biológicas entre los sujetos. Sin embargo, cuando se debaten los problemas de la fertilización asistida, la paternidad o maternidad del hijo/a propio/a es vislumbrada por las parejas que se encuentran en una situación de infertilidad, como la necesidad de la continuación de la familia a través de una hijo/a genéticamente relacionado a ellos/as. No es un problema de este grupo sino un mandato social que le da al hijo gestado biológicamente un rango de pertenencia distinta, que al hijo adoptado. Es sencillo caer en el discurso fácil, como se ha escuchado tantas veces, de afirmar que estas personas se niegan a aceptar la adopción cuando hay tantos niños/as que necesitan padres. Pero esto es tan sencillo como explicarle a una joven de 15 años que recibe de regalo de sus padres una intervención estética para un nuevo busto o de una persona de veintitantos años o de varias décadas mas que desea modificar su rostro (refrescarlo, es la palabra corriente), que ello no es necesario, cuando vive en una sociedad que hace de la juventud eterna la puerta de entrada a los trabajos, a la pareja, a las oportunidades sociales, en fin al éxito. Y no cuando el cuerpo se deteriora por el paso del tiempo, sino en muchos casos en plena adolescencia o juventud. Indudablemente también surgen otras facetas del problema que tiene que ver con las expectativas y temores que surgen de la propia pareja y de otras incentivadas por algunos médicos: “En la clínica de las parejas en tratamientos de fertilización asistida, los duelos se suceden: por la fertilidad, por los intentos fallidos, por los embriones descartados, por los que se “reducen” en caso de embarazos múltiples y los que quedan congelados (duelo congelado); también por la fertilidad de la pareja anterior, cuando ésta existió. Desde Freud, consideramos al duelo como un trabajo lento y penoso cuya elaboración requerirá el pasaje por diversas etapas. Pero la temporalidad de la inmediatez se hace presente cuando se plantea una fertilización inmediatamente luego de diagnosticarse la esterilidad, o en la repetición a ultranza de los tratamientos, casi sin intervalo, con el criterio de que cuantas más veces se tiran los dados hay más posibilidades de éxito”   (15).

   (15) Página 12, 24/4/2008 nota de Gloria Barros: “Cuestiones psicoanalíticas sobre la fertilización asistida”.



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El sociólogo francés David Le Bretón afirma, volviendo nuevamente al tema anterior, que “la cirugía estética no es la extirpación trivial o el agregado de un carácter físico sobre un rostro o un cuerpo, opera primero en el imaginario y, sobre todo, hace eco en el sentimiento de identidad. Tiene una incidencia inmediata en la relación del actor con el mundo”   (16). Los trabajos de Primo Levi sobre la destrucción de la persona en los campos de concentración nazis nos hablan de que la privación del nombre (por la identificación numérica) y la privación del rostro (por el deterioro del mismo por las condiciones de vida en los campos) eran formas simbólicas aniquiladoras del individuo. No estamos intentando comparar la situación de la infertilidad con la situación de los campos de concentración, nada más lejos de eso, sino prevenir sobre los elementos simbólicos que mas allá de los médicos y los jueces, subyacen en todas y cada una de las situaciones que describimos, desde el cambio del cuerpo y el rostro en la cirugía estética hasta la imposibilidad de tener una descendencia. “(la medicina) Al proponer una solución “científica”, milagrosa, mágica, tapona el campo del deseo. La respuesta según la cual la procreación no es mas que un asunto de sustancias y manipulaciones invade, contamina, infiltra nuestros imaginarios: Todo se vuelve irreal”.   (17) Aparecen en la discusión de la sexualidad, y particularmente en los aspectos subjetivos de la fertilización asistida, improntas del orden de lo que Freud llamaba “lo siniestro”. El concepto de “lo siniestro” de Freud es explicativo de la mirada social hacia grupos sociales. Freud hace un estudio de lo siniestro, que define como aquello que “causa espanto precisamente porque no es conocido, familiar, aunque aclara que no todo lo novedoso, lógicamente, resulta siniestro, sino que a lo desacostumbrado, a lo innovador, tiene que sumársele algo para que se convierta en siniestro”. Sigue sus investigaciones en busca de eso que se agrega a lo nuevo y empieza a sospechar que lo siniestro es “todo lo que debía permanecer oculto, secreto, pero que se ha manifestado”. Lo siniestro vivenciado es lo que, según Freud, se refiere a cosas antiguamente familiares y luego reprimidas que regresan. En esta categoría entra lo siniestro que procede de complejos infantiles reprimidos y fantasías intrauterinas y también lo siniestro que procede    (16) LE BRETÓN, David, “Rostros. Ensayo sobre antropología”, Letra Viva, Buenos Aires Abril de 2010, p. 234.    (17) Op. Citada, Marie-Magdeleine Chatel, p. 90.

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de la omnipotencia del pensamiento (por ejemplo, la creencia de que lo que uno piensa se va a cumplir: pensar la muerte de alguien, o la propia muerte, o cualquier otro hecho), lo siniestro que procede de las fuerzas ocultas, lo siniestro que procede del retorno de los muertos, etc. En el caso de los complejos infantiles o de las fantasías intrauterinas, se produce la represión de un contenido psíquico que luego retorna. En los otros casos citados, lo que regresa y había sido reprimido (superado) no es un contenido psíquico, sino antiguas creencias que sobreviven en nosotros y se mantienen al acecho, a la espera de que algo les permita reaparecer. Así lo explica Freud: “lo siniestro en las vivencias se da cuando complejos infantiles reprimidos son reanimados por una impresión exterior, o cuando convicciones primitivas superadas parecen hallar una nueva confirmación.” Cuando se discute, sobre todo en los medios de comunicación masivos, la procreación humana asistida surgen prioritariamente ejemplos extremos, que con la liberalidad ejemplificadota que usamos el termino “lo siniestro” en esta obra, nos acercan mucho a la descripción de este esquema. O también el abordaje del concepto de familia tradicional como único modelo posible. Silvia Rivera   (18) dice en una entrevista a un medio de comunicación que “Estas tecnologías inciden en la visión de familia que heredamos y que emerge en Europa con el ascenso de la burguesía y el capitalismo. Se trata de un modelo basado en la lógica contractual y en la propiedad privada. Este modelo alcanza también a una versión de la bioética que centra sus especulaciones en la defensa de la autonomía de los consumidores y en el “derecho al hijo”, sin advertir que los derechos que legitima —aunque se digan universales— sólo alcanzan a un sector minoritario de la población. Porque para que algunos concreten esos derechos otros deben vender material biológico casi siempre por necesidad económica, bajo el eufemismo de la “donación”. La autora presenta a las técnicas de procreación humana asistida tal como son observadas actualmente: Un ataque a la visión de familia que heredamos, una mirada nostálgica, y por ende atractiva, de un modelo de familia que hoy ya no es predominante. Pero deslegitima a los objetivos de estas técnicas con un argumento muy discutible: que solo alcanzan a un sector minoritario de la población. La fantasía que subyace en el modelo social actual de las mayorías homogéneas sostenido en el consumo es bien paradójico en sociedades donde prácticamente la “mayoría” es un concepto que nos hace acordar

   (18) Clarín, Suplemento ZONA, entrevista Silvia Rivera del 6/3/2011.



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a una afirmación de hace unos años, cuando se le preguntó al Dr. Pedro Cahn que era la promiscuidad. El respondió con gran acidez: “promiscuo es el que tiene mas relaciones sexuales que uno”. La nota periodística que citamos, por ejemplo, se tituló “Paradójicamente, las tecnologías para tener un hijo alteran la idea de familia”. En la nota se cuestiona la excesiva medicalización de la vida humana de estos días. La Dra. Rivera dice: “Quienes donan sus gametas, puntualmente las mujeres porque en el hombre es más sencillo, deben someterse a una medicalización que no está exenta de riesgos. Tomar hormonas, hiperovular, entrar en un quirófano y pasar por una anestesia a cambio de dinero para que otros conciban su hijo “propio” es el resultado de una sociedad en la que la tecnociencia ha impuesto nuevas formas de explotación económica del cuerpo”. ¿No es acaso explotación del cuerpo humano, y mas habitualmente el de la mujer, la exigencia de que el mismo sea un cuerpo perfecto que nos lleva, también a los varones, a “pasar por una anestesia a cambio de dinero” para tener el cuerpo “propio” perfecto? No discrepamos con el argumento, sino con la forma de exponerlo. La autora por ejemplo sostiene “Porque es importante que la opacidad de estos cuerpos explotados no empañe el proceso. Se implementan recursos retóricos que los ocultan: se habla del material genético comprado como “gametas de banco”, como si allí se generaran sin el soporte de vidas y de historias que se borran. Y estas tecnologías inciden en el modelo heredado de familia de un modo paradójico. Parecen ponerla en crisis, dado que permiten tener hijos a personas solas o a parejas homosexuales ampliando la gama de modelos familiares. Pero en un sentido profundo refuerzan ese modelo basado en la propiedad privada y la lógica contractual.” La pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿Son las técnicas de fertilización asistida las que ponen en crisis el modelo de familia “dado que permiten tener hijos a personas solas o a parejas homosexuales ampliando la gama de modelos familiares” o es que el modelo de familia hace mucho que está en crisis porque un 20% de las familias son sostenidas por mujeres solas o porque las parejas del mismo sexo con hijos existen aún antes de las leyes o porque la tasa de nacimientos cada vez es menor en gran parte del mundo, produciendo el envejecimiento de las sociedades y por ende la reducción o ausencias de hijos en la misma? . La nota concluye con una afirmación lapidaria: “Los esfuerzos por cumplir el deseo del hijo “propio”, aunque sea con material genético ajeno y útero alquilado (o, en el mejor de los casos, prestado), termina empobreciendo —a mi juicio— las nociones de maternidad y paternidad. Porque de algún modo, ese hijo propio resulta, como

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una mercancía, accesible para los que pueden pagar”. No nos cabe mas que acompañar parte del argumento, porque mientras la fertilización asistida no sea incluida, aunque parcialmente, en las coberturas del sistema de salud ocurrirá lo mencionado y nadie mas que nuestra sociedad será responsable del crecimiento de un mercado de la fertilización asistida, que por no estar regulado debido a preconceptos religiosos que lo impiden, seguirá prosperando como lo hace actualmente. Sin embargo, suponer que la búsqueda del “hijo propio” solamente es patrimonio de las personas que recurren a la fertilización asistida es una afirmación notablemente ingenua. Por otra parte, el concepto de “hijo propio” está incorporado culturalmente en todas las parejas que buscan tener hijos, no por nada los psicoanalistas hablan del impacto narcisista ante el nacimiento de un hijo que no se nos parece, que tiene una enfermedad o una discapacidad   (19) . Blanca Núñez afirma, en líneas generales, que “Un niño que responde a las expectativas de los padres le confiera satisfacción narcisista. Este bebé retribuye, gratifica en forma inmediata, y con su simple existencia sus necesidades narcisistas. Este hijo, como una posesión propia, contribuye a la valoración de su yo”. Es muy común, cuando se habla de fertilización asistida en los medios de comunicación, recurrir al eufemismo de “posesión” como si se tratara de un automóvil, para desvalorizar el deseo legitimo, que comparte todo varón o mujer que desean ser padres o madres , con o sin problemas de fertilidad. El mensaje, como el mensajero, deben ser analizados en el marco del discurso mediático donde se expresa y como se expresa ya que muchas veces este marco conceptual no es aclarado abiertamente. Ya los dijo Francoise Heritier: El lenguaje nunca es neutro. La lectura de las sentencias que analizamos nos permite afirmar que nuevamente es la medicina, el médico, el único que tiene para el Juez la palabra justa, el discurso de verdad, un discurso tan fuerte como el jurídico, y también tan tremendamente aplastante. En muy pocos casos se ha escuchado a los demandantes mas que por el texto de las demandas o las pericias médicas o al menos no surge de las sentencias dicha escucha activa. Si salud no es solo ausencia de enfermedad, sino el completo bienestar físico, psíquico y social, entonces como evaluar correctamente los dos últimos componentes

   (19) Nuñez , Blanca en su interesante libro “Familia y Discapacidad. De la vida cotidiana a la teoría” lo lama “déficit de narcisización” entendiendo la palabra narcisismo en el sentido de amor por la propia imagen. Por otro lado, el subtitulo del libro nos da una acabada idea del concepto de realidad vs. Teoría.



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ni no le damos la palabra (legitimada) a otras profesiones. Sin embargo, como vimos mas arriba, en la cirugía estética por ejemplo, es el médico el encargado de reconocer el confort anímico que produce el cambio corporal de la persona, que sin necesidad médica alguna, decide alterar su imagen para sentirse mejor. Los integrantes de una sociedad compartimos un imaginario dentro del cual las formas en que se llega a ser padre, madre, hijo, el como y cuando se concibe y con quién, tienen una representación consensuada, variables que forman la noción de filiación. Las personas que tiene problemas de infertilidad y desean tener un hijo/a mediante estas técnicas médicas se encuentran atrapadas en medio de un imaginario social aplastante y contradictorio. Integrantes de una asociación de pacientes nos comentaban en reuniones informales que así como a las personas que usan medios anticonceptivos se los ha acusado de abortistas, a las personas que recurren a estas técnicas de fertilización humana asistida, para tener un hijo/a y no para la anticoncepción, se los ha llamado también, incluso públicamente, abortistas, porque se consideran que estas técnicas “manipulan” embriones para lograr su objetivo. Les ha pasado incluso en discusiones con legisladores por los proyectos de ley en trámite. Lo que se está manipulando a través de la mas conservadora doctrina judicial son conceptos como embrión, concepción, inicio de la vida, persona, conceptos que no pueden ni deben escapar de un marco histórico-social en el sentido de no darle a toda referencia a los mismos, el carácter de sagrado, intocable, inmodificable, en fin, casi algo de los que no se debe hablar o se debe hablar, mas por temor que por convicción, como si se tratara de una zona de lo siniestro en términos de Freud. O bien como veremos cuando analicemos la jurisprudencia de la Cámara Federal de Mar el Plata, lo difícil que es circular por esta cornisa ideológico-política tratando de no caerse al abismo. Otro tema sobre el que vale la pena desarrollar unas líneas es el concepto del tiempo, es decir la espera para llegar al resultado final de un proceso judicial que como bien señaló la Dra. Graciela Medina en su voto del caso “Buccafusco”, de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires, dista bastante de ser el que en general los propios jueces señalan en sus sentencias cuando refieren a los procesos de amparo o los que nos impone el código de procedimientos. La realidad nos dice que ante procedimientos similares, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires y la provincia de

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Buenos Aires (siempre en referencia a los procesos de amparo donde se ventilan reclamos de fertilización asistida) algunos (una mínima parte) concluyen en tres meses (con sentencia de Cámara incluida) y otros tardan dos o tres años. Los abogados tenemos la ardua área de explicarles a los clientes cada vez mas informados el porque de estas tan importantes discrepancias. Como dijimos al inicio, la mayoría de las parejas que inician reclamos tiene cerca de 40 años por lo cual el concepto de lo temporal es muy relevante, porque parece haber consenso médico de una antes y un después de esa edad. En cuanto a la incidencia de la temporalidad aparecen varios modos de abordaje   (20): • El tiempo como expresión del límite o frontera que impone la biología, el llamado “reloj biológico”. • El tiempo subjetivo de la pareja, que se manifiesta regularmente con ansiedad, tristeza o dolor y hasta enojo y furia. • La influencia de los cambios socioculturales: En referencia principalmente a los ya comentados sobre la necesidad de posponer la paternidad-maternidad, la necesidad de crecer profesionalmente, etc. La práctica profesional nos muestra cierta incongruencia judicial entre la manifestación pública de urgencia (sobre todo en casos donde la mujer ya se acerca o tiene 40 años de edad) y la sumisión casi sagrada al procedimiento como garantía de eficacia y aseguramiento de los derechos. Incluso vemos con preocupación la necesidad de Esperar a Godot en muchos de los Tribunales intervinientes, identificando a la ley con los alcances de la verdad revelada    (21) como si Derecho solo significara Ley. Sin perjuicio que cada vez más avanza en la jurisprudencia del país la necesidad de dar respuesta judicial a los casos que se presentan, símbolo de una necesidad creciente    (20) Trabajamos con conceptos surgidos del libro “La infertilidad en la pareja. Cuerpo, deseo y enigma”, editorial Lugar, de tres autores: Silvia Cincunegui, Yolanda Kleiner y Pola R. de Woscoboinik.    (21) La gran obra de teatro del absurdo de Samuel Beckett, “Esperando a Godot”. La obra se divide en dos actos, y en ambos aparecen dos vagabundos llamados Vladimir y Estragon que esperan en vano junto a un camino a un tal Godot, con quien (quizás) tienen alguna cita. El público nunca llega a saber quién es Godot, o qué tipo de asunto han de tratar con él. En cada acto, aparecen el cruel Pozzo y su esclavo Lucky (en inglés, afortunado), seguidos de un muchacho que hace llegar el mensaje a Vladimir y Estragon de que Godot no vendrá hoy, “pero mañana seguro que sí”. Nuestro Godot, en estos casos, es la ley de Fertilización Asistida nacional.



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de justicia. Mas adelante retomaremos la explicación sobre porque es importante una ley nacional de fertilización humana asistida, pero también que si el sistema de salud tuviera un consenso sobre el tema, alcanzaría con agregar esta cobertura al Programa Médico Obligatorio (PMO) que es una resolución ministerial del Ministerio de Salud que exige simplemente otra resolución de igual jerarquía para incluir la cobertura para las obras sociales y empresas de medicina prepaga. Como decía Ramón Carrillo, la salud es una decisión política. Hoy estamos viviendo en esta temática el resultado de un gran problema encerrado dentro de una botella durante décadas, y que repentinamente el tapón ha saltado por los aires. No es ilógico esperar reacciones tan explosivas en los primeros tiempos de un problema que se solucionó en estas últimas décadas simplemente empujando mas abajo el tapón. En Argentina, el grupo de pacientes que forman la asociación “Súmate a dar vida”   (22) enumeran una serie de propuestas para los varones y mujeres que en algún momento de sus vidas desean tener hijos y para quienes estén experimentando dificultades en lograr el embarazo y que nos se limitan al abordaje exclusivamente medico ni implican recetas mágicas. Aunque no compartamos todas ellas, es interesante tenerlas en cuenta:  Considerar siempre el reloj biológico de la mujer: Existe una relación directa y negativa entre la edad y la procreación: cuanto más años se tienen, más difícil resulta tener hijos. Aparte de causas médicas excepcionales o anomalías fisiológicas, hay dos razones de este declive: En primer lugar, durante cada ciclo una mujer sólo desarrolla un óvulo, pero muchos más son reabsorbidos en su cuerpo cada mes. Todas las mujeres nacen con todos los ovocitos (óvulos) que van a tener durante toda su vida, normalmente en torno al millón. Cuando la mujer media alcanza la pubertad, le quedan entre unos 250.000 y 300.000 ovocitos en sus ovarios. Durante cada ciclo menstrual, un óvulo madura lo suficiente como para ser fertilizado y es liberado. Pero muchos ovocitos durante ese mismo ciclo no maduran y simplemente son absorbidos. Así es cómo una mujer empieza con

   (22) La fuente de estos diez consejos es la página web del grupo http://www. sumateadarvida.com.ar y que es tomado de “Campaña Comunitaria para el cuidado de la Fertilidad” Concebir Asociación Civil. Tomamos un resumen de los conceptos que creemos más interesantes e invitamos a consultar la página porque es muy completa.

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1 millón de óvulos, ovula 400 veces y luego se queda sin óvulos. En segundo lugar, los óvulos envejecen junto con el resto del cuerpo. Los ovocitos más viejos tienen más probabilidades de sufrir problemas cromosómicos que pueden provocar un aborto espontáneo. Cuando un óvulo envejece, tiene más probabilidades de desarrollar una anomalía cromosómica. Un óvulo fertilizado con cromosomas anómalos es la causa más frecuente de los abortos espontáneos: al menos la mitad de los abortos espontáneos se deben a cromosomas anómalos. Una mujer con menos de treinta años, sólo tiene entre 12 y 15% de probabilidades (cerca de uno de cada ocho embarazos) de sufrir un aborto espontáneo cada vez que se queda embarazada. En cambio, una mujer en los cuarenta se enfrenta a un riesgo del 50% de aborto, es decir, una de cada dos veces. Algunas mujeres que se acercan a los 40 consiguen concebir, gestar y dar a luz a bebés sanos.  Utilizar el o los métodos anticonceptivos adecuados: Puede parecer una contradicción, pero algunos anticonceptivos no sólo evitan los embarazos, sino que también ayudan a preservar la fertilidad, por ejemplo, las píldoras anticonceptivas tienen varios efectos positivos.  De acuerdo al reloj biológico de la mujer, tener relaciones sexuales en el período de mayor fertilidad: Para buscar un embarazo hay que tener relaciones sexuales programadas, teniendo en cuenta la fecha de ovulación. Esta ocurre en mujeres con ciclos regulares aproximadamente en el día 14 del ciclo menstrual (el día 1 es el inicio de la menstruación) En dicho período es aconsejable buscar 2 a 3 días antes de la ovulación, y tener una frecuencia cada 2 o 3 días, pues la mejor calidad espermática se logra con dicha frecuencia.  Evitar los trastornos en la alimentación: El poco peso o el sobrepeso afectan la fertilidad sobre todo de las mujeres. El cuerpo femenino está mejor capacitado para tener hijos cuando se encuentra en torno al 15% del peso ideal. En este contexto, “ideal” no tiene nada que ver con la estética que impone la cultura actual. Se trata del peso en el cual el cuerpo y los sistemas hormonales funcionan óptimamente.  Cuidar el estilo de vida: Se aconseja una dieta balanceada y actividad física evitando el exceso de consumos de alcohol, cafeína y tabaco.  Vivir en un medio ambiente adecuado —y salubre—: Los factores ambientales, como suponemos para la vida misma, afectan la fertilidad tanto en el hombre como la mujer.



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 Conocer los medicamentos que afectar la fertilidad: Los medicamentos que se incluyen en algunos de los tratamientos más conocidos para una variedad de enfermedades y afecciones pueden interferir con la reproducción, ejemplo, algunos esteroides anabólicos, psicofármacos, antiinflamatorios, etc., aconsejan que se averigüe sobre los efectos negativos para la fertilidad si es que se están tomando medicamentos.  Evitar ciertas actividades laborales —que puedan ser contraproducentes—: Ciertos trabajos como manipulación de pesticidas, inhalación de sustancias tóxicas, trabajos en condiciones de altas temperaturas, sedentarismo, trabajos con muchas exigencias (stress), traen aparejados alteraciones en la calidad del semen. Informarse antes de someterse a radicación (RX) o tra tamientos de alto impacto (quimioterapia): La exposición a los rayos X, incluso odontológicos así como en los tratamientos de alto impacto, como la quimioterapia, en los casos de cáncer, es de suma importancia, prever las reservas de gametos, a través de su congelación. Esto se debe a que dicha exposición destruye las gónadas.  Conocer y prevenir las enfermedades nocivas: Hay muchas enfermedades generales o de origen infeccioso que pueden alterar la fertilidad o provocar daños en el embrión una vez logrado el embarazo. En el primer trimestre del embarazo la más nociva es la rubéola, aunque hay muchas más que es posible prevenir o tratar como la endometriosis en la mujer. Todos estos consejos, que de su lectura indudablemente podemos concluir que hacen a una vida sana, independientemente de la mejora en la fertilidad, respecto de esta tienen un impacto especial en las personas en búsqueda de la paternidad y la maternidad. Por otro lado, así como analizamos las situaciones de varones y mujeres que desean ser padres/madres, en general tendemos a estandarizar los cuerpos de estas personas tal como lo describimos cuando nos referimos en párrafos anteriores al pensamiento de Le Bretón. Nuestra sociedad, siguiendo la fuerte tendencia mundial basada sobre todo en la necesidad de crear cada vez grupos de consumidores mas homogéneos a quienes resulte fácil vender un producto, construye artificialmente un cuerpo perfecto, el cuerpo de la publicidad, del arte, el cuerpo hipersexualizado: “Si existe un

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cuerpo “liberado”, es el cuerpo joven, hermoso, sin ningún problema físico”   (23). Sin embargo, de toda nuestra normativa local e internacional, la que mejor describe los derechos sexuales y reproductivos (excluida la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y alguna otra constitución provincial), incluidos el derecho a ser padres y madres, a decidir cuantos hijos tener o no tener y formar una familia es la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad de la O.N.U. CDPCD (Ley 26.378) en estos términos: “Artículo 23 Respeto del hogar y de la familia 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”… Respecto a esta incorporación expresa de la CDPCD de los derechos sexuales y reproductivos y desde una mirada de género, la Dra. Nilda Galina   (24) afirma que “Las mujeres con discapacidad, en especial de las que tienen limitaciones físico motoras, son el más claro objeto de discriminación. Los medios de comunicación proyectan

   (23) LE BRETÓN, David, “Antropología del cuerpo y modernidad”, Nueva Visión, 1995, p. 9.    (24) GALINA, Nilda, Nota: “Una mirada de género sobre la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad. Sexualidad, género y familia” incluida en el número especial: “La nueva Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Jurisprudencia Argentina - Lexis Nexis. Sumario 2007-II Fascículo 2, 11/4/2007, coordinación Dr. Pablo O. Rosales.



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estereotipos de mujer bella, joven, de cuerpo perfecto, como la base de lo deseable. Si bien esto es problemático para las mujeres en general, doblemente provocan que una mujer con problemas para desplazarse o que use aparatos ortopédicos este más lejos todavía de ese modelo proyectado. El grado de evidencia de la lesión suma una dimensión a tener en cuenta. Muchos mensajes las señalan como seres “asexuados” o “no necesitados de”. Éstos van generando en la persona con discapacidad una conciencia de infravaloración de su propia imagen y su capacidad sexual, reforzándose de esta manera los mitos en torno a la minusvalía. El imaginario social tiende a relacionar la discapacidad con problemas mentales y físicos, aunque la discapacidad física nada tiene que ver con el retardo cognitivo. Lo corriente es que no se entienda que tienen deseos sexuales y necesidades afectivas como el amor de pareja. Las familias desconfían mucho de quienes se acerquen a ellas por temor a que sean burladas. La sexualidad como fuente de placer no se reconoce para las poblaciones que comúnmente han estado marginadas en la sociedad. El aislamiento como defensa las aleja de muchas oportunidades vinculares, donde ensayar las imaginerías del romance y la seducción que desde luego han incorporado en su socialización”. La ley española 14/2006 de procreación humana asistida, que agregamos en esta obra, a diferencia de los proyectos de ley que se encuentran actualmente en el Congreso nacional (fines de 2011 aunque el recambio legislativo los ha vuelto a fojas cero), agrega a este colectivo de personas con discapacidad en forma expresa en estos términos: “Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con discapacidad. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad en el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarán a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades”. Cuando se dicta la ley española la CDPCD no estaba aún vigente, ya que la ley es de Mayo de 2006. Sin embargo España incorporó a este colectivo en la ley. En Argentina la CDPCD rige a nivel nacional desde Junio de 2008, sin embargo ninguno de los proyectos de ley en tratamiento actualmente incluyen a las personas con discapaci-

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dad. Tampoco incluye a mujeres solas ni a parejas de mujeres, pese a la modificación del Código Civil por la ley 26.618, que incluye el matrimonio igualitario. Es decir, dos mujeres hoy pueden contraer matrimonio, y adquieren los mismos derechos que las parejas de distinto sexo, pero tampoco están incluidas. Como veremos mas adelante, tampoco el proyecto de unificación del código civil y comercial presentado en el periodo legislativo 2012 incorpora a este colectivo aunque si a la fertilización asistida. Comparta o no el lector cualquiera de estas decisiones legislativas, lo cierto es que las mismas están vigentes, lo que significa que los legisladores deberán incluir estas situaciones en la ley que se trate. Tenemos que preguntarnos, en caso contrario, como resolveremos estás graves contradicciones de nuestra legislación vigente (contradicciones que surgirían si el proyecto de ley de procreación humana asistida en tratamiento no tuviera en cuenta el derecho vigente). La antropóloga Francoise Heritier, continuadora en el College de France del trabajo y cátedra de Levi-Strauss analiza desde la mirada de género, un concepto que denomina “valencia diferencial de los sexos” que es aplicable tanto a la situación de la mujer con discapacidad como a la cuestión de género que se desarrolló anteriormente y que la vamos a ver incluida en los fallos judiciales que mas adelante que analizan   (25). Respecto a la sexualidad de las personas con discapacidad y las cuestiones de género incorporadas por la Convención respecto de este colectivo, es interesante observar como la mirada de género tiene un giro distinto respecto de la mujer con discapacidad. Francoise Heritier   (26) define en su obra el concepto citado de “valencia

   (25) Citado de: ROSALES, Pablo Oscar y VILLAVERDE, María Silvia, “Salud Sexual y procreación responsable. Desde una perspectiva de Derechos Humanos y con un enfoque de Género. Estudio de la ley 25.673, normativa nacional, provincial y comparada”, Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires.    (26) Heritier afirma que “la marca femenina adjudicada al cuerpo penetrado es completamente negativa sea cual fuere el cuerpo penetrado y su propia capacidad de penetración; por otra parte, el rasgo activo versus pasivo no está automáticamente asociado a los rasgos penetrante versus penetrado. En la actividad sexual con penetración, la pasividad puede ser masculina y ser sin embargo valorizada como ocurre en la India”, por ejemplo, en Holanda país a la vanguardia en legalizar prácticas hasta entonces no admitidas, existe un cuerpo de “asistentes sexuales” que van a domicilio a satisfacer las necesidades sexuales de personas discapacitadas. Pero se trata de mujeres, enfermeras muy especializadas, que brindan este servicio a hombres discapacitados, pero que no se propone ni está disponible en situaciones análogas para las mujeres con discapacidad. Heritier,



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diferencial de los sexos” como “el poder de un sexo sobre el otro o la valorización de uno y la desvalorización del otro, que hace que la relación masculino/femenino se construya en general sobre el modelo padre/hijo, mayor/menor y mas globalmente sobre el modelo anterior/ posterior, en el que anterioridad implica superioridad y autoridad, según el principio de diferencia generacional y no sobre el modelo de la complementariedad”   (27). Esta valencia diferencial de los sexos, asume la autora, esta presente en el origen de lo social. Estas categorías binarias de pensamiento, afirma, podrían ser neutras, pero están jerarquizadas socialmente. De hecho, encuentra que el eje de la valencia diferencial de los sexos se materializa en la apropiación que el hombre ha hecho históricamente del cuerpo de las mujeres, a través de la apropiación de su capacidad reproductiva. En este sentido, afirma que “la gran revolución de nuestra época no es la conquista espacial. Sino mas bien la conquista por parte de las mujeres occidentales… del derecho a disponer de sí mismas que les brinda la anticoncepción al dejar en sus manos el control de la fecundidad”   (28) Como previo a abordar la temática es necesario reconocer que, al menos en occidente, cuando hablamos de “mujer”, en ese sentido genérico, en realidad estamos haciendo referencia a UN tipo de mujer: “mujer blanca, occidental, heterosexual, sin discapacidad, de clase media, de mediana edad, y de tradición judeocristiana”; y de ahí que podamos afirmar que hemos estandarizado este tipo de mujer, y que es necesario considerar que es mucho más correcto hablar en plural —de mujeres, y no de mujer—, ya que sólo así podemos incluir la diversidad de mujeres.   (29) Ser mujer o ser varón con discapacidad incorpora distintas miradas personales y sociales. La pubertad en las instituciones que trabajan con PCD es abordada en forma similar a la descripta según su género. La apropiación de la capacidad reproductiva de la mujer, parece sufrir una inversión de criterio si esa mujer es una persona

Francoise. “Masculino/Femenino II. Disolver la jerarquía”, Fondo de Cultura Económica, 2007.    (27) Op. cit., p. 18.    (28) Op. cit., p. 128.    (29) ARNAU RIPOLLÉS, Mª. Soledad, Violencia de Género contra la(s) Mujer(es) con disCapacidad(es), tomado de la Ponencia presentada para el Seminario “Violencia de Género y discapacidades”, organizado por Eraberri, Vitoria – Gasteiz, 7 y 8 de mayo de 2004. Esta opinión es compartida por Heritier en la obra citada.

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con discapacidad. De la jurisprudencia compilada en otros trabajos podemos observar mayor preocupación sobre la sexualidad de la mujer con discapacidad (en realidad sobre la posibilidad de abuso sexual, más que respecto del ejercicio de la sexualidad, incluso en personas con discapacidades intelectuales en el sentido de la Declaración de Montreal) que respecto de sus derechos reproductivos (muy pocos acompañan estos derechos de las personas con discapacidad), pese a que la casuística nos permite observar que en la mayoría de los casos las personas con discapacidad tienen padres sin discapacidad (ejemplo, caso de enfermedades genéticas, síndrome de Down, y particularmente casos comunes de mellizos donde uno de ellos tiene una discapacidad y el otro no) y que muchos hijos/as de personas con discapacidad no son discapacitados/as (ejemplos obvios son las personas ciegas, sordas, con disminución visual o hipoacúsicas, incluso hijos/as de personas de baja talla, que tienen estatura normal, etc.). ¿Cómo impactará en Argentina los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad? ¿Cuánto tiempo llevará incorporar a las creencias individuales y sociales (habitus) que las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su sexualidad, incluso con fines procreativos y a ser padres y madres? Pierre Bourdieu hablaba de “la extraordinaria inercia que resulta de la inscripción de las estructuras sociales en el cuerpo”   (30), inercia que se debe a la costumbre y por lo tanto a lo que se trasmite desde la más temprana infancia justamente por la educación y el adiestramiento del cuerpo. Sostiene Heritier como propuesta superadora que “hay que lograr, por medio de la educación reiterada incesantemente, hacer comprender los mecanismos universales que nos rigen y nos condicionan aunque no tengan fundamentos, porque se trata de construcciones arcaicas que ya hemos analizado previamente. Luego, es necesario y mas difícil aún, sacar conclusiones generales y sobre todo de los puntos de impacto que llevarán progresivamente a los individuos a cambiar de ideas y de comportamientos”    (31). uu

   (30) BOURDIEU, Pierre, “Méditations pascaliennes. Eléments pour une philosophie négative”, París, Seuil, 1997 (trad. Esp.: “Meditaciones pascalianas”, Barcelona, Anagrama, 1999).    (31) Op. cit., ps. 271/2.

Capítulo IV

y

Los Derechos R eproductivos el Derecho a la procreación en

la

doctrina argentina

Antes de abordar la situación actual de la legislación sobre esta temática y desarrollar algunos puntos abordados por la jurisprudencia en nuestro país en los últimos cinco años, quisiéramos comenzar esta parte del texto con alguna doctrina que hace mas de diez años trató, muy de avanzada, la pregunta de si existe un derecho subjetivo a la procreación fundado en el derecho a formar una familia   (1). Una calificada doctrina interpreta dentro del marco de la normativa vigente, el llamado “derecho al niño/a” y lo describe de la siguiente forma: “Ante estas técnicas y el derecho a procrear surge un interrogante: ¿hay un “derecho al niño”?. Nadie puede negar el derecho a procrear, es algo tan natural que pareciera absurdo su rechazo. Si buscamos dogmáticamente en las leyes, se puede afirmar que si la Constitución reconoce el derecho a constituir una familia, si la Convención de los Derechos del Niño habla permanentemente de la función de la paternidad, de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, del derecho a la salud del niño, del derecho a permanecer en la familia de origen, ¿está implícito el derecho a la    (1) Aunque la definición del concepto “familia” excede el espacio de esta nota, aclaramos estamos incorporando a la pareja o persona que desea tener un hijo, no tomando en cuenta solamente el abordaje del Código Civil (que por otra parte no define el concepto “familia” sino que ha sido creación doctrinaria) como es descripto por muchos autores que equiparan familia únicamente a matrimonio con hijos. Hoy en día, el derecho a formar una familia no excluye, en nuestra opinión, a mujeres solas o bien parejas de mujeres o parejas de hombres. Sin perjuicio de ello, la doctrina que en esta parte reseñamos, no se enmarca, al menos en aquella época, en un concepto de familia o pareja distinto del tradicional.

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procreación? Del mismo modo, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra La Mujer, en su artículo 12 manifiesta que: 1. “...se adoptarán todas las medidas apropiadas... a fin de asegurar... el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. (“Adopción y Procreación Asistida”, Ponencia de la Dra. Nelly Minyersky, “1º jornadas nacionales de bioética y derecho”, Agosto del 2000). Una pregunta posible es: “¿Existe un derecho subjetivo a la procreación?   (2) Sostiene en la nota citada Graciela Medina, actual Camarista de la Sala III del Fuero Civil y Comercial Federal, autora que sostiene aun su postura, que la primera cuestión a determinar es si entre los derechos personalísimos existe un derecho a la fecundación. Para responder a esta pregunta —sostiene la Dra. Medina— se han generado dos líneas de trabajo: 1) Una tesis que niega la existencia de un derecho subjetivo y 2) una tesis que acepta que existe un derecho personalísimo a la procreación. La primera tesis se basa en que: a) la fecundación es un hecho de la naturaleza y por lo tanto excluido de la libertad del hombre, b) No existe un derecho al niño, c) El niño no puede ser considerado un medio para obtener un fin, por más importante que este sea, d) Que entre los derechos-deberes del matrimonio no existe el de la procreación y sí el del cumplimiento del débito conyugal, e) El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o no procrear en forma natural, pero esta libertad no debe ser confundida con un derecho. Esta postura limita la libertad de procrear a los métodos naturales. La crítica a esta primera tesis es que si es cierto que no existiera un derecho a la procreación, entonces no resulta razonable reconocerlo cuando se trata de procreación por métodos naturales y desconocerlo cuando se trata de métodos asistidos. La segunda tesis sostiene la existencia de un derecho personalísimo a la procreación, entendido como el correlato de la libertad de no procrear y, en definitiva, consiste en la libertad de procrear, cuando quiero, como quiero y con quien quiero   (3). De alguna forma

   (2) Tomamos prestado el título de una nota de doctrina de la Dra. Graciela Medina, actualmente Jueza de la Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal (Doctrina Judicial, 1996 III, Pág. 789)    (3) Sostiene la Dra. Medina que “esta tesis en nuestro derecho ha sido expuesta por CIFUENTES, Santos en su obra Derechos Personalísimos, p. 449 y por



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esta postura esta hoy incorporada a la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable.   (4) En la doctrina nacional, sostiene Medina, ha sido Santos Cifuentes quien admite el derecho a la procreación asistida en todos los casos, en su obra “Derechos Personalísimos”   (5) que data de 1995. Cifuentes afirma que “La decisión procreativa individual debe ser ampliamente respetada, y a la elección de estas técnicas no debe ser controlada ni limitada por la sociedad ni por el derecho” y las autoras citadas Glinberg y Ruiz no admiten ninguna limitación a la utilización de estas técnicas por entender “Que se trata de la libertad que compete a cada individuo de elegir en las múltiples opciones que se plantean al hombre en todas las instancias de su existencia, elegir por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que se dirijan a la elección en forma directa o indirecta”   (6). La conclusión de Graciela Medina en su nota es la siguiente: “Existe un derecho a la procreación y que este sea ejercido respetando: a) El derecho del concebido a nacer; b) Los intereses superiores del niño; c) El derecho de todo niño de tener un padre y una madre y una vida familiar normal; d) El respeto del patrimonio genético de la humanidad” (en el sentido de condenar las selecciones de caracteres raciales o prácticas eugenésicas)   (7). La normativa vigente, desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados, establecen el derecho a la ARSOS DE GLINBERG, Gloria y SILVA RUIZ, Pedro, “La libertad de Procreación”, LA LEY 1991-B, 1204 (sobre este punto avanzaremos más adelante).    (4) Ley 25.673: Articulo 2° — Serán objetivos de este programa: a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los adolescentes; e) Contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de VIH/sida y patologías genital y mamarias; f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable.    (5) Op. citada, ps. 448/449.    (6) LINDON, Raymond, Un creation pretoriense: les droits de la personnalité, p. 19, N. 129.    (7) MEDINA, Graciela, ibidem, p. 794.

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protección integral de la familia, a la procreación, promueven la maternidad y la paternidad responsable, el derecho a la salud reproductiva, todos ellos como derechos humanos básicos. Una numerosa doctrina judicial que hoy encontramos sobre esta pregunta, aborda la cuestión desde una postura mas bien conservadora, mas centrada en una opinión religiosa, que en una propuesta jurídica. Es necesario, creemos, desarrollar el tema distinguiendo lo jurídico (que debe abarcar a toda la población) de lo religioso (que incumbe solamente a las creencias personales), sin excluir lo ético en lo científico teniendo en cuenta que nos encontramos en medio de este debate en pleno siglo XXI. Las críticas a la fertilización asistida apuntan a temas como el estatus jurídico del embrión, a cuestiones éticas relacionadas con el concepto de filiación particularmente en fertilizaciones heterólogas (donde el semen, el óvulo o ambos pertenecen a un donante externo a la pareja), la necesidad que se trate de un matrimonio o pareja y dentro de este tema, surgen críticas a parejas homosexuales o mujeres solas, a la criopreservación de embriones o a qué hacer con aquellos embriones que no son utilizados, o bien por no ser viables genéticamente o por ser sobrantes (aquí las posturas ven desde el rechazo a que sean utilizados en experimentación o destruidos hasta la obligación de transferir todos los embriones o darlos en adopción). Muchas de estas serán trabajadas al comentar fallos judiciales de los últimos años   (8). Algunos autores abordan el tema apelando a lo emocional, pero con un sustrato religioso ajeno al derecho: “El Derecho Biológico (o Biomédico), área temática nueva en su reconocimiento como tal, pero antiquísima en lo inherente a los aspectos que trata, íntimamente ligada a la Bioética (de la que puede decirse otro tanto), es terreno tan apasionante como escabroso. Su arcilla es la tristeza humana. Su pan de cada día, la enfermedad grave y la muerte. Por eso, creo que debe ser encarado, muy especialmente, desde la persona del científico, desde su sentirse humano. Desde su sufrir y esperar.

   (8) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María V. - HERRERA, Marisa, “Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia”, Ediar, Buenos Aires, 2010, ps. 225 y ss. FAMÁ, María V., “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. Krasnow, Adriana N.: “El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida”, LA LEY, 2007-F, 1224; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora: “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, LA LEY, 20/9/2010, p. 1 y ss.; entre muchos otros.



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Desde su existir que se proyecta hacia el otro existir, y se identifica como sólo un existente puede hacerlo con otro. Sus soluciones, siempre dudosas, deben ser elucubradas con profundo respeto por el dolor ajeno, y por la disparidad de cosmovisiones. No es campo propicio para dogmas ni para anatemas, aunque desgraciadamente ambos proliferan en él como en pocos”   (9). Ghersi   (10) sostiene refiriéndose a estas técnicas, de la necesidad de una regulación legal, pero afirma que “Partiendo de la base de que el derecho es un orden de cultura, la licitud no es solo aquello que no contraría el orden jurídico, sino también es producto de una valoración axiológica, del bagaje cultural y, por tanto, la licitud debe coincidir con lo socialmente justo en un tiempo y lugar determinados”. Agrega un poco mas adelante en su obra a modo de conclusión que “Puede que sea cierto que no todo lo científicamente posible es moralmente lícito, pero no es menos cierto que los progresos científicos constituyen jalones indiscutibles de la misma historia humana”   (11). Otros autores plantean una banalización de la temática comenzando incluso desde el título de la nota   (12) donde aparece mezclado un feminismo pasado de moda que relaciona a la maternidad con una especie de ancla de la mujer moderna. Este debate hasta hace poco se daba en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, donde existe mucha resistencia al concepto de infertilidad como enfermedad basado en este preconcepto de la mujer-madre o, parodiando    (9) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., “De la difícil aceptación de los límites humanos. Alrededor del reciente fallo marplatense sobre fecundación in Vitro”, MJ-DOC-4216-AR | MJD4216, del 17/2/2009. Sin perjuicio de ello, este caso de Mar del Plata, que también se comenta más adelante, tiene aristas complejas y dudosas, aunque entendemos que reconocerlo de esta forma, también exige aceptar que la mayoría de los casos que han terminado en sentencia judicial tiene características mas comunes donde al dilema bioético es muchos menos discutible.    (10) GHERSI, Carlos Alberto “Derecho Civil. Parte General”, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 124.    (11) GHERSI, Op. citada, p. 134.    (12)   Un ejemplo es la nota de Romina MAINERI que se titula “Una mirada bioética de la fertilización heteróloga. Un camino más hacia el deseo de las Susanitas”, del 23/11/2011 MJ-DOC-5616-AR | MJD5616 donde aparece dibujado un personaje de la mujer que desea ser madre equiparándola a la querible Susanita amiga de Mafalda el recordado personaje de Quino, pero en tono burlón. La autora utiliza una fórmula para definir la fertilización heteróloga “La inseminación artificial consiste en el depósito de espermatozoides de manera no natural en el tracto reproductivo de la mujer” (sic) equiparando a la mujer a una especie de receptáculo.

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a Quino, lo que Susanita llamaba la “mujeritud”. Aunque compartimos un abordaje de esta temática desde los derechos y no desde la enfermedad, también comprendemos que es necesario atender a cada caso en particular, ya que los mandatos sociales a los que hemos hecho referencia, abarcan desde el desarrollo de lo femenino como cuestión de género hasta la maternidad como deseo personal. Otros autores como Julio Rivera, sostienen una respuesta negativa a la pregunta si existe un derecho a la procreación en estos términos: “Desde nuestro punto de vista, la tesis positiva es substancialmente falsa, y parte de la confusión entre una libertad y un derecho subjetivo. El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo, y ello importa el derecho a la no injerencia del estado o de terceros en esa determinación de los sujetos; en definitiva, de aquella libertad nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en esa decisión. Pero estamos hablando de la procreación por métodos naturales: cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa por lo tanto la decisión consciente y deliberada de traer a un niño al mundo con métodos que, en alguna medida alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera intima de la vida privada. Ya está comprometida la intervención de terceros, y porque un niño está en juego, también está comprometida la propia responsabilidad del Estado. De modo que la utilización de las técnicas de reproducción asistida habrá de ser convalidada por el derecho cuando la decisión que quienes pretendan utilizarla esté justificada y no cause un agravio a los derechos de los niños…”   (13) No queremos extendernos mucho más en esta introducción para poder avanzar decididamente hacia el análisis de la causística judicial sobre esta temática con un corte que extendemos hasta principios de 2012. uu

   (13) RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil”, tomo I, cuarta edición actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

Capítulo V A lgunas

fuentes legales del derecho a la procreación asistida

La jurisprudencia que reseñaremos mas adelante y una previa investigación legislativa, nos permiten anotar una serie de medidas legislativas, muchas de ellas del bloque de constitucionalidad y del Corpus Iuris internacional, que dan sustento a un abordaje exegético para una respuesta positiva a la pregunta inicial. A estas normativas, sumamos en pleno inicio del año 2011, legislación de tres provincias que ya han comenzado a dar respuesta a las coberturas reclamadas. Comenzaremos con un desarrollo sistemático de las normativas que consideramos aplicables a esta temática:

NORMATIVA NACIONAL 1. Constitución Nacional Art. 14 bis: “...la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amena-

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ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación... el afectado”. Art. 75: Corresponde al Congreso: ... Inc. 22: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara...”. Inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

2. Constitución de la Ciudad de Buenos Aires CAPÍTULO SEGUNDO: SALUD Art. 20: “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y



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rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad...”. Art. 21: “La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos:... 4.- Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”. Art. 37: “Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia”. 3. Ley Nº 153 Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires Art. 4 Derechos. Enumeración: Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; …m) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen. Art.12 Autoridad de aplicación. Funciones: La autoridad de aplicación conduce, controla y regula el sistema de salud. Son sus funciones:... v) La garantía del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atención y protección del embarazo, la atención adecuada del parto, y la complementación alimentaria de la embarazada, de la madre que amamanta y del lactante. Art. 14 Subsector estatal. Objetivos. Son objetivos del subsector estatal de salud: ...u) Garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas a través de la información, educación, métodos y prestaciones de servicios; Art. 48 Legislación específica: La presente ley se complementa con legislación específica en los siguientes temas: .... k) Salud reproductiva y procreación responsable;

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3. Ley 418 CABA de Salud Reproductiva y Procreación Responsable Art. 4 Objetivos específicos: Son objetivos específicos:... i) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad. Art. 5 Destinatarias/os: Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la población en general, especialmente las personas en edad fértil.

4. Constitución de la Provincia de Buenos Aires Artículo 36.- La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: 1- De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material…. 8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización.

5. Constitución de la Provincia de Córdoba Artículo 19.- Derechos enumerados. “Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:… 7. A constituir una familia.” “Artículo 34.- De la familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, económicas y culturales, que propendan



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a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado la protege y le facilita su constitución y fines…”.

6. Constitución de la Provincia de Corrientes “Artículo 39: La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad y goza de las condiciones económicas, culturales y sociales que propendan a su desarrollo y protección integral. El Estado Provincial debe establecer políticas que faciliten su constitución y fortalecimiento, incluyendo el derecho al acceso y la preservación de la vivienda familiar única como institución social. Debe promover la asistencia familiar en lo que respecta a la vivienda, el empleo, el crédito y la cobertura social”.

7. Constitución de la Provincia del Chubut “Artículo 25.- El Estado reconoce el derecho de todo habitante a constituir una familia y asegurar su protección social, económica y jurídica como núcleo primario y fundamental de la sociedad. El bien de familia y lo elementos necesarios para el trabajo intelectual o manual son inembargables. La ley determina en qué casos la propiedad rural se considera bien de familia. Se dictan normas para prevenir las distintas formas de violencia familiar”.

8. Constitución de la Provincia de Entre Ríos “Artículo 18: El Estado reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad a la que protege promoviendo su desarrollo y afianzamiento. Brinda asistencia especial a la maternidad e infancia e impulsa políticas activas contra las adicciones. Asegura la investigación científica, prevención, tratamiento, asistencia familiar y recuperación e inserción de los afectados. Establece la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en especial aquellos en situación de carencia, discriminación o ejercicio abusivo de autoridad familiar o de terceros. Promueve asimismo el desarrollo y la integración de los jóvenes y su participación social y estatal. Con la participación de la familia, el Estado reconoce a los adultos mayores el pleno ejercicio de sus derechos, brindándoles asistencia, seguridad y previsión social. Promueve la conciencia de respeto y solidaridad entre las generaciones. Y los protege contra toda violencia.”

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“Artículo 20: Los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos básicos. La Provincia asegura mediante políticas públicas la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual, la procreación responsable y la protección a la mujer embarazada”.

9. Constitución de la Provincia de Formosa “Artículo 68.- La Provincia protege a la familia como célula base de la sociedad establecida, organizada y proyectada a través del afecto, facilitando su constitución y el logro de sus fines culturales, sociales y económicos. A este efecto: 1. Regulará el régimen impositivo y fiscal para la protección del núcleo familiar. 2. Promoverá medidas que hagan posible la formación del patrimonio familiar. 3. Establecerá el bien de familia como institución social, cuyo régimen será determinado por ley, sobre la base de la inembargabilidad de la vivienda familiar, sus muebles y los demás elementos necesarios para el trabajo intelectual o manual. 4. Permitirá a la familia, a través de su legislación, medios e instituciones, la educación de sus hijos de acuerdo con las propias tradiciones, valores religiosos y culturales. 5. Preservará la estabilidad del vínculo afectivo familiar, y su intimidad. 6. Ayudará a la familia en el ejercicio de su responsabilidad, en el campo de la transmisión de la vida”. “Artículo 81.- El Estado asegura los medios necesarios para que, en forma permanente, se lleven a la práctica los postulados de la atención primaria de la salud, comprensiva para lograr el más alto nivel posible en lo físico, mental y social de las personas y comunidades, mediante: 1. La constante promoción, prevención, asistencia y rehabilitación de la salud de todos los habitantes de la Provincia, priorizando los grupos de alto riesgo social, asegurando una atención igualitaria y equitativa.



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2. La capacitación permanente de los efectores de salud, en todos los niveles de atención, como asimismo de la comunidad, para que ésta sea protagonista de su proceso de salud. …… 4. La investigación social, biomédica y sobre los servicios de salud, orientada hacia los principales problemas de enfermedad de la población, el uso de tecnología apropiada científicamente válida y socialmente aceptada; y el suministro de medicamentos esenciales….”.

10. Constitución de la Provincia de Jujuy “Artículo 21.- DERECHO A LA SALUD 1.- Todos los habitantes de la Provincia gozan del derecho a la salud y a su protección mediante la creación y organización de los sistemas necesarios. 2.- El concepto de salud será atendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social…”. “Artículo 44.- PROTECCION A LA FAMILIA 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. La Provincia contribuir a su protección integral, al cumplimiento de las funciones que le son propias y a la concreción de todas las condiciones que permitan la realización personal de sus miembros, con medidas encuadradas en la esfera de sus atribuciones. 2.- La Provincia dictar leyes que aseguren la constitución y estabilidad del patrimonio familiar.”

11. Constitución de la Provincia del Neuquén “Derechos reproductivos y sexuales Art. 36. - El Estado garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos fundamentales. Diseña e implementa programas que promueven la procreación responsable, respetando las decisiones libres y autónomas de hombres y mujeres, relativas a su salud reproductiva y sexual, especial-

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mente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Promueve la atención sanitaria especializada en salud reproductiva y sexual, tendiente a brindar adecuada asistencia sobre el acceso a la anticoncepción, control del embarazo y prevención de enfermedades de transmisión sexual. Asegura el derecho a la información sobre los derechos reproductivos y diseña acciones para prevenir el embarazo adolescente”. “Perspectiva de género e igualdad de oportunidades Art. 45. - El Estado garantiza la igualdad entre mujeres y varones y el acceso a las oportunidades y derechos en lo cultural, económico, político, social y familiar. Incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente planes tendientes a: Estimular la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros. Promover que las responsabilidades familiares sean compartidas. Fomentar la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad. Facilitar a las mujeres único sostén de familia el derecho a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social. Prevenir la violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brindar servicios Especializados para su atención. Desarrollar políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, ampararlas y garantizar su permanencia en el sistema educativo”. “Familia Art. 46. - La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser amparada por el Estado, que asegura su protección social y jurídica.



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Mujeres y varones tienen iguales derechos y responsabilidades como progenitores. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. La maternidad y la infancia tendrán derecho a la protección especial del Estado”.

12. Constitución de la Provincia de Río Negro “OPERATIVIDAD Artículo 14.- Los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre. Tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdad de posibilidades”. “PROTECCION A LA FAMILIA Artículo 31.- El Estado protege a la familia, como célula base de la sociedad, establecida, organizada y proyectada a través del afecto, facilitando su constitución y el logro de sus fines culturales, sociales y económicos. Los padres tienen el derecho y la obligación de cuidar y de educar a sus hijos. El bien de familia, cuyo régimen es determinado por ley, y los elementos necesarios para el trabajo, son inembargables”.

13. Constitución de la Provincia de Salta “Artículo 32: RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. Los poderes públicos protegen y reconocen sus derechos para el cumplimiento de sus fines. La madre goza de especial protección y las condiciones laborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial función familiar.”

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14. Constitución de la Provincia de San Juan “Artículo 61º.- El concepto de salud es entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, a través de medidas que aseguren para toda persona, sin discriminación ni limitaciones de ningún tipo. La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables, a garantizar el derecho de salud. El Estado asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico, garantizará por ley el fácil acceso a los mismos. La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse como función social. Se propende a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los problemas de salud y a la creación de institutos de investigación”.

15. Constitución de la Provincia de San Luis “De la familia Art. 48. La familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad, es objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines. El Estado concede subsidios y otros beneficios para amparar la familia numerosa carenciada. Debe contemplarse especialmente la situación de la madre soltera y su acceso a la vivienda. Es deber del Estado crear e instalar tribunales especiales con competencia sobre la familia y la minoridad”. “Régimen de salud: Art. 57. El concepto de salud es entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, con medidas que lo aseguran para toda persona, sin discriminaciones ni limitaciones de ningún tipo.



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La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con medidas concretas y, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables, a garantizar el derecho a la salud. El Estado asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico y procura el fácil acceso a los mismos. Confiere dedicación preferente a la atención primaria de la salud, medicina preventiva y profilaxis de las enfermedades infectocontagiosas. Tiene el deber de combatir las grandes endemias, la drogadicción y el alcoholismo. La actividad de los trabajadores de la salud debe considerarse como función social, reconociéndoseles el derecho al escalafón y carrera técnico-administrativa, de conformidad con la ley. El Estado propende a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los problemas de salud mediante la capacitación, formación y la creación de institutos de investigación.”

16.- Constitución de la Provincia de Santiago del Estero: “Artículo 27º: Promoción de la familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Debe gozar de las condiciones sociales, económicas, culturales y los servicios esenciales necesarios para su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado Provincial la protege, facilita su promoción y el cumplimiento de sus fines. El cuidado y la educación de los hijos es un derecho y una obligación de los padres. El Estado Provincial asegura su cumplimiento. Se fomenta la incorporación de las viviendas al régimen de bien de familia. Se dictará una ley preventiva de la violencia en la familia”.

17.- Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego “Artículo 13°.- Todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y garantías que reconocen la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales ratificados por la República y esta Constitución, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y están sujetas a los deberes y restricciones que los mismos imponen”.

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“Derechos enumerados Artículo 14°.- Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: … 2 - A la salud, a la integridad psicofísica y moral, y a la seguridad personal. ... 7 - A constituir una familia.” “Artículo 28°.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, económicas y culturales, que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado Provincial la protege y le facilita su constitución y fines. El cuidado y la educación de los hijos es un derecho y una obligación de los padres. El Estado Provincial asegura su cumplimiento. Se reconoce el derecho a proteger una vivienda como bien de familia. Se dictará una ley preventiva de la violencia en la familia.”

18. Constitución de la Provincia de Tucumán “Art. 24.- Los habitantes de la Provincia, como habitantes de la Nación Argentina, y al amparo de la Constitución Nacional, tienen todos los derechos que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros derechos no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo. El Estado Provincial deberá promover medidas de acción positiva y remover los obstáculos para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución, la Constitución Nacional, y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, los jóvenes, los ancianos, las personas con discapacidad y las mujeres. Los derechos y garantías consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados como Ley de la Nación, son de carácter operativo, salvo en los supuestos en que expresamente se ha dejado sujeta su aplicación al dictado de una ley. Toda ley, decreto u orden que, so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces. La declaración de inconstitucionalidad pronunciada por los jueces tendrá efectos específicos para la causa en que entendieren”.



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Art. 40.- Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos: … 2º) A la constitución de una familia, como célula primaria de la sociedad, con la protección del Estado para su desarrollo….”.

NORMATIVA PROVINCIAL ESPECIFICA DE FERTILIZACION ASISTIDA Recién en el año 2010, tres provincias dictan normativas locales referentes expresamente a las coberturas de fertilización asistida por el sistema de salud local. Incluso alguna, como la de la Provincia de Buenos Aires, incluye como obligadas a las empresas de medicina prepaga y a las obras sociales nacionales (ley 23.660) con actuación en la provincia (incluido, el IOMA) y en 2011 Santa Cruz dicta su ley provincial. Sobre este punto, mas adelante desarrollaremos algunas opiniones respecto a su aplicabilidad:

Provincia de Buenos Aires Ley 14.208: (principales artículos) Artículo 1º: La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación. Artículo 2°: La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa. Artículo 5º: Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente. Artículo 6°. Incorpórese dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médico-asistencial integral conforme al objeto de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la Autoridad de Aplicación.

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La ley 14.208 fue reglamentada mediante el decreto 2980 (BO 3/1/2011), que establece un marco de actuación respecto a la ley, del que en esta misma nota realizaremos un análisis.

Provincia de Río Negro Ley 4557: (Principales Artículos) Artículo 1º: Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos. Artículo 3º: El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) debe incorporar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prácticas en el ámbito provincial del subsector público y privado dentro de las complejidades habilitadas. Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja Complejidad será solventado con el presupuesto del Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aquéllos que se consideren de Alta Complejidad, serán solventados con los fondos previstos en el artículo 31 de la ley K nº 2753. Artículo 5º: Los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de reproducción asistida, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades

Provincia de Córdoba La ley 9695 modificó la ley 9277 (que crea el APROSS) y: 1.- Establece en el artículo 12 inc. n) la Cobertura de tratamientos de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación.



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2.- Establecía que el Directorio de la APROSS fijaba los requisitos de acreditación necesarios que deberán reunir los prestadores especializados para su contratación que eran en ese momento tres prestadores. Posteriormente el APROSS (la obra social provincial) procedió a reglamentar la ley y dicto una serie de resoluciones: Resolución Nº 0178/09 del 21 Diciembre de 2009 y el Anexo Unico, por la cual se reconoce: 1.- Inducción a la Ovulación (medicación Necesaria) Complementada esto último por la Resolución 0026/10 del 8 de Marzo de 2010 en la que en el Punto 8.: “Listado de Medicamentos a utilizar, según opciones enviadas por “Fecundart” y por “Cigor”. Y el Punto 1. : Se propone ampliar al 100% la cobertura del listado adjunto para las afiliadas en tratamientos autorizados. 2.- Inseminación artificial intrauterina con semen del cónyuge o pareja (IAC). 3.- Fertilización “In vitro” (FIV) (Procedimiento y medicación específica). 4.- Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI) (Procedimiento y medicación específica). 5.- Cobertura: En todos los casos hasta 3 intentos con coseguros diferenciales: 1º y 2º del 20% del costo. Y en el 3º intento del 50%. Un máximo de 2 intentos por año y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI). 6.-Aranceles: Módulo 1: (FIV) (ICSI) : Código 11.10.01 $ 12.000. Módulo 2: (IIU): Código 11.10.02 $ 1.500. Otras Resoluciones complementarias a.- Resolución 0026/10 por la que incorpora la medicación incluida en el tratamiento de Fertilización Asistida. b.- Resolución 0040/10: Excluye afiliados de otras Obras Sociales Provinciales vinculadas a COSSPRA. c.- Resolución 0087/10: Excluye a las afiliadas que ya hayan tenido hijos biológicos.

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Provincia de Santa Cruz El 6/9/2011 la provincia de Santa Cruz publicó en el Boletín Oficial local la ley 3225 de infertilidad humana. La misma tiene una redacción algo más prescriptiva que las que analizamos previamente. El artículo 1 establece: “RECONÓZCASE a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente”    (1) El artículo 2 define el alcance de las coberturas sosteniendo un criterio similar al de la ley de la provincia de Buenos Aires, ya que solo cubre la fertilización homologa, afirmación que refuerza con un concepto algo ambiguo al referirse a “hijo biológico”.   (2) El artículo 3 establece los tres objetivos de la ley: “a) facilitar el acceso de la población al diagnóstico y tratamiento de los trastornos de la fertilidad dentro del ámbito de la provincia; b) promover la capacitación de los efectores del subsector público; c) regular, controlar y supervisar los efectores públicos y privados que realicen tanto el diagnóstico y tratamiento de infertilidad, como los procedimientos de fertilización asistida en los diferentes niveles de complejidad.” La forma de redacción de estos objetivos suponen que la ley incluye la determinación de la fertilidad (que se encuentra en el programa médico obligatorio) y técnicas de baja complejidad (primera parte del inciso c) y los de alta complejidad (segunda parte de ese inciso) y a diferencia de la ley de Córdoba incluye a todos los habitantes de la provincia y no solo a los beneficiarios de la obra social provincial. Sin embargo, el artículo 4 establece requisitos similares a la de la provincia de Buenos Aires: “…que carezcan de toda cobertura médica en el Sistema de Seguridad Social y Medicina Prepaga y que    (1) Las mayúsculas del texto de esta ley se encuentran en el original del mismo.    (2) Artículo 2.- RECONÓZCASE la cobertura de las prácticas destinadas a la procreación de un hijo biológico a través de técnicas de fertilización homóloga asistida, reconocidas por la OMS.



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posean un mínimo de dos (2) años de residencia en la provincia”, incluyendo la Caja de servicios Sociales. El articulo 5 avanza con la obligación de la cobertura a las obras sociales y medicinas prepagas que trabajen en la provincia (aquí hacemos extensivo el comentario de este punto en la ley de la Provincia de Buenos Aires) dejando supeditado su alcance a la reglamentación. Respecto al lugar donde estas prestaciones se realizarían la ley prevé priorizar “la realización de tratamientos y prácticas en el ámbito provincial, en los subsectores públicos y privados dentro de las complejidades disponibles”. Queda claro que el verbo utilizado no hace exclusivo de estos ámbitos las coberturas.

NORMATIVA INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA SALUD Definición amplia de salud de la OMS: “La salud es un estado completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad” Sobre este rubro compartimos la interpretación de varios de los votos de la Magistrada Graciela Medina (Cámara Federal Civil y Comercial Sala III) en el sentido de que los Jueces deben desarrollar una tarea activa de interpretación, no alcanzando la mera cita del Corpus Iuris internacional. En este sentido la magistrada manifiesta que: “Previo a todo he de señalar que no basta la mera remisión general a los derechos enunciados en los tratados internacionales para fundar en la especie la obligación prestacional, sino que es necesario interpretar el alcance a dar a estos derechos con el criterio sentado en los dictámenes y recomendaciones particulares y generales de los Comités de los diferentes pactos, por ser los órganos naturales de control de las convenciones, en las sentencias de la Corte Interamericana de Costa Rica y en los dictámenes de la Comisión de Derechos Humanos. Esta es la doctrina que emana de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entre otros casos, en los precedentes “Casal”, “Simón”, “Gramajo”, “Maldonado” y concretamente en “Aquino” dijo: “Cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.” (C.S.J.N.,

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recurso de hecho in re “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, del 21 de septiembre de 2004, considerando 8).”(MJ-JU-M-55768-AR | MJJ55768 | MJJ55768). Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure... la salud y el bienestar, y en especial... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”. Art. 30: “Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en este Declaración”. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. XI: Derecho a la preservación de la Salud y el Bienestar: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a.... la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”: Art. 10: Derecho a la Salud: “1.- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estado Partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: ...b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado c) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea más vulnerables.” Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales: Art. 12: “1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de



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este derecho, figurarán las necesarias para: ... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Los tratados internacionales citados por el Art. 75, Inc. 22 CN, partes de los cuales fueron transcriptas precedentemente, receptan la protección integral del derecho a la salud y la atención médica a la que se obligaron los Estados Partes de los mismos. La Recomendación General N° 24 del Comité de la CEDAW Hace referencia al tema “mujer y salud” y señala la obligación de los Estados de respetar el acceso de la mujer a los servicios médicos y de abstenerse de “poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud”. En varias observaciones finales, el Comité de la CEDAW ha manifestado su preocupación por el limitado acceso de las mujeres a los servicios e información en materia de salud reproductiva, criticando los factores que entorpecen la asistencia médica a las mujeres, incluyendo consideraciones religiosas, la privatización de la salud y las restricciones presupuestarias. Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Allí está determinado el derecho a beneficiarse del progreso científico Finalmente, amerita considerar el derecho a beneficiarse del progreso científico, que está reconocido en la. En el artículo 15.1.b) se señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”. Ley 26.485 de violencia contra la mujer y Convención de Belém do Pará Esta ley, recepta en el ámbito local la Convención de Belém Do Pará, y garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y específicamente, señala que se garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.

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Teniendo en cuenta que la ley 25.673 garantiza el acceso a los métodos necesarios para acceder a la paternidad responsable, no cabe duda de que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga están obligadas a costear los tratamientos de fecundación asistida y que la negativa a pagar la técnica en cuestión deviene arbitraria, y como tal injusta. uu

Capítulo VI Obligaciones

de las Obr as Sociales Nacionales de la ley 23.660/1 y el Progr ama Médico Obligatorio (PMO)

Como uno de los argumentos de los fallos que rechazan las coberturas de fertilización asistida es que no se encuentran incluidas en el PMO, desarrollaremos dicha resolución ministerial en cuanto a la fertilidad humana asistida (es necesario recordar que el PMO no es una ley, ni un decreto, sino meramente una resolución del Ministerio de Salud, en consecuencia, de rango muy inferior a las normativas citadas anteriormente). En primer lugar, el PMO cubre las prestaciones destinadas a determinar la situación de fertilidad de las personas. En el caso de determinarse problemas de fertilidad no cubre ninguna de las prestaciones de fertilización asistida, pese a que el mismo debe ser adecuado a las normativas vigentes como se explica a continuación. El Programa Médico Obligatorio (que es la Res. 201/02 MS y su actualización posterior), surge en el marco de la ley 23.661, particularmente de lo normado por el artículo 28 de la ley citada. De la lectura del mismo surgen las siguientes características y objetivos del sistema de obras sociales: 1) El Sistema Nacional del Seguro de Salud, debe tender a garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios. (Considerandos) 2) La caída en la consulta médica, la falta de medidas de prevención y la no provisión de medicamentos e insumos, hacen necesario generar mecanismos para que las obras sociales garanticen las prestaciones básicas a sus beneficiarios y esto se manifieste en mejor calidad de vida. (Considerandos).

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3) El anexo I de la resolución citada, en los primeros párrafos define los objetivos del sistema: “Se reafirma el principio de que este Programa Médico Obligatorio está basado en los principios de la atención primaria de la salud, entendiendo a la misma no sólo como la cobertura para el primer nivel de atención, sino y fundamentalmente como una estrategia de organización de los servicios sanitarios... Brindar una cobertura integral, es decir un abordaje biopsicosocial de los problemas de salud... Proveer de cuidados continuos a los beneficiarios, privilegiando la atención a partir de un médico de familia que sea el responsable de los cuidados de los beneficiarios, y donde los mismos tengan el derecho a conocer el nombre de su médico, así como los demás proveedores de servicios obligándose a conocer y acompañar en forma integral a los pacientes en el cuidado de su salud la recuperación de la misma y la rehabilitación” (considerandos) 4) Finalmente, el artículo 28 de la ley 23.661 (al que más adelante analizaremos en detalle con la reciente doctrina judicial de la CSJN), establece que: “Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL   (1) establecerá y actualizará periódicamente...”. De la lectura de las normativas citadas se puede apreciar que el PMO está lejos de ser una norma cerrada o rígida como erróneamente se lo interpreta, principalmente porque la norma de la que deriva (el citado artículo 28 de la ley 23.661) exige la actualización periódica del mismo (“actualizar” implica el deber del Ministerio de Salud de hacerlo, no la facultad, en el marco de la normativa vigente y es lo que sostiene la Corte en el fallo que se analizará y es un argumento que surge de varios de los fallos judiciales que hacen lugar a las demandas en base a este deber de actualización no cumplido). Actualizar implica hacerlo en el marco de las normativas vigentes, entre las que se encuentra las que citamos anteriormente. Sobre el tema de la Fertilización Asistida, en cualquiera de sus técnicas, pese al enorme avance no solo médico (de la Tekne) sino legislativo (en los últimos años tanto la Constitución local como las formativas internacionales y locales han establecido con fuerza el concepto de “salud reproductiva”) y social (cada vez más surge de los medios de comunicación los avances de la realidad cotidiana en estos temas), la seguridad social sigue sin incorporar estas coberturas médicas    (1) Actualmente Superintendencia de Servicios de Salud (www.sssalud. gov.ar).



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lejos de la necesaria progresividad de los derechos sociales. Hoy estamos a más de cinco años de los primeros procesos judiciales, con una multiplicación de los mismos, y con varios proyectos de ley nacional en ambas Cámaras legislativas e incluso un proyecto de nuevo código civil unificado que incluye la fertilización asistida y el PMO sigue sin estar actualizado. Sin perjuicio que mas adelante analizaremos la jurisprudencia del Fuero Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, el argumento sobre la improcedencia de cubrir prestaciones que no están incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, ya ha sido tratado en varios casos de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal citada. Analizando alguna jurisprudencia histórica de este Fuero, sobre el PMO, veremos que las tres Salas no han tenido, al menos en su momento, interpretaciones restrictivas al mismo. En autos: causa 4.976/06 - “M. R. J. c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/ incidente de apelación” de fecha 11/07/2006 que tramitaron en la Sala I de dicho Fuero (pese a que la postura de esta Sala, como se verá mas adelante, es absolutamente opuesta a lo que este fallo explica en materia de fertilización asistida, pero con cambios recientes particularmente respecto a la aplicación de la ley 14.208 de la provincia de Buenos Aires), el voto en minoría de la Dra. María Susana Najurieta, explica muy claramente este punto, a propósito del tratamiento de una medida cautelar: “Tampoco conspira contra el progreso de la medida solicitada, el hecho de que la cirugía objeto de pretensión no esté contemplada en el Programa Médico Obligatorio. En efecto, es oportuno recordar, en tal sentido, que el agente del seguro de salud, con arreglo a lo prescripto en el Anexo II del PMOE (Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud), cuyas previsiones fueron aprobadas como parte integrante del PMO (conf. Resolución 1991/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente) está facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios. En otras palabras, no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (confr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras). En igual sentido, en los considerandos de la invocada Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, se puso de manifiesto que es una política de Estado en Salud la determinación de un conjunto de servicios de carácter obligatorio

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como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (el subrayado me pertenece; confr. esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).- En este mismo orden de ideas se ha destacado que “el principio de integralidad de la prestación asistencial constituye su regla básica, pues la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo” (conf. Weingarten, Celia, “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, en LA LEY, Suplemento Actualidad, del 23-2-06).” La Sala II de este mismo Tribunal, ante una situación similar, en autos: “Sureda, Lucas Mariano c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación y otro s/ Sumarísimo (C. 11.296/2005) con fecha 23/3/07 a propósito de una prestación no incorporada al PMO, obligó a su cobertura con el siguiente argumento a una cobertura de una vacuna, considerada de carácter experimental, pero que constituía una esperanza para el actor: “Asimismo, es criterio de esta Sala —en su composición actual— que el carácter experimental que pudiera tener actualmente el tratamiento requerido no alcanza para obstaculizar el derecho del accionante a contar con una esperanza de mejora en su estado de salud —afectado por “una cruel enfermedad”, según palabras de la propia demandada (ver fs. 235 vta., punto VII, ap.1, primer párrafo, del escrito de contestación de demanda)—, en tanto fue prescripto por un médico especializado en neurología como consecuencia de la patología padecida por aquél y en función de los resultados obtenidos en los estudios que le fueron realizados (esta Sala, causas 9.396/06 del 22.9.06 y 5.819/06 del 28.12.06)”. La Sala III, por su parte, respondió de la misma forma ante el reclamo de un medicamento no cubierto por el PMO en autos: “Vieyra Spangenberg Jorge Antonio José c/ CEMIC s/ incidente de apelación de medida cautelar” de fecha 4/9/2007. Así ha dicho muy claramente que: “Es inadmisible el agravio del CEMIC contra la resolución del juez de grado que hizo lugar a la medida cautelar requerida por el accionante y ordenó a la demandada que, en el plazo de tres días, pusiera a disposición del afiliado la medicación etanercept 50 mgr. (Enbrel), una dosis semanal, con cobertura del 100% de su costo, conforme la prescripción del médico que lo asiste en el tratamiento



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de su enfermedad (psoriasis severa), hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, pues si bien es cierto, como alega la agraviada, que entre los medicamentos indicados a título de ejemplo en la res. 247/1996 del Ministerio de Salud —que aprobó el Programa Médico Obligatorio (PMO) vigente al momento de sancionarse la ley 24.754— no se encontraban los relacionados con el tratamiento de la psoriasis, no se puede interpretar —en el contexto cautelar en el cual se dispuso la cobertura cuestionada— que la obligación de la entidad de medicina prepaga demandada se reduce a esa lista. Ello es así pues, por un lado, la finalidad de la res. 247/1996 —receptada en el art. 24.4. del Reglamento General del CEMIC— es la de otorgar una cobertura total de los medicamentos de baja incidencia y alto costo (por lo que se indican algunos a modo de ejemplo), y por el otro, en el art. 28 de la ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24.754) se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el art. 2 se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible”. Estos tres casos transcriptos constituyen un análisis adecuado respecto a que el PMO no se trata de una norma cerrada ni menos aún rígida, sino que desde su génesis la misma debe ser adaptada al progreso de la medicina y que, por otra parte, el hecho que la prestación no esté incluida por el PMO, no implica que la misma no tenga cobertura alguna. Sin embargo, entre 6 y 7 de los 9 jueces de esta Cámara Federal Civil y Comercial, mantienen a la fecha (2011) una postura contraria a la cobertura de la fertilización asistida en general. Curiosamente el argumento principal para rechazarla es que la cobertura de las técnicas de Reproducción Humana Asistida no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio en forma expresa. En este punto, por ejemplo, algunas obras sociales del sistema de la ley 23.660 cubren las técnicas únicamente para los planes de mayor valor. Pero la resolución 201/02 PMOE y tal como determinaron todas y cada una de sus resoluciones antecesoras, no hace ninguna distinción respecto a la cobertura de todos y cada uno de los afiliados al sistema de obras sociales. Actualmente, en algunas obras sociales, se incorporó un sistema desigual de cobertura entre afiliados de distintas bandas económicas, otorgando a unos una cobertura que es denegada a otros, utilizando como único y arbitrario criterio

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de distinción la capacidad económica del beneficiario. Los fallos en este sentido, no hacen más que reconocerle a quién tiene dinero el ejercicio de un derecho, negado a quién no lo tiene, consolidando una desigualdad, que como vimos en el acápite III, no puede ser sostenida en el marco jurídico actual. En un antiguo, pero vigente caso del año 1954, la Corte Suprema de Justicia expone su postura respecto a las garantías fundadas en la igualdad ante la ley y la irrazonabilidad del trato desigual a quienes se encuentran en iguales circunstancias: “El mero hecho de que la ley tenga exclusivamente por objeto reglar una situación particular o un caso determinado de un modo especial, no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional. La arbitrariedad sólo podría provenir de la sinrazón de la particularidad de la norma, como ocurre cuando trata a algunos o a alguno de un modo especial distinto al que establece la legislación vigente para la generalidad que se halle en la misma situación y las mismas circunstancias. La diversidad de circunstancias justifica, en principio, la diversidad del tratamiento legal. Tan inequitativo es que la ley trate desigualmente a los iguales en iguales circunstancias, como trate igualmente a quienes no son iguales —en el sentido de que su condición es distinta— y no obstante la desigualdad de las circunstancias. Para que todos sean iguales ante la ley es preciso que ésta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al orden natural. Las discriminaciones legales no deben considerarse sólo desde el punto de vista de los derechos o intereses individuales alcanzados por ellas, sino también en vista del interés general o bien común, al cual corresponde lo que se puede llamar el derecho de la comunidad. Es el punto de vista de la justicia legal o social que considera lo que es debido por las partes al todo. Para la existencia del orden —condición primera de la paz y de todo verdadero bien particular— no importa menos el resguardo de los derechos de la comunidad que el de los derechos individuales. Por ello los jueces han de atender, sin duda, a la posibilidad de los excesos provenientes de la lucha por la recuperación del imperio de la justicia sobre la libertad, pero también a los valores que están en juego en la contienda.” (CSJN, Bemberg, Otto S. y Elortondo de Bemberg, Josefina —sus suc.—. 01/01/52 T. 224, p. 810). Un especialista en el tema de las obras sociales como el Dr. Julio Aren en una reciente obra (“Régimen legal de las obras sociales. Agentes del seguro Nacional de Salud”, Lexis Nexis, 2007) describe en el punto III, inciso 23 (pág. 223) justamente esta modalidad diná-



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mica del PMO con estas palabras: “Es lógico que el Programa Médico Obligatorio vaya evolucionando a medida que también avanza la ciencia médica, las técnicas que le son propias y también los criterios sociales sobre ciertas prestaciones...”. Y tengamos en cuenta, para evaluar la interpretación de lo que manifiesta este autor, que ha sido durante años Gerente General de la Superintendencia de Servicios de Salud. uu

Capítulo VII A lgunas nuevas fuentes legales provinciales : Provincias de Buenos A ires, Córdoba y R ío Negro. El caso de Entre R íos Entre 2009 y 2010, se dictaron tres leyes provinciales sobre cobertura de fertilización asistida, de las cuales la ley 14.208 de la Provincia de Buenos es la que ha tenido el mayor apoyo político explícito y la mayor cobertura mediática. Ya hemos comentado la ley de Santa Cruz de 2011, pero nos centraremos en estas, ya que han sido fuente de otras dictadas en distintas provincias. Considerando que la provincia de Buenos Aires tiene en sus límites políticos casi un tercio de la población del país, es indudable que esta ley esta llamada, si es efectivamente cumplida, a generar un gran arrastre en los casos judiciales que esta provincia tiene en tratamiento y un importante impacto en las restantes provincias. Por último, la Provincia de Entre Ríos (como la de Córdoba) reglamento mediante una resolución la cobertura de estas técnicas para afiliados de la obra social provincial IOSPER. A diferencia de Córdoba, donde la jurisprudencia en su mayoría rechaza las coberturas de estos tratamientos, en Entre Ríos el Tribunal Superior de Justicia mayoritariamente condena a IOSPER a proveer estas coberturas, con porcentajes del 60% para IOSPER y 40% a los beneficiarios. Volviendo a la ley de la Provincia de Buenos Aires, presenta como ventajas que: • Reconoce expresamente a la infertilidad como enfermedad. • En el artículo 2 define que se entiende por infertilidad como se define a esta hoy médicamente (más allá que el concepto no sea concretamente médico, sino se determina mediante la manifestación de una situación de hecho de la pareja: Haber mantenido relaciones

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sexuales sin protección durante un año sin que se produzca el embarazo). La nota de humor sobre este punto es que en la práctica nuestra, nos hemos encontrado que algunas de las demandadas en los juicios, declaran no constarles este hecho. Imaginar que una pareja recurre a un juicio pudiendo tener un hijo/a mediante el solo hecho de no utilizar métodos anticonceptivos, puede ser hilarante, como los son las defensas que hemos tenido que leer en este sentido. • El artículo 3 exige que la propia provincia, con efectores “públicos” (además de los privados), ofrezcan la cobertura. Este artículo no está reglamentado, así que habrá que esperar como se pone en práctica, los convenios con efectores privados que se anunciaron públicamente. Ello atento que solo cuatro hospitales para toda la provincia, obviamente no darán abasto con las solicitudes, salvo que se extienda a todos los hospitales públicos de las provincias que no es el caso a la fecha. • La ley no se interesa en conceptualizar temas álgidos como definir, por ejemplo, el estatus jurídico del embrión, ni la criopreservación, ni la ovodonación, etc. Es mejor que solo defina que las prestaciones son obligatorias, solo para quién lo solicite, es decir, no es compulsiva. En este punto ninguna de las tres leyes de las provincias plantean esta situación. La ley presenta desventajas o limitaciones que en nuestra opinión son innecesarias y que deben ser definidas por el médico y no por el legislador: • El artículo 1 se refiere a “fertilización homóloga” es decir con semen y óvulos propios de la pareja. No reconoce expresamente la donación de semen u óvulos de una tercera persona. En este sentido, el artículo 1 del decreto reglamentario 2980 establece que “Se entiende como fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja”. Entendemos que lo que la ley dice es que no se cubrirá la donación de gametas, pero nada dice sobre prohibir que la técnica FIV o ICSI se realice con donación de gametas; lo que no se cubriría es este costo de la donación. • El artículo 3 inciso b) habla de “parejas” por lo que podría interpretarse que quedan fuera mujeres solas. Pero como refiere a parejas y no matrimonios, entonces se puede entender que allí engloba, parejas del mismo o distinto sexo e incluso matrimonios. Luego de la vigencia de los cambios del Código Civil por la ley 26.618 que establece el matrimonio igualitario, sería inconstitucional que matrimonios de mujeres no pudieran acceder a este derecho. Por otro lado, mantener



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fuera de los derechos a las mujeres solas resulta abusivo en términos del artículo 1071 del Cód. Civil si tenemos en cuenta que el 20% de los hogares están encabezados por mujeres solas con hijos. • El artículo 6 puede traer algunos problemas cuando refiere a la obligación de las prepagas que trabajen en provincia o cuando sus afiliados vivan en provincia y respecto a las obras sociales nacionales. La prepagas ahora tienen regulación legal nacional (ley 26.682), por lo que entendemos que siendo empresas comerciales la provincia las puede obligar. Con las obras sociales nacionales de la ley 23.600, como se rigen por la ley nacional de obras sociales, puede ser un tema discutible obligarlas. Si se podría sostener, por ejemplo, que las obras sociales que tengan como prestadores efectores públicos (Ej.: hospitales) deberían dar la cobertura. Pero por ahora, la ley es clara, en el territorio provincial, sobre la obligación de cobertura de ambas. Sin perjuicio de ello ocurre en la práctica una situación compleja: La ley establece que las obras sociales que trabajen en provincia deben cubrirla, y como no están establecidos efectores privados en la ley, las obras sociales autorizan las prestaciones y envían a los beneficiarios al hospital de referencia (que trabaja con efectores privados). Pero el Hospital de referencia se niega a cubrirlas porque tienen obra social. Esta es una situación anómala que está planteando dificultades en la práctica. • El artículo 7 es el meollo de la cuestión, ya que la ley no dice nada cuantos intentos cubre, si cubre criopreservación, edades de la mujer, etc. Deja en manos de la “autoridad de aplicación” las prestaciones que se ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia”. Veremos a continuación como resolvió esta situación la reglamentación. El artículo 4 del decreto reglamentario nro 2980/11   (1) establece que: “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2). Las parejas que requieran la realización de las citadas prácticas deberán presentar una declaración jurada, conteniendo: a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento de identidad;    (1) Publicado en el B.O. de la Provincia de Buenos Aires el 03/01/2011.

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b) composición del núcleo familiar, acompañando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente; c) manifestación de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga. Será facultad de la autoridad de aplicación requerir un informe ambiental. La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos (2) años deberá acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional de identidad o la certificación emitida por la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda otra prueba documental que, a criterio de la autoridad de aplicación, permita certificar dicha circunstancia”. Es decir establece: • Una limitación de edad de la mujer entre 30 y 40 años. • Una prioridad a parejas sin hijos anteriores. • Una limitación de cobertura a dos (2) intentos de alta complejidad, uno por año calendario. • Exige la residencia de 2 años en la provincia. • Autoriza al Ministerio de Salud (que es la autoridad de aplicación) a realizar un informe ambiental. Respecto a la limitación de la edad de la mujer para esta cobertura y la prioridad a parejas sin hijos anteriores, las mismas no son, a priori, irrazonables. Sin embargo, y teniendo en cuenta lo manifestado en el punto III) de esta nota, el piso de 30 años y el techo de 40 años son demasiado bajos. En el primer caso, porque como se dijo la mayoría de los casos se solicitan entre los 35 y los 45, por lo que si el techo es de 40, en la práctica, implicaría una cobertura entre los 35 y 40. El artículo 7 de la ley crea el Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida y dice que el mismo dictará su propia reglamentación dentro de los 90 días de constituido, que incluirá la constitución de un Comité Asesor de Bioética transdisciplinario. Este artículo cuando es reglamentado por el decreto, establece que “El Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida, con la asistencia del Comité Asesor de Bioética Transdisciplinario, será el órgano rector, consultivo y asesor con respecto a la asistencia integral de la infertilidad como enfermedad, y de todos los aspectos bioéticos relacionados con dicha asistencia”. Si bien se dijo públicamente que la



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ampliación a más de dos intentos o cualquier otra interpretación de la ley correrá por cuenta de este Consejo, la reglamentación no es muy clara en esto. Respecto a la prioridad a parejas sin hijos, la ley no registra de forma alguna un concepto de familia distinto al de papá y mamá y sus hijos. Ello a pesar que tal como surge de los estudios sobre la familia en la argentina moderna   (2) las familias ensambladas son muy comunes. Ya veremos mas adelante como consideraron los Juzgados de la Ciudad de Buenos Aires, los casos de dos mujeres que desean ser madres, con carga genética propia, intercambiada, y de un donante masculino. Pero en este caso en particular, y de acuerdo a nuestra experiencia, es muy común que parejas que se inician entre los 30 y 40 años tengan, generalmente los varones, hijos de una pareja anterior, pero no sé la pareja actual. No siempre la situación de infertilidad, en esos casos es de la mujer; muchas de estas parejas tiene a un varón mayor a 10 años respecto a su mujer, y que cuando tuvo sus hijos, no tenía problemas de infertilidad masculina y ahora sí los tiene. Por eso va a ser necesario dejar en claro que la prioridad de parejas sin hijos debe ser respecto de la que solicita la técnica, independientemente que algunos de los integrantes de la pareja hayan tenido hijos con parejas anteriores. Respecto a la limitación a dos tratamientos de alta complejidad es poco lo que se puede decir. Estas decisiones siempre son arbitrarias desde donde se las observe, porque cualquier limitación (por edad, por tratamientos, etc.) implica siempre una decisión política. Ningún tratamiento médico de este tipo puede carecer de reglas de limitación. Sin embargo, creemos que aunque dos intentos cubiertos indudablemente son una gran ayuda para parejas que no pueden hacer ni uno por su costo, deberá evaluarse a medida que este sistema vaya transitando el tiempo, la posibilidad de las excepciones de acuerdo a cada circunstancia particular. Vamos a poner un ejemplo. Previo a realizar una ICSI o FIV la mujer recibe durante un mes un tratamiento de estimulación hormonal para que libere folículos. Muchas veces la respuesta es muy buena, y quedan varios embriones en óptimo estado para transferir y otros pueden ser criopreservados. La ley no manifiesta cubrir la criopreservación o vitrificación de estos embriones, pero tampoco la prohíbe. En la    (2) TORRADO, Susana, “Historia de la familia en la argentina moderna (1870-2000), ediciones La Flor 2003; WAINERMAN, Catalina, “La vida cotidiana en las nuevas familias ¿Una revolución estancada?, Editorial Lumiere, 2005; entre otros.

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práctica es posible que quede a cargo de la pareja su costo. De ocurrir esta situación la mujer recibe el tratamiento con hormonas solo una vez, porque los embriones restantes, si no se produce el embarazo, pueden transferirse en forma mucho más sencilla, sin nuevo tratamiento hormonal y evitando el costo de una nueva medicación de estimulación. Médicamente se trata de un solo tratamiento ICSI, con dos transferencias. Eso le da a la pareja dos oportunidades, que técnicamente constituyen solo un tratamiento ICSI. No en todos los casos ocurre así, depende de la respuesta fisiológica de la mujer a la estimulación hormonal, pero si la finalidad de la ley es darle la oportunidad a la pareja de tener un hijo/a entonces debe predominar el sentido común. El artículo 4 exige que el estado provincial provea los tratamientos, pero exigiendo una residencia mínima de dos años en la provincia. Acá hay dos problemas: a) Como se va a probar dicha residencia de forma fehaciente (ya que no alcanza con el domicilio del documento de identidad que su función no es probar residencia real) y b) El artículo 5 obliga a IOMA a dar la cobertura, pero IOMA tiene muchos afiliados en Capital federal y otras provincias, que no viven en provincia de Buenos Aires. La reglamentación lamentablemente no aclaró que la cobertura le corresponda a “todos los afiliados a IOMA cualquiera sea el lugar en que residan”. Entendemos que la provincia no quiere que todo el país se mude a la misma a hacer estos tratamientos, pero no va a ser fácil separar al residente del que no lo es además de la inconstitucionalidad que implicaría el trato desigual a los mismos afiliados del IOMA independientemente de donde vivan. Esto implicaría que aun estando IOMA obligada con sus afiliados, habría afiliados de primera (los que viven en la provincia) y afiliados de segunda (los que viven fuera de la provincia) aunque todos ellos deben aportar obligatoriamente a IOMA por ley y tienen los mismos derechos y obligaciones. Sin perjuicio de las observaciones realizadas, indudablemente el hecho que la provincia de Buenos Aires haya decidido por ley la cobertura de la fertilización asistida, es un avance muy importante respecto, por ejemplo de los proyectos de ley del Congreso nacional que duermen el sueño de los justos, enredados desde hace 10 años en querer que la ley resuelva definitivamente conceptos como el status jurídico del embrión, la criopreservación, la donación heteróloga, etc. cuando son temas, que tratados como se abordan en este país (a blanco o negro), jamás se llegará a una solución razonable de consenso. Esperemos que el período 2011/12 traiga la lucidez necesaria a los legisladores para que la ley nacional sea una realidad.



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Recientemente, el 30/05/2011, un nuevo decreto provincial (Dec. 564/2011 Prov. de Buenos Aires, B. O.: 08/06/2011) reafirma la decisión política del gobierno provincial, modificándose dos artículos al decreto 2980/2010 agregándose los artículos 5 y 6 en el siguiente sentido: “Artículo 1º - Modificar el Anexo Único del Decreto Nº 2980/10 incorporando los artículos 5º y 6°, que quedarán redactados de la siguiente forma: “Artículo 5º - A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación. Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja. Artículo 6º - Las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208 con el alcance establecido en el artículo 5º de la presente reglamentación”. En el primer artículo, se reafirma la limitación por edad y la prioridad a mujeres sin hijos introducida en el artículo 4 primer párrafo de la reglamentación inicial de la ley, pero se agrega una cláusula interpretativa de dichas limitaciones que obligan a interpretar las mismas en cada caso individual, pero además en el sentido mas favorable a la pareja: “…en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja”. La cláusula agregada es similar a la contenida en el artículo 37 de la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361) respecto a la aplicación de la interpretación más favorable al consumidor. Respecto a la ley 4557 de la Provincia de Río Negro, la misma nos parece muy interesante sobre todo por algunos conceptos que incorpora. El artículo 1 resulta muy novedoso ya que mediante el mismo “Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos”. Recordemos lo que vimos en el acápite IV) respecto a la postura del Dr. Santos Cifuentes hace más de 15 años en su libro “Derechos personalísimos” que justamente le daba este

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carácter a este derecho. Como vimos anteriormente, la Constitución provincial recepta este criterio, El artículo 2 completa este modo de abordaje cuando sostiene que “El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicación de la presente ley y debe arbitrar las medidas necesarias para garantizar el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud, de acceder a medidas promocionales de salud, en tanto salud sexual y reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los distintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas de imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su derecho a la maternidad y paternidad responsable”. Lo interesante de esta ley es que enmarca este llamado “derecho a la descendencia” en un contexto de derechos sexuales y reproductivos mucho mas amplio que simplemente la procreación humana asistida. Nos parece que este modo de abordaje es superior al de cualquiera de las normas vigentes, ya que permite darle a la temática el carácter de pertenencia a un corpus iuris de mayor amplitud, particularmente en la última parte que refiere al artículo 2, inciso g) y artículo 4 y artículo 6 de la ley 25.673 y a la ley 2059 de salud sexual y reproductiva de Río Negro, particularmente su artículo 2. Este modo de abordaje está fortalecido por lo que la ley establece en su artículo 5, cuando dice “Los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de reproducción asistida, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades”. Es notable que tan sencillo es darse cuenta que los legisladores rionegrinos han sido asesorados adecuadamente en concepto no solo médicos, sino interdisciplinarios, lo que les ha permitido no caer en la ley hiperdetallista, sino en una ley adecuada con cláusulas de actualización previstas. El artículo 3 de la ley resulta sumamente práctico ya que establece que “El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) debe incorporar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva



Algunas nuevas fuentes legales provinciales:

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o fértil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prácticas en el ámbito provincial del subsector público y privado dentro de las complejidades habilitadas…”. Esto pone en blanco sobre negro uno de los principales argumentos, como vimos arbitrarios del sistema de salud, ya que obliga a la obra social provincial a cubrir cualquier parto independientemente del origen de su gesta estableciendo que todos deben ser tratados igualitariamente (el criterio unívoco al que se refiere). Respecto a la reglamentación de la ley, no conocemos ni hemos encontrado reglamentación a la misma al momento de realizar este libro. Por su parte, la Provincia de Córdoba no tiene una ley exclusiva de cobertura de fertilización asistida, sino ha utilizado el procedimiento de modificar la ley 9277 que crea la obra social provincial APROSS a fin de incluir la cobertura de fertilización asistida, que se encontraba expresamente incluida. A diferencia de las provincias anteriores, en Córdoba la cobertura sólo es un derecho para los afiliados a APROSS, no es una ley provincial para todos los habitantes. Sin perjuicio de ello y debido a que APROSS es el gran prestador de salud de la provincia, ello implica un importante avance.   (3) Una vez modificada la ley 9277, la reglamentación de la misma en cuanto a estas coberturas fue realizada mediante resoluciones del APROSS. La cobertura en Córdoba es en todos los casos de hasta 3 intentos con coseguros diferenciales: 1º y 2º del 20% del costo y en el 3º intento la cobertura del 50% con un máximo de 2 intentos por año y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI). Estos tratamientos deben realizarse únicamente en tres prestadores provinciales con los que el APROSS tiene convenios. A través de otras tres resoluciones complementarias, se incorpora expresamente la cobertura de la medicación, se excluye a beneficiarios de otras obras sociales provinciales, que estén vinculadas con COSSPRA y se excluye, como en el caso de la ley de la provincia de Buenos Aires, a las afiliadas que hayan tenido hijos biológicos. En esta ley este último requisito es más claro ya que se refiere sólo a las mujeres que hayan sido madres, pero a diferencia de la ley de Buenos Aires, que solo le otorga prioridad a quienes no hayan tenido hijos biológicos, aquí directamente son excluidos. La ley en este punto presenta una postura de género discriminatoria ya que solo excluye a las mujeres    (3) Agradecemos el material provisto por el Dr. Leonardo Perea de Córdoba.

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que hayan sido madres, pero no a los varones que hayan sido padres, una distinción arbitraria que no encuentra justificativo razonable. La Provincia de Entre Ríos   (4), no tiene ley provincial sino que ha reglamentado la cobertura de las técnicas de fertilización asistida mediante la Resolución Nro. 206   (5) de IOSPER de fecha 14 de Junio de 2010, por la cual los beneficiarios de la obra social provincial tienen acceso a una cobertura de técnicas de baja y alta complejidad estableciendo una edad máxima en la mujer de 40 años de edad. La resolución expresamente excluye de la cobertura la criopreservación de óvulos, tejido ovárico, esperma y embriones; Mantenimiento anual; biopsia testicular; Ionoforo de calcio; Columnas de anexina; hatching; Cultivo de blastocitos; banco de semen; inseminación de semen de donante; Estudio y tratamiento de la fragmentación de ADN; Ovodonación; embriodonación; Estudio cromosómico para cariotipo; Diagnóstico genético preimplantatorio (PGD); Microdelecciones del DCR; MESA; TESA y TESE. De la lectura de las exclusiones, que son extensas, se concluye que solo cubre inseminación homóloga (excluyendo la heteróloga) y que excluye todos los estudios que implican selecciones de embriones así como todo tipo de reintegros por tratamiento y/o medicamentos o por tratamientos no concluidos, lo que reduce la cobertura prácticamente a las técnicas en sí mismas. De baja complejidad incluye hasta cuatro intentos, incluida la medicación y de alta complejidad (FIV o ICSI) incluye hasta 2 intentos y la medicación. uu

   (4) Agradecemos el material provisto por el Dr. Gervasio Labriola.    (5) Aprueba el “Reglamento de tratamiento de fertilización asistida, baja y alta complejidad” elaborado por la gerencia prestacional de IOSPER.

Capítulo VIII La

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Como se adelantó en comentarios anteriores, las coberturas de fertilización asistida fueron históricamente excluidas del sistema de salud, incluyéndose un discurso público no sustentado en norma legal alguna ni resolución de los organismos de control, pero tolerado por los organismos de control como la Superintendencia de Servicios de Salud, en el sentido que se sancionaría con la no atención a los embarazos y partos que tuvieran su origen en técnicas de fertilización asistida. Esto generó que aterrorizadas parejas beneficiarias de obras sociales o prepagas guardaran un silencio irracional sobre el origen del embarazo (aun cuando hayan pagado de su bolsillo una y otra vez tratamientos médicos no sólo autorizados por la autoridad de aplicación sino ampliamente reconocidos, mientras fueran pagados del bolsillo de las parejas). Los embarazos múltiples, mellizos o trillizos despertaban la presunción del sistema de salud, que los mismos eran causados por técnicas de fertilización humana asistida e incluso un famoso músico recientemente tuvo que lidiar con este discurso autoritario, recibiendo de su empresa de medicina prepaga una negativa a cubrir el embarazo y parto de sus hijos en base a esta presunción. No existe y nunca existió una norma legal que excluya a los niños y niñas nacidas con técnicas de fertilización asistida de las coberturas del Programa Materno Infantil y las coberturas generales del PMO.

1.- El primer caso judicial: Una historia con final agridulce Hace unos años, más precisamente seis años, iniciamos en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires el que se conoció como el caso AYUSO. Una pareja afiliada a

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la obra social ObSBA de la Ciudad de Buenos Aires que reclamó a la obra social la cobertura de la técnica ICSI. Luego de casi dos años de proceso, la Jueza interviniente del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario nro 6 la Dra. Patricia López Vergara dictó en autos: “Ayuso, M. R. y otra c/ ObSBA s/ amparo” una muy medulosa sentencia donde sostuvo que “la salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dado la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud” agregándose que “En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa UNA ENFERMEDAD   (1). La infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. No es una condición dada, tal como el color de los ojos o la estatura. Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores”. La Jueza no solo realizó un análisis del marco legal de la cobertura solicitada, sino abordó consideraciones ajenas al derecho, pero que son de importancia esencial en planteos donde se discute el derecho a la salud, que son los componentes psicológicos y sociales del concepto de salud. El fallo condenó a la demandada a cubrir un máximo de cinco intentos de la técnica ICSI y en la misma sentencia, y en el marco de lo normado por el artículo 178 del CCAyT ordenó su inmediato cumplimiento. La medida cautelar siguió vigente, incluso hasta el polémico y arbitrario fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que mas adelante comentaremos. Hoy la ObSBA (obra social de la ciudad de Buenos Aires) informó públicamente a principios de 2011 que cubrirá un intento por año calendario de alta complejidad, por lo que todavía es prematuro    (1) Las mayúsculas son del fallo.



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evaluar cómo funciona esta promesa en la práctica. A estos fines, la ObsBA dictó la Disposición Nº 7/11 de fecha 21/02/2011 por medio de la cual cubre los tratamientos de fertilización asistida a sus afiliados. En el año 2011 la legislatura de la ciudad de Buenos Aires dictó una ley de fertilización asistida que fue vetada por el Poder Ejecutivo local en su totalidad, argumentándose que la obra social ObSBA ya tenía una cobertura derivada de aquella disposición. El Caso AYUSO abrió el debate no solo judicial sino social a través de los medios de comunicación y de alguna forma hizo que los legisladores comenzarán a discutir si era posible que el sistema de salud se hiciera cargo de estas coberturas y con que alcance. A partir de su masividad mediática, comenzaron a surgir nuevos casos en todo el país, programas de televisión, novelas, incluso mucha prensa gráfica sobre la situación de las personas en situación de infertilidad abriendo un debate que era necesario y demostrando que muchas personas en todo el país se encontraban en esta situación. Este fallo fue apelado por la demandada. La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA confirmó, por fallo dividido (dos votos contra uno) la sentencia de grado. El voto de la mayoría agregó a la sentencia de grado algunas consideraciones sobre el derecho en discusión: “La asistencia de los derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas “aptas” para la reproducción, salvo a fuerza de reconocer que la condición de infértil no es una enfermedad, es decir, una circunstancia que precisa protección en razón de los preceptos que obligan al estado en materia de salud. Esta inteligencia, de acuerdo a las nociones ya vertidas, carece de sustento, pues, como se dijo, no hay criterio genérico positivo que dé cuenta de lo que una enfermedad es, sino que ésta queda jurídicamente definida por una concreta afectación de la idea que da significado integral a la salud”. Por su parte, el voto en disidencia abre la puerta a dos argumentos que luego tomará el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que son la inadmisibilidad de la vía del amparo para este reclamo y la falta de normativa que expresamente obligue a la demandada a esta cobertura. Recurrida la sentencia por vía de recurso de inconstitucionalidad por la demandada, el TSJ de la ciudad de Buenos Aires, aceptó dicho recurso, y con la sola excepción del voto de la Dra. Alicia Ruíz y del Dr. Casás, el tribunal dicta una resolución dilatoria, ya que no tiene carácter de sentencia definitiva, porque lo que decide es rechazar la vía de amparo, convertir el proceso en un juicio ordinario y sor-

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tear un nuevo juzgado de primera instancia para que reconduzca el caso con estas nuevas directivas. Aunque en este caso el TSJ decidió que la vía del amparo no era adecuada para este proceso (pese a que en primera instancia se realizó toda clase de prueba, salvo la pericial porque ni antes ni ahora el Fuero de la ciudad tiene peritos especializados en esta temática, aunque se agregaron varios informe médicos). La medida cautelar fue confirmada por el TSJ y sigue vigente a la fecha. Finalmente se recondujo y reinició el proceso como juicio ordinario, y pese a las preocupaciones del TSJ de la CABA, la demandada ObSBA ni siquiera contestó la demanda y por ende no ofreció prueba (demostrando con sus actos propios que no fue violentado su derecho de defensa pues cuando tuvo la oportunidad no lo usó) y el proceso, luego de ello, término con un acuerdo de partes. Lo que demuestra una vez mas las distancias existentes entre las decisiones políticas y los acompañamientos judiciales y que no siempre funcionan en sintonía. Lo curioso es que apenas en 2007 el mismo TSJ en la causa: “Expte. 5296 - “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de fecha 27/12/2007” decidió, por mayoría, declarar inconstitucional el plazo de 45 días que la ley 2145 establecía como plazo máximo para interponer la acción de amparo con el siguiente argumento: “El establecimiento de un plazo perentorio luego del cual la acción de amparo (y sólo ella) no podrá ser interpuesta hábilmente viola el Art. 14 de la Constitución de la Ciudad. En efecto, el plazo de 45 días previsto en el artículo 4 de la ley 2145 constituye una formalidad procesal que afecta la operatividad del amparo y, de hecho, puede llegar a aniquilarla, en ausencia de un legítimo propósito legislativo a cuya consecución tienda, por lo cual, en principio colide con el artículo 14 mencionado.” (Dr. Luis Francisco Lozano, según su voto)”. “El amparo está pensado para reponer los derechos afectados por un obrar cuya legitimidad o arbitrariedad por ser patente posibilita formas simplificadas de debate y decisión, sin violentar el derecho de defensa -sobre el particular puede verse un antiguo artículo de mi autoría publicado en La Ley 1981-C, 607, así como mi voto in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo”, expediente 4970/06, sentencia de fecha 5 de junio de 2007. No es poniendo vallas temporales de la especie de la que nos ocupa, sino dimensionando con exactitud el carácter manifiesto del apartamiento del derecho, como se pone en su cauce



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constitucional al control judicial de la administración que, según se aprecia en la argumentación de la demandada, ha constituido el eje inspirador de una disposición cuyas consecuencias exceden con mucho lo que pudo constituir una preocupación justificada.” (Dr. Luis Francisco Lozano, según su voto)”. En este fallo citado, y a fin de no desnaturalizar el recurso de amparo, el TSJ decide declarar inconstitucional el plazo de 45 días. En el fallo Ayuso (dictado el 26/8/2009, o sea, menos de dos años después) en cambio, el TSJ ahora entiende que convertir en juicio ordinario un proceso de amparo, implica proteger el derecho de defensa de la demandada (que como vimos no lo utilizó). Entendemos que en este caso existió gravedad institucional, ya que esta decisión particular, afectó severamente el derecho de acceso expedito y rápido que establece la acción de amparo. Este primer reclamo judicial de cobertura de las técnicas de fertilización asistida, fue replicado en la doctrina y jurisprudencia de todo el país, y como veremos mas adelante, en muchos casos ampliados, agregándose nuevos argumentos, e incluso en otros casos se hizo lugar a cobros de sumas de dinero abonadas por los actores hasta el momento de la sentencia. Lógicamente no todos los fallos judiciales fueron favorables a las pretensiones de los actores, con distintos fundamentos. Varios Tribunales de distintas provincias del país dictaron sentencias en uno u otro sentido o estableciendo soluciones alternativas, pero todavía la Corte Suprema de Justicia no se ha expedido sobre el fondo del asunto respecto a estas coberturas. Analizaremos particularmente la jurisprudencia de dos Cámaras de apelaciones del país: La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata y la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires, que con argumentos contrapuestos, en general, nos dan una pauta de lo controvertido que han sido estos casos y particularmente lo difícil que es resolver algunos temas como, por ejemplo, cual es el destino de los embriones, si deben tener alguno, que no son utilizados en los tratamientos y cuestiones como la criopreservación o vitrificación de embriones. Comenzaremos con una de las primeras sentencias de una importante jurisdicción provincial.

2.- La Suprema Corte de Justicia de Mendoza y la obra social provincial La Suprema Corte de Mendoza tuvo oportunidad de expedirse el 28/08/2007 en la causa: “Rodríguez Marcos, Mirta y ot. en Jº

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180.399/30.242 Rodríguez, Marcos Mirta y ots. c/ OSEP p/ acción de amparo s/ inc. cas.” en un amparo iniciado contra la obra social provincial OSEP. Este fallo fue interpretado por la doctrina como rechazo de cobertura, cuando en realidad se limita a una de las coberturas de fertilización asistida, reconociendo que la obra social ya cubría otras antes del fallo. Los hechos del caso son los siguientes: El 8/5/2006, por ante el 17° Juzgado Civil, en autos n° 180.399, la señora Mirta Elena Rodríguez y el Sr. Andrés Leonardo Montenegro iniciaron acción de amparo contra la obra social de empleados públicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a la obra social a otorgar “cobertura total e integral de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) por padecer los actores de esterilidad primaria de dos años de evolución con diagnóstico de oligoastenoteratozoospermia severa”. Relataron que contrajeron matrimonio el 11/12/2003; que residen en el paraje de Polvaredas, donde la Sra. Mirta Rodríguez es docente, que su sueldo de $ 949 es el único ingreso que posee el matrimonio, por cuanto Andrés Montenegro está desocupado desde el mes de agosto de 2005; que el objetivo principal de los actores al momento de contraer matrimonio fue constituir una familia y tener descendencia; lamentablemente, todos los intentos fueron negativos, por lo que se consultó a diversos médicos que diagnosticaron “oligoastenoteratozoospermia severa”, y que el único medio terapéutico para lograr el embarazo es la técnica de reproducción asistida de alta complejidad denominada ICSI. Narran que el 8/2/2006 notificaron a la OSEP la patología padecida, quien no obstante los requerimientos ha mantenido silencio, o se ha negado a proveer los servicios peticionados; los actores tomaron la decisión de comenzar con el tratamiento, y pidieron dinero prestado a un matrimonio amigo para poder afrontarlo en forma particular; tuvo un costo aproximado de $ 7.500, hecho que dejó a los actores en un estado de endeudamiento y sin ahorros monetarios, lamentablemente todo con resultado negativo. El 2/3/2006 la OSEP, en respuesta a su nota del 8/2/2006 les notificó (manifiestan) en forma confusa y esquiva con el art. 3 de la resolución 1163 del 31/10/2001 según la cual no se subsidian ni se reintegran los tratamiento de fertilización asistida realizado fuera del ámbito del efector propio; atento a lo confuso de estos términos, el 15/3/2006 los actores remitieron una nueva nota a la OSEP, reiterando el pedido de cobertura, e insistiendo que ese tipo de técnica no está cubierta por los efectores propios; no habiendo obtenido ninguna respuesta, el 20/4/2006 reiteraron su pedido; la OSEP mantuvo el más absoluto



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silencio; recién el 28/4/2006 la OSEP les notificó no hacer lugar a la solicitud de cobertura. Fundó su pretensión en el derecho a la salud, de rango constitucional. Ofreció prueba. La jueza de grado rechazó el amparo con dos argumentos: que había sido presentado en forma extemporánea y que no existía ilegalidad manifiesta. La Cámara de apelaciones confirma el fallo de grado, en lo principal, con los mismos argumentos de la jueza interviniente. Interviene la Suprema Corte Provincial y el primer voto, que será el que compartirán sus colegas, es el de la Jueza Aída Kemelmajer de Carlucci. El voto indica que no se encuentra discutido por las partes que la OSEP cubre los servicios médicos de la denominada fecundación asistida. Estas prestaciones están reguladas por una resolución del organismo, que data del 31/10/2001; esa norma administrativa invoca como fundamento la ley provincial 6433/96 de salud reproductiva, analiza la situación anterior, menciona los estudios de costos, resuelve que la implementación del programa de fecundación asistida se realizará, exclusivamente, en efectores propios de la obra social, y aclara que no se subsidiarán ni reintegrarán los tratamientos de fertilización asistida realizados fuera del ámbito del efector propio. Pero los actores tienen un tipo de esterilidad    (2) para la que únicamente se puede utilizar la técnica ICSI. Llegan al juicio con un intento previo realizado, que fracasó, y le reclaman a la obra social (la Jueza manifiesta que no queda claro si se solicita la cobertura de un nuevo intento o bien la devolución de lo gastado en aquel). La OSEP, aunque cubre fertilización asistida, no cubre la técnica ICSI. La cuestión a resolver, en términos de la vocal, es si “dadas las circunstancias antes reseñadas, existe restricción manifiestamente ilegal o inconstitucional al acceso a la prestación médica que se reclama”. En primer término, el voto no encuentra ninguna norma nacional que incorpore, en su entender, en forma expresa esta prestación y de

   (2) Aquí el fallo utiliza indistintamente el concepto de infertilidad y el de esterilidad que no son lo mismo. La infertilidad se define como la imposibilidad para lograr un embarazo después de un año de búsqueda intencionada sin el uso de algún método anticonceptivo (probabilidad menor a 25% de lograr embarazo) en cambio es esterilidad cuando no se tiene posibilidad de lograr el embarazo sin ayuda médica. Pocos pacientes son estériles; la mayoría es infértil. La esterilidad, muchas veces, es producida por tratamiento de quimioterapia o rayos o por medicación que produce la pérdida definitiva de la facultad de concebir (tanto en el varón como en la mujer).

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las provinciales, encuentra que lo que se establece es el derecho a asesoramiento. Luego analiza la escasa jurisprudencia sobre el tema en ese momento. Cita concretamente dos casos: Uno de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal del año 1993, donde la pretensión es de una técnica distinta a la solicitada —la GIFT—, pero que hace lugar a la petición y dos casos de la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, del año 2006, que rechazan la acción de amparo como vía adecuada para el reclamo de esta prestación “toda vez que esta vía impide su debido conocimiento y no garantiza la plena contradicción”. Esta última postura –cuestiones de tipo procesal– será la que la Corte Suprema de Mendoza, con otro argumento, utilizará para rechazar el caso que se comenta. De la doctrina, se citan autores a favor y en contra de dicha decisión. Una vez propuesto este campo de trabajo, la Suprema Corte de Mendoza se pregunta si “la resolución 1163 de la Obra Social de los empleados públicos de Mendoza responde al articulado mencionado (cita normativa internacional) o, por el contrario, lo contraría en forma tan manifiesta que abre la vía del amparo”. No es mucho lo que se puede decir de los argumentos jurídicos del fallo, ya que partiendo de la premisa que “la economía es la ciencia de la elección en condiciones de escasez” y en base a eficiencia en la asignación de recursos y la optimización de los mismos, la pregunta que gira insistentemente es si la provincia debe o no cubrir esta prestación solicitada   (3). En el considerando V.2 el voto se explaya en describir minuciosamente cómo la obra social provincial OSEP ha ido, con el tiempo, ampliando cada vez su cobertura médicoasistencial. ¿Cuáles son los argumentos que expone el voto del Tribunal? En el año 1995 se reconoce el 50% del costo de la fertilización asistida; solo un año después se deja sin efectos dicha resolución por “tratarse de tratamientos con una fuerte demanda que la Obra social no tenía implementados en sus efectores propios, ni contratados, y por

   (3) Para ello cita la ley provincial: el art. 5° de la ley provincial 6433/96 de salud reproductiva dispone: “El Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la provincia implementará la presente Ley en vista a su efectivo cumplimiento, teniendo en cuenta los servicios, programas y acciones hoy existentes a efectos de no sobreponer los mismos ni malgastar recursos humanos, tecnológicos, de infraestructura o financieros. Asimismo deberá prever los recursos necesarios en la Ley de Presupuestos inmediata siguiente a la sanción de la presente Ley”. Marcamos una parte que nos parece importante, porque no nos surge de la lectura de dicho artículo de la ley, que una prestación “ya existente” como la técnica ICSI y la obligación de “prever recursos” puede entenderse, sin más, como una exclusión de cobertura.



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los altos costos alejados de las posibilidades económicas financieras en ese momento” (estamos hablando de la década de los 90 donde el costo de todos los tratamientos, al estar vigente la convertibilidad, tenían un costo —particularmente los medicamentos— mucho menor que ahora). Recién después de 6 años, en el 2001, y debido a la gran demanda (sic)   (4) que manifiesta el Tribunal, se reinstaura ese derecho. Por su parte, la ley 23.313, que fue publicada en el Boletín Oficial del 15 de Mayo de 1986 y que recepta el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (citado por el voto) estaba vigente durante esos seis años que la provincia decidió unilateralmente dejar sin efecto el derecho que había otorgado a sus habitantes, si tomamos el dato que provee el Tribunal: “ante la fuerte demanda existente”. Cita como ejemplo de la reducción o eliminación de prestaciones de salud un país como EE.UU. (ejemplo nefasto para la salud de un país rico, pero subdesarrollado, con grandes deudas pendientes en el área y con un alto porcentaje de personas bajo el nivel de la pobreza que hoy es histórico) donde las prestaciones de salud y debido justamente al poderoso lobby del sistema privado de seguro de salud (los seguros que cita el voto) tiene todo menos una buena relación de costo-eficiencia. La conclusión que asume el voto es la siguiente: “¿Cómo exigir tanto a una obra social que debe lidiar contra la pobreza, los niños desnutridos, la vacunación obligatoria, etc.?” Sobre esta argumentación emotiva a la que recurre el fallo, no creemos que sean los jueces los que deben evaluar estas cuestiones sobre todo en una provincia como Mendoza cuyos indicadores sociales distan de ser lamentables como los de otras provincias del país, máxime si debemos tener en cuenta que todo beneficiario de una obra social (sobre todo una como OSEP donde siendo el único financiador-empleador el Estado provincial debemos creer que hay regularidad de aportes) presume que el titular tiene un trabajo, y más aún, un trabajo registrado. ¿Es esta población beneficiaria

   (4) Se manifiesta en estos términos: “Posteriormente, ante la demanda existente, se procedió a realizar una nueva evaluación de los tratamientos para garantizar el programa de fertilización asistida, se hicieron nuevos cálculos y se dictó la resolución 1163, que aprobó los módulos para la implementación del programa, con efectores propios, autorizó la financiación opcional y estableció que no se subsidiarán ni reintegrarán los tratamiento realizados fuera del ámbito del efector propio” Es curioso el ir y venir de las coberturas de fertilización asistida en Mendoza según narra el fallo. Si creemos que es importante tener en cuenta que el voto afirma que existe una demanda real y concreta en Mendoza tanto que debió restaurarse por resolución la cobertura.

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niños desnutridos o pobreza extrema? Nos parece más adecuada la convicción que en materia de salud reproductiva siguen funcionando fuertes barreras culturales y sociales que ven a esta prestación desde el prisma de la naturaleza o de las creencias personales, que la asemeja casi a una cirugía estética y que dificulta el desarrollo social de leyes como la de salud reproductiva o la de educación sexual, así como la instalación de las políticas públicas necesarias, que enfrentan en cada provincia de nuestro país federal distintas miradas y Mendoza no parece ser la excepción.

3.- Primeros fallos judiciales de la Provincia de Buenos Aires (excluyendo la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata): La mayoría de los primeros fallos judiciales que se dictaron en la Provincia de Buenos Aires tuvieron como demandada a IOMA y su mayoría, condenaron a la misma a otorgar las coberturas. En este punto, igual que en el caso de la Nación, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos aún no se ha expedido sobre el fondo de la cobertura de fertilización asistida. Muchos de estos fallos judiciales son anteriores a la ley 14.208. El primer fallo de la Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás lo desarrollaremos en extenso, por varias razones: Ha sido uno de los primeros en la provincia y gráfica, el voto de mayoría y de minoría, muy claramente las distintas propuestas de la doctrina judicial en casi todo el país. Entonces, una de las primeras sentencias fue dictada en la ciudad de Junín confirmada por la Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás. En el caso: “S.A.F. y A.H.A. s/ amparo“, de la Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás” dictado con fecha 15/12/2008, presenta dos votos principales (el de mayoría desarrollado por el Juez Marcelo José Schreginger, que es acompañado por el del Juez Damián Nicolás Cebey, formando la mayoría, y el voto de la Jueza Cristina Yolanda Valdez, en minoría) es un buen ejemplo de la polarización que señalábamos en la introducción respecto a las percepciones sobre las temáticas donde la sexualidad es un elemento esencial. El Fallo se inicia con el voto en minoría. Los hechos de la causa son los siguientes: Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a través de la técnica ICSI. El señor juez de primera instancia hizo lugar a



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la demanda y ordenó al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a la demandada. Apelan la sentencia el Fiscal y la propia demandada. Ambos comparten un argumento algo insólito: Afirma IOMA, en el mismo sentido que el Fiscal, que ha “...llenado suficientemente sus obligaciones legales, ya que el método reclamado en estos autos no ha sido fijado por la autoridad de Aplicación de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires) y porque además, y para mayor justificación, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley”, con aportes de la ciencia y la bioética” (el subrayado es nuestro). Si bien la defensa de la demandada y el Fiscal es abiertamente inconsistente con la pretensión de los actores —ya que estos por el contrario desean tener un hijo y solicitan una cobertura de derechos reproductivos, no un método anticonceptivo— no deja de ser llamativo que el mismo argumento va a ser considerado por el voto de la minoría, en ambos casos como si estuviera discutiéndose en el caso equivocado. El otro argumento es que la técnica que solicitan los actores no se encuentra regulada en el Programa Médico Obligatorio. Un nuevo agravio de la demandada IOMA, que aunque extraño tendrá acogida en el voto de la jueza en minoría es: “Que la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisión, si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos a los que el artículo 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa Rusa, de la Evangélica Alemana y según dice, “probablemente de muchas otras” (sic), se tiende a asociar —dice— “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Indica doctrina sobre bioética en el tema y el fallo Portal de Belén de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepción”. (La redacción es del voto de la minoría, el agregado entre paréntesis es nuestro). Por su parte, de la sentencia no surge que los actores hayan expresado una creencia religiosa propia, sino más bien parece surgir de la creencia propia que expresas la demandada y de la Jueza en minoría, que la extiende en su fallo a la interpretación del reclamo de los actores. Limitaremos en este punto la cita de las defensas de la demandada y la Fiscalía remitiendo a la lectura del fallo integro en el anexo

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de este libro. Respecto a la metodología del comentario del fallo, nos parece más adecuado trabajar con los agravios comparando como es tratado cada uno de ellos entre el voto de la mayoría y el voto de la minoría. a) El primer agravio tratado por el primer voto (minoría) es la procedencia de la técnica solicitada, es decir, si la Fertilización Asistida por técnica ICSI es adecuada o no El voto de la minoría asume desde el comienzo una postura sumamente restrictiva, por momentos con cierto desconocimiento de las particularidades de la propia técnica. La Jueza dice: “Sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré en el resto de los agravios, y en especial en el que hace a la técnica cuestionada, considero que no se ha demostrado que los amparistas hayan agotado otros medios, como por ejemplo el quirúrgico —al menos el profesional tratante no ha hecho referencia ninguna al respecto, aunque indicara la técnica como única posibilidad sin efectuar ningún tipo de certificación de estudios y/o prácticas que avalaran la afirmación—, lo que hubiera resultado sumamente necesario (v. fs. 9/10). Considero que los certificados de fs. 9/10 no constituyen “historia clínica”, sino meras manifestaciones del médico. En este sentido, el perito médico observó la falta de historia clínica en la causa. Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse y resaltar los aspectos mínimos del instrumento: diagnóstico, consigna de tratamiento específico y fundamento del pronóstico para el paciente (“G.H. R. C/ IOMA S/ AMPARO”, expte. 45 año 2006)”. Pero unos párrafos adelante la misma magistrada afirma: “Dado que la opinión del experto en este sentido no ha sido impugnada, y que tampoco obran elementos que me hagan apartar o dudar de ello, mi convencimiento pasa por la falta de medios probatorios que justificaren el requerimiento de los amparistas de la Fecundación In Vitro a través de la técnica ICSI”. La postura de la minoría se endurece cuando el perito médico afirma que “La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva”, lo que lleva a la Jueza a manifestar objeción de conciencia   (5) afirmando que “”Está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo en ese embrión está todo el hombre” (citando a Borda), constituyendo dicha afirmación una falacia “non sequitur”   (6),    (5) Decisión muy discutible en un Juez según su mandato constitucional.    (6) Consiste en extraer una conclusión que “no se sigue”, un término muy general para denominar un mal argumento.



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extrayéndose una conclusión que no es una inferencia razonable de una prueba: Ningún científico extraería una conclusión jurídica de un hecho médico. La definición de “persona” (equívocamente individuo) en la forma en que lo expresa el voto, es una construcción jurídica. Esta es la razón por la cual la cita del voto es de Guillermo Borda y no de un científico médico. Un científico diría que hasta que no se produce la implantación no puede hablarse de individuo, ya que incluso pueden ser dos o más embriones. Esta es la postura de la medicina hoy en todo el mundo. Sin perjuicio de ello, vamos a ver cuando analicemos la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, que este argumento referido al estatus jurídico del embrión no es fácil de resolver, pero que no necesariamente debe constituir un impedimento que no permita resolver el fondo del asunto. El voto entonces avanza un paso mas cuando sostiene, algo temerariamente por las manifestaciones muy subjetivas que realiza, que: “Con la técnica pretendida, donde habrá necesariamente congelamiento de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la inexistencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los mismos, con la incertidumbre que ello implica, además del descarte de embriones, no puede pensarse, al menos en forma espontánea, en una procreación responsable”. Sobre este último punto, la Vocal utiliza terminología de la ley 25.673, no en el sentido que le da la ley, sino en el sentido superyoico de deber social o mandato social externo (“responsable”). Por otra parte, no “necesariamente” se producirá el congelamiento de embriones, porque como se explicó mas arriba, ello depende de la cantidad y calidad de la ovulación de la mujer, y ello no se puede saber hasta que se hace la extracción de los folículos midiéndose la respuesta ovárica a la medicación. El artículo 2 inciso a) de la ley citada indica entre sus objetivos: “a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia” y la reglamentación de este artículo establece:   (7) “La ejecución de las actividades deberá realizarse con un enfoque preventivo y de riesgo, a fin de disminuir las complicaciones que alteren el bienestar de los destinatarios del Programa, en coordinación con otras acciones de salud orientadas a tutelar a sus beneficiarios y familias. Las acciones deberán ser ejecutadas desde una visión tanto individual como comunitaria”. La responsabilidad

   (7) Decreto 1282/2003.

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establecida en la norma está planteada como un concepto que circula de dentro hacia fuera, no en el camino inverso como lo sugiere el voto, es decir, con carácter de mandato externo o social. Asume y exige que el beneficiario pueda tomar decisiones libres de discriminación y coacción, y por ello no es posible la objeción de conciencia del Juzgador, porque si así fuera el Juez solo debería cumplir con las partes de la Constitución y con las leyes que aprueba o acuerda. Por eso en este caso la objeción de conciencia no lo habilita a decidir no dictar sentencia porque desacuerda con el planteo. Por ello resulta anacrónico que el voto sostenga que “De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos fuertemente presente, no ha mediado en los mismos un profundo razonamiento sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que requieren someterse. En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el resto de los embriones se descarta, pero que no conocen qué se hace con ellos” (afirmación que luce forzada cuando el voto de la mayoría, como veremos, demuestra lo contrario). Por otra parte con ese criterio nadie se intervendría quirúrgicamente si no se le informa detalles técnicos de la especificidad de la técnica médica en sí misma). Esta afirmación aparece más como una mera disconformidad de la Jueza con la decisión de los actores, pero que lamentablemente no es presentada de esa forma, sino con el camuflaje del desconocimiento médico. Con este criterio alcanzaría con explicar que no sabiendo en nuestra vida cotidiana cómo se maneja un avión, cómo funciona la electricidad o cómo se hacen los asientos contables, por poner ejemplos comunes, sería suficiente ello para rechazar dichos servicios   (8).    (8) Para sostener su postura la Jueza cita dos votos de Magistrados de la SCBA que comparan la fertilización asistida con el Nazismo o la predican en términos religiosos: “En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr. Pettigiani expresó que existe estrecha vinculación entre eugenesia y racismo, cuestión preocupante ante “la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida”; “la más leve categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas” —citado por el Dr. Alberto Rodríguez Varela en el trabajo ut—supra indicado” y el voto del Dr. Negri en estos términos: “También el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo eco a la defensa del derecho a la vida: “Este niño que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patología que lleva a



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El voto de la mayoría, en cambio, analiza este agravio desde una objetividad procesal impecable. Respecto al argumento de la falta de prueba sobre la técnica de la ICSI sostenido por la minoría, el Dr. Schreginger sostiene: “De las constancias de la causa en primera instancia surge que el juez declaró a fs. 84 que la cuestión resultaba de puro derecho, ello por no existir hechos controvertidos y por resultar innecesaria la prueba de la cuestión a resolver. Esta providencia quedó consentida luego de la notificación a la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88)” para agregar: “Por ello, menos aún debemos atribuirle responsabilidad a la parte actora por una eventual carga probatoria insatisfecha que de ninguna manera le puede resultar exigible, más aún cuando ofreció suficiente prueba en primera instancia, que no fuera producida por la forma en que ha quedado trabada la litis, declarada de puro derecho y consentida por la demandada”. El voto de minoría cuestiona del método ICSI el hecho que por el mismo se seleccionan embriones y ello atenta contra el derecho a la vida de los que se desechan (en términos del voto). Se expresa de la siguiente forma: “Al tratar de conciliar el derecho de los esposos de procrear a través de la técnica que proponen, y el derecho de las personas que se concebirán por ese medio artificial, con el agravante que sólo una de ellas tendrá la chance de ser “elegida” en el proceso de selección para su implantación y el resto desechados, como ha quedado demostrado en estos autos, no dudo que debo estar por el de los seres humanos que no tendrán posibilidad alguna de ver respetados sus derechos a la vida y dignidad”. Dicha postura implica desconocer que naturalmente el cuerpo humano “desecha” (sic) muchos mas embriones que los que se implantan. Esto ocurre durante la menstruación, en la que se pierden óvulos que no se implantan naturalmente. Indudablemente la postura del voto en minoría se sustenta únicamente en la consideración que el embrión (unión gamética) es una persona, opinión que es respetable, pero no es científica desde ningún punto de vista y menos en los términos

los especialistas a cuantificar en términos mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) “los días del alumbramiento” (Lc. 2.6).” En este sentido, si bien muchas personas sostienen fuertes creencias religiosas que son ciertamente atendibles, de las constancias de las sentencias no parecen los actores ser quienes las compartirían, máxime teniendo en cuenta que desde el inicio están consintiendo una prestación de salud que, si esa fuera su convicción íntima, estamos seguros que no la solicitarían.

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que anteriormente se citaron y que la propia Jueza manifiesta darle. La ley española es un ejemplo de una decisión jurídica (diferencia entre lo que llama preembrión y embrión) predicad respecto de una cuestión biológica. Respecto a la procedencia de la técnica ICSI, lejos de ser una técnica experimental como se la describe en el sistema de salud para rechazar su cobertura, constituye una técnica médica no solo reconocida sino que lleva más de 20 años realizándose en nuestro país. La FIV por su parte lleva más de 30 años sin contar el Premio Nobel recibido por su creador el año 2011. El voto de mayoría, en este punto, sostiene “el tratamiento en sí —cuestionado por la apelante— no sólo ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad, sino que tiene un desarrollo de más de veinte (20) años en nuestro país; ergo, centrar la discusión sobre el mismo en discusiones éticas —ya sea confesionales o de otra naturaleza, como pretende el demandado— es cambiar el eje de la discusión”. Es importante esta aclaración respecto a que discutir técnicas médicas o científicas con argumentos confesionales es cambiar el eje de la discusión, sobre todo cuando los propios actores no presentan objeción de conciencia alguna al respecto. Los argumentos confesionales se demuestran excusatorios cuando los esgrime la propia demandada, que es una institución que debe proveer servicios médicos (ergo científicos o como se sostiene ahora en Medicina basada en la Evidencia) a la población a fin de cuidar su salud y resultan más anacrónicos en pleno siglo XXI cuando los utiliza un Juez de la Nación que debe aplicar la ley vigente y no el derecho canónico o sus expresiones. La CSJN se ha expresado en muchas oportunidades sobre la necesidad que el Estado cumpla con los compromisos asumidos en el derecho internacional respecto a la salud de sus habitantes: “El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario… asimismo, en Fallos: 323:3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales.”. (Nota: la actora es una persona discapacitada, que solicita una prótesis y medicamentos). CSJN, Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo”, S. 730. XL Originario (20/12/05). Doctrina que la Corte Suprema profundizó en el conocido precedente judicial: “CSJN, V. 856. XXXVIII. Recurso de Hecho: “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, 03/05/2006. Recurso de hecho interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Este



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fallo judicial se dicta además en la provincia más grande del país y que pese a ello a la fecha no tiene adecuadas políticas sobre derechos sexuales y reproductivos de sus habitantes pese a que la ley 13.066 está vigente desde el año 2003. b) El voto de la mayoría y la aplicación del precedente AYUSO El otro agravio, desarrollado principalmente por el voto de la mayoría, es si la infertilidad es o no una enfermedad. El argumento de la demandada es que si la ley no la reconoce como enfermedad, entonces carece de dicho carácter. No le cuesta demasiado al voto de la mayoría refutar semejante argumento equiparable a tapar el sol con las manos. Dice el voto: “Entiendo que este argumento carece de solidez, ya que no puede afirmarse lógicamente que las disfunciones psicofísicas que provocan infertilidad no sean una patología, de hecho la propia obra social dice cubrir determinados tratamientos para ello. Menos justificativo podemos encontrar en el argumento que exige la consagración legislativa de una enfermedad, ya que de esta manera un resfrío, una gripe o una laringitis no podrían ser consideradas como enfermedades hasta tanto se sancione una ley que las reconozca, tampoco cabría reconocer cobertura al profesional o la medicación que éste prescriba para su tratamiento”. De hecho, digamos que la oxigenoterapia (provisión de oxigeno al paciente) no está incorporada en el PMO ni en ninguna otra norma. ¿Podemos deducir de ello que la necesidad de oxigeno no existe o que no debe proveerse porque la norma no lo dice?   (9) Contrariamente a lo sostenido en minoría, este voto avanza sobre dos normas fundamentales en la Provincia de Buenos Aires que avalan el reclamo: el artículo 36 de la Constitución Provincial   (10) y

   (9) El argumento se completa de la siguiente forma: “Para demostrar la inconsistencia de esta idea podríamos formularnos la siguiente pregunta: ¿Qué pasaría si frente a una pandemia global todos quedaran estériles? La respuesta es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicación adecuada desaparecería la especie humana. Es decir, estaríamos frente a la patología más grave que podría existir. Si nadie duda que una miopía leve, un problema menor en el habla, o cualquier otra disfunción que pueda ocurrírsenos son patologías, ¿por qué dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo como lo es su reproducción?” (considerando 2 del voto del Juez Schreginger).    (10)   “Artículo 36 (parte pertinente): “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

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la ley Nro. 13.066 (de salud reproductiva)   (11). Respecto a esta última sostiene: “En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley nº 13.066, la cual establece el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: página Web: www.hcdiputados-ba.gov.ar ) se expresa que: “La provincia de Buenos Aires, no posee una clara política de salud reproductiva y de procreación responsable clara y concordante con la Constitución Provincial y que alcance a personas de edad fértil asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales, que correspondan”, es decir, a través de la ley se operativizan los derechos garantizados por la Carta Provincial”. Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial nº 2327/03 (reglamentario de la Ley nº 13.066), se expresa: “la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos...”, en consonancia con la definición de salud adoptada por la OMS a la que ya nos referimos. El voto de la minoría sostiene, haciendo suya una defensa de la demandada, que “La ley 13.066 reconoce el derecho a la prestación de métodos conceptivos y anticonceptivos, siempre que no sean abortivos. No quedan dudas con la prueba recaída en este proceso, que la técnica en cuestión no encuadra en la permisión legal, ya que apareja el descarte de embriones, y por consiguiente el congelamiento y manipulación y posterior muerte de los mismos” lo que respecto de los métodos conceptivos resulta un evidente contrasentido”. Nuevamente el voto de la mayoría viene a llenar de lógica este oximoron argumental, ya que la fertilización asistida obviamente no constituye un método anticonceptivo: “Es necesario precisar que, cuando el artículo 6º de 1- De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material. (…) 8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización. (…)”    (11) Todavía, como se dijo, no estaba vigente la ley 14.208.



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la Ley refiere a los métodos no abortivos, lo está haciendo claramente respecto de los anticonceptivos, los que —a su vez— deben ser de carácter transitorio y reversibles, ya que resultaría un contrasentido entender que los métodos conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate —ajeno a este proceso— que merecería el régimen de los “preembriones o embriones” en tratamientos de fecundación in vitro —como alega la demandada—, cuestión posterior, o quizás paralela, a la fecundación en sí.” Agregamos nosotros a esta postura que hablar de métodos conceptivos “transitorios y reversibles”, también sería equivocado. Cierto forzamiento en la argumentación del voto de la minoría en encuadrar el caso en lo resuelto en el caso “Portal de Belén” de la Corte Suprema de Justicia lo lleva a una pendiente resbaladiza directa a la contradicción, que surge evidente en el análisis del voto de mayoría. Este es un ejemplo de los que referíamos en el capítulo III) respecto de lo absurdo que es la acusación de “abortistas” a personas que, por el contrario, desean tener un hijo. El voto de la mayoría también toma una postura sobre lo que define como recurrir a la ciencia para tener un hijo: “Debo decir que recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es algo reprochable, por el contrario, resulta por demás positivo, fundamental para el pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer las distintas implicancias que puedan derivar del método, pero —en el caso— no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorización del tratamiento en sí, lo que constituye el objeto del proceso”. Tanto el Fiscal como la demandada IOMA plantean defensas —como se dijo— desde posturas éticas o confesionales. Pero desde este punto de vista, el voto de Mayoría hace estricta aplicación del artículo 19 de la Constitución nacional, reconociendo una área de intimidad que solo puede ser decidida por el propio interesado, está exenta de la autoridad de los magistrados y no puede ser objeto este proceso: “Respecto del primero de los motivos (nota: conceptos o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza la vida humana), es necesario observar que las posibles implicancias éticas (que hipotéticamente pudieren derivar de la utilización de la técnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al juicio, y sometidas a la decisión de la pareja, sin perjuicio de la exigencia —a los profesionales tratantes— de brindarles adecuada información al respecto”. Sustenta esta postura en varias consideraciones: a) “La defensa de una determinada posición o interpretación —la que puede estar basada en determinada creencia o confesión— debe darse, en dicho ámbito, bajo un consenso entrecruzado” (cita de John Rawls) b) La Constitución Nacional ha consagrado un Estado laico, y c) el Esta-

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do debe asumir neutralidad en el desempeño de sus cometidos o prestaciones positivas (tal el caso de la educación o la salud) las que repercuten necesariamente en la producción normativa destinada a reglamentar los derechos de todos sus habitantes. c) El tema de los costos de la prestación de Fertilidad Asistida. Falta de prueba El tema de los costos de las prestaciones de salud es esgrimido, no sin razonabilidad, generalmente no como una manifestación expuesta por quién debe financiarlos respeto del impacto de los mismos en su estructura financiera, sino como una mera defensa dogmática. En nuestra larga carrera en el ámbito del derecho y la salud no recordamos haber visto un expediente judicial donde esta defensa sea interpuesta acompañada de la correspondiente prueba documental o al menos, el ofrecimiento de la prueba informativa o contable que resulte pertinente. No podemos desconocer la necesidad de presupuesto para las coberturas de salud, pero no compartimos que ello sea la mera manifestación de impacto financiero y económico que ni siquiera son probados. La falacia conocida como “falso dilema” consiste en reducir las opciones que se analizan solo a dos, a menudo drásticamente opuestas e injustas para la personas contra quién se expone el dilema   (12). Normalmente en este tema asume el carácter de “O financiamos prestaciones de salud para todos o financiamos para este grupo de personas en desmedro de los demás (incorporar aquí la situación de salud que corresponda”), donde la conclusión es: “La minoría no puede perjudicar a la mayoría”. El autor citado sostiene que argüir bajo un falso dilema es, a veces, una manera de no jugar limpio y que obviamente, también cae en otra falacia que es la de obviar alternativas. Cuando se discutió públicamente la ley 25.673   (13) (entre el año 2000 y 2002 en que finalmente se dicta la ley), el sistema de salud se alborotó porque declaraba que si financiaba los métodos anticonceptivos, el sistema iba a la quiebra y que no debía hacerlo porque no implicaban peligro en la vida de las personas. Hoy, en los procesos de reclamos de coberturas de fertilización asistida el sistema de salud se defiende diciendo que a lo que esta obligado es a dar métodos    (12) WESTON, Anthony, Op. citada, p. 130.    (13) Sobre esta ley consultar: ROSALES, Pablo Oscar y VILLAVERDE, María Silvia, “Salud Sexual y Procreación Responsable. Desde una perspectiva de Derechos Humanos y con enfoque de género. Estudio de la ley 25.673, normativa Nacional, provincia y comparada”, Abeledo Perrot, Agosto 2008, Buenos Aires.



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anticonceptivos, y no esta cobertura no obligatoria por ley. No hace falta adivinar cuando mas barato es entregar anticonceptivos (aunque no haya políticas públicas adecuadas) que financiar las técnicas de fertilización asistida. Por otro lado, la tasa de uso, es decir, la demanda concreta de métodos anticonceptivos, es en el sistema de obras sociales mínimo, porque dichas políticas no son promovidas adecuadamente ni por el Ministerio de Salud ni por el sistema de obras sociales y prepagas, por lo que la demanda efectiva es escasa. En punto al agravio de IOMA respecto a los costos de la prestación, el voto de minoría sustenta su procedencia en un análisis de la documentación agregada en autos y en una cita de una nota de doctrina de Mabel Romero de cuya lectura, en el marco de las pruebas agregadas en autos, es difícil entender como se llega a la siguiente conclusión: “No habiendo quedado demostrado por parte de los amparistas el costo de la técnica ICSI requerida en demanda, y recalcando, además de las anteriores consideraciones, propongo acoger también el cuarto agravio, ya que el riesgo del costo no determinado genere posiblemente desbalance del sistema en la obra social demandada, tratándose de una práctica de alta complejidad y habiendo quedado probado que la recomendación en este tipo de procedimientos es de tres o cuatro veces en los intentos”. Como se dijo ut supra, la causa se resolvió como de puro derecho reconociendo la demandada la prueba acompañada por la actora como surge del fallo, parece contradictorio en un proceso de derecho privado esa conclusión a la que arriba el voto. El punto de los costos viene a ser aclarado por el voto de la mayoría: “La Obra Social realiza una afirmación que no intenta probar (en cambio, es de observar que sí lo intentó el actor en su demanda ofreciendo prueba destinada a justificar su situación económica), en tanto se limita a mencionar al quiebre de la obra social frente al tratamiento solicitado” (el voto cita en este punto el fallo Hospital Británico c/ estado Nacional en que la CSJN declaró constitucional le ley 24.754). La obra social IOMA manifiesta que de cubrir esta prestación se producía su quiebra económica, pero no hay registros en la sentencia ni que se haya abierto a prueba ni que se haya ofrecido prueba al respecto. Es decir la situación es la descripta por la CSJN en el precedente citado. Notemos que justamente que la legislatura provincial obligo a IOMA a dar estas coberturas, con las limitaciones ya explicadas. Esto significa que cuando las coberturas son razonables, el sistema de salud puede cubrirlas (porque como dijimos, citando a Ramón Carrillo, la salud es una decisión política) y por otra parte, es evidente que la provincia (a través del poder ejecutivo que impulso

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la ley) entendió que estas coberturas son necesarias, de lo contrario no hubiera obligado a la cobertura. No obstante lo manifestado anteriormente, el voto de minoría haciendo suyos los planteos de la demandada afirma: “La práctica de la fecundación asistida a través de la técnica ICSI solicitada, no procura paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de los pretensores, aunque no ignoro la desazón ante la no llegada de un hijo por vías naturales. Mas, entiendo que más que a la igualdad, el posible desbalanceo financiero afectará el sistema de carácter solidario de la demandada (art. 12 del Decreto Reglamentario de la Ley 6982), y por ende, la cobertura de prácticas, incluso cobertura farmacológica en sus afiliados que justificadamente las solicitaran”. La pregunta que nos parece obvia es de donde extrae esta conclusión la vocal, si no hay prueba diligenciada en autos y por el tenor de ambos votos, tampoco prueba documental sobre este punto, al menos por la demandada. Este es un claro ejemplo, lamentablemente muy común, de falacia de la generalización a partir de una información incompleta. Los argumentos basados en una autoridad requieren que la autoridad no generalice excesivamente y es evidente que tomar la mera manifestación de la demandada (o de la doctrina citada por la minoría) sin sustento en cálculos actuariales o información precisa, convierte al argumento en falaz e ineficaz al menos en un proceso judicial. Pero otro problema que trae esta argumentación es el estrecho concepto de salud que utiliza   (14) (“…paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de los pretensores”). Este argumento es demasiado endeble, porque con el puede justificarse la no atención de ninguna situación de salud que no causa peligro de vida. Solo podría sustentarse (económicamente hablando) fundado en una desproporción entre el medio utilizado y la situación que se pretende paliar. Pero ello no puede obtenerse porque no hay en autos información suficiente y lamentablemente se ha hecho costumbre jurisprudencial —en caso como estos— adelantar una opinión sin sustento en la prueba sino en las manifestaciones de una de las partes o las meras opiniones del Juez (veremos mas adelante los fallos de las Salas I y II de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal y sus posturas similares), sumado a exigirle a quién hace el reclamo toda la carga de la prueba (que en este caso justamente lo han cumplido). Por otra parte la OMS tiene definido “salud” como “el completo bienestar físico, psíquico y social y no solo la ausencia de enfermedad” y otra costumbre muy

   (14) Ver comentarios en el capítulo III.



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frecuente jurisprudencialmente es identificar salud con lo físico/ fisiológico, ignorándose absolutamente los otros dos conceptos, que no por difíciles de medir, deben ser desestimados. d) Derecho a la igualdad de las partes Este agravio, del que ya tratamos algo en el acápite anterior, la demandada lo manifiesta como vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social. El voto de la mayoría, sobre este punto, se expresa así: “El reproche intentado tampoco puede prosperar; es que la obra social, como tal y al contrario de lo expuesto, debe responder a los principios de igualdad, solidaridad e integralidad…En virtud de ello, todos los afiliados tienen que acceder a la mayor cantidad de prestaciones en un pie de igualdad, respondiendo a su vez al principio de solidaridad propio de las instituciones de la seguridad social, lo que supone, en el caso, el aporte de todos lo afiliados para cubrir las contingencias de quienes lo necesiten. El equilibrio no se rompe por atender a quien padece una dolencia, sino por no atenderlo”. Sobre este punto entendemos que de seguirse el razonamiento de la demandada, bastaría con que eliminara o no cubriera una prestación a todos, para sostener que entonces es justo que no se le cubra a ninguno. Un colectivo diverso, en sexo, edad, situación social, grupo familiar, etc. no puede ser evaluado seriamente como una masa amorfa sino como una suma de individualidades. Este es el abordaje que tiene los casos judiciales. Como lo menciona el voto de mayoría, lo habitual en este tipo de beneficiarios de un sistema de salud que funciona como un cuasi seguro, es que la mayoría sostiene las prestaciones de una minoría que las requiere, hasta que por distintas razones (enfermedad, edad, etc.) formen parte de dicha minoría. Así funcionan los sistemas de salud privados, obras sociales, los seguros, etc. Otra situación distinta sería enunciar y fundar las razones de su argumentación, que al menos en este expediente no pasa de una mera queja de la demandada. Mas recientemente esta misma Cámara de Apelaciones de San Nicolás   (15) dictó una nueva sentencia con fecha 13 de octubre de    (15) “M. G. G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo” - Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás (Buenos Aires) 13/09/2011.

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2010 cuyos hechos son los siguientes: se presenta la Sra. M.G.G. -invocando su calidad de afiliada a la obra social demandada (IOMA) a promover acción de amparo con el objeto que se ordene la cobertura integral para la realización de procedimiento terapéutico de fecundación in vitro con el estudio de cariotipo (array CGH) de los pre-embriones y reproducción asistida con ICSI al que debe someterse debido a su estado de infertilidad. Solicita además medida cautelar de similar alcance. En primer instancia la sentencia había rechazado la demanda, pero la Cámara revoca la misma haciendo lugar a la demandada por mayoría. La Cámara vota condenando a la demanda a otorgar la cobertura en fallo dividido donde se mantiene la misma estructura jurídica e ideológica de votos de mayoría y minoría que el caso descripto anteriormente. De este argumento vale la pena citar un párrafo porque al momento de iniciar la demanda, no se encontraba vigente la ley 14.208 de la provincia, pero si al momento de dictar sentencia. Sin embargo el Tribunal decide aplicar la ley 13.066 y no la 14.208: “… El proceso fue iniciado durante la vigencia temporal (y que continúa) de la Ley n° 13066 (la cual no ha sido derogada), y el decisorio de grado consideró de aplicación la Ley n° 14.208, en cuanto a que encontró superada —con la sanción de tal norma— toda discusión en torno de los argumentos defensivos de la obra social respecto a si los mencionados tratamientos integran el programa de salud de la accionada (… ) No advierto, de la sentencia de grado, que se hubiera dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley n° 14.208, o decidido su inaplicabilidad al caso (…) En el caso de autos aún debe ser aplicable (respecto de lo procedimental) la no derogada Ley n° 13.066, toda vez que, en la práctica, la reglamentación de la nueva Ley ha sido redactada para aquellos casos en los cuales no ha mediado aún petición de los requirentes ante la Administración” (Del voto de la mayoría). Con fecha 14/08/2009 la Cámara Federal de Paraná, Entre Ríos, in re: S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo (Cita: MJ-JU-M46903-AR | MJJ46903 | MJJ46903 dicta una sentencia donde condena a la demandada a cubrir el 100% de un tratamiento de ICSI. El primer argumento del fallo incorpora el concepto de salud amplio que estableció a OMS afirmando que: “La salud reproductiva abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios y la misma se ha visto afectada por una oligoteratospermia severa y una disminución de la reserva ovárica y que provoca una infertilidad que sólo podría ser superada a través de una de las técnicas de reproducción asistida, en el caso concretamente con el tratamiento de Fertilización Asistida



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mediante técnica ICSI más Assisted Hatching (AH). Así, la infertilidad entendida como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo debe ser considerada como una enfermedad y como tal merece ser tratada”. El segundo argumento ya tratado en el precedente AYUSO citado y muy bien abordado en el fallo de San Nicolás, respecto a que el Programa Médico Obligatorio de no es ni debe ser una normativa rígida sino que debe ser actualizada como lo establece la ley. Dice: “Aun cuando la ley 23.661 en su art. 28 prevé la actualización periódica de las prestaciones que deben satisfacer las obras sociales, a fin de incorporar los permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de la medicina en sus más diversos aspectos, la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación In Vitro”. La circunstancia de no encontrarse contempladas —dice el fallo— en el Programa Médico Obligatorio las nuevas prácticas científicas para el tratamiento de la infertilidad importa una limitación para las personas afectadas, que vulnera la voluntad de procrear, de formar una familia, originando una situación de desigualdad respecto de quiénes no se encuentran condicionados por la naturaleza (esterilidad) de ejercer dichos derechos. En sentido contrario, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, con fecha 26/5/2010 in re: “M., N. G. c/ IAPOS s/ Amparo” Expte 55/2010 va a sostener que “La efectividad y progresividad de los derechos sociales (…) se realiza inicialmente a través de las prestaciones reconocidas en el Programa Médico Obligatorio o demás programas de salud puestos en práctica por el Estado” y que “Tratándose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto”. La Cámara de apelaciones llega a esta conclusión declarando además la constitucionalidad de la ley 11.888 de Salud reproductiva de la provincia de Santa Fe, que no incluyó expresamente estos tratamientos. Este argumento presenta un contrasentido de peso cuando afirma que los derechos sociales se cumplen “inicialmente” través del Programa Médico obligatorio. El problema es que el PMO no es más que un nomenclador de prestaciones, no es una fuente de derechos sociales, sino que es construido en base a consensos y a presiones de los actores del sistema como todo nomenclador

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prestacional. El contenido del PMO, podríamos afirmar, también es una decisión política. El anexo I del PMO comienza con está aclaración: “Este Programa de Salud se refiere al Conjunto de Prestaciones esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguro a sus beneficiarios. Es de carácter obligatorio para los Agentes del Seguro de Salud, quienes no son meramente financiados del sistema, sino, y por sobre todo, responsables de la cobertura de salud de la población beneficiaria”: Es un programa de salud, no la fuente de los derechos sociales, atento a que los mismos no son únicamente para los beneficiarios del sistema de obras sociales, sino para toda la población y le exige a las obras sociales no ser meramente financiadores, sino RESPONSABLES de la cobertura de salud. El punto 1.1 del anexo I establece que el objetivo del PMO es “Brindar una cobertura integral, es decir un abordaje biopsicosocial de los problemas de salud”. Lamentablemente, es muy común que el PMO sea citado, pero en forma general sin reseñar su contenido concreto, no advirtiéndose su completa lectura en muchos fallos. El resultado es el que se tiene a la vista. Se interpreta el PMO como una caja vacía de contenido ideológico y social, parte de la decisión política que referimos, que aunque no sea fuente de derechos sociales en los términos citados, no carece de la ideología política de turno. Los fallos judiciales que citan el artículo 28 de la ley 23.661 en el sentido correcto (el PMO debe ser actualizado, así lo dice el artículo), lo interpretan luego poniendo el carro delante de los caballos. Lo que dice el artículo 28 es que el PMO debe actualizase tomando como referencia el derecho vigente y luego debe incorporarlo al PMO, no a la inversa. No es el derecho vigente solamente el que está en el PMO, sino que es el PMO el que debe ser actualizado según ese derecho vigente. Leamos lo que dicen los considerandos de la Resolución 201/2002 (PMO): “…asegurar la provisión de tecnología adecuada a un costo que el sistema pueda afrontar es vital, como lo indica la Declaración de Alma Ata. Que es un deber normatizar la utilización de aquellas prestaciones de alto costo que se corresponden a patologías de baja incidencia, con el objeto de garantizar una utilización racional, dado que la sobreutilización provoca un fuerte impacto económico negativo en detrimento de prácticas y procedimientos de probada efectividad clínica ante iguales circunstancias”. No dice el PMO que estas coberturas tendrán alguna limitación sino que habla claramente de racionalizar para evitar la sobreutilización de los servicios, pero de ninguna forma las excluye. Notemos que la Resolución 201/2002 se dictó y sigue vigente con actualizaciones, en pleno post-corralito y



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aún en medio de ese momento político-social, el PMO se expresa de la forma que lo hace. También es clave no perder de vista que muchas de estas interpretaciones del derecho vigente se hacen en fallos judiciales que tienen como demandadas a las obras sociales provinciales, lo cual es todo un dato político a tener en cuenta por el rol que estas cumplen localmente. Otra sentencia, que es la ciudad de Buenos Aires, pero que resulta interesante es la que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal dictó en autos: “T. M. F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ amparo” con fecha 10/03/2009 (Cita: MJ-JU-M-43619-AR | MJJ43619 | MJJ43619). Los hechos del caso son los siguientes: los actores reclaman en la demanda la cobertura económica y médica al 100% a los efectos de realizar una prestación de fertilización asistida, o la que corresponda, con lavado de semen (atento a que el actor es una persona viviendo con VIH, pero no su esposa) y medicamentos necesarios, como así también la extensión de la cobertura a todo tratamiento completo y lo que requirieran los actores a fin de lograr el embarazo y que ello sea mediante un prestador reconocido. Los actores técnicamente no tienen un problema de infertilidad, sino que siendo el actor persona viviendo con VIH no podían procrear manteniendo relaciones sexuales sin protección. En este sentido, previo a la realización de la técnica de fertilización asistida debía realizarse un lavado de semen, técnica médica común y de reducido costo (al momento de dictarse la sentencia el mismo era de alrededor de $200). La Cámara decidió confirmar la sentencia de grado que rechaza la demanda con dos argumentos principales: la ausencia en el PMO de la técnica y la falta de ley específica. Pero la Sala A incluye otro argumento, mas cuestionable que explica de esta forma: “Ha de confirmarse la sentencia apelada que rechaza la demanda en todas sus partes. Más allá de la encomiable actitud de los actores en orden a la búsqueda de descendencia, la decisión adoptada por el a quo no resulta arbitraria ni se aparta de los antecedentes aplicables al caso, en tanto pretenden la cobertura de un procedimiento de última generación denominado “lavado de semen” a fin de asilarlo del virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas técnicas de fertilización asistida. Es que si bien se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por ende, si caben dentro del ámbito de protección del Programa

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Médico Obligatorio, no resulta ser este supuesto el de autos, debido a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cónyuges”. La demanda es rechazada porque los actores no tienen diagnóstico de infertilidad ya que la técnica se solicita, junto con el lavado de semen previo, para evitar la transmisión del virus VIH del actor a su esposa. No hay otra forma de evitar dicha situación sino es por esta técnica. El lavado de semen de hombres seropositivos, consiste en aislar los espermatozoides más aptos para fecundar el óvulo, del plasma seminal y leucocitos, que es donde se concentra la mayor cantidad del virus; y con ello eliminar o reducir al máximo el riesgo de transmisión de la infección a la madre y al recién nacido. La técnica es muy segura y se realiza hace varios años en el país y en el exterior. Por otro lado, llamarla de “última generación” sin mencionar concretamente el costo real de la técnica no es suficiente, y genera la percepción de un tratamiento inalcanzable cuando en realidad su costo es irrisorio, pero sus objetivos encomiables: evitar la transmisión del virus VIH a su pareja. Mucho más oneroso es el tratamiento de fondo para la fertilización asistida. Esta decisión es controvertida porque son muchos los casos en que las técnicas de fertilización asistida son ordenadas como una opción cuando uno o ambos miembros de la pareja pueden transmitirse entre sí o a su hijo/a alguna enfermedad. Otro caso que hemos observado es el de la fibrosis quística, enfermedad que se produce por un gen de cada uno de los padres debe tener y que puede ser transmitido a la descendencia. Otro ejemplo es la enfermedad granulomatosa crónica, de gravísimas consecuencias (veremos el caso en la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata), entre otras. En estos casos, incluso se ha cuestionado, a nuestro entender injustificadamente, la supuesta “manipulación” de embriones, cuando en realidad la medicina trata de evitar que un niño/a nazca con una enfermedad genética terrible, que es previsible y puede ser evitada. No se trata de buscar un niño/a de ojos claros, rubio o de otras características como tantas veces se bastardea este argumento. Se trata simplemente de evitar sufrimiento humano cuando ello es posible. Sin perjuicio de ello, la Sala A, después de declarar que no existe normativa que obligue a la demandada, como argumento para rechazar la demanda, afirma que “No obstante, no puede dejar de señalarse —como lo hizo el a quo en su sentencia— que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el



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HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República”. La pregunta es: sino existe normativa que obligue a la demandada, que es una obra social regulada por el Estado mediante las leyes 23.660 y 23.661 ¿Cuál es la norma o el criterio que obligaría al Estado? ¿Por qué el Estado si estaría obligado y no una obra social que recibe aportes obligatorios por ley de los trabajadores y los empleadores que no pueden legalmente evitarlos? No parece un argumento sustentado en alguna lógica jurídica que explique adecuadamente estas diferencias. La empresa demandada en este fallo judicial es una obra social regulada por la ley 23.660, no una empresa de medicina prepaga   (16). Sobre este modo de abordaje el fallo menciona que “Por último, no puede dejar de señalarse —como bien lo hizo el juez en su sentencia— que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República”. No puede sostenerse seriamente que “solo” el Estado esta obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva” cuando el artículo 7 de la ley 25.673 dice claramente: “Las prestaciones mencionadas en el artículo anterior serán incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), en el nomenclador nacional de prácticas médicas y en el nomenclador farmacológico. Los servicios de salud del sistema público, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarán a sus coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones”. Si el sustento de la decisión es la ley 25.673, la conclusión es errónea.

4.- Abordaje del género y la religión en un interesante fallo de la Cámara Federal de San Martín y del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Trabajando en derechos sexuales y reproductivos, nos había llamado la atención la posibilidad de observar como opera la cuestión

   (16) Ello sin perjuicio que desde la vigencia de la ley 26.682 esta diferencia ya no existe en términos de regulación, ya que ambas, obras sociales y prepagas, están reguladas y controladas por la Superintendencia de Servicios de Salud.

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de género respecto de los Jueces y Juezas que dictan sentencias o forman parte de un tribunal colegiado y emiten su voto individual y si está observación podría convertirse en un estudio sistemático que nos indique si existe o no una relación entre género en el Juez/a y el modo de abordaje de casos relacionados con la sexualidad. Nos parecía, inicialmente, que tampoco debíamos desestimar el rol de las creencias religiosas personales (ya lo advertimos cuando citamos a Duncan Kennedy) o de la influencia de la religión en el discurso político-judicial en temáticas como la fertilización asistida donde la sexualidad es un tema central. Entonces nos llamó la atención una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo de San Martín   (17) particularmente porque no es habitual esta referencia en los votos de los camaristas ni tampoco la forma en que se expresa. La Cámara está constituida por dos Jueces y una Jueza. La demanda fue interpuesta por M. T. Q. y dirigida contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con el objeto de obtener la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización in vitro —a realizarse en un instituto de Capital Federal—, por todas las oportunidades que fuere menester, hasta producirse el embarazo y posterior nacimiento con vida, conjuntamente con la ulterior incorporación del nacido dentro de la cobertura de la misma. Relató encontrarse unida en matrimonio desde el año 2000 —con el Sr. M. Á. D. M.—, y que desde el año 2002 intentan tener un hijo. Explicó que durante el año 2003, luego de varias interconsultas con especialistas en fertilidad, iniciaron un tratamiento en otro instituto distinto de Morón, siéndole diagnosticada una disminución de respuesta ovárica, y que realizaron en consecuencia dos estimulaciones ováricas con relaciones programadas sin obtener un resultado satisfactorio. En el año 2005, continuaron el tratamiento en el Hospital de Clínicas José de San Martín, división ginecología, sección fertilidad matrimonial, siendo detectada nuevamente una no optima respuesta ovárica, y malformaciones en los espermatozoides de su esposo. Entonces, realizaron cuatro tratamientos de inseminación intrauterina (los de más baja complejidad) los días 23/1/06, el 16/2/06, el 15/3/06 y el 5/6/06. Seguidamente, y ante el resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilización in vitro en un tercer centro distinto de Capital Federal, el día 25/11/06.

   (17) Q. M. T. c/ I. O. M. A. s/ amparo - Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín - 30-dic-08 - MJ-JU-M-40916-AR | MJJ40916.



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Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clínicas, realizaron el segundo tratamiento de fertilización in vitro. El tercer y el cuarto tratamiento, lo realizaron con la técnica ICSI —variante dentro de las técnicas de fertilización asistida consistente en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo—, también con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con ahorros, préstamos en entidades financieras y regalos de familiares. Ante la onerosidad del tratamiento de alta complejidad manifestó que en tanto ya no podía solventarlo junto a su esposo, reclama su cobertura judicialmente. Hasta aquí los hechos. Vota en primer lugar la Jueza Ana María Bezzi. La Camarista sostiene su voto de condena a la demandada en los siguientes argumentos: • En lo normado por el artículo 12, inciso 3) y artículo 36, inciso 8) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. • “La salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos” -Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo, Capítulo VII—. Se encuentra regulada por la ley 13.066, en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. En tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido”. Este es uno de los pocos fallos donde vemos que se define, no el concepto de salud, sino el más específico de “Salud reproductiva”. • Que la ley citada anteriormente establece que “Los objetivos de dicho programa —en lo que aquí atañen— resultan ser “Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana. Valorar la maternidad y la familia. Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, de la salud reproductiva y la paternidad responsable. Informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados”. • El voto también analiza la defensa de IOMA en el sentido que está obligada a cubrir tratamiento de baja complejidad, pero no los de alta complejidad. La Jueza opina de este modo: “La distinción realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se encuentra

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obligado a cubrir únicamente tratamientos de fertilización de baja complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurídico aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado la distinción el accionado pretende”. A este voto de la Camarista Bezzi, le siguen los votos de los otros camaristas que son varones. Primero, el voto del Dr. Jorge Augusto Saulquin quién en un solo párrafo (ya que adhiere en lo esencial al de su colega preopinante) introduce una cuestión muy interesante. Dice así: “En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede suplir los profundos mandatos del género. El hombre, padre e hijo logra la satisfacción de hacer carne de la propia, para trascender, pero a su vez para que quienes los representen de alguna forma, los hijos, cumplan con el mandato más misterioso e indeclinable de la especie: crear con simiente un futuro poblado de buenas realizaciones y mejores esperanzas. No puede ser sólo casualidad que el primer voto, resultado del sorteo acostumbrado, correspondiera a la única mujer que compone este tribunal. No sólo me adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que los convalido con mi convicción de hombre. Nunca podría privar a un solo par, de la festividad que representa ser padre ¿cómo no comprender y alentar entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor que se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que se concretan en un “ser” nacido de sus “seres”? y emparejados por la voluntad de amarse en libertad”. Creemos que la modalidad del voto, que tiene muchas cuestiones opinables desde los estudios y mirada de género y particularmente muchos de los clichés de la masculinidad y la feminidad y de los roles que juegan las personas en la vida social (no olvidemos que los jueces no están ajenos a estos mandatos culturales), aborda el planteo jurídico —pero quien puede afirmar que no personal— de los actores desde el punto de vista de los mandatos sociales y de los deseos personales. La construcción de género que todos/as recibimos en la primer infancia, crean nuestro “mapa de amor”   (18) y de    (18) John Money, 1980: El “Love map” es una representación o modelo del amante idealizado y aquello que como pareja realizan juntos (con el dueño) en una relación idealizada, romántica, erótica y sexualizada. Incluye detalles físicos, rasgos de carácter, conductas de cortejo y galanteo que se corresponden con modelos a imitar. Un mapa de amor existe primero en las imágenes mentales, en los sueños y en las fantasías, pudiendo ser trasladado a la acción con una o varias parejas, en la edad adulta.



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alguna forma nos marcan al momento de tomar decisiones desde nuestro lugar de trabajo con impacto social. Volvamos a la definición de salud de la OMS tan medicalizada, como erróneamente citada, donde uno de los componentes es el bienestar psíquico y social. Pero además de este voto, el siguiente camarista abordará un punto de vista similar desde una óptima mas precisa. El último voto es el del camarista Hugo Jorge Echarri, que adhiere en lo esencial a ambos votos anteriores, y desarrolla además sus propios argumentos. Primero, aborda el agravio de la supuesta falta de ley que obligue a estas coberturas afirmando que: “Con respecto al primer agravio expuesto por la Fiscalía de Estado en cuanto entiende que, el derecho positivo vigente, no consagra un derecho subjetivo al acceso a los métodos artificiales de procreación, dicho razonamiento confunde, por un lado, Derecho con Ley, por el otro, laguna legal sobre el tópico —por falta de regulación expresa— con falta de derecho subjetivo. Ambas cosas muy distintas”. Cita entonces un resumen de los proyectos de ley que al momento del dictado de la sentencia estaban vigentes en el Congreso e interpreta en este sentido, que aunque en muchos países se reguló la fertilización asistida, la existencia de estos proyectos en nuestro Congreso “… prueban la necesidad de regular las prácticas médicas en esta materia, pero que también nos dan una idea acabada de que existe un consenso entre las principales fuerzas políticas —dadas las distintas pertenencias partidarias de los legisladores cuyos proyectos hemos individualizado— sobre la importancia de la salud reproductiva, sobre todo para las personas aquejadas por la dolencia de la infertilidad, como así también de la necesidad de cubrir el vacío reglamentario existente al momento de dictar la presente sentencia”. También aborda este voto el tema de las “lagunas legales” relacionadas con el agravio de la demandada sobre la falta de ley específica, pero desde el punto de vista del intérprete judicial: “Cuadra recordar, en este punto, algunas reflexiones de aquel insigne juez y jurista argentino que fue el Dr. Tomás D. Casares. El decía, anticipándose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del Estado Constitucional Democrático, que: “El juez es el legislador del caso que le está sometido. Por más que ese acto suyo, innegablemente normativo, esté subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicación

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no puede consistir sólo en remitirse a ella, pues la singularidad de cada caso es absoluta”. Para rematar afirma que: “Hay un extremo de la decisión del juez que debe comunicar no ya con el texto de la ley, en cuya generalidad no está la particularidad juzgada, ni sólo con la intención del legislador en el caso especial de la ley aplicable, sino con esa superior intención o finalidad de justicia, con ese propósito genérico de afianzar la preeminencia del bien común que es la más honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes” (CF. Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.). Y es que, como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la traumática experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras razones, hay un Derecho más alto que la Ley”. Adelantándose con seguridad a un argumento de tipo religioso (que no es ninguna novedad, ya muchos de nuestros jueces tienen predilección por las citas bíblicas restrictivas en sus sentencias como algo políticamente correcto), este voto hace una cita bíblica y una poética, pero con una explicación que surge de su sola lectura: “Un derecho que no solo conecta al ser humano con el seguramente principal objetivo y proyecto de vida de todo ser vivo racional adulto —Creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla” fue el primer mandato Divino dado al Hombre (Cfr. Génesis 28)—; sino que es el único que le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de la tierra - “en el hijo se puede volver, nuevo” dice en su Zamba Para No Morir el poeta Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de trascendencia temporal que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida terrenal”. Mas adelante, casi al final del voto, el Dr. Echarri reflexiona sobre el verdadero alcance de una sentencia judicial dictada en este tipo de reclamos y de alguna manera intenta despojar del carácter de discurso de verdad y poder que el discurso jurídico comparte con el discurso médico: la omnipotencia de dar y quitar, que el camarista, desde su punto de vista, solo reserva a Dios: “Sin duda que el derecho no podrá asegurarle a la actora su anhelo de ser madre. Pues ello es tarea reservada a Dios -fuente de toda razón y justicia (Cfr. Preámbulo C.N.), y también de vida-, a la ciencia médica, y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana. Lo que el derecho no puede, en cambio, es negarle el acceso a los procedimientos y tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o intentar vencer -si bien no curar- el problema de la esterilidad”.



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Podemos o no compartir esta reflexión, pero creo que es de utilidad para pensar sobre dos modos de abordaje de la sexualidad humana en el derecho que creemos que son nefastos cuando se vuelven exclusivos: La medicalización constante de la sexualidad y la omnipotencia del intérprete que denigra y desplaza el deseo sexual como algo negativo. El camarista encuentra espacio al final de su voto para otra cita poética que remeda a la de su predecesor: “Para que M. T. Q. pueda como “Yerma”, aquel personaje sufrido y universal de Federico García Lorca que refleja el drama de la mujer que no puede concebir, olvidar los sufrimientos de la “casada seca....la que tiene los pechos de arena”, y seguir soñando con: “tú has de venir, ¡amor!, mi niño, porque el agua da sal, la tierra fruta, y nuestro vientre guarda tiernos hijos como la nube lleva dulce lluvia”, es que, apoyado en el Derecho expuesto, y con la convicción de afianzar la justicia en el caso que se me presenta” da su voto por la afirmativa. En otro caso que se resolvió en carácter de medida cautelar en el año 2010, es un reclamo de fertilización asistida realizado por una pareja de lesbianas contra la obra social ObSBA de la ciudad de Buenos Aires. Marisa, la actora había tenido su primer conflicto con la obra social cuando pidió la inscripción de María del Pilar, su pareja, como beneficiaria. Para cualquier pareja heterosexual, anotar a su pareja es un trámite simple, pero ObSBA sólo reconoce a las parejas homosexuales si tienen la unión civil, que sólo rige en la Ciudad de Buenos Aires. Hay que aclarar que este tema en el sistema de obras sociales nacionales ya desde hace muchos años que no es un problema, porque la ley 23.661 se refiere a “convivientes” y el sistema de salud comprendió dentro de estos a las parejas del mismo sexo. Ambas, después de 6 años de pareja, decidieron solicitarle a la obra social la cobertura de fertilización asistida, que les fue negada. Afirman que a fin de ser madres (no por primera vez porque ambas ya lo son con anterioridad) utilizan un óvulo de una de ellas, inseminado con semen de un donador anónimo, para ser colocado en el útero de la otra “siendo de esta manera madres las dos”. Recurrieron a un tribunal y con fecha 24/11/2009 en autos: “P. M. E. y otros c/ ObSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ amparo (art. 14 CCABA) Expte. Nº 35403/0” el Juzgado Nro. 5 a cargo de la Dra. Elena Liberatori (subrogante), dicta una medida cautelar haciendo lugar a la cobertura solicitada. De acuerdo a lo normado por el artículo 15 de la Ley Nº 2145, la Jueza decide hacer lugar a una medida cautelar, dejando para la finalización del expediente el dic-

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tado de la sentencia. La misma no llega a dictarse, ya que con fecha 12/04/2011 la Jueza resuelve: “Según la información publicada por el diario Clarín en su página de Internet con fecha 14/03/2011 (ver fs. 354) —ratificada por lo manifestado por el apoderado de las actoras a fs. 360—, ha nacido el hijo de las accionantes a partir del tratamiento de fertilización que abonó la demandada ObSBA en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos. Así las cosas, entiendo, que se ha cumplido con el objeto de la demanda y que por ello la cuestión debatida en autos ha devenido abstracta” decisión que el confirmada por la sala II del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. con fecha 19/09/2011. Analicemos los argumentos de la medida cautelar: La Jueza comienza explicando que si las actoras recurrieron al Tribunal es porque si situación económica no les permitía pagar por su cuenta el tratamiento. Dice: “Superada la filosofía individualista propia de los siglos 18 y 19, según la cual y a estar a los autores citados, “No concernía al Estado auxiliar la indigencia jurídica”, o sea la imposibilidad de mucha gente para valerse del Derecho y de sus instituciones (p. 19), estamos así ante un planteo cautelar que refiere por una parte al derecho de salud entendido de modo integral tal como lo ha establecido la Constitución de la Ciudad y por el otro, a la igualdad, a fin de que las actoras puedan acceder a lo que le es dado a otros, en este caso, tener un hijo en común atento a que la Ciencia pone a disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto.” Hay que tener en cuenta que, para argumentar como lo hace, la Jueza tiene como marco la constitución de la Ciudad de Buenos Aires que no solo promueve la paternidad y maternidad responsable, declara a los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos básicos, sino que además exige políticas y miradas de género. El otro argumento del fallo es el artículo 11 de la Constitución que legisla sobre el derecho a ser diferente. Así afirma que “…el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se dio una Constitución en cuyo artículo 11 se establece que: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia



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que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad… Que, entonces, la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11) (in re “F.,A. contra GCBA sobre AMPARO (Art. 14 CCA)” [Fallo en extenso: el Dial - AA 592B], EXP Exp.34292/0xBA, sentencia de la Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dra. Gabriela Seijas, noviembre de 2009)” citando un fallo anterior de la Jueza Gabriela Seijas del mismo fuero. La Jueza interviniente encuadra la petición de las actoras en lo que se denomina derecho judicial al acceso y a la igualdad, atento a que se trata de una pareja de mujeres, en esos términos: “Encuentro que en el centro de la cuestión traída a resolver en esta instancia cautelar, se halla en lo que los autores Cappelletti y Bryan Garth han denominado “un derecho social al acceso” (“El Acceso a la Justicia, movimiento mundial para la efectividad de los derechos”, año 1983, editado por el Colegio de Abogados de La Plata). En este caso, si bien en principio pareciera que la cuestión principal del caso atañe en lo sustancial al derecho a la salud en su acepción integral según se halla consagrado en la Constitución porteña, en este momento, lo relevante es el aspecto económico dado que si las actoras contaran con los medios económicos suficientes para viabilizar este aspecto de sus planes de vida que es tener un hijo en común, no habrían tenido necesidad de acudir al tribunal a fin de solicitar se ordene a la Obsba solvente los gastos que implica el tratamiento médico pertinente que les permitirá cumplir con ese deseo de tener un hijo”. Una interesante observación realiza sobre este fallo Silvia E. Fernández   (19) cuando afirma que “… entendimos improductivo —en relación a los fines que nos hemos propuesto— analizar el fallo dictado a partir de los propios argumentos en él brindados, centrados prioritariamente en la valoración de la cuestión desde la mira de los derechos personales (dignidad, autonomía personal, igualdad y nodiscriminación) de las postulantes, unidas en una relación de con   (19) FERNÁNDEZ, Silvia E., “Dos madres para un niño. Sobre la determinación judicial de la filiación materna del hijo concebido mediante técnicas de fertilización asistida por parte de una pareja homosexual”, nota del 16/6/2011 MJ-DOC-5388-AR | MJD5388.

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vivencia homosexual. Pretendemos, por el contrario, humildemente contribuir al análisis del conflicto aquí judicializado sondeando otros fundamentos jurídicos aplicables al caso; todo ello a la luz de los derechos de la persona que resulta, en nuestro modo de ver, prioritariamente implicada en el debate: el hijo concebido al amparo de las técnicas de fertilización asistida realizadas con la intervención de las dos convivientes homoafectivas y donación de material genético -esperma- de un tercero anónimo”. La autora analiza un modo de abordaje distinto: en lugar de focalizar en un reclamo de dos adultos, focaliza en la protección de los derechos constitucionales del niño. Citando una nota de Mizrahi   (20), la autora se concentra en analizar que es lo cambia con las nuevas prácticas de fertilización asistida: “Subraya en este aspecto Mizrahi que estas prácticas han colocado en crisis a las estructuras tradicionales del parentesco y a la “naturalidad” con que han sido concebidas figuras fundamentales como la maternidad y la paternidad, las que ahora pueden fraccionarse en múltiples sujetos participantes. Efectivamente, por una parte con estos nuevos procedimientos médicos la maternidad podría desglosarse en genética, gestadora y adoptiva; por otra parte, la paternidad también resultaría quebrada ante su posible desdoblamiento entre el progenitor en sí biológico y quien ejerza la función paterna. De tal modo, el elemento volitivo aparece con más fuerza que el componente genético y esta superioridad de uno frente al otro se observa en el campo de la procreación asistida”. La autora observa que la negativa del Registro Civil a inscribir al niño como hijo de ambas mujeres actoras   (21), resulta de una omisión objetable en la reforma de la ley 26.618 que resolvió el derecho de dos adultos del mismo sexo a contraer matrimonio, pero no reguló el derecho a la inscripción como progenitores de ambos cónyuges del mismo sexo respecto del hijo/a nacido/a después del matrimonio, derecho que en cambio se le asiste al hijo/a si se tratará de una pareja heterosexual. Por ello propone centrar el debate en la situación del niño: “Y en este punto, queremos formular una reflexión en relación al alcance del término “identidad personal”, en su doble

   (20) MIZRAHI, Mauricio, “El niño y la reproducción humana asistida”, LA LEY, 30/08/2010, p. 1 y ss.    (21) El Registro “no rechazó” la inscripción del niño —solo negó la registración en lo concerniente a la pareja de la madre gestante—, pero sí obturó la inscripción “del nombre que correspondía al niño acorde su realidad de origen, e impidió el emplazamiento filiatorio que le cabía en virtud de dicho origen y la voluntad procreacional de la pretensa reconociente” dice la autora.



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conceptualización, individual y recíproca. En efecto, todo lo hasta aquí dicho en relación a este derecho de la personalidad, ha apuntado a la identidad personal e individual del hijo nacido. Sin embargo, bien se ha dicho que “la identidad no se agota en conocer nuestro origen biológico, sino en el conocimiento de las relaciones familiares que forjamos”; que el derecho de un padre o madre a conocer ‘quién es’ guarda relación con conocer a su descendencia; ‘cada cual es en la medida que es hijo, padre, hermano. Estas relaciones familiares son constitutivas de su persona -determinan su estado de familia- y, en consecuencia, constitutivas de su identidad’. Quiere ello decir que la identidad es, al par que un derecho individual, recíproco; el derecho a la identidad no solo debe defenderse con respecto al hijo sino, también, en relación a los progenitores”. Por ello Fernández concluye que “… un eje rector estará dado por la aplicación del principio pro homine, criterio hermenéutico conforme el cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la más restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos” y que en consecuencia“. Cabría en el caso acusar inconstitucionalidad a los arts. 250 y 252 CCiv y al art. 45 Ley 26.413 —que impiden el reconocimiento por dos personas de igual sexo— a los fines de posibilitar dicho acto por la madre donante (art. 248 CCiv)”   (22) (*). Sin embargo, el proyecto de ley nacional que tenía a fines de 2011 más posibilidades de ser tratado, no incorpora a las parejas del mismo sexo, pero tampoco a las mujeres solas. El dictamen de la Comisión de Presupuesto gira alrededor del concepto de enfermedad, lo que significa que habrá que obtener un certificado médico de infertilidad. Pero una pareja de mujeres recurriría a estas técnicas no por la infertilidad de alguna de ellas, sino porque debería recurrir a una donación de semen, en atención a su orientación sexual como se sostuvo. Esta decisión de los legisladores, que en caso que fuera

   (22) Cabe aclarar que hemos resumido esta reflexiva nota en el espacio del presente libro, por lo que seguramente hemos cometido alguna omisión en la argumentación, que solo es imputable a nuestra responsabilidad, aunque la intención es complementar un resumen del fallo citado con el comentario. Por otra parte, el abordaje de la autora demuestra que hay mas de una forma de narrar la historia, aunque pueda no ser compartida por quienes ven el caso como una reivindicación de derechos de adultos que forman una pareja del mismo sexo, tal como fue tratado en el fallo judicial. (*) El decreto 1006/12 (B.O. 2/7/2012) resolvió este tema estableciendo un trámite administrativo para inscribir a los hijos menores de 18 años de matrimonios compuestos por dos mujeres y nacidos antes de la ley 26.413.

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incluida, estimulará la judicialización de estos casos, ya que este abordaje es contrario a la ley 26.413 que otorga iguales derechos a parejas de distinto e igual sexo.

5. Jurisprudencia de algunos de los Tribunales Superiores de las provincias Abordaremos ahora los casos de jurisprudencia sobre fertilización asistida emanada de los Tribunales superiores de algunas provincias que ya se han expedido sobre estas prestaciones. La mayoría de ellos se expidió sobre la situación de la obra social provincial que, siendo dependiente del poder político local, la cautela ha sido la regla. Algunos se expidieron sobre prestaciones a cargo de las obras sociales nacionales o de las prepagas. Nos parece útil desarrollar este punto desde cada provincia, aunque algunas ya fueron abordadas, como la de Mendoza y la del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (en este caso en particular, hay que recordar que el tribunal no se expidió sobre el fondo del asunto, sino sobre una cuestión procesal, que es la conversión de un proceso de amparo sumarísimo a un juicio ordinario, por lo que aún no podemos concluir sobre la jurisprudencia local de la ciudad ya que el proceso ordinario posterior finalizó con un acuerdo de partes. Recordemos además que en la ciudad coexiste el Fuero contencioso administrativo local con la justicia nacional). a) Provincia de Entre Ríos El TSJ de Entre Ríos se expidió particularmente en procesos contra la obra social local IOSPER. El tribunal hace lugar a la cobertura de fertilización asistida, pero estableciendo criterios de cobertura parcial de la misma. En autos “A., A. A. c/ I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo” y mediante sentencia de fecha 26/05/2009, TSJ, confirma la sentencia de grado, y condena parcialmente IOSPER a proporcionarle al afiliado el 60% de la cobertura y por el 40% restante un crédito asistencial para que pueda afrontar dicho porcentaje del tratamiento de fertilización asistida, descontándole para su pago sólo hasta el 10% de los haberes nominales que el mismo percibe. En primer lugar, el voto de la mayoría reconoce que el hecho que la cobertura no esté incluida en el PMO, no es óbice para no otorgarla, porque “… podemos entender que el hecho de no estar la fertilización in vitro contemplada en el Programa Médico Asistencial Obligatorio, no constituye por sí solo una limitación para los agentes del seguro



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de salud, sino que aquel instrumento, consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales.” En este punto, refiere al artículo 28 de la ley 23.661 ya citada. Luego establece que el 60% de la cobertura a cargo de IOSPER y el 40% restante a cargo del beneficiario, que pagaría con un crédito que el propio IOSPER le proporcionaría cumple con el artículo 19 de la Constitución de Entre Ríos que establece lo siguiente: “La Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas de atención primaria. La asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna. Será prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel de atención, así como la formación y capacitación. Se implementará un seguro provincial de salud para toda la población y una progresiva descentralización hospitalaria. El medicamento es un bien social básico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de producción, comercialización y consumo de éstos y de los productos alimenticios, tecnología médica y acredita los servicios en salud. La ley propenderá a jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo”. Este artículo es parte de la nueva constitución provincial del año 2008. Para sostener esta postura, el voto del Dr. Chiara Díaz (que forma la mayoría) se sustenta en que “el principio de integralidad de la prestación asistencial constituye su regla básica, pues la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo” y que “el concepto de salud debe ser concebido en un sentido dinámico que implica la actualización y aplicación de avances científicos y tecnológicos” (Conf. Weingarten, Celia, “Los nuevos temas de salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, La Ley, Suplemento de Actualidad del 23/2/2006). El voto reconoce que argumentar de este modo implica reconocer los actos propios de IOSPER ya que “…cuadra señalar que existen diversas prestaciones brindadas por el Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos que no se incluyen en el Programa Médico Asistencial Obligatorio. La prueba más reciente de su aptitud y capacidad para prestar cobertura a prestaciones que se encontraban fuera del mencionado programa, es el sistema recientemente implementado de Fondo Voluntario para Servicios Especiales mediante el cual y previo pago de una suma mínima, el IOSPER cubre determinadas

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practicas de alta complejidad y alto costo prestacional, que no se encuentran en el PMA”. El voto de la minoría, propugna directamente condenar a IOSPER a darles a los actores un crédito por el 100% del costo en las condiciones indicadas. Obviamente que no puede sostenerse que esta decisión hubiera sido razonable, ya que en la práctica implicaría poner a la obra social en un rol de un banco o un financiador, pero el costo total no dejaría de recaer en los actores. En resumen sería la traslación total de costos y responsabilidad de la cobertura en los actores que incluso se convertirían en deudores del sistema Un año después, en 2010, el TSJ de Entre Ríos reitera su postura in re: “M. A. y otra c/ I.O.S.P.E.R s/ acción de amparo” Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal de fecha 09 de Marzo de 2010 siempre con el mismo demandado. En este punto, como ya adelantamos cuando comentamos la situación de la provincia de Córdoba, que las obras sociales provinciales, en el interior son por lejos los principales agentes de las coberturas de salud de la población. b) Provincia de Buenos Aires Como se adelantó, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires no ha dictado sentencia de fondo sobre la temática de fertilización asistida, situación que tendría en principio un resultado previsible en atención a la vigencia de la ley 14.208 de fertilización asistida en la provincia. Sin perjuicio de ello, reseñamos dos sentencias en las que la SCBA decide algunas cuestiones de tipo procesal. En el caso: “R. V. y T. L. medida autosatisfactiva c/ Poder Ejecutivo s/ reclamo de actos particulares” con fecha 19/05/2010 el tribunal resuelve que no es procedente ordenar una cobertura por la vía de una medida autosatisfactiva, y declara de oficio la nulidad de todo lo actuado, solicitando se corra traslado al Estado provincial de la demandada impetrada a fin de resguarda la garantía de sus derechos. Cabe aclarar que al momento de dictarse esta sentencia no se encontraba vigente la ley 14.208 que recién rige desde Diciembre de 2010. La SCBA se expide en estos términos: “La medida autosatisfactiva, una de las versiones más controvertidas de la tutela anticipada, enfrenta al juez con una tarea delicada. Este debe decidir si concede rápidamente lo pretendido aunque, esa decisión no se vincule con un proceso principal ulterior (en el que, previa bilateralización, se resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante). En ese pronunciamiento necesariamente han de sopesarse



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no sólo los derechos de quién peticiona la pronta satisfacción de su interés sino también los de aquél contra quien habrá de ser ejecutada de modo anticipado la tutela… La respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil —hoy con expreso fundamento en los arts. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires— no puede pasar por alto otras garantías constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese requerimiento. Por ello, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existen luego otros actos procesales de los cuales dependa esa medida de efectos inmediatos”. En otro caso posterior, in re: “T. M. J. c/ Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) s/ acción de amparo - recurso extraordinario de inconstitucionalidad” de fecha 10/11/2010 rechazando un recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto por los actores, en razón de su insuficiencia técnica, si el cuestionamiento que realiza la recurrente a la validez constitucional del decreto 2327/2003 (reglamentario de la ley de salud reproductiva de la provincia), por no incluir entre los métodos de salud reproductiva aquél que le fue prescripto por su profesional, omitió cuestionar de manera eficaz y adecuada los argumentos expuestos por la alzada, que discurren en torno al alcance de las obligaciones emergentes de la ley 13.066, y con base en ello, descartó la existencia de un accionar estatal manifiestamente ilegítimo o arbitrario. En este caso, llega el recurso al SCBA cuando la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de La Plata, revocó la sentencia de grado que hacía lugar a la demanda. Respecto a la jurisprudencia de la provincia de Buenos, la misma es más o menos uniforme respecto a la condena de cobertura a IOMA, con excepción de la Cámara de Apelaciones platense, que se ha mostrado reiteradamente opuesta a condenar a IOMA por coberturas de fertilización asistida. c) Provincia de Río Negro El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en el caso: “M., V. A. y otro” de fecha 18/12/2008 (LLPatagonia 2009 (abril), 781 - DJ 08/07/2009, 1871) resolvió que: “Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por un matrimonio, a fin de obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, dado que ésta no logra

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demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados al agente de salud, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente satisfechas”. d) Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca La CSJ de Catamarca resolvió el caso: “Medina, María Magdalena c. Obra Social de los Empleados Públicos (O.S.E.P.)” de fecha 3/06/2009. Los hechos eran los siguientes: Ante la negativa, por parte de la Obra Social de los Empleados Públicos, respecto de la cobertura al tratamiento de fertilización In Vitro mediante la Técnica ICSI, la afiliada interpuso acción de amparo. La Corte de Justicia de Catamarca rechaza la acción intentada por considerarla inadmisible. Para resolver así la Corte argumenta que “Corresponde rechazar la acción de amparo mediante la cual la afiliada a una obra social pretende obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización in Vitro, al no estar acreditados los recaudos previstos por el art. 6 de la ley 4642 de la Provincia de Catamarca porque, si bien se aportaron pruebas respecto de la existencia de un trastorno de esterilidad secundaria, no se acreditó la urgencia invocada, su edad ni cuál sería el tratamiento médico indicado para el caso, la imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos o los de su cónyuge” exigiendo además el agotamiento de la vía administrativa previa “ya que la elección de la vía intentada no se puede justificar por simple carta documento sin acreditar haber instado trámite alguno ante la obra social para obtener un pronunciamiento o resolución fundada, ni se demuestra la inhabilidad de otras vías legales, o que la elegida sea en realidad el único medio más idóneo para la protección de los derechos y garantías consagrados constitucionalmente que se denuncia como vulnerados”. Aquí la Corte exige además no solo pruebas desde el punto de vistas de la procedencia médica de la cobertura, sino de la imposibilidad de los actores de pagar el tratamiento: “Por otro lado, no se encuentran acreditados los recaudos previstos en el Art. 6 de la Ley 4642, si bien hay pruebas en la causa acerca de la existencia de un trastorno de esterilidad secundaria, faltan elementos para determinar cual sería el tratamiento médico indicado al supuesto clínico de la actora de acuerdo a evidencia científica neutral o que, a todo evento, se generan dudas en punto a la idoneidad del procedimiento establecido para supuestos de infertilidad. Asimismo de la historia



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clínica y demás documental acompañada no surge la urgencia invocada para la cobertura de la prestación, sumado a ello la falta de acreditación de los presupuestos del tratamiento que se pretende, la imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos y los de su cónyuge, y la edad de la paciente, por lo tanto no se evidencia el daño inminente e irreparable que justifique el uso de la vía intentada”. En este punto la Corte no cierra la puerta al reclamo sino impone una serie de medidas previas, que aparentemente no están dadas en el amparo interpuesto. Dice: “Es oportuno señalar que si bien, existe una tendencia en la jurisprudencia en orden a receptar acciones tendientes a cubrir los costos de tratamientos de fertilización asistida dirigidas contra las obras sociales, en tales supuestos, la condena fue el resultado de determinados casos y circunstancias, como ser la gravedad de las patologías obrantes en las historias clínicas presentadas y la avanzada edad de la actora, así se ha resuelto: “La acción de amparo es la vía idónea para obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida …y la urgencia deriva de la avanzada edad de aquélla quien se encuentra en los umbrales de la menopausia desde que tal circunstancia permite afirmar que en caso de ser encausado el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos procesales propios de un contradictorio colisionarían con la última posibilidad que tiene la amparista de ser madre biológica” (La Ley Patagonia, 2009-703).

6.- Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata y de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata La ciudad de Mar del Plata se convirtió en poco tiempo en una jurisdicción que hizo lugar a numerosas demandas, muchas de ellas, pero no todas, contra IOMA como demandada. Esta jurisprudencia ha abordado no solo las coberturas de fertilización asistida, sino algunas sentencias discutibles que generaron debates bioéticos con fervientes detractores y algunos entusiastas acompañantes. Las medulosas sentencias dictadas en esta jurisdicción han analizado a fondo algunas problemáticas de las técnicas de fertilización asistida, pero han dejado muchos puntos sin resolver respecto al día después, por ejemplo, el tema de los embriones no utilizados. Vamos a tratar de sistematizar las mismas y de plantear cuales han sido los ejes de discusión que consideramos que los Tribunales no han deseado profundizar con el mismo objetivo con el que trabajó muy adecuadamente las coberturas generales.

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Antes de abordar el análisis de las sentencias hagamos un poco de historia. El primer caso de aplicación del diagnóstico preimplantacional con fines terapéuticos para terceros del que se tiene constancia se produjo el año 2000 en Colorado, Estados Unidos, donde una pareja, los Nash, acudió a la selección embrionaria para tener un hijo libre de la anemia de Fanconi que padecía su otra hija y compatible con ella. El niño, Adam, nació en agosto de 2000 y en octubre, células de su cordón umbilical fueron trasplantadas a su hermana Molly, de seis años. En el Reino Unido, en cambio, la utilización de esta técnica desató una polémica que llegó incluso a los tribunales, lo que retrasó su autorización. El caso que abrió el debate fue el de una pareja de Leeds (Shahana y Raj Hashmi) que solicitó utilizar métodos de selección genética para crear un bebé que sirviera como donante de médula ósea para su hijo Zain, afectado de talasemia. Dicha petición recibió el visto bueno de la Autoridad para la Embriología y la Fertilidad Humana (HFEA), en febrero de 2002, pero, luego fue prohibida por el Tribunal Superior de Londres. El Tribunal de Apelaciones de Londres, en cambio, falló a favor de los Hashmi en 2003. Entretanto, otra pareja británica, los Whitaker (cuya solicitud fue también denegada), optó por acudir a Estados Unidos para concebir un bebé que pudiera ayudar a su hijo Charlie, afectado de anemia Blackfan Diamond (DBA), aunque luego el “hermano salvador”, Jamie, nació en Inglaterra en junio de 2003. Finalmente, en 2004, la HFEA dio luz verde a la selección embrionaria para poder concebir bebés que puedan curar a hermanos enfermos y autorizó la aplicación de esta técnica para ayudar a Joshua Fletcher, un niño norirlandés de dos años, afectado también de anemia Blackfan Diamond. Lo que todas estas familias buscaban no era un bebé más alto, más rubio o con características físicas determinadas, sino un hermano/a genéticamente histocompatible con su hermano/a enfermo/a a fin de poder darle un adecuado tratamiento. Hay padres que ya tienen la terrible experiencia de haber traído al mundo un ser con una seria enfermedad hereditaria y que, después de haber pasado por años de sufrimiento, no consiguen salvar la vida del pequeño/a. Son padres que desean tener un hijo que no pase por los problemas que ha tenido el hermano/a y al mismo tiempo salvar la vida de este. No podemos sostener que la motivación de esta situación es únicamente un “hermano de repuesto” como se ha dicho, ya que al menos los padres que hemos conocido en este estado desean un nuevo hijo que



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no padezca los problemas de salud del hermano y también darle a este el mejor tratamiento posible. Pero si no podemos desconocer que esta situación es de todas las que se han resuelto en Tribunales la que más cuestionamientos éticos o personales ha tenido. El procedimiento es aparentemente simple: se retira una célula de cada uno de los embriones generados en un tubo de ensayo cuando tienen únicamente ocho. Basta una sola célula para identificar en el ADN si existe el problema genético. Con esta información se descartan los embriones que padecerán la enfermedad en el caso de que llegaran a nacer. De esta forma, se puede garantizar un futuro bebé sin el problema monogenético que angustia a los padres. Lo que ahora sí es una novedad es la utilización del diagnóstico genético de un embrión generado en un tubo de ensayo con un doble propósito: descartar la posibilidad de enfermedad hereditaria y seleccionar el ser que al nacer será más compatible con el hermano que va a recibir un trasplante de él. La intención no es solamente que nazca un niño/a histocompatible con su hermano vivo, sino además no utilizar embriones que pudieran generar un niño con la misma enfermedad de su hermano/a. Para ello deben recurrir a un diagnóstico preimplantacional (DGP) que busca embriones genéticamente idénticos, con la consecuencia principal que aquellos que no lo son, no se implantarían. Qué hacer con estos embriones, formados, pero no implantados fue el principal motivo de las discusiones que el fallo generó en el país y en el mundo. Nos parece que no alcanza las conclusiones arribadas en el fallo “Portal de Belén” para dar respuesta a este interrogante, menos en pleno siglo XXI. Uno de los primeros casos que la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata dio a conocer en el año 2008 in re: “... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo” donde dictó una sentencia con fecha 29/12/2008 (Expte. N° 11.578) que generó toda una discusión mediática y jurídica sobre los alcances de lo decidido en ella. Este fallo judicial autorizó el diagnóstico preimplantacional con fines terapéuticos para terceros (en este caso el primer hijo enfermo de la pareja) previa a una técnica ICSI a fin de tener un hijo histocompatible con su hermano enfermo. En la sentencia de grado se había condenado a las demandadas (Instituto de Obra Médico Asistencial —I.O.M.A.— y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.) solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a

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fin de permitir a la pareja actora tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a través del sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica (que es la enfermedad que padece su primer hijo) y que dicho embrión sea histoidéntico al mismo, para intentar su cura vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiera en el futuro, según la pertinente indicación médica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el niño. En cuanto a los embriones no utilizados, el sentenciante de grado determina que, habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro, deberá asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente; y deja al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual. El fallo de la Cámara de Apelaciones, como se verá, es más restrictivo, aunque las condiciones que establece o al menos en la forma que lo decide, es muy discutible. Las demandadas recurren en apelación con los siguientes argumentos principales: • En primer lugar, porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. IOMA indica que ello es inconstitucional y también contrario a los artículos 63 y 70 del Código Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. • Destaca que el art. 41 del decreto 7881/84 establece que I.O.M.A. no debe reconocer honorarios por tratamientos que se hallen en estado experimental y en este sentido considera estos tratamientos. • Expresa que debió valorarse otra alternativa terapéutica, en especial la posibilidad de obtener células progenitoras hematopoyéticas mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392 y la Resolución 309/07. • Que no existe norma legal que ordene la cobertura de fertilización asistida. Con estas defensas de las demandadas, la Cámara de Apelaciones comienza el análisis de los fundamentos del recurso.



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En primer lugar, el voto del Dr. Tazza aborda un tema sobre el que ya referimos en casos anteriores y que es la defensa de la obra social O.M.A. sobre el impacto económico de los tratamientos. Como adelantamos, negar impacto económico de cualquier prestación en forma genérica no es razonable, ya que toda prestación de salud las tiene. Lo que entendemos que la mayoría de los fallos judiciales hace es dar por supuesto este impacto aún cuando la demandada no demuestra la más mínima intención de acreditarlo. El vocal, en este sentido, afirma que: “En relación con este tópico, observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fáctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompañado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la mutual afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría de manera irremediable la interrupción de los servicios de salud. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad económica para hacer frente a la prestación reclamada por la parte actora”. Luego el voto del camarista es muy preciso: “Además, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos traídos a su estudio, no pudiendo fallar según las proyecciones hipotéticas que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos “Torre, Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo”, registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias).” El otro argumento relevante que IOMA interpone es el presunto carácter experimental de este tratamiento, un argumento de mayor peso para analizar. Para tratar este agravio el Tribunal decidió pedir la opinión del Comité Interdisciplinario de la Universidad Nacional de Mar del Plata. El informe del Comité de Bioética de la Universidad de Mar del Plata avala el carácter científico y no experimental de esta técnica con estas palabras: “La técnica de diagnóstico preimplantatorio propuesta está hoy científicamente avalada. Desde el punto de vista ético, no se está pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendría posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin daño para el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia bioética es que tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos (…) En cuanto a la negativa de la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente (…) consideramos que la salud es un derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no

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puede ser tratado como una mercancía de costo-beneficio económico”. Pero es esta segunda parte del informe la que configura el meollo jurídico del caso: La situación de los probables embriones restantes no utilizados. Adelantándose al cuestionamiento que tendría la utilización de esta técnica, el vocal avanza sobre un punto que nos parece inteligentemente resuelto a los efectos de dar una resolución al caso en cuestión, pero que luego se verá que la solución que la Cámara de Apelaciones dispone para este reclamo en particular termina siendo controversial. El vocal dice: “Por otra parte, ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia médica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones éticas, e incluso jurídicas, ya que el derecho va “detrás” de los acontecimientos porque su evolución es más lenta, generándose incluso preocupantes “lagunas de la ley” que permiten variadas interpretaciones para la solución de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 C.N.”). Aquí también nos resuena el caso de la Cámara Federal de San Martín respecto a las lagunas del derecho. En resumen, lo que el voto esta diciendo es que la técnica de fertilización asistida con diagnóstico preimplantatorio no es mas que una herramienta, un medio, para resolver el real problema de fondo que es el tratamiento de un niño con discapacidad, que sería la verdadera finalidad. También adelanta una situación que vemos con preocupación desde nuestro carácter de operadores del derecho, que es las “voces encontradas”, nosotros agregaríamos muchas adversas, a todo tipo de decisión médica que tenga relación con la sexualidad humana desde la propia doctrina judicial. Esto nos asegura que no yerra la opinión del vocal cuando afirma que “el derecho va “detrás” de los acontecimientos porque su evolución es más lenta” influenciada principalmente por el atravesamiento del derecho por la religión. Párrafos mas adelante, el vocal lo dice: “En otro de sus agravios, el apelante manifiesta que no existe consagración legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal. Ante ello, cabe acotar —en primer término— que no estamos ante un simple procedimiento de fecundación asistida



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peticionado en aras del derecho a la planificación familiar o a la paternidad, sino ante un procedimiento que tiene por fin —además de la paternidad— curar a un niño gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y no controvertida por el recurrente (…) Avalado por la discapacidad del niño cuya cura se propicia, su situación desventajosa, su alto nivel de vulnerabilidad y la necesidad del tratamiento peticionado, comparto los criterios jurisprudenciales vertidos y propongo el rechazo del agravio analizado, ya que de todo lo anteriormente expuesto se deduce la ilegitimidad de su accionar, conforme lo que he sostenido en los considerandos precedentes. Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización autorizada por el a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar”. Hasta aquí es claro que el voto ha decidido priorizar la atención médico del niño con discapacidad por sobre la decisión que toma para lograr ese objetivo. Pero a continuación, el vocal sostiene lo siguiente: “No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de los demandados”. Nos parece contradictorio (aquí acompañamos la postura comentada de Rabinovich sobre esta situación) que luego de decidir como decide, se aleje de ese modo de abordaje, para recuperar una convicción opuesta respecto al embrión. Esto se refleja sin dudas en la solución tan inestable que el Tribunal formula al final del fallo respecto de los embriones que no son utilizados. Quizás este modo de abordaje que el vocal elige nos convoca a pensar que ha elegido un principio de la bioética denominado del “mal menor” que podría haber sido tomado en cuenta por el Tribunal al momento de decidir como lo hace.

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Tratemos hacer un avance inicial para explicar esta postura: Lo ético es promover siempre el bien, pero hay ocasiones en las que nos planteamos que todas las posibles soluciones a un problema tienen inconvenientes éticos, que llevan a una situación de perplejidad a la hora de decidir porque no se ve una opción mejor y de todos modos se debe actuar porque de lo contrario el mal sería aún mayor (en el caso la muerte del hermano enfermo). Si se tiene tiempo, se debe consultar a quienes tienen buena experiencia y conducta ética, pero si no es posible, debemos elegir el “mal menor” que da respuesta en muchas ocasiones a la pregunta sobre la licitud, en alguna circunstancia límite, de escoger, aconsejar, permitir o tolerar de entre dos males el menor, y poder diferenciar esta decisión y la de quien da la autorización positiva de algo que no es aceptable desde el punto de vista ético. El principio podríamos enunciarlo así: si hay que obrar sin postergar la decisión, se deberá elegir el menor mal, el que menos daño haga aunque podamos percibir que ambas decisiones acarrean consecuencias negativas. En el caso de que no se pueda discernir cuál es el menor mal, se elige cualquiera de las posibilidades y, si la ignorancia no es culpable, la acción no es reprochable. Sobre esta decisión, el vocal advierte al final del considerando III) de su voto, en el que dice: “En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones. (…) Y no se trata de crear con ello una subcategoría de ser humanos esencialmente destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que además de la propia finalidad que tendrá por el sólo hecho de venir a este mundo se le sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano”. Mas allá de lo interesante de la discusión que este caso dio y dará en el ámbito social, y sobre todo el de la bioética, no vemos cómo se puede decidir como lo hace   (23), sin quitarle al embrión    (23) Este abordaje lo hemos trabajado en una nota anterior: ROSALES, Pablo Oscar, “Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas” (103 p.), publicada en Revista de Fami-



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el estatus jurídico de persona sobre todo cuando en el punto IV de los considerandos remite a que la ley “…otorga protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción” y en el punto a) del mismo considerando sostiene que “Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza”, porque de cualquier forma decidir, en términos del voto, qué embrión se desarrollará y cuál no, nos colocaría en la misma posición inicial. Lo que nos genera la convicción que esta argumentación demasiado cautelosa, como está desarrollada, no es de utilidad para dar respuesta axiológica, aunque si práctica, a la controversia. Para algunos el embrión humano es no más que un manojo de células humanas, para otros es una persona, o si se quiere, sujeto de derechos y obligaciones. Pero cualquiera que sea la postura bioética biológica o legal que tomemos no podemos llegar a una conclusión distinta de las premisas de donde partimos. Podríamos considerar que el embrión no es una persona en términos jurídicos, aunque tenga potencialidades biológicas para convertirse en una. Preferimos la postura que ofrece la ley española que se verá mas adelante, de diferenciar entre embrión y preembrión, poniendo como punto de partida la implantación en el útero materno. Volviendo al fallo, en el punto b) del considerando 4) el voto se vuelve aún mas rígido: “Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente”. Aquí entendemos que el fallo tiene un fuerte contrasentido, ya que resuelve claramente una situación médica (ya que esta es la intención manifestada en varios puntos del voto), pero luego, sosteniéndose en el fallo “Portal de Belén” de la CSJN afirma: “ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la lia y de las Personas, La Ley, Nro. 3, año 3, marzo de 2011 y lo citamos aquí para comentar este fallo.

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vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal”. Esta argumentación de autoridad recae claramente en una falacia “non sequitur” ya que se está extrayendo una conclusión que no se sigue de la premisa. No podemos sostener que porque una decisión jurídica se expida de un modo, ello significa que no puede sostenerse la conclusión médica, no jurídica, que se enunció. Con ese criterio, si un día la decisión de la Corte Suprema de Justicia fuera exactamente inversa (es decir no considerar la concepción desde la unión gamética), de ello no puede concluirse que ahora sí la vida comienza cuando anida el embrión en el útero o hace su aparición la cresta neuronal. Ello es obvio, que ya ocurre y ocurrirá así fisiológicamente hablando; lo que cambia es la decisión jurídico-política de la consideración del punto de partida, pero no puede modificar la fisiología del cuerpo humano. Esta, creemos, es la mayor debilidad de esta sentencia. Por ello el voto afirma que “permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana” (no tiene otra opción en ese marco argumental) y concluye que la mejor solución: “Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción. Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida”. Sin perjuicio de ello, el voto propone varias soluciones, algunas bastante extrañas y que han sido muy discutidas, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, que son: 1) la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan o 2) hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal



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si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso. No explica el vocal que entiende o como se pondría en práctica lo que llama “adopción prenatal”. ¿Se refiere a adoptar un embrión en sí mismo? ¿Quién y cómo realizaría este tipo de adopción? Finalmente, 3) Además de ello, y a modo de medida de no innovar, ordena al Juez de grado y respecto de los embriones criopreservados “practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los artículos. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte”. Una decisión exótica y similar a la tomada hace unos años por la Cámara Nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires en el caso “Rabinovich”   (24) sobre la que el paso del tiempo nos enseñó su fracaso. Esto nos demuestra que las decisiones meramente heroicas, siempre terminan arrastradas por la realidad. Porque además no nombra los actores como tutores de esos embriones, sus donantes del material genético, sino a un tercero. Pero además le impone al Ministerio Público Tutelar y al futuro tutor encontrar la forma de pagar la criopreservación, porque decide que el Estado no debe hacerse cargo de ello. Lamentablemente no podemos evitar notar que gran parte de la argumentación del fallo está destinada a sostener, en forma muy difícil de hacerlo, la decisión inicial que se busca ejecutar derivando en terceros la concreción de las partes difíciles del fallo.    (24) “Rabinovich, Ricardo C.” Citado LA LEY, 2001-C, 824; JA 2000-III-630; ED 185-412). Aquí compartimos la mirada de Julio César Rivera respecto de este fallo “Mas allá de la buena intención del Tribunal, que no es otra cosa que proteger a los embriones criopreservados y evitar su posible destrucción, lo cierto es que la sentencia es un disparate. Los jueces no legislan ni pueden dar instrucciones generales, y en concreto la pretensión de que se individualice a los dadores de gametos, es una violación de su derecho a la intimidad, tutelado por el artículo 19 de la Constitución” (citado de Rivera, “Instituciones de derecho Civil”, Tomo I, 2007, ps. 412/3.

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El segundo voto del Camarista Dr. Ferro comparte en lo esencial el voto precedente, agregando al mismo algunos argumentos propios. En primer lugar, afirma el deber de cobertura que las obras sociales tienen cualquiera sea la forma en que se produzca el embarazo: “Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés. Y así lo dispone la ley nacional N° 24.754 que fija el Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/2002), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia los bebés que nacen in vitro y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor”. Este voto expresamente se refiere, como el de la Cámara Federal de San Martín, al deber de los jueces de resolver a derecho y no con posturas religiosas ajenas a los Tribunales: “… debo señalar que los idóneos y expertos no han objetado la intención del matrimonio …-…, por cuanto la técnica medicina apoya tal actitud para salvar la vida de su hijo … y en esa tesitura, debemos los Jueces alejarnos de nuestras posturas morales, éticas o religiosas para aplicar el derecho, única premisa a la que está obligado el Juez, por más dura que pueda parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestión, puesto que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos”. Ello sin perjuicio de omitir ambos votos que el apoyo de los mismos al fallo “Portal de Belén” para señalar el inicio de la vida, no es más que asumir como propia una postura que no es médica, sino religiosa, lo cual no deja de ser también un contrasentido. Finalmente y a modo de conclusión este voto manifiesta discrepar en parte con el de su colega preopinante cuando señala que “Ya para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier cantidad de ellos congelados y todavía no se sabe qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me permitiría añadir que también con autorización judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en España, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el



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instrumento público respectivo, se pudiera colaborar en una donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien “lo adopte”, solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial. De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, siguiendo la legislación española, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían la donación con fines reproductivos o con fines de investigación”. Este voto comparte con el anterior que los embriones congelados (situación que manifiesta le produce “escozor”) deberían darse en adopción solución que “creo armoniza la parte humana con la parte judicial” aunque reiteramos como el caso anterior, tampoco propone quién estaría y de qué forma interesado en adoptar un embrión. Pero este voto propone otra solución que nuevamente es contradictoria con su argumentación sobre el carácter del embrión, ya que propone la adopción “con fines de investigación” (sería la 5ta propuesta del fallo) situación aún mas ambigua que la anterior y francamente incompatible con el fallo “Portal de Belén” que dice aceptar. Sin perjuicio de ello, esta parte es rechazada finalmente por el voto de la mayoría. El tercer voto del Dr. Comparato adhiere el primero del Dr. Tazza, que forman el voto de mayoría, quedando como parte resolutiva lo propuesto por aquel. En conclusión, nos parece que el caso contiene elementos novedosos ya que aborda creemos que una de las situaciones mas discutibles en el marco de la fertilización humana asistida, pero que la excede con creces y que lamentablemente el fallo no ha podido dar respuesta adecuada. La solución propuesta al final luce muy forzada, respecto de la situación de los embriones, ya que se ha centrado en el debate sobre el derecho de los padres, y quizás debió tomar una propuesta concreta y posible en la parte final del fallo. En un fallo mas reciente, la misma Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en autos: R., M. V. y otro c/ OSPE y OMINT s/ amparo, dictó una sentencia en un caso con fecha 29/12/2010 (Cita: MJ-JUM-52657-AR | MJJ52657) donde se reclamaba a las demandadas la cobertura de la técnica de FIV/ICSI, únicamente, condenándose a las mismas a dar dicha cobertura, con derecho a repetición entre ellas, conforme al contrato que las une. La condena además incluye la criopreservación de los embriones no utilizados y la designación de un tutor, tal como se ordenó en el

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fallo anterior. En este caso, la Cámara se expide sobre la procedencia del recurso de amparo como vía procesal adecuada, rechazado la conversión en proceso ordinario en estos términos: “Frente al contundente rechazo de las obras sociales a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de los amparistas, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de la vía del amparo para la dilucidación de los derechos constitucionales que los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas”. En otro caso, in re: “G. M. C. y otro c/ SUMA s/ amparo” de fecha 28/10/2010 la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, condena a la obra social que cubra total e integralmente el tratamiento de fertilización in vitro (ICSI) y la medicación requeridos ante la incapacidad de concebir naturalmente como producto de un cuadro de hiperprolactinemia y oligoatenospermia severa que padece el amparista con anterioridad al dictado de la ley de fertilización asistida bonaerense. Los argumentos son similares a los anteriores, aunque acá se limita a la condena a tres intentos. Sobre el punto referido al impacto económico en la obra social, el voto de la Mayoría (voto del Dr. Tazza) establece que “De entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos” además de tener por no probado dicho impacto. En cambio, sobre el debate del estatus jurídico del embrión en este fallo el Dr. Tazza desarrolla una argumentación mas ecléctica y pragmática que en el fallo que analizamos en primer término dictado un año antes: “El debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente   (25), y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona    (25) El subrayado es nuestro.



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en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin   (26); no permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo, toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión; susbiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal y, por ello, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”. El reconocimiento que el voto hace en la parte subrayada, no alcanza para justificar la conclusión del beneficio de la duda que le otorga en la parte final de párrafo, por las razones que ya explicamos en el comentario al primer caso. Si existe un derecho del embrión, como vuelve a sostenerse en este fallo, entonces la fertilización asistida, para quien sostenga ese argumento, no puede ser jurídicamente viable. Los esfuerzos realizados en esta ingeniería jurídica, nos parecen más dirigidos a convencer a la doctrina mayoritariamente negativa, que a resolver los hechos del caso y para ello no es necesario la existencia de una ley sino la interpretación del corpus iuris vigente y los principios generales del derecho. Este voto incluso establece la prohibición de la clonación humana, agravio que no forma parte de los hechos del caso. En otro caso, in re: “R., N. B. c. I.O.M.A. s. amparo”, la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata en sentencia de fecha 03/11/2009, condena a IOMA, con algunas consideraciones distintas. La condena es a: (a) Brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundación Asistida de alta complejidad (Técnica ICSI) al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad; (b) De ser necesaria la reiteración de la práctica, limitar a cuatro (4) ciclos o intentos el objeto de la presente condena; (c) Fijar en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones;    (26) Esta afirmación no concuerda con la aplicación lisa y llana que en el fallo anterior realiza del fallo Portal de Belén.

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(d) Los tratamientos deberán ser realizados sin criopreservación o congelamiento de embriones; (e) Dejar librado al elevado criterio de los médicos tratantes de la paciente la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo —de ser menester— los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente. Las diferencias con los casos comentados son notables, ya que limita a 4 intentos, pero hasta la edad máxima de la mujer de 42 años (supera en dos años a la ley provincial actual), y prohíbe expresamente tanto la criopreservación como el congelamiento de embriones, que como se dijo no está prohibida expresamente por el derecho vigente (art. 19 CN). El primer voto, luego de analizar la normativa vigente y principalmente la ley 13.066 de salud reproductiva y los tratados internacionales concluye que “…a los fines de la acción de amparo la ilegalidad debe ser manifiesta, no meramente opinable y, por tanto, visible ante el examen jurídico más superficial (doct. esta Cámara causa A-6-MP2 “Rodríguez Lubary”, ya citada), debo concluir entonces que, en el sub iudice, la omisión enjuiciada carece de aquella peculiaridad (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 330:5064; 331:1403)”, es decir no encuentra normativa local o internacional que obligue a la demandada. Sin embargo, a continuación considera la arbitrariedad manifiesta y en este requisito encuentra un incumplimiento de la demandada. Afirma que “Por ello, ante la delicada realidad verificada en la especie (en donde pudo comprobarse la patología que afecta a la actora, sus años de evolución, la nula eficacia de las terapias iniciales de baja complejidad, la opinión favorable de los expertos actuantes en lo que atañe al tratamiento aquí requerido, la “urgencia vital” comprometida y -sobre todo- las repercusiones negativas de tal devenir en su integridad psicofísica), mínimamente debió la accionada -en su rol de garante del sistema de salud provincial (arg. art. 1° ley 6982)- brindar a su afiliada cautiva una respuesta fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previstoen la letra inerte de una ley, tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho, frente al que los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638; 329:4918).



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Aquí resulta interesante esta interpretación de “afiliada cautiva” que no aparece en otros fallos y que resulta un argumento atendible, ya que el afiliado a IOMA no puede elegir otra obra social por las peculiaridades del caso, como sí lo puede hacer por opción de cambio el afiliado a cualquier obra social nacional de la ley 23.660. Lo que impone el voto es que exista una prueba de la necesidad y urgencia vital de la cobertura. Luego de declarar la conducta arbitraria de la demandada, y confirmar la cobertura, el vocal se pregunta si ella puede ordenarse como se hizo en el grado, “hasta lograr el efectivo embarazo” o bien debería limitarse la misma. Respecto al primer punto el voto lo desestima porque afirma que puede estarse ante una obligación de imposible cumplimiento. Para decidir así cita los términos del voto del Dr. Echarri, de la Cámara de Apelaciones de San Martín que ya vimos, en el sentido de afirmar que “El derecho no podrá garantizarle a la actora su anhelo de ser madre, pues ello es tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana”. Entonces opta por una “solución prudente” teniendo en cuenta variables distintas de 4 técnicas ICSI con un máximo de edad de la mujer de 42 años. Para evitar la situación que se dio en los fallos comentados de este Fuero respecto a la criopreservación de embriones opta por prohibirla: “La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate bioético y filosófico sugerido por la accionada en relación a los procesos de congelamiento y manipulación de los embriones no implantados en el útero de la mujer; discusión que, para más, excedería claramente del marco de conocimiento propio del juicio de amparo. A la luz de las pautas sentadas, residirá en los médicos tratantes la misión de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente”. El problema de esta solución propuesta es que la razón por la que se realiza la criopreservación (que reiteramos no está prohibida por norma alguna) es porque, cuando se estimula a la mujer con los medicamentos, algunas ovulan mas que otras, y cuando estos son buenos folículos, la posibilidad de formar embriones con la técnica ICSI y criopreservarlos permite varias cuestiones: a) Reducir los costos de los tratamientos ya que no hay que estimular a la mujer cada vez que se intenta un tratamiento (Es decir, gastar entre $5000 y $6000 o mas nuevamente en la medicación hormonal) y se pue-

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den utilizar los embriones congelados meramente transfiriéndolos al útero y b) Reducir el sufrimiento de la mujer —o como dice el voto— evitar indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente. Hay que tener en cuenta que un tratamiento hormonal de estimulación durante un mes, produce en la mujer trastornos y alteraciones difíciles en su cuerpo y su vida (imaginemos, por ejemplo, lo que produce un mes entero de menstruación) y si a esto le sumamos que la mayoría de ellas, aun con anestesia, padecen dolores en el momento de extracción de los folículos, no parece ser la solución adecuada a esos fines. Aunque es indudable que este voto optó por no tratar el tema como forma de evitar las interpretaciones cenagosas en que otros tribunales citados se encontraron. En todo caso que el problema médico lo resuelvan los médicos parece una solución más coherente. Sin perjuicio de ello, creemos que el debate de la criopreservación puede dividirse, ya que el hecho que el sistema de salud deba cubrirla o no, es distinto a si la misma debe ser prohibida o no. Hay que tener en cuenta que al no estar reglamentada (lo que no significa prohibida) si pueden darse cuestiones como que la pareja se separe o fallezca alguno de sus integrantes y los embriones queden, por ejemplo, en la institución o a cargo económico de la obra social o prepaga que hay que resolver de alguna forma.

7.- Jurisprudencia de la Cámara Federal Civil y Comercial de la Ciudad de Buenos Aires Contrariamente a la jurisprudencia de otras Cámaras de Apelaciones del país, esta Cámara Federal en particular, formada por tres Salas (la I, II y III), ha desarrollado en los primeros años y en conjunto una de las doctrinas judiciales mas restrictivas del país en materia de Fertilización Asistida. De los nueve jueces que forman las tres Salas, los seis que forman la Sala I y II, rechazaban sistemáticamente todos los procesos judiciales donde se reclaman estas coberturas. Recientemente en 2011, la Sala I decidió aplicar la ley 14.208 en justiciables que vivan en provincia, reúnan los requisitos de la ley y litiguen en CABA. Pero en líneas generales estas Salas hoy siguen sosteniendo posturas restrictivas, pero distintas en varias cuestiones que veremos. Podemos resumir en dos los argumentos casi reiterativos en las sentencias: La no incorporación de la prestación de fertilización asistida en el PMO y la inexistencia de ley específica que ordene esta cobertura. Incluso las sentencias de los expedientes salen anejadas



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con copias de otras sentencias anteriores en el mismo sentido y un tercer argumento más controvertido: El supuesto impacto en la economía de la obra social o prepaga, como dijimos, en la mayor parte de los casos ni siquiera probado. Sin embargo, en un fallo reciente (de fecha 6/707/2010) que reseñaremos mas adelante, el Dr. Ricardo Guarinoni, de la Sala II, comenzó en algunos casos a modificar el criterio restrictivo que venía sosteniendo hasta mediados de 2010 y vota a favor de conceder la cobertura de fertilización asistida, sin aclarar qué porcentaje. Lamentablemente igual que la Dra. Medina en la Sala III, por ahora constituye un voto en minoría. Con la diferencia que la mayoría de la Sala III, en muchos fallos, ha empezado a acompañar condenas de cobertura por porcentuales y en causas variadas. Sin perjuicio que la mayoría de la sala III, excepto la Dra. Medina, votan por la negativa (cambiando su criterio) cuando se trata de selección de embriones. Ya veremos mas adelante algunos casos nuevos. La Sala III, por su parte, es la única que en sus fallos hace un estudio pormenorizado de las circunstancias de hecho de cada uno de los casos en tratamiento. Inicialmente, la propuesta de la Sala III era similar a las anteriores, con la excepción de voto de una de sus camaristas, la Dra. Graciela Medina, que siempre expresó su voto en minoría en el sentido de otorgar coberturas integrales (al 100%) de fertilización asistida. Sin embargo, la Sala en pleno, ha comenzado a analizar los casos en tratamiento con una postura analítica ya que desde hace algo más de un año, sus sentencias han sido variadas teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. En los primeros casos de 2008 y 2009, las tres Salas cambiaron su histórica consideración de otorgamiento de medidas cautelares en temáticas de salud, por una negativa a conceder las medidas cautelares en los casos en que la prestación de salud es derivada de la fertilización asistida. La Sala I y II por unanimidad y la Sala III con voto de mayoría. Los argumentos eran la falta de ley específica, la no incorporación al PMO y finalmente, supuesta inexistencia de peligro en la demora, pues no había riesgo de vida en los actores. Sobre este punto remitimos a la primera parte de este libro donde reseñamos alguna jurisprudencia donde la falta de incorporación de una prestación al PMO no ha sido impedimento para las tres Salas para hacer lugar a medidas cautelares y sobre la necesidad de ampliar un concepto de salud que no remita solo a la gravedad de la posibilidad de muerte o grave enfermedad para la concesión de medidas cautelares.

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Este criterio restrictivo con las medidas cautelares, en general se mantuvo hasta el presente, pero la Sala III, en 2009 en la causa “Buccafusco” comenzó a innovar su criterio, haciendo lugar a medidas cautelares en casos muy concretos o bien, como en el caso mencionado (edad de la mujer cercana o superior a 40 años), con una caución real de $5.000. Teniendo en cuenta los costos de los tratamientos, y aunque esta decisión puede perjudicar a los actores de menores recursos, se constituyó en una solución inicial aceptable por algunos justiciables. Entre 2010 y 2011 la Sala III hizo importantes cambios en su criterio jurisprudencial, analizando cada caso en particular. Esto llevó a una rica jurisprudencia variada, donde algunos amparos fueron rechazados, pero otros se concedieron con coberturas del 50%, del 60% y en casos muy particulares del 100% (en este último caso, como veremos, se debió a errores procesales en la forma de apelación de las demandada, que al apelar la sentencia al 100% de primera instancia, no recurrían el porcentual de cobertura, por lo que la Sala se encontraba obligada a confirmar el porcentaje de cobertura ordenado en el grado). Lamentablemente, la Sala I y II mantuvieron hasta hoy la negativa en todos y cada uno de los casos, con las excepciones mencionadas. Creemos que los antecedentes que hemos reseñado hasta aquí deben llamar la atención sobre la necesidad de morigerar criterios jurisprudenciales extremos, ya que aunque las personas que se encuentran en estos tratamientos no están en peligro de vida, ello no significa que no padezcan física y emocionalmente en su salud tal como la hemos intentado humildemente explicar en los primeros capítulos. Hay que tener en cuenta además que de los 11 jueces de primera instancia de este Fuero, al menos 5 han dictado sentencias favorables, en algunos casos con cobertura integral y en otros al 50% (particularmente es este el criterio de uno de los jueces) y otros han rechazado las demandas. Pero todos han hecho esfuerzos en comprender la situación en que viven estas personas, y aunque para los abogados sea muy sencillo entender porque dentro de un mismo fuero judicial algunos tienen sentencia en un sentido y la mayoría en otro, no deja de ser muy traumático para los justiciables vivir los sorteos de los juzgados como una situación equivalente a la lotería. “A fines de 2011, en autos: “Q., V. y otro c/ OSPACA y otro s/amparo” (Causa Nro. 10.968/2008) la Sala II decidió hacer lugar a un recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por una empresa de medicina prepaga, que dio lugar a la suspensión durante casi un año a los expedientes que se encontraban en las tres Salas a sentencia y se llamó a plenario. Finalmente, con el voto de todos los jueces de las Salas (con excepción de



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la Dra. Graciela Medina) incluyendo a los jueces de la Sala II, se determinó con fecha 22 de Mayo de 2012 declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la prepaga atendiendo a que las discrepancia era de hecho y no de derecho en las diferentes sentenciad de las Salas, y por ende, cesar las suspensiones dispuestas en la tres salas y pasar los expedientes suspendidos para el dictado de sentencia. Lamentablemente una oportunidad perdida para unificar criterios en tres salas con posturas, como veremos, bien distintas sobre esta temática”.

Vamos a hacer a continuación una reseña de los principales casos de estas tres Salas hasta el momento comenzando por los de las Salas I y II.

Sala I En la causa “E., G. S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo” (Expte nro. 11.719/2008 19/11/2009) se rechaza una demanda contra IOMA. El primer argumento es una interpretación lineal de las leyes vigentes, tal como lo vimos en casos anteriormente reseñados, criterio que con las excepciones de la aplicación de la ley 14.208, se mantiene aún: “Ni la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable)..., ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y procreación responsable), así como tampoco el PMO (Resolución 210/02 del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1991/05 del mismo Ministerio) -que han sido citados en este expediente- llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida.” “Tampoco puede encontrarse algún aporte significativo tendiente a la solución de este conflicto en la ley 24.754, que impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la cobertura -como mínimo- de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este “bloque normativo” no ha regulado en forma obligatoria -ni de ninguna otra manera- lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundación asistida, y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1), in re “R.M., M. c/Obra Social de Empleados Públicos”, del 28/8/2007).”

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El segundo argumento esgrimido por la Sala I es que, como “la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica, y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in Vitro”, los Jueces no pueden interpretar el derecho vigente, salvo en el caso en que exista riesgo de vida. Esta Sala tiene una postura de interpretación estricta de intervención de los jueces, en los casos en que las autoridades públicas no lo hagan. Lo desarrolla así: “Este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas. Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que “solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos -jurídicos y éticos- que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos” (cfr. esta Sala, causa 7957/08 del 30/10/08).” Esta Sala I tiene otra particularidad respecto a su modalidad de resolución. Generalmente acompaña las sentencias dictadas como copia de otra anterior, en este caso la causa 7957/08 de fecha 30/10/2008, de la que en estos años jamás se apartó en su interpretación, pese a la cantidad de sentencias dictadas a favor de esta cobertura a lo largo del país. La Sala I también, como lo han hecho otros tribunales, remite al supuesto impacto económico en la demandada, pese a que como en aquellos casos, en la mayoría de los procesos no hay acompañamiento alguno de prueba en este sentido por las demandadas. En general, quienes si acreditan los gastos realizados son los actores, pero respecto de ellos, no conocemos jurisprudencia de este tribunal, que haya evaluado ese mismo impacto: “Se advierte la necesidad de un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta, y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se solicita.” Pese a esta postura de la Sala I, de sus fallos, no aparece debate alguno sobre las “aristas” bioéticas de la fertilización asistida, debate que el Tribunal prefiere delegar en el legislador, manteniendo en sus sentencias el enfoque casi exclusivamente en el impacto financiero en las demandadas, que por otra parte estas no demuestran la menor intención de probar. Así afirma que “Sin perjuicio de lo resuelto,



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el Tribunal ha señalado en ocasiones anteriores la verificación de un vacío legislativo ante el desfase entre los avances de la tecnología aplicados a la salud humana y las prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales, que merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas)” considerando que “...incluir tratamientos de altísimo costo como los de la reproducción humana asistida en el paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone”. La doctrina de este fallo judicial que comentamos prácticamente ha sido reiterado en los numerosos fallos de esta Sala todos en el mismo sentido. En el caso: “Valdez Leguizamón, María Cecilia y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación C. 7957/2008 -I- “Valdez Leguizamón, María Cecilia y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ incidente de apelación”, con fecha 30/10/2008, la sala I, revoca una ampliación de una medida cautelar ordenada en primera instancia a fin de incluir cobertura total de las prestaciones de criopreservación y transferencia de embriones con el siguiente argumento: “…quien reclama la efectividad de su derecho a una prestación de salud —que por la complejidad de la tecnología supone una fuerte exigencia para los fondos solidarios y comunes— debe asumir que solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos —jurídicos y bioéticos— que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos. La tutela que brindamos los jueces, a través de una solución de especie, parte de un balance de intereses en un caso concreto y ello significa también la contribución del interesado, en el máximo de lo posible, a fin de no sacrificar otros derechos involucrados”. Aplicación por la Sala I de la ley 14.208 en Tribunales de la ciudad de Buenos Aires: En el año 2011, la Sala I morigeró su criterio restrictivo comenzando a aplicar la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires a quienes, litigando en ciudad de Buenos Aires, viven en la Provincia de Buenos Aires, y que reúnen los requisitos de la ley, principalmente la edad de la mujer. Esta decisión implica un apoyo explícito al artículo 6 de la ley que obliga a prepagas y obras sociales con actuación en la

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provincia a cumplir con la misma. Esta decisión, en principio resistida por los obligados, rápidamente fue aplicada por importantes obras sociales y prepagas (incluso ofertadas en juicios al momento de contestar traslados de la demanda) porque la misma prevé solo 2 tratamientos, uno por año, que en algunos casos puede ser suficiente y en otros no. En el caso: “L., A. M. y otro c/ OSDE s/ Sumarísimo” (Expte nro. 9437/2008), la Sala I dictó sentencia el 24/5/2011, aplicando la ley 14.208 a los actores sosteniendo que “Si bien el artículo 6 de la ley 14.208 no ha sido reglamentado por el decreto 2980/10 -publicado en BO 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011-, a pesar de la expresa previsión legal, el Tribunal entiende que dicha omisión no puede redundar en perjuicio de la actora”. Acá debemos tener en cuenta que el fallo se dictó antes del decreto 564/2011 (del 30/5/2011) que si reglamentó el artículo estableciendo que: “ARTÍCULO 1º - Modificar el Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10 incorporando los artículos 5º y 6°, que quedarán redactados de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5º - A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación. Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja. ARTÍCULO 6º - Las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208 con el alcance establecido en el artículo 5º de la presente reglamentación.” ARTÍCULO 2º - Establecer que el presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.” El argumento de la Sala I es que las leyes son obligatorias desde su promulgación y publicación, aunque la propia ley dependiera de su reglamentación y que la omisión o retardo en la misma no obsta a la aplicación de la ley.



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A contrario sensu y atento a que la actora había cumplido ya los 40 años de edad, en otros casos la sala I mantuvo su criterio de rechazo de la demanda, aun en estas condiciones, por no reunir los requisitos de la ley 14.208.

Sala II La Sala II tiene una jurisprudencia muy similar a la de la Sala I, donde los tres vocales votan sistemáticamente por el rechazo a las coberturas de fertilización asistida. Esta Sala tiene la particularidad que dos de sus jueces recientemente la integran (hace menos de tres años), pero en Julio de 2010, uno de ellos, el Dr. Guarinoni, decidió modificar el criterio de sus votos en el sentido de hacer lugar a estas prestaciones, voto que mantuvo en varios expedientes, aunque como la magistrada Graciela Medina en la Sala III, aún en minoría en su Sala II y con las consideraciones indicadas anteriormente. A fines de 2009, en la causa - “L., S. J. c/ A.S.E. s/ amparo” (Causa 8225/08) con sentencia de fecha 11/12/2009, con un argumento como se verá contradictorio, dictaminan que “Este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que el hecho de que ciertas prestaciones relativas a la salud de las personas no hayan sido expresamente contempladas en el programa médico obligatorio -o, según normas posteriores, en el programa médico obligatorio de emergencia-, no implica que las obras sociales o entidades de medicina prepaga no se encuentren obligadas a satisfacerlas, añadiendo que esas previsiones conforman un límite inferior, debajo del cual ninguna persona debería encontrarse, mas no su tope máximo (confr. causa 3291/09 del 12/11/09 y sus citas). Es obvio, empero, que ello no autoriza a enunciar el principio contrario, esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular, aun cuando estén relacionadas con la atención de la salud de las personas, y sin limitación alguna. En este orden de ideas, no es posible omitir que las perturbaciones que puede experimentar ese bien son virtualmente incontables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su importancia y a sus secuelas; y a criterio del Tribunal la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto fáctico que se presente.” El argumento sostenido en este fallo se sostiene en una falacia de falso dilema, ya que si aceptamos que el hecho que las prestaciones que no estén en el PMO no implica que las obras sociales no deban satisfacerlas, de ello no se sigue que si el Tribunal aceptara este criterio en algunos casos, implicaría que debiera aceptar todos

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y cada uno de los pedidos de los beneficiarios. Es una generalización equivocada fundada es un erróneo argumento lógico que justamente la jurisprudencia analizada y la que veremos a continuación de la Sala III analiza desde otro lugar. La Sala está presuponiendo que porque autorice algunos casos con determinadas condiciones, ello implicaría la necesidad de aceptar todos los casos que se soliciten. Es entonces, ante este falso dilema o falacia non sequitur, lo mejor es no reconocer ningún caso. Pero esto implicaría ir contra sus propios actos anteriores, donde la Sala reconoce haber autorizado prestaciones por fuera del programa médico obligatorio (no respecto de estas prestaciones). Esta Sala cita antecedentes de la Sala I, incluso los argumentos que esta incorpora en sus fallos y lo dice claramente: “…desde esta perspectiva el Tribunal coincide con el criterio sustentado por la Sala 1 de esta Cámara, en cuanto afirmó que la tutela admitida por los jueces a través de una solución de especie debe partir de un balance de intereses realizado en cada caso concreto (confr. causa 7957/08, ya citada). De allí que resulte poco atinado equiparar el presente caso a otros en los que median enfermedades susceptibles de provocar la muerte”. La pregunta que es necesario hacerse, es cómo lograr el pretendido “balance de intereses” que la Sala II cita, cuando en la sentencia no hay ningún análisis que permita afirmar que se ha incorporado al expediente prueba sobre los aspectos económicos de la cobertura. Hay que decir, como se ha visto, que este no es para nada un problema únicamente de esta Cámara pese a que los juicios tardan mas de un año y medio y mas aun, tiempo mas que suficiente para haberlo requerido a las partes o a los peritos en ejercicio de las facultades que el Código de Procedimiento le ofrece a los jueces. Este fallo es representativo de los dictados por esta Sala con la remisión a los precedentes de la Sala I (aunque huelga aclarar que la Sala II; al menos en nuestro conocimiento, nunca aplicó la ley 14.208). Pero ahora analizaremos otro fallo, mas reciente, de esta misma Sala II, donde uno de sus vocales, el Dr. Guarinoni cambia el criterio que venía sosteniendo y decide votar a favor de la cobertura. En el caso: “A. K. M. y otro c/ O.S.P.A.C.A. y otros s/ amparo” (expte nro. 9853/2008) en la sentencia dictada el 06/07/2010 por mayoría se decide rechazar la cobertura, pero el primer voto, del Dr. Guarinoni, asume ahora el carácter de voto de minoría. El voto de la mayoría (ahora integrada por el Dr. Alfredo S. Guzmán, de esta Sala, que se integra con el Dr. Santiago B. Kiernan de la



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Sala II), confirma la sentencia de grado en el sentido de rechazar la cobertura. El voto del Dr. Guzmán es exactamente igual que el sostenido el fallo anteriormente reseñado, por lo que a el remitimos. El voto del Dr. Kiernan se fundamenta en la falta de legislación específica y la no incorporación en el PMO, y respecto a la ovodonación solicitada por los actores el voto afirma: “La ovodonación es una práctica hoy controvertida, hay proyectos de ley presentados en el Congreso que la prohíben, como también los bancos de semen u óvulos, criar y conservar embriones humanos, donados, enajenarlos, destruirlos, etc. Faltan actualmente decisiones legislativas, necesarias para regular el sistema de fertilización humana asistida”. Respecto a este argumento hay que hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, la ovodonación, como técnica médica no se encuentra para nada controvertida, es una técnica médica utilizada en todo el mundo, y no existe ni existió alguna norma legal que la prohíba, atento lo manifestado por el artículo 19 de la Constitución nacional, y tampoco tiene objeción alguna como técnica médica. Ni siquiera la criopreservación de embriones es una técnica prohibida. Ambas son reconocidas por el consenso médico y por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva SAMER (www.samer.org.ar ) y realizadas desde hace muchos años por los médicos. En segundo lugar, el voto confunde proyecto de ley con ley, ya que el hecho que haya proyectos de ley que intenten prohibirla, de ello no se deduce que un proyecto de ley sea una norma vigente que pueda sustentar el voto. Incluso como veremos no hay proyectos de ley que tengan media sanción siquiera, sino proyectos de consenso, por ejemplo, en la comisión de salud de la Cámara de Diputados (que ya vimos que ha perdido estado parlamentario con el recambio legislativo). En conclusión, este voto no se sustenta en el derecho actualmente vigente y tampoco en la actividad médica reconocida. Por último, queda el voto de minoría, del Dr. Guarinoni, que se emite en primer lugar. El vocal comienza de este modo adelantándose al cambio: “Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que este Tribunal adoptó en casos análogos, con un criterio acorde con el que sostuvo el a quo. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me convence de que la respuesta debe ser diferente”, alejándose en este caso del voto de la mayoría. Aquí el vocal toma los conceptos vertidos por la mayoría de los votos de la Dra. Medina de la Sala III, incluso sustenta su nuevo criterio ya no en fallos de la Sala I, sino en los de la Sala III. Si bien se

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expide sobre la procedencia de la cobertura, no aclara si comparte el criterio de cobertura integral o parcial. El vocal sostiene el cambio de argumento en varios puntos, que se fundan y los vamos a reconocer, en los votos de la Sala III. Dice el voto que “…en el desarrollo de tratamientos médicos o en la producción de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado resulta claramente limitada; y ello es de la máxima relevancia frente a quienes no pueden pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la seguridad social implicada específicamente en el caso”. Luego de incorporar un párrafo central del fallo: “R. V. C. y otros c/ Galeno SA s/ sumarísimo (Expte. 9.440/08)” de la Sala III de fecha 02/03/2010, que reseñamos mas adelante, el Dr. Guarinoni sostiene, analizando la definición de salud desde el punto de vista psíquico y social que “Definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todos los niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad, que puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. No es una condición dada, sino que implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que pueden procurar el fin deseado con el resguardo de la salud de ambos progenitores. Negar ese derecho a los demandantes importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y por ende la negativa a cubrir su tratamiento resulta discriminatoria” indicando además la tendencia de la jurisprudencia nacional a otorgar procedencia a esta cobertura.

Sala III Comenzamos el desarrollo de la variada jurisprudencia de la Sala III con el caso que tuvo más repercusión en los medios de comunicación que es el caso “Bucaffusco   (27), M. N. y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/ amparo”    (27) Se cita el apellido ya que así salió publicado en los medios de comunicación.



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(Causa Nº 11.682) sentencia de fecha 19/05/2009. Aclaramos que este caso se hizo conocido primero por el otorgamiento de la medida cautelar con caución real y luego se dictó la sentencia definitiva que reseñamos. Los hechos del caso son los siguientes: A fines del 2008, Matilde Bucaffusco a los 41 años de edad, presentó un amparo ante la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal pidiendo que la Obra Social del Congreso de la Nación Argentina, le cubriera un tratamiento de fertilización asistida porque que ganaba $ 1500, su pareja se encontraba a su cargo y no podía costear la técnica. Solicita además el reintegro de lo pagado hasta la fecha de la demanda y una medida cautelar solicitando una primera cobertura en función de su edad. No obstante haber probado fehacientemente con un certificado médico e informe del cuerpo médico forense que el éxito de la técnica residía en que esta se realizara en un plazo de 6 meses, no había logrado que en la Justicia Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, se le corriera traslado de su pretensión a la obra social. Después batallar incansablemente, logró que la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal, le autorizara precautoriamente el inicio del tratamiento, pero la mayoría del Tribunal decidió el depósito previo de una contracautela de $ 5000, suma dos veces superior al sueldo que la mujer ganaba. Le dijeron que si no tenía dinero podía pedir un crédito cuando la mujer ya tenía el 40% de sus ingresos comprometidos en préstamos de subsistencia, o que de lo contrario sacara un seguro de caución, que como sabemos no es un trámite sencillo. El voto en minoría, de la camarista Graciela Medina, se expresó a favor de conceder la medida cautelar, pero en una forma que no registramos antecedentes, ya que no solo cuestionó el voto de mayoría sosteniendo que como Juez debe cumplir con los tratados internacionales, sino que además pidió disculpas a la actora por no haber dado respuesta a su pedido, pese a las normativas vigentes, en su sentencia y luego en notas periodísticas de los medios. El voto de minoría es muy extenso y meduloso y será reiterado con matices en todos los posteriores votos de la Camarista. Entre otros fundamentos del voto en minoría, se señaló que es insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita una técnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 años, con el fundamento de que el acceso a la técnica no es urgente “porque es una operación programada”. Tal argumento carece de razonabilidad,

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en opinión de la Dra. Medina, en función de las siguientes razones que expone en su voto: 1°) vulnera los principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condición o género y la discrimina al ponerla en una posición de igualdad justamente en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2°) infringe la Convención Interamericana de Belem Do Pará (ley 24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; y 3°) contraría el principio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que no es lo mismo una operación programada a cualquiera que el acceso a la procreación de una persona de género femenino que supera la cuarta década. A ello cabe añadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreación, olvida los principios establecidos en la ley de Salud Reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009). En primer lugar, la camarista registra la incongruencia que significa imponerle a una persona para el cumplimiento de su derecho, una contracautela real que exceda el ingreso acreditado en el expediente   (28): “La contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta la situación económica de las partes, para impedir que las personas con escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido, pongo en evidencia que la Sra. B. tenía un ingreso real de $ 1.510. A mi juicio imponer una caución real de $ 5.000 a quien sólo gana $ 1.510 constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razón de la pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni con la urgencia en la demora extensamente acreditada”. Nótese en este punto que la actora, a diferencia de las demandadas en varios casos que analizamos, acredita en forma detallada su situación patrimonial. Sin embargo, no basta para el voto de la mayoría en este caso, aunque tratándose de las demandadas, en muchos fallos se acepta como prueba la mera manifestación del impacto negativo económico. El voto en disidencia lo dice muy    (28) Esta Sala III pone mucho énfasis en la acreditación de los ingresos o posibilidades económicas.



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claramente: “No comparto el criterio de mis colegas en la medida en que supone exigir –para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho según las normas señaladas–, que la mujer acredite los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real. La actora señala que la urgencia está relacionada con su condición de mujer y sus limitados recursos económicos, lo que la hace doblemente vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crítico de esta afirmación se relaciona con la carga de probar tal situación, porque en la generalidad de los casos es extremadamente difícil demostrar que el motivo para la restricción de un derecho reside, justamente, en cuestiones de género, ya que las denegatorias –como las de la mayoría de esta Sala–, se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad.” El voto de la mayoría, por el contrario, se manifestó con una percepción distinta de los hechos: “La sola invocación del derecho a la salud no sitúa, automáticamente, al afectado en una posición de privilegio frente a la obra social; ni hace presumir iure et de iure que está acuciado por necesidades económicas que le impiden responder en el supuesto contemplado por la norma mencionada. La jerarquía del derecho y la sensibilidad que provoca su afectación no van de la mano de la indigencia de su titular. Con tal comprensión del asunto, cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar eximidos de caución real; por otra parte, no probaron que su situación patrimonial les impida, al menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2º y 377 del Código Procesal)”. Debemos aclarar que cuando el voto refiere a la relación entre “indigencia” y capacidad de cubrir la cobertura, no parece receptar los ingresos informados por la actora y el costo real de ese momento de una técnica como la ICSI, que costaba entre $15.000 a $20.000, costo que no requieren que la persona sea indigente para esta imposibilidad de dedicar una porción o todos sus ingresos en una caución real que casi los triplica, al menos si es que además desea comer, trabajar, en fin, tener una vida. Tampoco, y no nos cansamos de reiterar, las demandadas en los casos que evaluamos han intentado probar el impacto en sus finanzas de estas coberturas y no necesitaron más que enunciarlo para generar convicción en la mayoría del Tribunal del supuesto impacto negativo. En el voto de minoría aparece planteada, en opinión de la Camarista y en forma muy directa una cuestión que analizamos en un contexto algo distinto en el voto de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás que es la cuestión de género. En el caso, el voto destaca cierta

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discriminación por el carácter de mujer de la actora, pero sin dejar pasar la autopercepción de la Dra. Medina, en su doble carácter de Jueza y de mujer, sobre los deberes de los magistrados en el marco de los compromisos internacionales y las propias actividades académicas de los magistrados. En este sentido el voto dice: “He sido recientemente expositora por Argentina en el Seminario Internacional: Sistema de justicia y derechos humanos de las mujeres, llevado a cabo los días 11, 12 y 13 de mayo de este año en Paraguay. Allí diserté en dos conferencias, una relativa a “Política de género y justicia desde una perspectiva de derechos humanos” y la otra sobre “Influencia de la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos humanos de las mujeres” (el material es público). En tal sentido, estimo que debo tener coherencia en lo que sostengo en círculos académicos internacionales con lo que digo en mis sentencias.” El voto en minoría se resuelve como ya adelantamos en una corta y concisa frase, que debemos confesar, a los abogados/as y nuestros clientes nos llama la atención por su personalismo: “Dada la lentitud del trámite y que de acuerdo a mi criterio considero que se están vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a la Señora M.N.B. mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre.” Esta Sala III ha dictado posteriormente otros fallos judiciales donde las coberturas son decididas analizando cada caso particular, razón por la cual es esta Sala prácticamente la única que hacer lugar a sentencias judiciales por coberturas de fertilización asistida (ya que el criterio, promisorio, pero excepcional de la Sala I respecto a la ley 14.208 no es la regla en la sala misma). Analizaremos algunos fallos judiciales de esta Sala III para ejemplificar esta variedad de criterios según cada caso. En la causa: “V. M. C. y otro c/ OSDE: Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo” con fecha 18 de Mayo de 2010, la Sala resuelve que empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI a favor de la pareja amparista, compuesta por una mujer de 35 años de edad y un hombre infértil, cuyas muestras de semen fueron congeladas antes de someterse a un transplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica. Aquí aparece, como en otros casos, situaciones de salud que han provocado la infertilidad. El transplante de médula que padeció el actor, unido a los medicamentos inmunosupresores le obligaron a extraer semen



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previamente al tratamiento que acarrea como consecuencia necesario la infertilidad. En primera instancia el Juez había otorgado una cobertura del 100%. El voto de la mayoría se expide por reducir la cobertura al 60% con los siguientes argumentos: “Corresponde admitir parcialmente el amparo promovido y ordenar a la empresa de medicina prepaga demandada que cubra el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ICSI en el 60% de todos los rubros a favor de los actores, quienes ya se sometieron a tres intentos de fertilización asistida de baja complejidad que pagaron en forma privada, en atención a la situación patrimonial restringida de los actores, la urgencia del inicio del tratamiento por la edad de la actora —35 años de edad al iniciar la demanda— y la crioconservación de las muestras, aportadas por el actor antes de ser sometido a una operación de transplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica”. No se comprende muy bien la razón por la cual, en este caso, acreditándose una situación patrimonial restringida de los actores, una enfermedad gravísima del actor (leucemia) que requirió un trasplante de médula y que le obligó a criopreservar muestras de semen, su urgente necesidad de tratamiento por ello y ponderando la edad de la actora (35 años), la decisión sea reducir el monto de la cobertura al 60%, es decir, obligando a los actores, en esa particular situación, a hacerse cargo del 40% de los costos que no son bajos. Además de esto se acreditó que los actores pagaron de su bolsillo tres inseminaciones artificiales, que son de mucho más bajo costo, y no tuvieron éxito. Reconoce el voto de mayoría que, habiendo pagado los actores los tratamientos mencionados, le corresponde ahora a la demandada hacer su aporte. Pero no han imaginado que podría significar a una pareja, donde uno de los integrantes se encuentra transplantado, y además con medicación inmunosupresora, y lo que deben haber padecido como problemas emocionales graves, entre ellos la idea de muerte (porque el transplante se debe a que el actor tuvo leucemia), no solo de la vida del varón enfermo, sino del proyecto de formar una familia con un hijo/a para ambos. Debió haber sido una situación personal y familiar tremenda, quizás ha tenido que dejar de trabajar, etc. Pero además de eso les toca ahora hacer el esfuerzo de pagar un 40% porque ahora también a ellos les toca su parte según el voto. Si en varios de los procesos que reseñamos se exigía el peligro en la vida de la persona, entonces padecer una leucemia que requiere la complejidad de un transplante de médula y

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un peligro de vida, debería ser una situación a tener en cuenta para una cobertura integral. El voto de la minoría lo manifiesta: “La limitación en el porcentaje de cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en un caso de imposibilidad absoluta de concebir naturalmente, por encontrarse el esperma masculino congelado debido a una leucemia que obligó al actor a realizar un trasplante de médula ósea, termina afectando o desnaturalizando el derecho a la procreación de los accionantes; ello, sin fundamento contractual, ni legal, ni constitucional y mucho menos supranacional”. Esta decisión supone que las partes deben cada una hacerse cargo de una porción, ya que de lo contrario, resulta una decisión arbitraria. Si embargo, hasta el momento de la sentencia solo la parte actora había cumplido con este supuesto: “No hay sustento jurídico para condenar a pagar parcialmente un tratamiento de fertilización asistida y mucho menos hay norma alguna, ni principio de derecho que permita a los jueces establecer los porcentajes que deben ser costeados; por el contrario, el derecho a la procreación no puede ser retaceado sin una prueba contundente que determine que, por sufragarlo, la empresa sufrirá un perjuicio que limite los derechos a la salud de los otros afiliados al sistema” (del voto de minoría). Compartimos sin dudas que los derechos no pueden ser ilimitados y que en ciertos casos decisiones de cobertura parcial pueden ser útiles para las parejas, pero se necesitan evaluar las circunstancias particulares de cada caso y la forma en que se manifiesta tutelarlo relacionarlo con la forma que se elige para hacerlo: “Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la paternidad y la maternidad quedan reservadas a quienes cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos, lo que constituye una limitación al derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente inaceptable ... Constituye una eugenesia económica reconocer el derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento, ya que tanto es eugenesia prohibir la concepción en razón de la raza, como de la religión, como en razón del nivel de ingreso, y es tanto o mas reprochable impedir la reproducción por razón del color de la piel como por el estatus económico” (del voto de minoría). Lo que hace arbitraria a una caución real, es que con la pretensión de permitir ejercer un derecho, puede cercenarlo o impedirlo si la



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caución es demasiado elevada. Imponer una caución de $5.000 a quien gana tres veces menos, o como en este caso, reducir la condena al 60%, implica imponer un esfuerzo desmesurado a la contraparte mas débil. No es lo mismo si lo que se cubre es un medicamento de $100 que un tratamiento de $20.000. En este punto, algunos tribunales han puesto el límite estableciendo el número de intentos que se cubren al 100%, que nos parece una solución más humanitaria. En este punto concordamos con el voto de minoría “No sólo en caso de peligrar la vida corresponde hacer lugar a un amparo promovido para obtener la cobertura de prestaciones médicas, sino que lo que se debe valorar es la urgencia vital, que se da cuando existe situación de riesgo inminente de perder la vida o cuando el retraso en la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera producir un daño grave e irreparable en la salud; en tal sentido, en el supuesto en que la única manera de acceder al derecho a la procreación es mediante técnicas de fertilización asistida existe urgencia vital, ya que de no proveerse el tratamiento, el daño es irreparable porque se niega totalmente el derecho a la procreación”, Por eso Argentina ha suscripto tratados internacionales en los que se ha convertido en garante al acceso a la salud y en particular al progreso científico. ¿De dónde surge que el progreso científico sólo les pertenece a quienes están en peligro de vida? Esta decisión es tan eugenésica, como pretender aceptar que tienen derecho a la salud y sólo lo merecen quienes pueden curarse de sus enfermedades con los tratamientos. Esta es una posición bastante habitual, que muchas veces termina afectando a quienes están en mayor condición de vulnerabilidad, como los adultos mayores o las personas con discapacidad. No porque sean vulnerables en sí mismos, o por su naturaleza, sino porque la sociedad decide desplazarlos dando lugar al derecho del que está en mejores condiciones. Lo curioso en este caso, es que por estar sanos (salvo por la infertilidad) estas personas entran en la categoría de los que pueden esperar. Igualmente en este caso que analizamos, donde el actor tiene una grave enfermedad, también tiene que acarrear con el sayo de la mayoría. Esto no es lo que nuestro país garantiza al momento de suscribir los compromisos internacionales. “A la hora de considerar los métodos de fertilización asistida resulta relevante el derecho a beneficiarse del progreso científico (art. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que tiene por objeto asegurar que quienes integran la sociedad -en especial los grupos desfavorecidos- puedan disfrutar de los adelantos científicos, lo cual incluye el derecho a dar y recibir información sobre adelantos

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resultantes de los nuevos conocimientos científicos y tener acceso a cualquier novedad que pueda acrecentar el disfrute de los derechos contenidos en el Pacto, ya que las técnicas de fertilización asistida involucran progresos científicos que permiten superar problemas físicos que impiden el logro y continuación del embarazo y brindan la posibilidad de tener hijos, superando así el sufrimiento que conllevan los intentos fallidos de embarazo” (del voto de minoría)    (29). En otro fallo mas reciente: “S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud S.A. s/ Amparo”, con sentencia de fecha 29/06/2010, esta Sala III condenó a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir el 100% de la prestación fertilización in vitro por técnica ICSI a favor de los actores que cuentan con 37 años y diagnóstico de infertilidad. En primera instancia se condenó a la demandada a cubrir el 100% de la cobertura. Las circunstancias de hecho son las mismas que en los casos anteriores, pero en este fallo lo que lleva a la Sala a decidir cómo lo hace es una cuestión procesal, en el modo de apelar la sentencia por la demandada, que selló el resultado final: “Respecto del porcentaje de cobertura ordenado por el juez de primera instancia, toda vez que Consolidar Salud en su escrito de apelación sólo requirió “rechazar la demanda con expresa imposición de costas...” y no solicitó subsidiariamente la reducción del monto de condena (cfr. punto 3, último párrafo fs. 266), -en virtud del principio de congruencia- corresponde (en atención a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda), confirmar la sentencia apelada….” En otro caso: Causa 9.108/09 —“G., C. G. y otro c/ Osde s/ amparo”— con resolución de fecha 13/11/2009, la Sala concedió, siguiendo su propio precedente “Buccafusco” una medida cautelar por un tratamiento cubierto al 50% con caución real de $5.000 fundando su decisión en que: “El cumplimiento de esta exigencia (contracautela) ha sido atenuado en materia de salud, lo que, sin embargo, no supone su derogación lisa y llana. Ocurre que existe un número creciente de amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundación asistida, mediante precautorias análogas a la de autos, contrariando así el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensión principal (Fallos: 320:300, considerando 9, segundo párrafo,    (29) La sala III ha tomado en otros casos una decisión similar: “R. V. C. y otros c/ Galeno SA s/ sumarísimo sentencia de fecha 02/03/2010.



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pág. 304, entre otros). Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del derecho (arg. del art. 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aquél que concierne a la preservación del sistema de salud. No se trata aquí de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara trasladándose, sin más, a la obra social.” Cabe agregar que algunos de los jueces de primera instancia de este Fuero Civil y Comercial Federal, ha tomado esta doctrina judicial para ordenar medidas cautelares, aunque aún en casos muy aislados. En otro caso, “S. B. C. A. y otro c/ OSDE s/ incidente de apelación de medida cautelar”   (30) resolución del 6/5/2010, el voto de minoría llama la atención, al momento de tratar la concesión de una medida cautelar, en una cuestión de género. Dice el voto: “Al tiempo del dictado de la cautelar fallada en la causa “Bucaffusco”, esta Sala aún no se había expedido en sentencias definitivas sobre la obligatoriedad de las Empresas de Medicina Prepaga en la cobertura de la técnica de fecundación asistida. Durante el curso del año 2010 este Tribunal ha fijado su posición entre otros en los expedientes Reyna y Vallese donde la mayoría de los integrantes, con mi voto en contra ha condenado a las empresas de medicinas prepaga a hacerse cargo del 50% del costo del tratamiento ante un supuesto de infertilidad femenina y de un 60% del tratamiento ante un supuesto de infertilidad masculina.” Esta observación demuestra de alguna forma no solo la dificultad para establecer el quantum correcto de cobertura, sino la aparición de construcciones singulares como la que mencionamos en comentarios anteriores: diferentes propuestas de cobertura de acuerdo al género del beneficiario. Si la infertilidad es femenina, la cobertura es del 50%, pero si es masculina asciende al 60%. Una propuesta peculiar sin dudas. Pese a todo esta Sala III, ha demostrado una gran flexibilidad en el abordaje individual de cada caso, ha sostenido criterios distintos, como Tribunal y entre sus integrantes, pero hoy a fines de 2011 podríamos decir que en promedio, reconoce el 50% de la cobertura de técnicas de alta complejidad. Sin embargo, en este último año la Sala —por mayoría— ha tomado un criterio distinto en las cober-

   (30) Cita: Microjuris MJ-JU-M-59011-AR | MJJ59011 | MJJ59011.

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turas de alta complejidad (FIV o ICSI) según que la misma incluya o no la ovodonación (es decir, donación de gametas femeninas de otra mujer). En un caso reciente, caratulado “L., M. A. c y otro c/ Unión Personal Obra social del personal civil de la nación s/ Amparo” (Expte. Nro. 11.698/09) la Sala decidió por mayoría rechazar una demanda de cobertura de ICSI, pero que debido a la edad de la mujer (42 años), se solicito con ovodonación. Es decir, que las características del caso son las mismas que las anteriormente reseñadas, solo que aquí habría una donación de ovocitos de otra mujer. La mayoría resolvió, a pesar de reconocer que en casos anteriores había aceptado una cobertura del 50%-, rechazar la demanda ya que entiende que cuando se trata de donación de semen o de óvulos de una tercera persona ajena a la pareja, la situación trasciende la mera técnica de fertilización asistida. El argumento es que “dichas cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales que abarcan, desde el derecho de la persona nacida (producto de una donación de óvulos o de esperma) de conocer o no a su progenitor biológico, o del donante de conocer a dicha persona o de mantener su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o impugnar la maternidad/paternidad y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar. Solo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos estos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos”. Es evidente que, a diferencia de otros tribunales, la mayoría de esta Sala no de una respuesta al justiciable en estos casos de ovodonación, salvo intervención del legislador. Pero el voto en minoría de la Dra. Graciela Medina responde uno a uno los problemas planteados con una argumentación no exenta de decisiones trascendentales, como una contundente respuesta a las imputaciones abortivas que como se dijo, tiene muchos de estos reclamos. Los argumentos de la magistrada Graciela Medina para rechazar la postura de mayoría comienzan con tres argumentos que exigen la aplicación armónica de los tratados internacionales de derechos humanos y las leyes que los reglamentan:  Que si bien es cierto que no existe legislación específica que regule las técnicas de fertilización asistida, no es menos cierto que no hay norma legal que las prohíba en forma expresa, por lo cual no



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puede limitarse o restringirse un derecho que la ley expresamente no determine.  Que la CSJN ha determinado que si aceptamos que la fertilidad quede incluida en el concepto de salud, su protección deviene operativa (Fallos 315:1492) por lo que la omisión de incluir los tratamientos de fertilización asistida dentro del PMO importa afectación al derecho aludido.  Que en el caso existe “urgencia vital”, la que se da cuando existe situación de riesgo inminente de perder la vida o cuando el retraso en la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera producir daño irreparable en la salud. Respecto a las técnicas de fertilización asistida, el voto sostiene que “ninguna de estas técnicas se encuentran prohibidas en nuestro país” y respecto a la técnica específica solicitada (ovodonación) no solo no se encuentra prohibida en el país, sino que además se realiza en forma corriente. La Jueza sostiene que si se tiene los medios económicos suficientes para pagar la ICSI con ovodonación, no hay impedimento legal alguno para ello. Este voto incluso va mas allá cuando sostiene que “En Argentina no existe regulación legal de las técnicas de procreación asistida, por lo tanto, en principio, no hay límite alguno para su aplicación” y agrega en forma contundente “…incluso la eliminación de embriones no constituye aborto, ni tampoco actualmente es un hecho penalmente incriminado”. Este argumento, sostenido en la doctrina del artículo 19 de la Constitución nacional es lógicamente acertado, ya que “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este voto es el único que conocemos donde el magistrado se expide en forma clara y precisa sobre su opinión respecto a la eliminación de embriones como aborto, expidiéndose claramente por la negativa. Promediando el voto de la Dra. Medina aparece una reflexión sobre la revictimización que significa para las parejas y una “doble sanción para la mujer” la sanción de la naturaleza primero y la de los jueces, depuse, cuando sostiene que “La sanción de la naturaleza genera dolor, mientras que la sanción de los jueces que prohíben lo no prohibido genera injusticia. Así la víctima de la esterilidad, que recurre a la justicia estérilmente es nuevamente revictimizada”. Compartimos, como lo sostuvimos en la primera parte de este libro, que en los procesos judiciales no se analizan ni se toman en cuenta debidamente los padecimientos de las personas, ajenos a lo

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económico y que indudablemente los jueces deben, en casos donde hay tanto emocional en juego, escuchar. No solo a los abogados en sus escritos, sino además a las personas que se presentan en un Tribunal solicitando estas coberturas. Hemos tenido buenas experiencias con los clientes cuando, pedido de audiencia mediante, tienen oportunidad de ser escuchados por el juez. Incluso recordamos en este momento una pareja que, aunque la sentencia no le fue favorable, se sintió muy reconfortada por haber conocido a los jueces de la Sala que la dictó y haber podido conservar con ellos. Finalmente el voto de la Dra. Medina analiza los resultados de otro proceso judicial, que ya hemos reseñado, que recibió una sentencia favorable, tratándose de un matrimonio de dos mujeres en los términos de las recientes modificaciones al Código Civil (artículo 42 de la ley 26.618) que refiere que los matrimonios compuestos por personas de distinto y del mismo sexo tendrán los mismos derechos y obligaciones. El argumento es el siguiente: “En tal sentido, no se advierte porque en el caso de pareja de lesbianas se pueda acceder a técnicas heterólogas (que son las únicas que pueden realizarse) con semen de donante y a la ovodonación de una de ellas a la otra para que lleve adelante el embarazo y en el caso de parejas heterosexuales se interprete que solo es posible la realización de técnicas homólogas y a las heterólogas”. Sostiene la Jueza que en este caso, la única técnica posible es siempre heteróloga (al menos -sostiene- sin violar el deber de fidelidad) y agrega “si las técnicas heterólogas se admiten para mujeres que pueden naturalmente procrear, pero no quieren hacerlo por su orientación sexual, y se condena a las prestadores de salud ha realizar el tratamiento, resulta injusto que no se autorice a las parejas heterosexuales que por problemas de salud no pueden procrear”. Aunque el argumento tiene aristas algo más complejas que lo expuesto (y que desarrollamos al explicar este caso anteriormente) sirve para analizar la situación evocando las famosas palabras del Juez de la Suprema Corte de EEUU, Oliver Wendell Jones cuando afirmaba, en el marco del common law, que “el derecho es lo que dicen los jueces que es”. Aunque en el sistema legal nuestro no podríamos hacer la extrapolación que propone la Dra. Medina en esos términos, si es útil observar desde el justiciable, lo difícil que es aceptar estas distintas miradas de los procesos judiciales sin evocar cierta sensación de injusticia o si se quiere, inequidad. Con respecto al derecho a la identidad, que el voto de la mayoría encuentra conculcado, el voto de la minoría sostiene que el “el derecho a conocer los orígenes está claramente establecido en nuestro régimen constitucional, que consagra el derecho a la identidad, es



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decir, el derecho de todo sujeto a conocer quiénes son sus padres, a conocer su origen biológico (arts. 7 y 8 Convención de los Derechos del Niño y art. 75 inciso 22 de la CN) y en esta línea nuestro código civil, consecuentemente, admite con amplitud la investigación de la paternidad y la maternidad (arts. 251 y ss)”. Para finalizar, el voto de minoría señala una importante contradicción de los propios actos de la Sala en fallos anteriores similares a este, ya que “… dado que la manipulación genética de embriones que se presenta en casos de técnicas de FIV a ICSI no ha resultado óbice para que esta Sala disponga -por mayoría- la cobertura del 50% de los costos de los tratamiento que en cada caso corresponda… no encuentro motivos para arribar a una solución distinta en este caso”. En este punto, este cambio de criterio del voto de la mayoría, solo por la técnica de ovodonación (hay que recordar que en este caso no se “manipulan” embriones, sino solo se donan óvulos, que ni la mas conservadora de las doctrinas considera personas) aparece claramente como injustificado.

8. Otros fallos judiciales de interés Derecho a la buena calidad de vida Con fecha 18/08/2010, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia   (31), revoca la sentencia de grado y hace lugar a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida. Entre los argumentos que cita el Tribunal, se encuentre no solo el derecho a la salud, sino el derecho a una buena calidad de vida, que se expresa como “El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.” El tribunal también encuentra que la edad de la mujer, 41 años, como un factor importante desde el punto de vista médico. Respecto al argumento sostenido en otros fallos respecto a la ruptura del equilibrio prestacional cuando se hace lugar a estas    (31) Fallo S.I. 1253 - Expte. Nº 48.776 - “S. C. A. y otros c/ Swiss Medical Group S.A. s/ Medida Cautelar”.

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coberturas el tribunal considera que “el equilibrio no se rompería por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización in Vitro (único método posible para que los actores puedan lograr un embarazo), sino por no otorgarla” y respecto a la falta de una norma especial que regule estas coberturas “… se explica porqué los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo desbordan la tarea del legislador, pero ello no resulta obstáculo para que les sea reconocido el propio, atento que también asistirá a la pareja solicitante el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación”.   (32) Cobertura como solución de equidad La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, en autos: “V. C. M. y otro c/ O.S.I.M. y otra s/ amparo” dictó una sentencia con fecha 8/9/2010, en la que ordena a la obra social demandada OSIM la cobertura de cuatro tratamientos de fertilización asistida por técnica ICSI como una solución de equidad, en consideración de la inexistencia de una obligación legal de cobertura y del derecho de los actores, pero se exime a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical Group SA, por existir una exclusión expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la póliza contratada. El primer voto, que será el voto de mayoría, desarrolla en primer lugar los agravios de la prepaga. Allí el vocal menciona “Que dentro de las cláusulas establecidas en el Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A. y que se agrega a esta causa a fs. 90/92 vta. se establece como exclusiones expresas: “13. l) Investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in Vitro, monitoreo de la ovulación, etc., cualquiera sea su indicación...”. En este sentido, resulta claro y reconocido por los actores que, al suscribir un acuerdo con la prepaga, ésta excluyó expresamente la cobertura de la prestación que por esta causa reclaman los actores, por lo que le son aplicables las reglas del “pacta sunt servanda…”. Este único argumento por el que se rechazaría la acción judicial contra la prepaga no alcanza para sostener la exclusión. De acuerdo a la ley 24.754, las empresas de medicina prepaga deben dar la misma cobertura que las obras sociales nacionales, y las coberturas de estas

   (32) En otro fallo similar “S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo” la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná -14-ago-2009 (Cita: MJ-JU-M-46903AR | MJJ46903 | MJJ46903) condenó a la demandada a dar la cobertura integral de un tratamiento ICSI.



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obras sociales tiene dos fuentes principales: el Programa medico Obligatorio (a que surge del artículo 28 de la ley 23.661) y las leyes especiales (ejemplo, SIDA, discapacidad, diabetes, etc.) y normativa internacional aplicable. Ninguna prepaga puede excluir ninguna cobertura que este en estas normas o que se deriven de ellas, y menos a través de un contrato de adhesión. Aplicar el concepto de “pacta sun servanda” en contratos donde el beneficiario solo puede adherir o no, resulta ajeno al derecho… De lo contrario bastaría que la empresa dispusiera qué cubrir y qué no y ello no tiene sustento alguno ni legal ni jurisprudencial. Concretamente, bastaría con que la prepaga ponga en el contrato de adhesión una cláusula donde no cubra embarazos, partos, a niños o una medico clínico para que al exclusión fuera razonable, aunque dichas coberturas surjan todas ellas del PMO. Los contratos de adhesión deben estar sujetos a la ley. Por los argumentos indicados en el párrafo anterior, resulta, en cambio contradictorio (pero adecuado a derecho) que el vocal afirme, respecto de la obra social que “De este modo, el sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. Esto es así conforme la obligación que tiene este Juez y que emana del Protocolo del Juez Iberoamericano de 2001 primero y luego de los acuerdos sobre “Los Derechos de las Personas ante la Justicia” de la “VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas” de México de 2002, para los cuales el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que “En la resolución de los conflictos... los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables”. Se está obligando a la obra social, aun cuando se sostenga que no hay norma para hacerlo, cuando en el caso de la prepaga, basta con la mera manifestación de la misma en el contrato que la excluye. Es un error muy común creer que la prepaga no tiene obligaciones de cobertura mas que las que establece en el contrato de adhesión. Claro que esta es una consecuencia, como se dijo, del lobby de las empresas privadas que nunca han permitido que el Congreso nacional legisle una adecuada ley marco hasta la vigencia de la ley 26.682.

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Para obligar a la obra social a cubrir 4 intentos de ICSI el juez afirma que “La limitación a que se alude tiene su razón de ser en criterios de equidad, dado que, como antes refiriésemos, no existe una obligación legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento, ponderándose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su protección a través de los proyectos de leyes citados y por sobre todo, los Tratados Internacionales”. Si la equidad surge del artículo 954 y 1198 del Código civil, para el caso, y siendo que rige a todos los habitantes y personas jurídicas en el país ¿Significa esta conclusión que la equidad rige para la obra social, pero no para la prepaga? ¿Cómo puede ser basada en criterio de equidad una distribución de obligaciones tan inequitativa? La arbitrariedad de esta decisión es manifiesta ya que releva de toda responsabilidad por equidad a la empresa prepaga, cargando todo el peso de la condena solo en la obra social, cuando de acuerdo a los hechos que surgen del caso no hay razón alguna que justifique esa diferencia. Rechazo de la acción por argumentos confesionales: La Cámara de Apelaciones de Salta, in re: “R. N. F. - O. N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo” con fecha 03/09/2010, resuelve que no se puede ordenar en forma genérica a la obra social demandada a cubrir un tratamiento de fertilización in vitro cuyas características y consecuencias no se han explicitado. Los hechos son los siguientes: Los actores, quienes se hallan unidos en matrimonio, inician acción de amparo solicitando se autorice amplia, completa e integral cobertura médica asistencial y farmacológica para el o los tratamientos de fecundación asistida que los facultativos especializados tratantes consideren o estimen adecuados para lograr embarazo, ya que la señora N. R. padece endometriosis en estadio avanzado; patología que le impide conseguirlo. Este Tribunal de apelaciones aborda la negativa a la procedencia de la cobertura con argumentos ya reseñados, pero agrega otros modos de abordaje distintos. El primer argumento del voto de la mayoría refiere a la falta de prueba que esta técnica reconozca y proteja la vida humana. Así afirman que: “No debe recibir favorable acogimiento el amparo promovido para obtener cobertura de un tratamiento de fertilización asistida, en tanto no se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a seguir en tal propósito importan el cabal reconocimiento y protección de la vida, integridad física y salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquel o aquellos, y por los que



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es ineludible velar, atento a su condición de personas y, por tanto, de resultar acreedores de todos los derechos que a aquella otorgan las leyes; así las cosas, no hallándose en juego la vida de la actora, pero sí pudiendo resultar comprometida la vida de los embriones y/o ovocitos pronucleados, se considera prudente, y mientras no obren otros elementos que induzcan a adoptar un temperamento diverso, resguardar la de estos últimos a fin de brindar integral cumplimiento a la manda constitucional estructurada sobre el irreductible respeto de la dignidad humana”. Resulta particular en este caso que el vocal utiliza el principio “pro homine” en este caso en el sentido que es el mejor modo de abordaje en caso de duda si se daña o no la vida humana: “Aunque la expresión concepción” se resiente de una insalvable vaguedad, tanto en el ámbito científico como en el jurídico, resulta indudable que el propósito del legislador de entonces y de ahora ha sido inequívoco: proteger a la persona y dotarla de todos sus derechos desde los primeros momentos de su existencia, es decir, ya desde la instancia primaria o incipiente en que aquella va estructurándose; es con sustento en esta conclusión que resulta indiferente -para el derecho argentino- el debate científico en torno del principio de la personalidad, pues los elementos que la biología aporta de manera incontrastable son ya suficientes -puestos en correspondencia con las normas de nuestro ordenamiento jurídico- a fin de concluir que se está ante un ser humano o, cuanto menos, que ante la duda sobre su existencia, el principio pro homine que gobierna la filosofía jurídica sobre la que reposa nuestra Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, desde 1994 en gran parte constitucionalizado, aconseja arribar a tal conclusión” agregando que “La prudencia aconseja otorgar a los ovocitos pronucleados la consideración de personas en los términos de nuestra legislación aunque, en este caso, no por aplicación del art. 51 del Código Civil, sino en razón del principio pro homine, toda vez que, ante la duda acerca de su existencia, cabe estar a favor de ella no por aseverar que lo sea, sino ante la duda de que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”. Indudablemente de haberse seguido el nivel de prudencia que requiere el vocal, hoy no tendríamos ninguno de los adelantos médicos que hacen nuestra vida mejor. De hecho, todo ellos han sido creados o descubiertos por el impulso de las personas a ir más allá, incluso desde la experimentación. Indudablemente el discurso confesional fue un paso mas adelante, levantando la construcción ideológica que ha impedido o entorpecido el avance de la modernidad. El voto reconoce con todas las letras los cuestionamientos que las técnicas han tenido,

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aunque nos parece excesiva la demonización en todos los campos del conocimiento: “El inc. h) del art. 1 de la resolución 817/03, que prescribe que no tendrán cobertura los tratamientos de fertilización asistida, no puede calificarse de arbitrario, pues las técnicas de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos, basados en razones de carácter científico, moral, filosófico y jurídico; además, ni del ordenamiento constitucional ni del infraconstitucional emana la consagración del deber de solventar tratamientos como el peticionado”. Este voto además, ya que ha sido objeto de la demanda, cuestiona la criopreservación casi como un instrumento de tortura. Dice de ella que “El procedimiento de la crioconservación, más allá de ostentar la ventaja de tornar menos traumática la técnica para la mujer, parece hallarse más próximo de un tratamiento cruel, inhumano o degradante”, en los términos de las convenciones de derechos humanos con jerarquía constitucional, que de una consideración respetuosa de su personalidad”. Sin embargo creemos que es necesaria una fuerte conciencia de sí mismo para que una acción puede ser percibida como un tratamiento cruel y degradante, y tenemos nuestras dudas que un embrión puede encontrarse en esta situación. Entendemos que el ejemplo utilizado quizás sea demasiado extremo. Fallos sobre la ley 14.208 dictados por Tribunales de la Provincia de Buenos Aires La ley 14.208 generó un impacto importante tanto jurídico como mediático sobre la cobertura de estas técnicas porque implica a casi un tercio de la población del país. Ya hemos mencionado que tribunales de la ciudad de Buenos Aires la han aplicado, pero aquí citamos casos en que la ley fue aplicada por tribunales de la provincia de Buenos Aires. La ley 14.208 no determinó límites de edad para ser beneficiario de la ley, pero el decreto reglamentario 2980/11 estableció los condicionamientos ya mencionados, particularmente la edad de la mujer, que fueron considerados inconstitucionales. En la causa: “A. A. y otro c/ IOMA (Instituto de Obra Médico Asistencial) s/ amparo” (Expte. 1095-0) el Tribunal del Trabajo nro, 2 de Lanús emitió una sentencia con fecha 29/6/2011 por la que declaró inconstitucional el límite de edad impuesto por el decreto reglamentario de la ley. El tribunal sostuvo que “Ni del texto de la Ley 14.208, ni de los considerandos del Decreto 2980/10, surge fundamento alguno que



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permita darle sustento al límite de cobertura basado en la edad mínima y máxima de la requirente, que aparece en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo Único, pretendiendo reglamentar el Art. 4° de la ley en cuestión, donde sólo se limita la aplicación de la misma a “los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga”, nada se dice de límite cronológico” (Del voto de la mayoría)”. “El decreto 2980/10, en lo que impone un banda de edad   (33) para la aplicación de la Ley 14.208, excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo y entra en colisión con las disposiciones de la Ley 26.485 (Art. 2 inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro país y que desde 1994 tiene jerarquía superior a las leyes, por haber sido incorporada en el inciso 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional... Por todo lo hasta aquí expuesto, de prosperar mi voto, debe decretarse la inconstitucionalidad y, por lo tanto, la inaplicabilidad en el caso en análisis de la reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.208, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10.” (Del voto de la mayoría) El Tribunal llega a esta conclusión con un voto de mayoría. El voto de minoría en cambio sostiene, tomando como base informes médicos y la limitación de otras legislaciones como la ley española (que se desarrollará mas adelante) que: “Teniendo la convicción, conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de que los jueces pueden decretar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, posición a la que adhiero, pero en este caso en particular considero que tal decisión no es ajustada a derecho, en razón de que el Decreto 2980/10 establece una limitación razonable de las personas entre 30 y 40 años de edad. Dicha reglamentación, a mi entender, no viola en ningún momento lo establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.” (Del voto en disidencia del Dr. Candis)”. En la causa: “B. A. C. y otro c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo” de fecha    (33) Entre 30 y 40 años de edad de la mujer.

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15/02/2011   (34) la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata condenó a la caja de abogados demandada a cumplir con la ley 14.208: “Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo que perseguía el reconocimiento de los gastos irrogados a consecuencia del tratamiento tendiente a paliar la patología que padece -oligospermia severa-, habiéndose aconsejado un tratamiento ICSI de fertilización asistida, por medio del IMSI para ampliar la calidad de los espermatozoides, pues el plexo normativo que rige la vida institucional de la accionada no puede permanecer ajeno al régimen constitucional provincial y nacional que formula principios basales inherentes a la protección de la salud humana, en tanto al crear un sistema asistencial de la salud con cobertura integral , no puede autoproclamarse ajeno a todo el universo de principios constitucionales y supraconstitucionales que rigen la especie (del voto del Dr. Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayoría)”. La condena como se observa incluye la IMSI es decir, la selección de embriones tendiente a mejorar las posibilidad de la técnica. La Cámara condena a la demanda, además, porque originalmente preveía una cobertura de tres intentos y repentinamente redujo los mismos a solo uno: “Si en materia de fertilización asistida el plan integral de la demandada reconocía tres intentos a la época de inclusión del beneficiario en el sistema, su ulterior reducción a un intento, a través de una escueta y lacónica nota sin fundamento normativo, se exhibe como arbitrario, e ilegítimo, ya que se trata de un indebido ejercicio de la potestad reglamentaria, variando el derecho reglamentario vigente, en perjuicio del beneficiario, sin reparar que las mencionadas modificaciones alteran el status quo del beneficiario que ostenta una protección integral de la salud (del voto del Dr. Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayoría)”. Fallo judicial controversial: La Cámara Nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires obliga la implantación de embriones sin acuerdo del varón separado de hecho de su ex esposa La Sala J de la Cámara nacional en lo Civil dictó en la causa: “P. A. c/ S. A. C. s/ Medidas Precautorias (Expte. n° 94282/2008)” con fecha 13/09/2011 un fallo sumamente controversial. Con el voto único de dos de sus jueces la Dra. Marta del Rosario Mattera y la Dra. Beatriz Alicia Verón, que generó una importante discusión en los medios de comunicación y en el ámbito de la doctrina por el cual la Sala ordenó la implantación de un embrión de una pareja que se    (34) Cita: MJ-JU-M-63934-AR | MJJ63934 | MJJ63934.



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encontraba divorciada (y que ya había tenido un hijo en común por la misma técnica mientras estaba conviviendo) contra la voluntad expresa del su ex marido. Los hechos son los siguientes: El 29 de octubre de 2008, la actora (la mujer) inicialmente promueve este proceso como una medida cautelar de protección de persona, a tenor del art. 234 del Código Civil y Comercial Procesal, en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre, motivo por el cual invoca el art. 57 inc. 1 del Código Civil para ejercer su representación. Refiere que se sometió con su marido A. C. S. a un tratamiento de fertilización en virtud de que el matrimonio no podía concebir hijos. Así es como, según manifiesta, concurrieron al centro médico mencionado, donde se les practicó en primer término un tratamiento de inseminación artificial que no dio resultado y luego tres intentos de fecundación “in vitro”, siendo sólo el tercero de éstos el que logró su objetivo ya que de cuatro embriones que le fueron implantados en esa oportunidad uno prosperó y culminó en el nacimiento de su hijo Tomás Christian, el 17 de agosto de 2006. Continúa su relato, indicando que como es habitual en la operación efectuada fueron fecundados varios óvulos, tres de los cuales no fueron implantados por exceder el número científicamente aconsejable, quedando otros dos embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de supervivencia. La actora manifiesta que los cinco embriones están crioconservados, es decir a una temperatura de alrededor de – 200 °C en el IFER, instituto que reviste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o para su donación prenatal a terceros y manifiesta que es su intención continuar con el proceso procreador iniciado, pero su marido, de quien se encuentra separada de hecho se opuso a que se le implantaran los embriones. Dicha decisión impide que el Instituto de Ginecología y Fertilidad proceda al implante por considerar que debe ser consensuado por ambos progenitores. Es entonces, en virtud de la negativa del marido, que requiere por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones. Toma intervención el Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia y asume la representación de las cinco personas por nacer. La sala J decide, mediante una orden cautelar, ordenarle al instituto que se abstenga de cualquier decisión sobre los embriones. El apelante (ex pareja de la actora) peticiona la revocación de la sentencia y propone como solución alternativa frente a su oposición al

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implante, el instituto de la adopción embrionaria. Centra sus críticas en que la sentencia de grado no se ha expedido concreta y claramente acerca de la naturaleza jurídica de los embriones; que no se respetó “su derecho a no ser padre” por lo que existen intereses en pugna y que, por el contrario, se omitió considerar que la actora había dado su consentimiento para la adopción prenatal. En primer lugar, la sala decide tener por suscripto un contrato entre los cónyuges respecto a un supuesto consentimiento informado (decimos supuesto porque la institución arguyo haberlo extraviado y las camaristas lo tuvieron por realizado por los actos propios de las partes), en estos términos: “De la lectura de autos se advierte que las partes firmaron un “contrato”   (35) con el IFER, que implica su consentimiento informado, instrumento que según informa el propio Instituto a fs. 343 no pudo ser adjuntado por haberse extraviado en una mudanza interna de consultorio, razón por la cual agrega a fs. 339/342 un formulario modelo en blanco y la mención del Dr.... expresando que ambos esposos lo firmaron en su presencia. Pese a la ausencia material del contrato, no existe controversia acerca de los términos y alcances del mismo”. Los términos del “contrato”, a la luz del artículo 953   (36) del Código Civil, resulta en nuestra opinión prohibido, y es descripto en estos términos: “En efecto, las partes son contestes en que acordaron, a fs. 341/342 “Programa de Criopreservación de Ovocitos Pronucleados/Embriones Autorización de Congelación”, pto. 5, que ambos determinarían el futuro para cualquiera de los ovocitos pronucleados/embriones que se encuentran congelados y almacenados salvaguardando siempre la preservación de los mismos. Convinieron en que si el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos cónyuges o ante la imposibilidad física de recibir los ovocitos pronucleados/embriones congelados, los ovocitos pronucleados/embriones congelados fueran destinados

   (35) El entrecomillado es del propio fallo.    (36) Art. 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.



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a la donación del/de los mismo/s a una pareja infértil la que será determinada por el IFER (pto. 6 de fs- 342). Pactaron que en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría del consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente, tal como surge del ap. 7 de fs. 442”. Los términos del contrato donde las partes, deciden sobre un embrión, que sería objeto del mismo, es contrario a la ley vigente y a la decisión que la propia Sala J de considerar personas a los embriones. Si es así, ¿Cómo pueden ser considerados válidamente objeto de un contrato? El fallo toma este contrato como si fuera un pagaré, y decide ejecutarlo sin más, pese a que la separación de hecho de ambos padres sin voluntad de unirse es reconocida por ambos, así como la oposición del varón a esta imposición arbitraria: “Es que no sólo pretende negar la naturaleza de los embriones sino que reniega de lo expresamente pactado en el pto. 7 de la Autorización de Criopreservación en cuanto a que para el supuesto de disolución del vínculo, el consentimiento exigido por el IFER sería tramitado ante autoridad competente. Este es precisamente el trámite del presente”. En este punto, el Tribunal decide, como años antes se hizo en el nefasto precedente “Rabinovich”, subrogar la decisión de ambas partes, adultas, capaces y separadas de hecho, como si fuera el caso de una cuota alimentaria incumplida con fundamento expreso en la doctrina de los propios actos aplicable a dicho “contrato”. También el tribunal rechaza la petición del varón de dar en adopción los embriones, dando vuelta el argumento de este a fin de sostener la validez de dicho contrato: “La opción de la adopción prenatal, por otra parte, implica reconocer el carácter de persona humana del embrión”. Si esto es así, volvemos a la pregunta inicial cuya respuesta no puede ser más que negativa. El argumento del fallo judicial para imponer al demandado los términos del contrato, entendemos resulta una aplicación no reglada de un derecho en los términos del artículo 1071 párrafo 2   (37) del Código civil:

   (37) Art. 1071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968).

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“Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación”. La pretendida “voluntad procreacional” esta viciada en los términos del artículo 954   (38) del Código civil pues no se puede imponer una decisión como esta sin consentimiento del obligado y la argumentación de la Sala resulta, en opinión nuestra, una muestra de falta de opciones posibles con la consiguiente derivación de la responsabilidad al justiciable, que se ve obligado a una paternidad no deseada (violentando también los principios de paternidad/ maternidad responsable y planificación familiar de la ley 25.673) constituyendo el fallo la imposición judicial, con todo respeto, de un capricho personal. Imaginemos por ejemplo que fuera a la inversa: Es el varón el que desea hacer efectivo este “contrato” imponiendo a la mujer una maternidad no deseada por el deseo personal de ser padre a pesar de estar separado de hecho. En términos de este fallo,    (38) Art. 954. Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968).



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esta lógica es absolutamente razonable, e igualmente que en este sería un ejercicio abusivo del derecho   (39). A fin de sostener esta decisión, la sala J recurre a una argumentación que como vimos en casos anteriores, es contradictoria con la decisión de validar un contrato sobre una “persona”: “Si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX (ley 340 sancionada el 25/ 09/1869; promulgada el 29/09/1869 y publicada: R.N. 1863/69, pág. 513) cuando evidentemente era impensada la fecundación “in vitro”. El texto se corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas técnicas biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) —desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho” y agrega “Se impone, una interpretación del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales (Banchio, E. en “Código Civil y leyes complementarias”, Dir. A. Bueres, Hammurabi, t. 1; p. 454)”. Creemos que este fallo es un precedente negativo que afecta las garantías legales de las personas, particularmente con una interpretación excesivamente amplia de un derecho, que en este caso merece un tratamiento restrictivo ya que obligar a una persona a asumir la paternidad en las condiciones narradas, es un ejercicio abusivo que impone para toda la vida una paternidad no deseada cuando ni siquiera podría predicarse de ella. uu    (39) Incluso el fallo cita la opinión de Orgaz forzándola a fin de arribar a la conclusión deseada: “Sólo cabe citar la excepción de la opinión de Orgaz, para quien el equívoco de la solución del Código consistiría en asimilar “vida humana” con “persona humana”, siendo que mientras la primera comenzaría con la concepción, la segunda requeriría de una vida “individual y autónoma”, que recién se produciría con el nacimiento (Orgaz, A., “Personas individuales”, 2ª ed., Ed. Assandri, p. 37 y siguientes). La opinión del autor citado puede contestarse con la elemental consideración que el concepto de “persona humana” equivale a la de “ser humano”, cuyo proceso existencial abierto comienza, no con el nacimiento sino con la concepción, terminando con la muerte”.

Capítulo IX Derecho Compar ado Un rápido análisis al derecho comparado nos puede acercar a los modos en que el tema es abordado en otros países, de los que elegiremos España para desarrollar la ley española de fertilización asistida. Los países más permisivos en respecto de las técnicas de procreación humana asistida en Europa son Grecia, España y el Reino Unido que tienen legislaciones específicas para la reproducción humana. En Europa, además de estos, Holanda y Francia permiten la donación de embriones. En Estados Unidos es la pareja quien decide, sin que el estado interfiera. Un resumen de la situación europea actual puede resumirse en el siguiente gráfico: Tabla comparativa de las legislaciones europeas en Reproducción Asistida Tratamiento / país Francia Alemania Austria Italia Inglaterra España

DGP Sí No No Sí Sí Sí

Selección del sexo No No No Sí *

Selección embriones No Sí Sí

Clonación terapéutica No No No No Sí No

*Sólo en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo Tratamiento Donación de Donación / país embriones de semen Francia Sí Sí Alemania No Sí Austria No Italia No No Inglaterra Sí Sí España Sí Sí

Ovodonación Sí No No No Sí Sí

Tratamiento en mujeres solas No No No No Sí Sí

Fuente: vencealainfertilidad.com

Desarrollaremos a continuación la situación legal de la procreación humana asistida en varios países de interés particular, para extendernos en la ley española como se adelanta.

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SUECIA: La primera legislación específica sobre procreación humana asistida fue la ley sueca de Inseminación Artificial del 22 de diciembre de 1985, en la que regula la inseminación homóloga y heteróloga. Allí se exige que la mujer receptora esté casada o tenga una relación estable como si lo estuviere y asimismo establece ciertas características especiales cuando el semen provenga de un hombre distinto del aquél con el que está casada o convive en relación análoga, como lo son el hecho de que el médico elegirá al adecuado donante de semen y que los informes sobre éste se registrarán en un libro especial de memoria clínica que se conservará durante un tiempo no inferior a setenta años. El niño engendrado cuando haya alcanzado la suficiente madurez tendrá derecho a acceder a los informes registrados en dicho libro. ITALIA: La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Italia se encuentra determinada por la ley del 10 de febrero de 2004, la cual orienta la aplicación de las mismas —en concordancia con las disposiciones de los diferentes países— como un método terapéutico de las personas con problemas de de fertilidad, en ese entendido no ha establecido ningún dispositivo que indique expresamente cuándo es que se inicia la vida humana, pero la interpretación sistemática de los artículos 14.1 y 14.2 de dicha norma nos permiten inferir que se asume la postura de la concepción como unión gamética pues, se prohíbe en el primero de ellos la crioconservación y la destrucción de embriones, y en el segundo, se prescribe que no se debe crear un número de embriones superior a la estrictamente necesaria, y en todo caso no se pueden generar más de 3 embriones. Sólo se permite la crioconservación: “Cuando la transferencia de los embriones al útero no resulte posible por causa de fuerza mayor, grave y debidamente documentada relativa la salud de la mujer, que no era previsible al momento de la fecundación, se autoriza la crioconservación de los embriones hasta el momento de la transferencia, que deberá realizarse lo antes posible” (artículo 14.3 de la Ley italiana N° 40). Esto es, si bien se obvia precisar la postura que se adopta, pero a la vez se prohíbe disponer de los embriones, y dado que éstos surgen a partir de la concepción, debe entenderse que es ésta la teoría que se asume   (1).    (1) Fuente: Tesis “Problemas jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”, de Rolando Humberto Canessa Vilcahuamán, Lima, Perú 2008. También se ha tomado de la tesis los informes de Italia, Francia y México.



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La ley italiana es más estricta porque en su artículo 14.1 prohíbe la crioconservación y la destrucción de embriones, y por eso “Las técnicas de producción de embriones (…) no deben crear un número de embriones superior al estrictamente necesario para una única y simultánea transferencia y que en ningún caso debe ser superior a tres”. La ley N° 40 de 2004, en su artículo 13 prohíbe expresamente “cualquier experimentación con embriones humanos”, excepto, la “investigación clínica y experimental con embriones humanos sólo es admisible en la medida en que persiga una finalidad exclusivamente terapéutica y diagnóstica dirigida a la tutela de la salud y del desarrollo del embrión mismo, y siempre que no existan metodologías alternativas”, es decir, se está tutelando su integridad y como ya se indicó anteriormente, se prohíbe la destrucción de embriones. En sentido contrario a las legislaciones nacionales anteriores, el legislador italiano limita el acceso a las técnicas de procreación médicamente asistida de la siguiente forma (artículo 5 de la ley 40): “Cumplido el requisito del artículo 4, inciso 1129, pueden acceder a las técnicas de procreación asistida las parejas compuestas por personas mayores de edad, de sexo diverso, casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil y en las que ambos miembros estén vivos”. Italia prohibió la donación heteróloga de gametos. Entonces, en Italia sólo pueden acceder a las técnicas los convivientes o matrimonios que han acreditado a través de los pertinentes estudios médicos su imposibilidad para procrear, quedando vedada la posibilidad que las personas solas puedan hacer uso de estas técnicas. FRANCIA: El Código Civil francés indica en su artículo 16 — introducido por la ley Nº 94-563 del 29 de julio de 1994— “la ley (…) garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida”; aunque este cuerpo legal evita pronunciarse sobre la postura que asume respecto de este tema. El Código de salud pública tampoco indica que teoría adopta respecto del inicio de la vida humana, aunque en forma similar al caso italiano prescribe que no se deben generar más embriones de los necesarios por lo que puede tomarse en cuenta las mismas contingencias indicadas previamente. El código de salud pública de este país permite que la pareja que aplica la reproducción in vitro puede decidir intentar la fecundación de más de un ovocito y hacer conservar los embriones supernumerarios con el fin de ser utilizados en un plazo de 5 años (artículo 1 152-3 del Código de Salud Pública). También se permite,

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excepcionalmente, que éstos puedan ser utilizados por otra pareja previa autorización judicial. En Francia es la Ley nº 94-654, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal, por la que se modifican determinados preceptos del Código órganos, a las técnicas de reproducción asistida y al diagnóstico prenatal. En ese sentido, en el artículo 16.4 del Código Civil, se prohíbe todo atentado a la integridad de la “especie humana”, en particular, las prácticas eugenésicas tendentes a la organización de la selección de personas y la transformación de los caracteres genéticos con el propósito de modificar la descendencia, sin perjuicio de las investigaciones que tengan por finalidad la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. Por lo tanto, se prohíbe el eugenismo colectivo, y la terapia genética en línea germinal. Con el propósito de mantener la vigencia del principio de respeto al ser humano desde el comienzo de la vida, la utilización de embriones o fetos humanos vivos debe ser limitada a aquellas intervenciones realizadas en su propio interés. En este sentido se dispone que el embrión humano no puede ser concebido ni utilizado para fines comerciales o industriales. No se puede proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con finalidades de investigación o experimentación, quedando prohibida toda práctica realizada sobre el embrión con estas motivaciones. Excepcionalmente, la pareja de la procede el embrión puede consentir por escrito, que se lleven a cabo estudios sobre el embrión. Estos estudios deben perseguir una finalidad médica terapéutica y no pueden suponer un atentado para la integridad del embrión. Francia autorizó la donación heteróloga de gametos aclarándose que “En caso de reproducción asistida con un tercero donante, no podrá establecerse ningún vínculo de filiación entre el donante y el hijo nacido de la procreación”. MEXICO: En este país la Ley General de Salud   (2) (artículo 313.VIII) y el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigación para la salud (artículo 40.III), precisan que se considera como embrión al “producto de la concepción desde la fecundación del óvulo hasta el final de la duodécima semana de gestación”, momento a partir del cual estamos ante un feto. Ahora bien, el Código Civil mexicano indica en su artículo 2.1 que “Persona física es el ser humano desde que nace y    (2) Ley que originalmente fue publicada el 17 de febrero de 1984 pero que ha sufrido constantes modificaciones.



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es viable, hasta que muere; a quien se le atribuye capacidad de goce y de ejercicio; y que desde que es concebido se le tiene por persona para los efectos declarados por la ley”. Es decir, también asume la postura de que el inicio de la vida humana ocurre con la concepción. En México no existe prohibición alguna para la donación heteróloga de ninguno de ambos gametos. Tampoco es posible revelar, en ningún caso, la identidad del donante, como sí es posible en la ley española. ESPAÑA: Finalmente, en España existía una ley anterior que entró en vigor en noviembre de 1988, sobre técnicas de Reproducción Asistida (Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida. B. O. E., 24 de noviembre de 1988, 288: 33373-33378) y otra promulgada en diciembre de ese mismo año, relativa a la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos (Ley 42/1988, de 28 de Diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos). En junio de 1988 se publicó un ordenamiento legal sobre el control del virus del Sida en donantes de semen (Boletín Oficial del Ministerio de Sanidad y Consumo, Abril-Junio 1988, N 22, p. 680. International Digest of Health Legislation 1989; 40(2): 400-401   (3). Como antecedente del actual estado legislativo de la reproducción humana asistida en España, es el llamado “Informe Palacios” (Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación artificial humanas), aprobado por el pleno del Congreso de los Diputados el 10 de Abril de 1986. Dicho informe ha sido la base para la proposición de Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, presentada por el grupo parlamentario socialista y reproducida en su mayoría en la actual legislación. La anterior ley 35/88 receptaba los siguientes derechos: - Se aceptan las técnicas de reproducción asistida en pareja heterosexual casada o no, e indirectamente en mujer sola, y la inseminación asistida post mortem (derecho absoluto a la procreación); - Se acepta la donación y crioconservación de semen y de embriones, no se autoriza la crioconservación de óvulos hasta que no    (3) Fuente: Comentarios a la legislación española sobre Reproducción Asistida de 1988 (M. Vega, J. Vega, P. Martínez Baza) http://www.bioeticaweb.com/ content/view/250/850/.0

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haya suficientes garantías sobre la viabilidad de los óvulos tras su descongelación; - Se defiende el derecho del donante al anonimato, aunque no de forma absoluta, ya que los hijos que nazcan tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad y excepcionalmente, y bajo los términos que contempla la ley, podrá revelarse ésta; - No existen derechos ni deberes del donante respecto al hijo que nazca, siendo padres legales el matrimonio o pareja no casada que solicitó la técnica y consintió en ella; - Se rechaza la maternidad de sustitución (considerando nulos los contratos de subrogación); - Se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana; - En caso de FIV se transferirán al útero el número de preembriones más adecuado para asegurar el embarazo; - Se acepta la experimentación en embriones in vitro viables con fines diagnósticos, terapéuticos o preventivos; in útero con fines diagnósticos y terapéuticos (así como en el caso de fetos dentro o fuera del útero); y con otros fines en embriones no viables y si se demuestra que la experimentación no puede realizarse en modelo animal; - No se mantendrá el desarrollo de embriones in vitro más allá del día 14 tras la fecundación. - Se consideran infracciones muy graves las descritas en el apartado correspondiente. La Ley 42/1988 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos regula estos aspectos, considera embriones “desde el momento en que se implantan establemente en el útero y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante”. Es decir, contempla la donación y utilización de embriones y fetos humanos desde el día 14 que sigue a la fecundación, mientras que estos mismos aspectos referidos a gametos humanos y embriones in vitro o in vivo hasta el día 14 tras la fecundación, se regularán en los términos que establece la anterior ley sobre técnicas de Reproducción Asistida. En el preámbulo de la ley 35/88 se aceptaba el concepto de preembrión, declarando “aproximadamente” el día decimocuarto desde la fecundación como frontera entre la etapa de preembrión y la de



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embrión. Según la ley: “el momento de la implantación (en torno al día 14) es de necesaria valoración biológica, pues anterior a él, el desarrollo embrionario se mueve en la incertidumbre”. Posteriormente, se dictó la ley 14/2006 de fecha 26 de Mayo de 2006 (que es la que actualmente se encuentra en vigencia), que derogó la ley 35/88, estableciendo las siguientes prerrogativas principales, atento a que se trata de una ley compleja y extensa y que se encuentra íntegramente agregada al anexo. El artículo 1 define el objeto de la ley: “a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados”. El artículo 1, punto 2 define el preembrión de la siguiente forma: “A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde” y prohíbe expresamente la clonación humana, con fines reproductivos. No define el concepto de embrión. El artículo 3 desarrolla lo que denomina “condiciones personales” de la aplicación de las técnicas: “Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas. 1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. 2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo.

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3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica. 4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. 5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse. 6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.” El artículo 5 referido a la donación de gametos, establece obligación de la total gratuidad de la misma, estableciendo que se materializará en un contrato gratuito, formal y confidencial y donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar y el número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. La ley también prevé una mirada de género ya que establece que “Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”.



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Respecto a la filiación de los hijos/as nacidos mediante estás técnicas la ley establece que se regularán por las leyes civiles. Se establece que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. La ley prohíbe terminantemente la maternidad subrogada (o como muchas veces se la denomina alquiler de vientre) afirmando que “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (el artículo 10 lo denomina maternidad por sustitución). La ley autoriza expresamente la criopreservación tanto de semen como de ovocitos, pero determina que los preembriones no utilizados puedan ser criopreservados y establece cuatro distintos destinos posibles de estos preembriones: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. El artículo 12 de la ley autoriza el diagnóstico preimplantacional (DGP) para detección de enfermedades hereditarias graves o con alteraciones que comprometan la viabilidad del preembrión aclarando que “cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso”. El artículo 20 crea una Comisión Nacional de Reproducción Asistida, que será un “órgano colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en esta materia, así como a la elaboración de criterios funcionales y estructurales de

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los centros y servicios donde aquéllas se realizan.” Crea además un Registro Nacional de Donantes y un Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproducción asistida. En los últimos artículos la ley establece una serie de infracciones y sanciones a la ley ante incumplimientos de la misma. Esta ley española trae una disposición adicional quinta muy interesante que cumple con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, ya que España adhirió a la misma   (4) que establece derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad. La misma dice:”Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con discapacidad. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad en el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarán a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades”. Pese a estar vigente en nuestro país esta Convención, el proyecto de ley que hoy se discute en el Congreso nacional ninguna indicación establece en este sentido. Finalmente, el anexo establece cuales son las técnicas que cubre la ley: A) Técnicas de reproducción asistida 1. Inseminación artificial. 2. Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones. 3. Transferencia intratubárica de gametos. B) Procedimientos diagnósticos Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales hasta la fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partir del cual se deberá interrumpir la prueba.    (4) Argentina adhirió por la ley 26.378 de Mayo de 2008.



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Esta ley, pese a su extensión y complejidad, aborda casi todos los temas que giran alrededor de la procreación humana asistida, y que, como surge de los primeros capítulo, también son temas pendientes de resolver en nuestro país   (5). La lectura de la ley española nos permite extraer algunas conclusiones que pueden ser de utilidad al momento de discutir los proyectos argentinos: 1) La ley que debe abordar no solo cuestiones relacionadas con la Procreación Humana Asistida, sino que obliga a revisar y adecuar la normativa, sobre todo civil, relacionada con el parentesco, los derechos sucesorios, el carácter de persona, los derechos y obligaciones, etc.; 2) Debe debatirse la misma con un criterio científico y no confesional, ya que la ley regula técnicas médicas. Esto no excluye la necesidad de tratar aspectos éticos que no son ajenos a la humanidad; c) Para lograr una ley tan compleja y completa es necesario un debate amplio a fin de poder discutir algunos de los temas que ha costado tanto abordar a la jurisprudencia local, sobre todo la de Mar del Plata. Patentes sobre invenciones biotecnológicas y embriones humanos; reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea intervino en un caso donde se disputaban patentes de invenciones biotecnológicas sobre embriones humanos en la que sostuvo que los embriones humanos están excluidos de la posibilidad de patentamiento “sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen”. El Tribunal describe los hechos de la causa en esta forma: La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (DO L 213, p. 13; en lo sucesivo, ‘Directiva’). Dicha petición se presentó en el marco de un procedimiento de anulación, iniciado por Greenpeace eV, de la patente alemana de la que es titular el Sr. Brüstle, relativa a células progenitoras neuronales, a sus procedimientos de producción a partir de células madre embrionarias y a su utilización con fines terapéuticos. El Sr. Brüstle es titular de una patente alemana, registrada el 19 de diciembre de 1997, que se refiere a células progenitoras neuronales aisladas y depuradas, a su procedimiento de producción a partir de

   (5) Más adelante nos referiremos al proyecto de reforma del Código Civil argentino.

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células madre embrionarias y a la utilización de las células progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurológicas. En el folleto de la patente registrada por el Sr. Brüstle, se indica que el trasplante de células cerebrales al sistema nervioso constituye un método prometedor de tratamiento de numerosas enfermedades neurológicas. Ya se han realizado las primeras aplicaciones clínicas, en particular en pacientes afectados por la enfermedad de Parkinson. Con el fin de tratar dichos trastornos neurológicos, es necesario trasplantar células progenitoras inmaduras, que todavía puedan evolucionar. Pues bien, este tipo de células sólo existe, principalmente, durante la fase de desarrollo del cerebro. Recurrir a tejidos cerebrales de embriones humanos plantea importantes problemas éticos y no permite responder a las necesidades de células progenitoras que se requieren para que el tratamiento por terapia celular sea accesible al público. En cambio, según dicho folleto, las células madre embrionarias abren nuevas perspectivas de producción de células destinadas al trasplante. Como células pluripotenciales, pueden diferenciarse en todo tipo de células y de tejidos, y conservarse durante varias fases en este estado de pluripotencia y proliferar. En tales circunstancias, la patente controvertida tiene por objeto resolver el problema técnico de una producción en cantidad prácticamente ilimitada de células progenitoras aisladas y depuradas con propiedades neurológicas o gliales obtenidas a partir de células madre embrionarias. A petición de Greenpeace eV, el Bundespatentgericht (Tribunal federal de patentes), basándose en el artículo 22, apartado 1, de la PatG, declaró la nulidad de la patente controvertida, en la medida en que ésta se refiere a células progenitoras obtenidas a partir de células madre embrionarias humanas y a los procedimientos de producción de dichas células progenitoras. El demandado recurrió esta resolución ante el Bundesgerichtshof. El Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia Europea las siguientes cuestiones prejudiciales: ‘1) ¿Qué debe entenderse por “embriones humanos” en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva […]? a) ¿Están comprendidos todos los estadios de desarrollo de la vida humana desde la fecundación del óvulo o deben cumplirse requisitos adicionales, como por ejemplo alcanzar un determinado estadio de desarrollo?



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b) ¿Están comprendidos también los siguientes organismos: – óvulos humanos no fecundados a los que ha sido trasplantado el núcleo de una célula humana madura; – óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose? c) ¿Están comprendidas también las células madre obtenidas a partir de embriones humanos en el estadio de blastocisto? 2) ¿Qué debe entenderse por “utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales”? ¿Entra en ese concepto toda explotación comercial en el sentido del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, especialmente la utilización con fines de investigación científica? 3) ¿Está excluida de la patentabilidad, con arreglo al artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva […], una información técnica también cuando la utilización de embriones humanos no constituye en sí la información técnica reivindicada con la patente, sino un requisito necesario para la aplicación de esa información: – porque la patente se refiere a un producto cuya elaboración exige la previa destrucción de embriones humanos, – o porque la patente se refiere a un procedimiento para el que es necesario dicho producto como materia prima?’ Estas cuestiones prejudiciales fueron el motivo por el cual el Tribunal de Justicia Europeo debió expedirse en esta sentencia. La Gran Sala del Tribunal Europeo, integrada por varios magistrados y funcionarios, brindó una definición de embrión humano y afirmó que la imposibilidad de patentar procedimientos que impliquen el uso de embriones humano incluye también los usos con fines de investigación científica. No es patentable una invención “cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen”   (6). El caso se inició a partir    (6) Aquí el Tribunal aclara que “Pues bien, la falta de una definición uniforme del concepto de embrión humano crearía el riesgo de que los autores de determinadas invenciones biotecnológicas se vieran tentados de solicitar una patente en los Estados miembros que tengan la concepción más estricta del

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de la petición prejudicial que formuló el Bundesgerichtshot, o sea el Tribunal Federal Supremo de Alemania, en el marco de un caso entre un particular y Greenpeace. La organización Greenpeace había pedido a la Justicia alemana la anulación de una patente, de titularidad del hombre demandado, relativa a células progenitoras neuronales, a sus procedimientos de producción a partir de células madre embrionarias y a su utilización con fines terapéuticos. Entre tanto, el Tribunal de Patentes de Alemania admitió la petición de Greenpeace y declaró nula la patente del particular. Entonces, el demandado acudió ante el Tribunal Supremo de su país, y fue en esta instancia en la que el caso pasó al Tribunal Superior de la UE. Concretamente, el Tribunal Supremo de Alemania le solicitó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dictara una resolución interpretando el artículo 6, apartado 2, letra c, de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. El Tribunal Superior Europeo interpretó que los procedimientos patentados por el ciudadano alemán implicaban el trasplante de “células progenitoras inmaduras, que todavía pueden evolucionar” y que ese tipo de células “sólo existe, principalmente, durante la fase de desarrollo del cerebro” agregando que “Recurrir a tejidos cerebrales de embriones humanos plantea importantes problemas éticos y no permite responder a las necesidades de células progenitoras que se requieren para que el tratamiento por terapia celular sea accesible al público”, afirmó el Tribunal Superior Europeo. Sobre el tema de los embriones, el Tribunal de la UE sostuvo que era muy difícil definir qué se entiende por embrión humano   (7). De concepto de embrión humano y sean, por consiguiente, los más permisivos en lo que atañe a las posibilidades de patentar, debido a que la patentabilidad de dichas invenciones estaría excluida en los demás Estados miembros. Tal situación menoscabaría el buen funcionamiento del mercado interior, que es la finalidad de la Directiva”.    (7) El Tribunal es conciente de la dificultad de definir lo que es embrión dada la diversidad de los países miembros y por ello, emite previamente la siguiente aclaración: “En lo que respecta al sentido que deba darse al concepto de ‘embrión humano’, contemplado en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva, procede señalar que, si bien la definición del embrión humano es una materia de alcance social muy sensible en numerosos Estados miembros, caracterizada por las múltiples tradiciones y sistemas de valores de éstos, el Tribunal de Justicia, a consecuencia de la presente remisión prejudicial, no ha de abordar cuestiones de naturaleza médica o ética, sino que debe limitarse a una interpretación jurídica de las disposiciones pertinentes de la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2008, Mayr, C 506/06, Rec. p. I 1017, apartado 38).



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todos modos, brindó la siguiente definición de embrión humano: “todo óvulo humano, a partir de la fecundación deberá considerarse como embrión humano, en el sentido y a los efectos de la aplicación del artículo 6, apartado 2, letra c, de la Directiva”. “La fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano”, enfatizó luego la Corte Europea y agregó que también es un embrión humano el “óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura” y el “óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis”. Esta definición que sin dudas traerá polémicas, y el tribunal es consciente de ello cuando advierte que “Aunque en puridad estos organismos no hayan sido objeto de fecundación, cabe considerar, tal como se desprende de las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, que por efecto de la técnica utilizada para obtenerlos, son aptos para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano, de la misma manera que el embrión creado por fecundación de un óvulo” estimando además distintas competencia según el caso: “Por lo que se refiere a las células madre obtenidas a partir de un embrión humano en el estadio de blastocisto, corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si son aptas para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano y si, por consiguiente, quedan incluidas en el concepto de ‘embrión humano’ en el sentido y a los efectos de la aplicación del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva.” En consecuencia, la definición de embrión humano que el Tribunal Europeo toma a los efectos del patentamiento, ya que no ha sido aplicado en una caso de fertilización asistida, es la siguiente: “Constituye un ‘embrión humano’ en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis.” Luego de presentar la definición que citamos, el Tribunal Superior de la Unión Europea aseveró que los embriones humanos están excluidos de la posibilidad de patentamiento, no sólo en casos de uso con fines industriales o comerciales, sino también cuando se los utiliza “con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil”.

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Finalmente concluyó que la Directiva en discusión en el caso “excluye la patentabilidad de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos”. La parte resolutiva final de la sentencia establece: “1) El artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, debe interpretarse en el sentido de que: – Constituye un ‘embrión humano’ todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis. – Corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si una célula madre obtenida a partir de un embrión humano en el estadio de blastocisto constituye un ‘embrión humano’ en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44. 2) La exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 también se refiere a la utilización con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil. 3) El artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 excluye la patentabilidad de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos”. uu

Capítulo X FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO 10.1. CAMARAS DE APELACIONES 10.1.1. Mar del Plata Expte. N° 11.578 - “... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo” – CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA – 29/12/2008 Hechos: Los actores solicitan una técnica de Fertilización asistida con selección de un embrión que resulte histocompatible con su hermano enfermo de enfermedad granulomatosis crónica, una enfermedad discapacitante, mediante la técnica de diagnóstico preimplantatorio. Destino de los embriones no utilizados en las técnicas de fertilización asistida. Nombramiento de Tutor de embriones. Se dictamina la obligación de otorgar la cobertura reclamada. En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N ° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan José Comparato. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N. El Dr. Tazza dijo: I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta. por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Público de la Nación; todos ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.

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En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente diferentes a las que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del C.P.C.C.N.), en razón a la especial naturaleza y a las características distintivas que hacen a esta acción de raigambre constitucional (art. 43 de la C.N.). Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener “la individualización, en lo posible, del autor, del acto y omisión impugnados” (el remarcado me pertenece). Quiere decir con estos, que tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsérvese que “la ley federal (…) no () impone al Juez la averiguación de la identidad del autor del acto cuestionado” (Sagüés, Néstor P.; “Derecho Procesal Constitucional, T° 3, Acción de Amparo”, E d. Astrea, Bs. As., 1995, págs. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observación en torno a la cuestión aquí analizada. En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como demandada en el capitulo referente al “Objeto” (fs. 68) del escrito inicial del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA como la OAM están obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno, el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.), oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y —si bien menciona circunstancialmente que no fue demandada a fs. 135— no desarrolla ningún argumento defensivo en base a ello, ni cuestionó su citación a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.). Por lo expuesto, el particular régimen establecido por la ley aplicable, la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se



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encuentra el proceso sin que la cuestión se haya debatido, propongo al Acuerdo mantener la intervención de la OAM como parte en la presente contienda. Adentrándome, ahora sí, al análisis de la cuestión de fondo, observo que en dicha sentencia, el a quo acoge íntegramente la acción de amparo promovida por … y … en nombre y representación de su hijo menor discapacitado … contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a través del sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica y que dicho embrión sea histoidéntico a su hijo …, para intentar su cura vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiera en el futuro, según la pertinente indicación médica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el niño …, ello en los términos y condiciones determinadas por el médico tratante. Asimismo, el sentenciante determina que –habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro, deberá asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente; y deja al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual. Finalmente, impone las costas del proceso en el orden causado. Los agravios vertidos por O.A.M. son los siguientes: a) más allá de la plausibilidad del reclamo, a O.A.M. no le corresponde cubrir las prestaciones solicitadas, porque es una mutual (no una obra social ni una empresa de medicina prepaga), por lo que la cobertura debe ser brindada por el Estado. Como sustento de su argumentación, la apelante cita al art. 1 de la ley 24.754, así como algunos precedentes jurisprudenciales; b) no existe acto arbitrario de la O.A.M., porque sus afiliados conocen de antemano cuáles son las prestaciones cubiertas, y estamos ante servicios de salud no contemplados en ellas. En relación a este agravio, la apelante agrega que si el Poder Judicial la manda a cubrir prestaciones que no debe, se verá obligada a aumentar las cuotas a sus afiliados, que presumiblemente saldrían del sistema mutual, privando a su vez de ingresos a la entidad, que finalizaría cerrando sus puertas. Finalmente, entonces, solicita a este

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Tribunal que se revoque la sentencia y se rechace la acción de amparo, con costas a la parte actora. Luego del traslado de fs. 272, los agravios no fueron contestados en legal tiempo (ver fs. 284). Por su parte, I.O.M.A. se agravia, en primer lugar, porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. El recurrente indica que ello es inconstitucional y también contrario a los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. Asimismo, destaca que el art. 41 del decreto 7881/84 establece que el I.O.M.A. no debe reconocer honorarios por tratamientos que se hallen en estado experimental; y que precisamente estamos ante dicha situación, porque ello se desprende de la bibliografía especializada y de diversos informes colectados en autos. También expresa que debió valorarse otra alternativa terapéutica, en especial la posibilidad de obtener células progenitoras hematopoyéticas mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392 y la Resolución 309/07. Posteriormente, el apelante asegura que ninguna de las normas invocadas por el sentenciante conlleva al reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal; y que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Asimismo, el recurrente expresa que la acción de amparo no es procedente porque, a la luz de todo lo expresado, no existe ilegitimidad manifiesta en los actos del I.O.M.A. Finalmente, luego de hacer reserva del caso federal, solicita la revocación de la sentencia de conformidad a los agravios vertidos. Corrido el traslado del recurso a fs. 272vta., el mismo no es contestado. Por último, el recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación objeta la imposición de costas que efectuó el a quo, y solicita que se aplique el principio general en la materia, previsto en el art. 14 de la ley 16.986. Luego del traslado de este último recurso (fs. 284), tampoco es contestado. Con el llamado de autos para sentencia de fs. 296vta. está la causa en condiciones de ser resuelta.



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II. En primer lugar analizaré el recurso interpuesto por la O.A.M. Me dedicaré en primer término a determinar si las obligaciones de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga son aplicables a la mutual demandada. Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su carácter trascendente— su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud. El art. 1 de la ley 23.660 establece “Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley: (…) h) Toda otra entidad creada o a crearse que (…) tenga como fin lo establecido por la presente ley”. A simple vista la norma tiene una redacción genérica que permite considerar a la entidad demandada como obligada, sin embargo, el mismo carácter genérico de la disposición deja flancos susceptibles de interpretaciones dispares. Por ello, considero que el camino para resolver la cuestión planteada no debe agotarse en la disposición citada. La ley 24.754 determina que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. Entonces, si la accionada fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga (o asimilada a ella por vía de la analogía), debería ser condenada en autos a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes referidas. La entidad apelante, en oportunidad de expresar agravios, se consideró excluida del régimen de la ley 24.754. Su argumento se basó en que la misma es una mutual que no forma parte del sistema de Agentes del Seguro de Salud. Sin embargo, es necesario reflexionar al respecto. Es que el sistema generado por la mutual accionada la acerca a la naturaleza privada más que a la pública, ya que la afiliación al sistema de salud que ofrece no

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es obligatoria. Es más, el Reglamento de la O.A.M. y sus Anexos cuyas copias figuran a fs. 125/130 de esta causa, no constituyen un obstáculo o impedimento para equiparar a dicha entidad con una de aquellas que pertenecen al denominado “de medicina prepaga”. Respecto de la medicina prepaga, y comparándola con las obras sociales, se ha dicho que cambia radicalmente el modo con que se financia el sistema, ya que se nutre únicamente de la cuota que paga el asociado (Stein, Enrique; “La pertenencia al sistema de medicina prepaga”, LA LEY, 1999-B, 938). Asimismo, “el derecho a la salud responde a un interés general, por lo tanto la prestación de los servicios por parte de la empresa de medicina prepaga no puede ser visto como un mero negocio (…) la prestación del servicio (…) debe ser integral” (Stein, ob. cit., pág. 940). Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa —o en nuestro caso una entidad— que se compromete a dar asistencia médica; b) la obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el beneficiario; y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiación (ver JA 80° Aniversario, 1998-452). El mismo autor, refiriéndose a la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga, expresa: “Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen por qué diferir por la circunstancia de ser suministradas por las ‘obras sociales’ sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas”. Y culmina acentuando que la diferencia sustancial entre la “obra social” y la entidad de medicina prepaga, es que la primera tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliación voluntaria (contractual) de sus beneficiarios. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarse entonces si O.A.M. brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que la accionada se compromete a brindar servicios médicos, la afiliación a ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere. Por lo tanto, concluyo que está incluida dentro del régimen determinado en la ley 24.754. En la misma línea de pensamiento se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4°, ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica,



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aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento (Cámara Nacional Civil, sala A, 14/04/03, “S. de B. A. R. M. c/ Omint S.A.”. En igual sentido, sala E, 21/12/99, “R. R., F. M. c/ Centro Gallego de Bs. As. s/ amparo”, ED, 188-345; 204-168). Entonces, por imperio de lo dispuesto por la ley 24.754 la mutual accionada —prestadora de servicios de salud— se encuentra obligada a cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 16/09/05, “Sarmantano, Carolina V. c/ Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, LL Gran Cuyo 2006- 378 - DJ, 2006-3-29). En definitiva, es por lo expuesto anteriormente que considero que la mutual demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por la parte actora, por lo cual propongo al Acuerdo el rechazo del agravio analizado. Teniendo en cuenta lo anterior, es obvio que también debe rechazarse el agravio referido a la supuesta falta de arbitrariedad en la conducta de la accionada, pues la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación brindada a la normativa vigente, guiada por el derecho a la salud implicado, con reconocimiento constitucional. Por otra parte, la apelante recordó en su expresión de agravios que debido al carácter de mutual que presenta, si se destinaran los fondos al pago de una práctica no convenida, se deberían retirar fondos destinados al pago de prestaciones que sí fueron convenidas, lo que determinaría la suspensión de los servicios de salud que brinda la mutual con el consecuente perjuicio para todos los restantes afiliados, el abandono del sistema por parte de éstos, y el posible cierre de la entidad. En relación con este tópico, observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fáctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompañado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la mutual afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría de manera irremediable la interrupción de los servicios de salud. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad económica para hacer frente a la prestación reclamada por la parte actora. Además, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos traídos a su estudio, no pudiendo fallar según las proyecciones hipotéticas

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que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos “Torre, Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo”, registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias). Es en virtud de lo expuesto que entiendo que debe rechazarse también el agravio tratado. Por todo ello, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto por la O.A.M. III. A continuación me ocuparé del recurso interpuesto por el I.O.M.A. Uno de los argumentos principales del recurso se apoya en que el tratamiento solicitado es experimental, que en autos obran informes que avalan lo dicho, y que el sentenciante sólo fundó la procedencia del tratamiento en la opinión del Comité Interdisciplinario de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Sin embargo, varios son los elementos probatorios que avalan la procedencia del tratamiento. Así, a fs. 8 obra un certificado suscripto por dos médicos (Dra. Zelazko y Dr. Rosenzweig) pertenecientes al Hospital de Pediatría Juan P. Garrahan, donde puede leerse: “El trasplante de precursores hematopoyéticos es una opción terapéutica válida y curativa para la EGC (…) Existe consenso en que las fuentes de precursores hematopoyéticos histoidénticos relacionados (familiares del receptor) representan la primera opción al momento de elegir donantes para este tratamiento”. Por su parte, el Dr. Roberto Santoro, en su declaración de fs. 114 y vta., se refiere al tratamiento curativo y sintetiza sus pasos como si no existiera otro, sin hacer ningún reparo al mismo, e incluso manifiesta que de las distintas variantes de la afección que padece el menor, estamos ante la peor, por lo cual es obvio que el tratamiento curativo es oportuno. A fs. 170 obra el informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P., el que expresa: “(…) La técnica de diagnóstico preimplantatorio propuesta está hoy científicamente avalada. Desde el punto de vista ético, no se está pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendría posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin daño para el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia bioética es que tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos (…) En cuanto a la negativa de la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente (…) consideramos que la salud es un derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no puede ser tratado como una mercancía de costo-beneficio económico”. A



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fs. 188 consta que el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas es una práctica consolidada para casos específicos en el Hospital Garrahan, aunque a fs. 187 también se aclara que se trata de un procedimiento poco frecuente. Esto último es lógico, pues la enfermedad que se intenta curar también es infrecuente (en el mismo informe de fs. 187 ello consta, en su parte final). A fs. 190 el informe del Dr. Ricardo Russo, en el que el citado profesional (reumatólogo pediatra) del Hospital Garrahan expresa que la factibilidad del tratamiento debe ser evaluado por los especialistas de trasplante de médula ósea, y que el trasplante de precursores de células hematopoyéticas de donante relacionado histoidéntico es un método curativo no experimental. Ante los indicados elementos probatorios, no considero atendible el agravio en análisis. Por otra parte, ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia médica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones éticas, e incluso jurídicas, ya que el derecho va “detrás” de los acontecimientos porque su evolución es más lenta, generándose incluso preocupantes “lagunas de la ley” que permiten variadas interpretaciones para la solución de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, la citada Convención, en su art. 3.1, expresa: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Por ello, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio analizado. El recurrente manifiesta que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Es evidente que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial, por lo que el referido agravio debe rechazarse. En otro de sus agravios, el apelante manifiesta que no existe consagración legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal. Ante ello, cabe acotar —en primer término— que no estamos ante un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar o a la paternidad, sino ante

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un procedimiento que tiene por fin —además de la paternidad— curar a un niño gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y no controvertida por el recurrente. Es relevante, entonces, recordar que nuestro máximo Tribunal ha manifestado: “(…) ha quedado en claro no sólo el plano constitucional en que sitúa el asunto sino, también, la índole de obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condición de garante primario del sistema de salud (…) considero que no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad (…) constituye una política pública en nuestro país; y, en segundo, que lo decidido compromete el ‘interés superior’ de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño (…) A este respecto, conviene recordar que (…) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda (…) No es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Dirección General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Aérea, situado, finalmente, en órbita del Ministerio de Defensa de la Nación; es decir, del Poder Ejecutivo Nacional (…)” (CSJN, 8/6/2004, “Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina – Dirección General de Bienestar Personal Fuerza Aérea s/ Amparo”). Merece también especial mención el fallo dictado por la CNFed. Civ. y Com., sala I, el 13/12/2005, en autos “S., D. S. c/ Instituto Obra Social del Ejército” (publicado en LA LEY del 30/6/2006, con comentario favorable de Rosales, Pablo O., “Cuando los jueces aplican el derecho con creatividad”, págs. 3 a 7), que estableció: “La obra social del ejército debe brindar cobertura integral para paliar la discapacidad sufrida por un hijo menor de un afiliado, pues, un ente situado en la órbita del Poder Ejecutivo de la Nación no puede dejar de lado la obligación de brindar atención y asistencia integral a la discapacidad que brindan las leyes 22.431, 24.901 (…), en tanto resulta obligación impostergable de la autoridad pública emprender acciones positivas dirigidas a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación (…) Debe condenarse a la obra social del ejército accionada a brindar cobertura integral al hijo menor de un afiliado que presenta problemas de discapacidad, pues, a pesar de no estar expresamente incluida en el régimen de la ley 23.660, se halla compelida a cumplir los requisitos mínimos que la ley 24.901 (…) impone a las obras sociales que integran el sistema de salud en beneficio de todas las personas con discapacidad, posean o no cobertura social”. Avalado por la discapacidad del niño cuya cura se propicia, su situación desventajosa, su alto nivel de vulnerabilidad y la necesidad del tratamiento peticionado, comparto los criterios jurisprudenciales vertidos y propongo



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el rechazo del agravio analizado, ya que de todo lo anteriormente expuesto se deduce la ilegitimidad de su accionar, conforme lo que he sostenido en los considerandos precedentes. Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización autorizada por el a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de los demandados. En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones. A modo de ejemplo vale citar similares procedimientos que se han empleado en Colombia con motivo de una enfermedad llamada Anemia de Fanconi, y en Gran Bretaña en el año 2004 cuando la Cámara de los Lores autorizara esta práctica por otra enfermedad de parecidas características (ver Zambrizzi, Eduardo, “La cultura de la muerte”, LA LEY del 4-7-2008). Y no se trata de crear con ello una subcategoría de ser humanos esencialmente destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que además de la propia finalidad que tendrá por el sólo hecho de venir a este mundo se le sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano. Es en virtud de todo lo antes expuesto que a mi juicio los agravios vinculados con las cuestiones aquí debatidas y mencionadas anteriormente no pueden tener acogida favorable debiéndose, en consecuencia, confirmar en este aspecto el decisorio recurrido.

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IV. Resta aún el análisis de una cuestión fundamental. I.O.M.A. se agravia porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. El recurrente destaca que ello es inconstitucional y también contrario a los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. Más allá de constituir ello un asunto que no guarda un interés directo y concreto con las pretensiones que puede válidamente ostentar el Instituto, lo cierto es que la cuestión amerita su tratamiento por parte del Poder Judicial ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar comprometido el destino de embriones humanos. Como bien se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la decisión a adoptarse en torno a ello “desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer el orden público”. (Ver Arias de Ronchietto, Catalina. “Procreación humana asistida. Estamos generando huérfanos?”, cit. por Eduardo Zambrizzi, “La cultura de la muerte” en LA LEY 4-7-2008). En tal sentido, el ya referido informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P. alertó sobre la cuestión, pero no por ello descartó la procedencia del reclamo del amparista ni desaconsejó el tratamiento en cuestión. En este orden de ideas, expresó que —tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones restantes— debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos. La sentencia recurrida, en su punto resolutorio segundo, determina en su parte pertinente: “(…) Se deja al criterio deontológico del profesional tratante del amparista, y el oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual”. De este modo, un tema tan delicado como el respeto a los Derechos Humanos de los embriones queda librado al criterio consensuado del profesional tratante y los padres, lo cual aparece como improcedente de frente al abordaje de temas vinculados con el orden público y con el destino que corresponde otorgar a los embriones sobrantes del procedimiento aquí autorizado. Por lo tanto, y sin que ello implique revocar el punto I) de la resolución apelada, propiciaré modificar el punto II), y suplantarlo por otro que se sugerirá al Acuerdo, teniendo como base las consideraciones siguientes. a). En primer lugar debo aclarar que, si bien no es motivo expreso de agravio, juzgo oportuno señalar que lo aquí decidido no importa de modo alguno compartir las manifestaciones vertidas por el sentenciante respec-



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to de la protección penal del feto y del comienzo de dicha protección (fs. 224 y vta.). Tales manifestaciones son respetadas en tanto se trata de opiniones personales del juzgador, pero considero que las mismas no son avaladas por el plexo normativo constitucional vigente. En efecto, las referencias ya expuestas respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos —entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional—, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente “Saguir y Dib” estableció que el derecho a la vida “es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición. Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica. Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles —frente al vacío legislativo— un status que sea acorde con ello. Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente “Rabinovich” de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LA LEY 2001-C-824) y la de Alemania —por citar sólo alguna de ellas— con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de investigación. Se señala —en términos generales— que “los derechos

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humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”, JA 1994-IV- 735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sarsfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que “Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2). Entonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino. Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en consonancia con lo expuesto señalara que “Vélez receptó en este punto la solución adoptada en el Esbozo de Freitas...y al referirse a la concepción buscó la protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario.” Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Código Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos “desde la concepción de éstos”, hasta pasar por el



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art. 4 ° inc. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida “a partir del momento de la concepción”, y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica” (Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, “Rabinobich”, LA LEY 2001-C, 824). En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida   (1). Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de derecho. Así entre otros —por citar arbitrariamente algunos—, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LA LEY, 1978-C, 993), César Asteguieta (ED, 117-421), Roberto Andorno (ED, 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en “Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (“Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Varela (ED, 163-972) y Rodolfo Barra (LA LEY 1996-D, 1271). Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico —natural o artificial— en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley online). b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o —dicho en otros términos—, a determinar cuál es el momento de

   (1) Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P., Revista de derecho Penal. Delitos contra las personas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pág. 41 y sgtes.

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la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional. No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello. Así, hay destacados autores que sostienen la “teoría de la fecundación”, fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de la penetración del óvulo por el espermatozoide, también llamado “cigoto”, contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos masculino y femenino, que ya le otorgan una composición genética única. Por ello se dice que nos encontramos frente a una persona en acto. Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino. La célula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional. Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión de los pronúcleos de ambas cédulas, procedimiento conocido con el nombre de singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose así una nueva cédula (cigoto), con su nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, La Ley, Supl. Actualidad, 7-8-2003). Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello, además, una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría —esta circunstancia— la verdadera instancia diferenciadora.



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De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar —como lo hiciera la Cámara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado—, que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”. Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed. ya citado). Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión —como tal— debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo. En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano. Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características

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humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno. c). Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana. Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia   (2). En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción. Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción. Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.    (2) En tal sentido concordante, ver los trabajos de Eduardo Zambrizzi ya citado,; Adriana Krasnow, “El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida”, LA LEY, 20-11-2007; Marcos Córdoba, “Derechos de las personas humanas no nacidas”, LA LEY, 12-9-2008; Florencia Nallar, “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al instituto de Adopción”, La Ley On Line; Rodolfo Murillas, “Delitos relativos a la manipulación genética. Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación”, ADLA LXVI-C, 3541; Jorge Gorini, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, Sup. Ac. LA LEY, 7-8-2003; Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LA LEY, 1993-D, 1103, y las profusas citas contenidas en dichos trabajos.



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Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid “si admitimos la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados en una segunda transferencia…ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano” (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A., “Biogenética, filiación y delito”, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LA LEY 1993-D,1103), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora. Es así que inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estaría condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, “El derecho a la vida. Cuándo comienza?”, ED, 131-904, cit. ídem. anterior). Lamentablemente —por el momento—no son muchas las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la especie para el objetivo emprendido. Cabe destacar —siguiendo a Nallar en la obra antes citada— que países como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia de esta mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco años. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la destrucción de los embriones supernumerarios. Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano. Aún más. Si bien por ahora, como dice Colautti    (3), por ahora no existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe    (3) Colautti, Carlos, ob. cit., LA LEY, 1997-E-1452.

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de todos modos dejarse asentada su expresa prohibición —al menos— en el caso sub-examine. Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación, elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”, con la salvedad efectuada por nuestro país. Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta prohibición en tal sentido. Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debería aceptarlos o autorizar las disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal, perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada). Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso.



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Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte. Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido está representado por la autoridad que debería sufragar los gastos que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente. En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., entre otros). En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos. Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservación de embriones a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de

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presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo. V. Resta —finalmente— analizar el recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación, referido a la imposición de las costas del proceso. Si bien es cierto que en esta materia el principio general aplicable es que las costas deben cargarse a la parte vencida, también es incuestionable que el régimen legal permite al juez “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad a litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (2da. parte del art. 68 CPCCN, aplicable en virtud del art. 17 de la ley 16.986). La fundamentación de la imposición de las costas en el orden causado que el a quo lleva a cabo en su sentencia luce a fs. 227. Por lo tanto, resta valorar si las causas invocadas por el sentenciante justifican su decisión. Luego del análisis de la totalidad del expediente, e incluso de los recursos anteriormente resueltos, no me cabe duda acerca del acierto del fallo recurrido. En efecto, el tratamiento solicitado es novedoso en la ciencia médica, pues su implementación es reciente. Desde el multidisciplinario campo bioético, la cuestión origina numerosos debates, por varias razones. En efecto, tanto desde el punto de vista de la fertilización asistida y el destino de los embriones sobrantes, como desde el hecho de generar un nuevo ser con el principal objetivo de servir como medio de cura para otro (lo que, viendo al ser humano como un “fin en sí mismo”, puede generar diversas opiniones y cuestionamientos), el tema abordado resulta delicado. Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es evidente que todas las partes pudieron creerse con derecho a litigar, pues normas de diversa naturaleza parecen avalar sus diferentes posturas (aunque, en realidad, la jerarquía de unas triunfa sobre otras), y los reparos que desde la medicina, la genética y la bioética pueden hacerse tienen consecuencias en el análisis jurídico de la situación, lo que genera dudas razonables en los justiciables. Por lo tanto, propongo el rechazo del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación. Además, y por los mismos fundamentos, propongo que las costas de Alzada de todos los recursos analizados se impongan en el orden causado (art. 68, 2da. parte, CPCCN, art. 17 ley 16.986).



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VI. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas y los precedentes judiciales apuntados a lo largo de los considerandos, propongo al Acuerdo: 1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs. 228), y suplantarlo por el siguiente: “II) Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar —conjuntamente con el tutor que sea designado— a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada. 2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente; 3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y agravio.

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4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el orden causado (arts. 68, 2da. parte CPCCN, art. 17 ley 16.986) Tal es mi voto. El Dr. Ferro dijo: Que comenzando este voto y como primera medida debo destacar, que en esta acción de amparo ha sido condenada la OAM, quien nunca fue demandada en estos autos, conforme se desprende de fs. 68, pto. I “objeto”, en el cual —expresamente— los amparistas promueven medida autosatisfactiva solamente contra el Instituto de Obra Médica Asistencial; ahora bien, sin perjuicio que en lo que hace —exclusivamente— a la medida cautelar innovativa los actores solicitan que IOMA y a OAM sufraguen el total del tratamiento que se requiere por esta acción, a fs. 72, pero sin embargo y nuevamente al referirse a la medida cautelar innovativa, observo que en la solicitud ahora se hace mención exclusivamente a IOMA. Luego que el a quo dispusiera a fs. 74 intimar, curiosamente “a los amparistas” —sic—, cuando no eran tales, a fs. 95/7 cuando provee el escrito de promoción de la cautelar planteada oportunamente, decide reconducir el planteo de la autosatisfactiva y dispone el trámite de una acción de amparo la cual la dirige, como a fs. 74, pretorianamente contra IOMA y OAM. En esa tesitura, requiere los informes y al contestar la segunda de las citadas, a fs. 132/44, y luego de efectuar diversas consideraciones sobre lo demandado, advierte a fs. 135 que los actores accionaron sólo contra IOMA; no obstante lo delicado de esa situación procesal, en las sucesivas decisiones y resoluciones dictadas por el a quo, nunca resolvió sobre tal cuestión procesal. A este respecto, debe recordarse que a efectos que una persona física o jurídica pueda ser tenida por parte, es necesario que participe nominalmente en el pleito y sustancialmente que tenga en el litigio un interés directo, de manera tal que la sentencia que se dicte, le resulte obligatoria. Nada de ello acontece en el sub lite donde OAM ha sido traída al ahora juicio de amparo, por voluntad del magistrado, como señalé antes y sin que siquiera IOMA lo citara como tercero al evacuar el informe de ley. En consecuencia, al no haber sido OAM demandado por los actores interesados y quien sólo efectuó presentaciones en aras de su derecho de defensa ya que, insisto, no había sido citada y en base al principio de congruencia obsta la posibilidad que OAM pueda ser condenada pues no fue demandada. De ahí, entonces, que la sentencia —en ese punto— debe ser revocada.



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Entrando ahora, a la restante cuestión de fondo, en razón de compartir los fundamentos expuestos por el Sr. Juez preopinante, en lo que a IOMA respecta, he de adherir a la solución propiciada y solo, en homenaje a la brevedad y a los tiempos que exige esta causa en razón de su naturaleza, me permitiré añadir una breve consideración sobre el tema. Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés. Y así lo dispone la ley nacional N° 24.754 que fija el Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/2002), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia los bebés que nacen in vitro y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor. El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento de fertilización asistida, implica costos excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a la cobertura, como se ha visto lamentablemente en estos autos, tratando de priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la vida, a una integridad física, etc. sin advertir que tales gastos o problemas de costos en relación con el derecho que tienden a proteger, deben ser asumidos por las empresas pues están dentro del riesgo empresario. El argumento, respecto que una medida como la que cuestiona genera riesgo de subsistencia de las empresas y perjudica a todos los afiliados, porque podrían hacer aumentar las cuotas, ronda el absurdo y no cabe otra solución que la propuesta por mi colega en su voto que por su claridad y fundamentación, no admite otra interpretación en contrario. Ahora bien y en este orden de ideas, debemos tener presente que las técnicas de reproducción humana asistida, han ido abriendo cada vez más posibilidades para la prevención del nacimiento de niños portadores de patologías transmitidas por sus progenitores, que luego podrían padecer ellos mismos desde su infancia o adolescencia o tal vez mucho antes. En el caso de marras, creo que lo más importante que tiene la pareja actora no pasa simplemente por tener otro hijo, sino de salvar la vida de otro hijo; entonces, a partir de esa base surgen aspectos legales que me imponen priorizar determinados derechos y normas en mérito a lo que está en juego.

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Refiere la demandada que no hay normas respecto de la fertilización asistida; sin embargo creo, sin hesitación alguna, existen normas generales que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación y me estoy refiriendo al derecho a la salud y primordialmente al derecho a la vida, consagrados en la Ley Fundamental y en el derecho internacional, a través de la Convención de los Derechos del Niño, derechos que peticionan los padres en defensa de su hijo S. y debo advertir que si supuestamente no hay normas particulares sobre el tema, se deben a que los legisladores no son omnipotentes y, obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar en el futuro distintos casos. En este aspecto debe significarse, a mi juicio, que si bien sobre la Convención sobre los Derechos del Niño nuestro país ha declarado que se entiende por niño todo ser humano desde la concepción, no puedo obviar el fallo “Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo” [Fallo en extenso: elDial - AAD53] (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en su considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refirió que la vida comienza con la fecundación, motivo por el cual —creo— carece de incidencia fijar una determinada posición sobre el tema, cuando la índole de la cuestión planteada no lo amerita. Sentado ello, prosigo refiriendo que aquellos derechos, no pueden ser imaginado como un conjunto de normas que le asista a ellos, sino que frente a la situación particular en que se encuentra el niño enfermo y discapacitado, el derecho subjetivo que le asiste será independiente de lo que disponen el derecho objetivo por cuanto son facultades y poderes innatos a las personas que los tienen por el solo hecho de ser personas, tales como el de vivir, el derecho a la salud, a una vida digna y que aún existirían, me animaría a sostenerlo, aún cuando hipotéticamente se derogara la técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo. A ese respecto, ha señalado Carlos Nino que “el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera, no sería digno de ser llamado “derecho”. Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, entre otros. Y sobreabundando en materia de derechos, debo significar que esos derechos individuales, reitero el derecho a la vida, a la integridad



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corporal, a la libertad, al debido proceso, etc. son derechos morales que la gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y no que los restrinjan, habida cuenta que el objeto que todas las leyes poseen “es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea pernicioso   (4). En este orden de ideas, entiendo, no se debería ignorar lo que refiere la legislación española sobre este tema que desde 1970 viene tratando esta delicada cuestión y perfeccionando la regulación normativa de las técnicas de fertilización asistida y su aplicación a las diversas situaciones que puedan quedar por ella determinadas. En este contexto, rescato la ley 35 del 22 de noviembre de 1988, la ley 45 del 21 de noviembre de 2003 y por último, la 14 del 26 de mayo de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. En esta última norma, y en apoyo de la razón de los actores en aras de la salud de su hijo …, tengo presente la inteligencia que dimana de su texto, como de la exposición de motivos en cuanto determinan que el diagnóstico médico preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de enfermedades genéticas, que en la actualidad carecen de tratamiento, y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que en determinados casos y bajo estricto control y autorización administrativa, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo. Frente a tal clara disposición, el objeto que se persigue en esta acción, el altruismo por parte de la familia actora, —a mi juicio— sería impensable que una autoridad judicial sin contar con la idoneidad y especialidad en la materia pudiera dejar de lado la normativa subjetiva aplicable al caso, por cuanto es respetuosa del derecho a la vida y a la salud. En este otro orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “ El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional ( fallos 302:1284; 310:112; 323:1339 y P. 709-XXXVI Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y acción Social s/ amparo [Fallo en extenso: elDial - AAD53]) y ha significado que “ el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye un valor

   (4) Bentham: An introduction to the Principles of Morals and Legislation.

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fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes). Pues bien, la pareja o familia actora no se presenta a buscar tutela judicial para simplemente tener otro hijo sino, en una actitud encomiable y diría humana, para de ese modo salvar la vida de otro de su hijo y es en ese aspecto, para el cual debemos acudir a la aplicación de los derechos que van a salvaguardar la vida y salud de …. Asimismo, debo señalar que los idóneos y expertos no han objetado la intención del matrimonio …-…, por cuanto la técnica medicina apoya tal actitud para salvar la vida de su hijo … y en esa tesitura, debemos los Jueces alejarnos de nuestras posturas morales, éticas o religiosas para aplicar el derecho, única premisa a la que está obligado el Juez, por más dura que pueda parecer y alejada —asimismo— de todos los aspectos sociales que la sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestión, puesto que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos. Cuadra añadir, por último, y en relación a lo argumentado por IOMA respecto que esta cuestión es solo un método experimental, que ello es totalmente desacertado; para contrarrestar esa temeraria postura, basta con remitirse a los dictámenes de idóneos obrantes en la causa, ninguno de los cuales han sido desmentido o cuestionado científicamente por dicha parte, sino solo se los ha criticado con simples manifestaciones a las cuales, no cabe asignarle más valor que tal. Ya para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier cantidad de ellos congelados y todavía no se sabe qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me permitiría añadir que también con autorización judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en España, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el instrumento público respectivo, se pudiera colaborar en una donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien “lo adopte”, solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial. De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, siguiendo la legislación española, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían la donación con fines reproductivos o con fines de investigación.



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Con estas salvedades, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede. Tal es mi voto. El Dr. Comparato dijo: Habiendo sido convocado para decidir en esta cuestión, aclaro que mi opinión se circunscribirá exclusivamente al tema motivo de la disidencia, esto es si la mutual OAM puede ser considerada o no como parte demandada y a partir de allí, si puede serle extendida la sentencia dictada por el Sr. Juez a-quo. Y en tal sentido luego de haber analizado minuciosamente los votos de los distinguidos Camaristas, considero que la mutual OAM ha ejercido todos los recursos que el ordenamiento procesal pone a su disposición para ejercitar adecuadamente su defensa en juicio, resaltando además que dicha mutual en ningún momento ha utilizado como elemento defensivo el hecho de no haber sido expresamente demandada al inicio del proceso. Sentado ello y compartiendo los fundamentos vertidos por el Dr. Tazza, me adhiero a la solución propuesta para el Acuerdo por el citado Magistrado. Tal es mi voto. Mar del Plata, 29 de diciembre de 2008. VISTOS: Estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: (Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Comparato) Por los fundamentos expuestos en los considerandos, mantener a la codemandada O.A.M. en su calidad de parte interviniente en la presente contienda. (Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Ferro) 1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs. 228), y suplantarlo por el siguiente: “II) Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por

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escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar —conjuntamente con el tutor que sea designado— a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada. 2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente; 3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y agravio. 4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE. Ferro - Tazza - Comparato. T° XCVIII F° 14563 Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.



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10.1.2. San Nicolás “S. A. F y A. H. A. s/ amparo”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, de fecha 15 de Diciembre de 2008. Hechos: Por mayoría del tribunal, se confirmó la condena impuesta a la obra social demandada por la que debe sufragar la totalidad de los costos del tratamiento de fertilización asistida que los actores solicitaron a fin de procrear un hijo. En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de Diciembre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Extraordinario para dictar sentencia definitiva en los autos “S.A.F y A.H.A s/ amparo”, en trámite bajo el nº 573-2008. Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: I. Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a través de la técnica ICSI. Relatan que se unieron en matrimonio y adjuntan fotocopia de certificado nupcial —que más tarde agregaran en copia certificada a fs. 60—; que durante todos estos años buscaron hijos para formar familia, pero que no fue posible por vías tradicionales. Que ello motivó la consulta con especialistas y los resultados de los estudios obtenidos arrojaron la carencia de espermatozoides, aduciendo una esterilidad primaria de ocho años de evolución y dicen que los estudios previos de la Sra. S. tuvieron resultados que son compatibles con el procedimiento que solicitan. Que por ello les fue aconsejada esta técnica, a la que describen en su procedimiento, lo que motivó acudir a la obra social, a quien le acompañaron certificados médicos y presupuesto del tratamiento médico específico el 5 de mayo de 2008. Refieren a que la obra social abrió el expediente 03-413-1320/08, en el que dejan constancia que no acceden al tratamiento solicitado por

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ser una práctica no contemplada por el IOMA, obrando informe en tal sentido a fs.22. Alegan que la negativa afecta derechos y garantías constitucionales, como el derecho a la vida, a la salud, y hablan del derecho a decidir el número de intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación. Invocan falta de recursos para afrontar los elevados costos del tratamiento de fertilización y a fs. 59 y 61 agregan copias certificadas de recibos de haberes. Adjuntan asimismo en relación al Sr. A., informe de ecografía prostática transrectal (fs. 62), espermograma (fs. 12/18) y copia de presupuesto (fs. 11). II. Requerido el informe del art. 10 Ley 7166, fue evacuado a fs. 82/83, en el que el apoderado Fiscal manifiesta la improcedencia del amparo y la inexistencia de un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA, con cita de fallos. III. A fs. 90/95 obra sentencia de anterior instancia por la cual se hace lugar a la acción de amparo, ordenando al IOMA a solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio constituido por los amparistas. IV. A fs. 100 el apoderado Fiscal apela los honorarios por altos; a fs. 102/106 apela la sentencia y expresa los siguientes agravios: a) la errónea interpretación de la normativa aplicada; b) la técnica de la FIV; c) la vía del amparo; d) los costos del tratamiento; e) el derecho a la igualdad. Infra y en oportunidad del tratamiento de los mismos, detallaré la exposición de la recurrente. V. A fs. 109/112 obra contestación del memorial. VI. Recibidas las actuaciones por ante este Tribunal (fs. 118), se requirió al IOMA y previo a todo trámite el expediente nº 03-413-1320/08. VII. A fs.130 se dispuso como medida para mejor proveer audiencia informativa, con asistencia del señor perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental, la cual fue llevada a cabo el 10 de octubre del corriente año (v. fs. 162/163). En la misma se dispuso además, y nuevamente como medida para mejor proveer, la remisión de las actuaciones, con asistencia de los amparistas para que el señor perito médico oficial informara sobre los puntos que rezan a fs. 163 y vta., los que fueron evacuados a fs. 167/171. Del informe se confirió traslado a las partes, y fue contestado por la actora e impugnado por la demandada y requeridas explicaciones (fs. 178/179), arrojando como resultado el informe de fs. 181/183.



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VIII. Llamados los autos a resolver y firme la providencia, la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. IX. Los actores han requerido la cobertura por parte de la demandada de la técnica ICSI de fertilización asistida como medio de lograr la concepción en el seno de su matrimonio. Expresaron que el método seleccionado incluía una intervención quirúrgica para extraer espermatozoides del esposo y que una vez maduros, los óvulos son extraídos y colocados en un plato de cultivo con los primeros para la fertilización; que luego de unas 40 horas se observan los óvulos para saber si se han fertilizado y si están divididos en células. También expresaron: “Dentro de los métodos de fertilización in vitro se encuentra el método “ICSI” que se realiza a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) se emplea cuando hay pocos espermatozoides. Esta es otra variante de las técnicas de fertilización asistida y consiste en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo.” (fs.42 vta.). Entre la prueba arrimada figura el presupuesto de tratamiento de fertilización in vitro que asciende a $ 10.350 más U$S 250, con fecha de emisión el 8/4/08 y con validez del presupuesto por 30 días. Incluye $ 5.600 por tratamiento médico, $ 4.750 por medicación, U$S 250 por material descartable o su equivalente en pesos. Aclara dicha documental a fs. 11 que el tratamiento médico incluye controles médicos, controles ecográficos, aspiración de ovocitos, transferencia de embriones, honorarios Dr. Carrere y equipo médico, honorarios cardiólogo, medicación intra procedimiento; y que la medicación para estimulación ovárica incluye: 2 Gonal 900, 14 ampollas de Menopur, 4 Cetrotide, 1 ovidrel. Aclara que por criopreservación de embriones son $ 1.450, por mantenimiento anual $ 400, por descongelamiento y transferencia $ 1.150 más U$D 50 de material descartable, por cocultivo $ 850 y por ionoforo de calcio $ 525. Además dice: “No incluye la técnica ICSI de ser necesaria”. La documental detallada aunque lleva membrete, carece de firma y sello aclaratorio y es concordante con la obrante en el expediente administrativo agregado por cuerda y la documental remitida a este Tribunal por parte de la contraria. También ofrecieron los amparistas diversas prácticas médicas detalladas ut-supra. El amparo se sustanció, requiriéndose el informe del art. 10 de la Ley 7166. Por medio del mismo el apoderado fiscal, Dr. Jorge A. Ambrosini objetó la vía por improcedente. El señor juez a-quo acogió la demanda y ordenó al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor

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de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios del Dr. Miguel Alberto Piedecasas en la cantidad de $ 3.200 más los adicionales de ley. La apelación del delegado fiscal, dirigida contra la sentencia definitiva de fs.90/95, fue fundada en: a) Errónea interpretación de la normativa aplicada. Acusa que la sentencia afirma que la infertilidad lesiona el derecho a la salud en base a un análisis particular de la definición “salud” elaborada por la OMS. Dice que el juzgador afirma que la infertilidad es una enfermedad y que ello es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal. Que no hay ley nacional que así lo conceptualice y prescriba; que el tratamiento de la infertilidad no está incluido dentro del programa médico obligatorio, “ni se ha demostrado que el procedimiento propuesto por los actores solucione el problema de infertilidad.” Que tampoco hacen mención las leyes de obras sociales, de medicina prepaga y la del sistema nacional de salud. Indica que el art. 6 de la ley 13.066, hace desmoronar la postura del IOMA. Se queja de ello y considera que no existe consagración del derecho reclamado —ni en la ley ni en el reglamento— y ni que la ley del IOMA lo contemple dentro de su cobertura que no es ilimitada. Considera que el Directorio de la demandada, si no accede a través de su potestad discrecional otorgada por el art. 22 de la ley orgánica, no puede decirse que incurra en arbitrariedad. En particular, se agravia en que se pretenda la existencia de un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA y requiere la declaración de la legalidad del sistema de la obra social. Asimismo, se agravia en que el IOMA ha “.llenado suficientemente sus obligaciones legales, ya que el método reclamado en estos autos no ha sido fijado por la autoridad de Aplicación de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos aires) y porque además, y para mayor justificación, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley”, con aportes de la ciencia y la bioética (fs. 103 vta. y 104).



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Se agravia en que el derecho a la salud y a la familia consagrados en la Constitución, puedan servir de marco sustentatorio suficiente para considerar amparada la pretensión y su errónea interpretación viola el art. 36 inc. 8 de la Constitución Bonaerense. Dice que en definitiva, es el legislador quien determina el derecho mínimo de prestaciones y la calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión. b) De técnica de la FIV. Se agravia en que la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su pro visión, si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos a los que el art. 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa rusa, de la Evangélica Alemana y según dice, “probablemente de muchas otras”, se tiende a asociar —dice— “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Indica doctrina sobre bioética en el tema y fallo de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepción. c) De la vía del amparo. Se agravia en la sentencia cuando justifica la procedencia del amparo tanto en sus aspectos formales como de fondo en la existencia de la ley de salud reproductiva de la Provincia y que el judicante entiende que de ello se desprende la consagración del derecho reclamado. Se agravia de tal forma, en la mala interpretación del alcance dado por el a-quo al art. 36 inc. 8 de la CPBA con relación a la ley 13.066 art. 6 y el método FIV (fs, 103 y 105). También dice que no se ha comprobado ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace algún derecho o garantía constitucional del actor. Cuestiona que no se dan los requisitos de admisibilidad de la vía prescriptos en el art. 1 de la ley 7166 (fs. 105 vta.) y que los actos de la Administración se presumen legítimos y sus decisiones caen dentro de la discrecionalidad del poder administrador, los que refiere, que aún opinables, no pueden ser revisados judicialmente salvo arbitrariedad manifiesta, que no se da en el caso. Que en la sentencia no se indica cuál es el acto o la omisión manifiestamente ilegales o arbitrarias (fs. 106). d) De los costos. Refiere a que la obra social no está obligada a cubrir los costos de los tratamientos de fertilización asistida (v. fs. 103 y 105). Observa como perjuicio que los gastos de este tipo de métodos artificiales de reproducción, en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social que representa (fs. 105).

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e) Del derecho a la igualdad. Encuentra vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 CN, con la sentencia que cuestiona, por desigualdad notoria con relación a otros afiliados que para acceder a los beneficios de la obra social y requerir determinadas coberturas que exceden lo obligatorio, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social. X. Para un mejor examen de los agravios traídos a consideración en el recurso que nos ocupa, abordaré en primer término el segundo de ellos, para abocarme luego al resto. Reseñando los datos relevantes de la causa, surge que el matrimonio demandante contrajo nupcias el 19 de noviembre de 1999 (v. copia certificada de fs. 60) y que según referencias del libelo inicial, desde entonces han intentado concebir sin resultado positivo, concordante con lo expuesto en audiencia a fs.162 vta. Quedó probado con la experticia practicada a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal, que son una serie de estudios clínicos, los necesarios para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado para el caso de infertilidad. Para la masculina, fueron descriptos como tales: la historia clínica, considerada de suma importancia, y que por lo general abarca desde el nacimiento, pubertad, hasta la edad actual, sin olvidar los aspectos sexuales tanto, en su desarrollo como en su comportamiento; revisión física del paciente para verificar o descartar ciertas anormalidades físicas exteriores. Dijo que dependiendo de la historia clínica y revisión física, el médico puede sugerir alguno o varios de los siguientes: espermograma, presencia de leucocitos, biopsia testicular, perfil hormonal endócrino, estudios microbiológicos, estudio de doppler, ecografía transrectal, bioquímica de plasma seminal, examen de cromática sexual, estudio de cariotipo, estudio de las repeticiones del triplete CAG, estudio de las repeticiones del triplete CGT, estudio de las mutaciones del gen CFTR, estudio de los genes de la azoospermia AZF, estudio cromosímico de los espermatozoides, estudio inmunológico, defereto-vesiculografía, procesamiento del semen para recuperación de espermatozoides móviles (fs. 169 y vta.) Resaltó el perito que no todos los pacientes requieren de todos los estudios, que todo depende de la condición que se trate de identificar y que en el caso del amparo son útiles: el espermograma —que obra en autos fs. 12/18—, la biopsia testicular, el estudio de genes de la azoospermia AZFy defereto vesiculografía.



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El informe también dijo respecto de la infertilidad femenina que para corroborarla, eran necesarios diversos estudios —que citó—, útiles además para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado. Luego, pasó a contestar los puntos de pericia y dijo: “1. En el caso del amparo solo el certificado médico habla de obstrucción y existe dilatación de las vesículas seminales en la ecografía signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un estudio que así lo certifique. Además tampoco sabemos si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron tratamientos médicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia. No se realizó tratamiento quirúrgico. 3. Por las constancias de autos no se halla certificada que los espermatozoides del amparista sean viables. 4. Desde el punto de vista de este perito se debería realizar una punción testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables. 5. De las constancias de autos y los estudios aportados por la amparista surge que la misma presenta viabilidad para el tratamiento con la técnica requerida. 6. La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva. 7. De acuerdo a las constancias de autos el presupuesto no incluye la técnica ICSI. Sería de importancia que el mismo sea más detallado y con todos los probables tratamientos en caso que algunos de los presupuestados no tengan éxito terapéutico. 8. Este perito debe aclarar que dadas las condiciones en el amparista A. es la técnica acorde a la patología sufrida por el mismo y como único medio de conseguir el embarazo.” (fs. 171 y vta.). A posteriori del corrimiento del traslado de ley, contestó la actora a fs. 173 y la demandada a fs. 178/179, requiriendo explicaciones e impugnando, lo que arrojó como resultado el informe de fs. 181/183 por parte del experto y constatando los puntos de la demandada dijo: que no existe una ley que regule los procedimientos de la fertilización asistida, ni ley que la incluya como enfermedad; que no se encuentra en el PMO; que el tratamiento de Azoospermia se encuentra cubierto por las obras sociales sea el hormonal y/o quirúrgico. Dio además por contestados otros puntos y agregó que antes de todo tratamiento es dable verificar la viabilidad de los espermatozoides, luego resolver la obstrucción y si esto no es posible, el único medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides, es el método propuesto. Cabe destacar que las certificaciones médicas acompañaran los amparista en apoyo de su pretensión, hablan del diagnóstico: infertilidad primaria por Azoospermia de origen obstructivo (v. fs. 9). La experticia médica a fs. 168 explica los casos de Azoospermia y dice que es la ausencia de espermatozoides en el eyaculado y representa aproxi-

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madamente entre el 2 y el 3% de los trastornos de fertilidad masculinos. Hace referencia a la existencia de dos tipos: la obstructiva, caracterizada por una obstrucción de los conductos que permiten el paso de los espermatozoides del testículo al eyaculado; la secretora, que consiste en la falla del testículo, que da lugar a una producción aparentemente nula de espermatozoides. También dice que no es curativo en todos los casos, pero de tratarse de la forma obstructiva, en el 100% se le puede ofrecer al paciente la posibilidad de ser padre biológico. En el caso de la secretora, las posibilidades de éxito del tratamiento rondan el 50 por ciento. Para la obstructiva existen distintos tratamientos, continúa el experto “.En algunos casos la obstrucción se ubica en un punto de fácil acceso quirúrgico, lo que permite remediar la obstrucción con una cirugía. En otros, ya sea por la ubicación de la obstrucción, la extensión de los conductos obstruidos o por la falta de los mismos (agenesia), la reconstrucción es imposible.”En lo que al caso concierne, “.solo el certificado médico habla de obstrucción y existe dilatación de las vesículas seminales en la ecografía signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un estudio que así lo certifique. Además tampoco sabemos si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante.” (fs.168 vta.). Ahora bien, más allá de considerar en forma genérica, que un proceso debe ser sustentado por quien demanda, además de cuestiones fácticas y jurídicas, por los medios probatorios pertinentes, y que este Tribunal haya dispuesto pericia médica como medida para mejor proveer en uso de las facultades rituales (art. 36 inc. 2 CPCC), encuentro orfandad probatoria, ya que la prueba rendida en autos, no resulta acabadamente eficaz para convencerme que el matrimonio demandante requiera de la FIV como medio para concebir un hijo a través de la técnica ICSI. Sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré en el resto de los agravios, y en especial en el que hace a la técnica cuestionada, considero que no se ha demostrado que los amparistas hayan agotado otros medios, como por ejemplo el quirúrgico —al menos el profesional tratante no ha hecho referencia ninguna al respecto, aunque indicara la técnica como única posibilidad sin efectuar ningún tipo de certificación de estudios y/o prácticas que avalaran la afirmación—, lo que hubiera resultado sumamente necesario (v. fs. 9/10). Considero que los certificados de fs. 9/10 no constituyen “historia clínica”, sino meras manifestaciones del médico. En este sentido, el perito médico observó la falta de historia clínica en la causa.



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Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse y resaltar los aspectos mínimos del instrumento: diagnóstico, consigna de tratamiento específico y fundamento del pronóstico para el paciente (“G.H.R. C/ IOMA S/ AMPARO”, expte. 45 año 2006). Ello, no consta en autos. Tampoco consta la biopsia testicular, ni los demás estudios que el perito médico ha considerado como necesarios en el caso y remarcado en su informe a fs. 169: estudio de los genes de la azoospermia AZF y defereto-vesiculografía. Dado que la opinión del experto en este sentido no ha sido impugnada, y que tampoco obran elementos que me hagan apartar o dudar de ello, mi convencimiento pasa por la falta de medios probatorios que justificaren el requerimiento de los amparistas de la Fecundación In Vitro a través de la técnica ICSI (vgr. “Se realizaron tratamientos médicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia. No se realizó tratamiento quirúrgico”. —fs. 171 punto 2; “Desde el punto de vista de este perito se debería realizar una punción testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables.” punto 4 misma foja—). Yendo además, a lo que hace al procedimiento técnico, resalto lo que el médico oficial expresara: “La ICSI utiliza los más poderosos microscopios y “micromanipuladores”; los embriólogos, por ejemplo, con sostener un solo óvulo humano en el extremo de un delgado tubo de succión, pueden penetrar ese huevo con una aguja varias veces más minúscula que un cabello humano. La aguja libera en el centro del huevo una sola célula espermática, la que en muchos de los casos (60 a 70 por ciento) es capaz de fertilizar el óvulo. Tres días más tarde, éste puede ser transferido al útero como un embrión. Para obtener los huevos y llevar a cabo la técnica ICSI, la mujer, obviamente, debe realizar el mismo procedimiento que para la fertilización in vitro (FIV), la estimulación del crecimiento de los múltiples folículos con gonadotrofinas (tales como la hormona folículo estimulante FSH) y la subsiguiente recolección del huevo. Cuando los huevos fertilizados vía ICSI son transferidos a la mujer, las tasas de embarazo y de bebés llevados a casa son tan altas como las obtenibles por la FIV convencional. Si los embriones son buenos se recomienda hacer un máximo de tres o cuatro intentos. La tasa de gestación acorde a la edad ronda el 50% y en tres o cuatro ciclos alcanzaría el 90%. Si después de cuatro intentos no ha sido posible, merecería la pena reevaluar el caso y valorar otras alternativas.” En consonancia con ello y contestando el punto 6 de pericia, dijo que: “La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva.” (fs. 171).

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La opinión en dicho sentido y al respecto, no contradicha por las partes, me obliga a retomar el análisis de la cuestión y tratar los agravios desde una perspectiva diferente a la abordada en casos anteriores, en los que se requiriera la cobertura por parte de la obra social demandada, del tratamiento de Fertilización Asistida. En primer lugar, porque tamaña opinión no fue vertida en aquellos, a diferencia del presente. En segundo término, porque la misma, me impone objeción de conciencia, cuando el examen del asunto implica la vida humana con implementación selectiva ante la formación de más de un embrión. La vida es el DERECHO HUMANO por excelencia, y “comienza en el momento mismo de la concepción (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 12 y 49, ratificado y aclarado expresamente en este punto por el art. 22 de la ley 23.849, incorporado a la Constitución Nacional, art. 75, inc. 22; Cód. Civil, arts. 70 y 264. Está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre.” (Guillermo A. Borda en “La Persona Humana” La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 1). En la audiencia celebrada, los actores manifestaron que desean tener un hijo y que el resto de los embriones, si tuviesen suerte en el primer intento, serían descartados. Agregaron que no sabían qué se hace con los embriones restantes y que no sabían que se guardaban. El caso presenta matices particulares, ante la evidente falta de información sobre las consecuencias de la eventual implementación de la técnica sobre los cónyuges y que ellos mismos dejaron entrever. No dejo pasar por alto, que el derecho de la maternidad-paternidad es innegable. Pero tanto o más, el de la vida y la dignidad del sujeto concebido y que luego de la unión del óvulo con el espermatozoide se advierten presentes. Catalina E. Arias de Ronchietto en el opus citado, dice: “Constituye una insoslayable advertencia, la aplicación, ya en alto grado anómica, de las técnicas de procreación artificial en el hombre; de las prácticas selectivo-eugenésicas de diagnóstico pre-implantatorio y pre-natal; el congelamiento y olvido de millares de embriones humanos en distintos países del mundo, y entre ellos, en el nuestro (26), postergados y en riesgo de muerte por descongelamiento, o por descarte, o denigrados como objetos producidos para experimentación; el uso de células embrionarias humanas como mero material biológico; la experimentación en seres humanos; las prácticas de hibridación (cruce humano



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con animales); la estridente posibilidad de clonar seres humanos (por reproducción asexual o por partición embrionaria) ya intentada, y que se sepa, desistida (27); la imposición generalizada de las prácticas de la medicina predictiva sin suficientes campañas de veraz información social y de evaluación de su potencial discriminatorio (28), la aparición con los tests genéticos del “enfermo sano” o asintomático, la ardua redefinición de los conceptos de salud y enfermedad, la discriminación personal, pre-conceptiva, pre-matrimonial, familiar, social, laboral, entre sujetos sanos, enfermos ¿y “pre-dispuestos”?; las antiguas y nuevas codicias que ya se ha desatado y se evidencian insaciables, por ejemplo, en la avidez por los réditos de las disputadas patentes comerciales de los descubrimientos científicos (29), en la cotización de las acciones (30), y otros cuantiosos intereses económico-financieros y políticos ya puestos en juego en inversiones varias veces millonarias. Todo ello, está palmariamente presente desde el reciente anuncio y difusión en medios científicos y de comunicación social, de que ha sido completada la secuencia del genoma humano, cuya ordenación total está prevista para antes del fin del próximo lustro.” Los amparistas han dado muestra acabada de su intención de descartar los embriones que no se lleguen a utilizar en la práctica, lo que implica el descarte de vida humana, vidas de sus propias vidas, pero que se distingue de aquellas desde sus inicios. La libertad de procreación no puede pensarse sin límites. Es decir, la procreación debe ser responsable, máxime desde que se es decidida. Con la técnica pretendida, donde habrá necesariamente congelamiento de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la inexistencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los mismos, con la incertidumbre que ello implica, además del descarte de embriones, no puede pensarse, al menos en forma espontánea, en una procreación responsable. “Así, se ha expresado: “El gameto congelado pierde calidad y genera bacterias. El embrión congelado es un niño congelado. Un niño con su desarrollo psicofísico congelado y detenido en el tiempo y en el espacio. Cabe agregar que la crioconservación a más de 160 grados bajo cero genera efectos mutágenos debidos a la radiación de fondo y que, pasados los 10 años, los embriones crioconservados no tienen más viabilidad. Por otro lado, más del 50% de los embriones mueren al ser descongelados” (37: Matozzo de Romualdi, Liliana “¿Por qué no al Proyecto LaferriereStorani de regulación de la fecundación asistida?, E.E., 163-1165)” —Cita de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez. Bioderecho. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 208—.

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De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos con fuertemente presente, no ha mediado en los mismos un profundo razonamiento sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que requieren someterse. En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el resto de los embriones se descarta, pero que no conocen qué se hace con ellos. Sabido es que el mantenimiento de aquellos o la llamada “criopreservación”, posee un costo, que se encontraría presupuestado a fs. 11 con más un mantenimiento anual por las sumas de $ 1.450 y $ 400 respectivamente. A mayor análisis, pareciera tratarse de embriones en calidad de cosa. Pero estamos hablando de vida humana, vida que no se encuentra en el comercio; incluso podría pensarse en un objeto ilícito (art. 953 Código Civil) y siendo que es un valor supremo que el derecho debe tutelar, sin el resguardo merecido, los demás derechos se encontrarían carentes de sustento. “Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos —art. 21, Cód. Civ. “ Jorge Joaquín Llambías—, Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Nociones Fundamentales. Personas. Lexis NexisAbeledo Perrot, Vigésima Edición, Bs. As., 2003, pág. 247. Es pues necesario pensar, en que la vida, no puede ser objeto del comercio. Más aún, que no puede depender de la acción humana, es decir, que el descarte pueda decidirse como si se tratara del desecho de una cosa. En definitiva, del confronte de los derechos sobre maternidad-paternidad y a formar una familia, pretendidos por los amparistas a través de vía asistida, con selección de embrión y descarte de sobrantes, versus la vida y dignidad de dichas personas de tal forma concebidas, no dudo que en primacía se encuentran éstas últimas, indefensas en dicho estado. Considero ilustrativo citar que la Comisión Europea de Derechos del Hombre “entendió que el derecho a la vida del artículo 2.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8 y 12 de la Convención. (11: La Convention européene des Droits de l´Homme deduce que “il no semble pas que l´article 2 paragraphe



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1 de la Convention puisse etre envisagé autrement que comme assurant seulement à la vie humaine une protection contre les atteintes qui lui sont portées, sans pour autant, garantir à l´etre vivant ainsi protege un droit de procréer, au besoin, faute de capacité naturelle, para le moyen de la procréation artificielle”).”Citado en “La Fecundación In Vitro y la Filiación”, Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pág. 39. En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr. Pettigiani expresó que existe estrecha vinculación entre eugenesia y racismo, cuestión preocupante ante “la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida”; “la más leve categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas” —citado por el Dr. Alberto Rodríguez Varela en el trabajo ut-supra indicado—. El Dr. De Lázzari en la misma causa dijo que “La vida, cualquiera sea el modo en que esté exteriorizada, merece respeto”; “El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege”; “una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida”. También el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo eco a la defensa del derecho a la vida: “Este niño que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patología que lleva a los especialistas a cuantificar en términos mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) “los días del alumbramiento” (Lc. 2.6).” Finalmente, me hago eco de los profundos pensamientos, que aunque en oportunidad de tratar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra una autorización judicial de inducción al parto por padecer el feto de anencefalia, el Dr. Pettigiani en Ac. 85.566 “Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de General San Martín. Autorización”, SCBA, en Ac.del 24 de julio de 2002, hizo en su voto alusión a la vida, expresando: “Si la preservación de la vida humana queda condicionada a una previsión incierta de su duración “todo es cuestión de medida”, y si esta medida va

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ser fijada por alguien —cualquiera que sea—, ese alguien se va a convertir —a través de la determinación de esa mensura— en árbitro de la vida de cualquier ser humano, pudiendo determinar su muerte sólo con establecer que su expectativa de vida es probablemente ínfima. Nos viene a la mente la frase horaciana Vitae summa brevis spem nos vetat inchoare longam (la brevedad de la vida nos prohíbe concebir largas esperanzas. Odas, Lib. I). Habría quienes, por el designio de terceros, no podrían concebir ninguna esperanza, porque su vida probablemente efímera, será llegado el momento, abruptamente truncada.” Cita Alberto Rodríguez Varela en “La Persona por Nacer en la Perspectiva de la Corte Suprema”- Comunicación del académico en sesión privada de la Academia nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 27 de junio de 2001: “En 1994 “L´Obsservatore Romano” clamó nuevamente contra las discriminaciones que efectúan los hombres que se consideran con derecho a determinar cuáles vidas humanas pueden ser impunemente segadas y cuáles restos humanos serán enterrados con honores fúnebres, arrojados a tachos de desperdicios o utilizados en laboratorios y en la industria cosmética.” Este pasaje resume la objeción de conciencia que me impone el caso, y luego del análisis de la prueba en estos autos -disímiles de la de los casos anteriores en que este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse (“M.P.E. y ot. c/ Ministerio de Salud-IOMA s/ amparo”, Expte. nº 172/2007, RSD nº 17 año 2007 y “F.N.H y S.E. c/ IOMA S/ AMPARO”, Expte. nº 498/2008, RSD nº 12 año 2008), en particular, que los actores manifestaron en audiencia que sólo desean un hijo, que el resto de los embriones serían desechados, que surge de la pericia médica que la técnica es selectiva, y de las demás consideraciones efectuadas al agravio segundo, propugno acoger el mismo. XI. Dicho lo anterior, y ya en el tratamiento del primer agravio, si bien existen distintas teorías para determinar desde cuándo comienza la vida humana, nuestro Código Civil, cuya sanción data de 1869, evidencia la voluntad tuitiva del ser humano desde sus orígenes (artículos 63 y 70). Más allá de hablar de la concepción en el seno materno, cabe interpretarla como no exclusiva, por aplicación del principio de progresividad, en tanto la técnica que en el sub examine originara el proceso, resultaba impensada para la época de Vélez Sarsfield. La CSJN tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana (F: 302:1284 “Saguir y Dib”; F: 310:112, considerando 4º “Cisilotto; F: 323:1339 “Asociación Benghalensis”; F: 325:292 “Portal de Belén”, entre otros).



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La CN no habla en forma explícita lo que es obvio, y es obvio que el derecho a la vida es el sustento de los demás derechos. La CPBA en su artículo 12 consagra que “todas las personas gozan del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.” Ahora bien, por conducto del artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental Federal, resultan normas de aplicación en el derecho interno y en lo que al tema refieren, varias Convenciones y Tratados Internacionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, en los artículos 1 inc. 2; 3, 4, 5 inc. 1; 17.4; 19, 24 refiere a la persona y sus derechos. Es relevante el art. 4 que prescribe: “Derecho a la Vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” También dice que toda persona tiene derecho al respecto de su integridad física, psíquica y moral (art. 5 inc. 1). Es de resaltar el art. 17.4 que establece que “.se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -Aprobada por la Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, Colombia, 1948 expresa en el Artículo I: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona.” El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966, comienza por establecer en el Preámbulo la dignidad humana como base de los derechos: “.Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,. Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.” Entre sus artículos, resalto los que hacen al tema bajo análisis: Art. 12.1: “Los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños.”

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York, Estados Unidos de América, 3l 19 de Diciembre de 1996, refiere en el art. 6.1: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. ESte derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.” La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, el 20 de Noviembre de 1989, en el Preámbulo destaca la protección legal que debe darse al niño por su falta de madurez física y mental, por lo que necesita de cuidados especiales tanto antes como después del nacimiento. El art. 3.1. dice: “En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.” El art. 6.1. prescribe: “Los Estados Parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Vale aquí resaltar que la Ley 23.849, al aprobar la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 2º refirió que al ratificar la Convención, “.deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones:(.) Con relación al artículo 1º de la Convención de los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción.” Como vemos, en el derecho interno, existen normas que obligan a respetar la vida desde su comienzo. Al tratar de conciliar el derecho de los esposos de procrear a través de la técnica que proponen, y el derecho de las personas que se concebirán por ese medio artificial, con el agravante que sólo una de ellas tendrá la chance de ser “elegida” en el proceso de selección para su implantación y el resto desechados, como ha quedado demostrado en estos autos, no dudo que debo estar por el de los seres humanos que no tendrán posibilidad alguna de ver respetados sus derechos a la vida y dignidad. El derecho a la dignidad ha sido definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de otros (confr. Manual de la Constitución Argentina, Miguel Ekmekdjian, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 91).



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Entiendo que se presenta en el caso, una contraposición de derechos: el de procrear de los amparistas unidos en matrimonio, quienes pretenden proyectar su núcleo familiar con descendencia, y el de la vida y la dignidad de los hijos por nacer y que no nacerán. La ley 13.066 reconoce el derecho a la prestación de métodos conceptivos y anticonceptivos, siempre que no sean abortivos. No quedan dudas con la prueba recaída en este proceso, que la técnica en cuestión no encuadra en la permisión legal, ya que apareja el descarte de embriones, y por consiguiente el congelamiento y manipulación y posterior muerte de los mismos. Cifuentes Santos, cita la opinión de Borda y refiere a que el descarte de embriones, oculta la verdadera naturaleza del hecho que es el atentado contra la vida de la persona humana y ésta es tal desde que ha sido concebida (Código Civil Comentado y Anotado, Tomo I, págs. 70/73, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003). Las distintas Declaraciones de Derechos no amparan sino el derecho a fundar una familia, el que comprende implícitamente la función de procrear. Pero no plasman en forma obligatoria e imprescindible dicha función. Ante la colisión entre ésta el derecho a la vida de las personas a partir de la concepción —que paradójicamente quedan en franca oposición—, opto por la protección de éstas últimas a que no se atente contra sus vidas y dignidad. Por ello, propongo también acoger el segundo agravio. XII. En torno al perjuicio que la recurrente expresa sobre los costos de la práctica y la incidencia en las finanzas de la obra social, advierto que no fue arrimada la prueba por su parte para demostrar su afirmación. Por otro lado, los amparistas acercaron al pleito un presupuesto con membrete, sin sello ni firma, en la que se detallan diversos rubros y montos correspondientes a los mismos, pero con expresa referencia a que no incluye la técnica ICSI. Siendo que ésta es la requerida en demanda, y no encontrándose demostrado su valor, más allá de las consideraciones vertidas al primero y al segundo de los agravios, interpreto que no podría permitirse un impacto económico negativo, obligando a la cobertura de una prestación, que por tener los caracteres de alta complejidad —con el agravante del costo de criopreservación anual, que carece de un plazo determinado—, y analizando o informado por el señor perito oficial —lo que no ocurrió

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en los precedentes de este Tribunal; v. informe ampliatorio de fs. 181—, el nivel de infertilidad humana en el mundo ronda entre el 8 y el 10%, variando la incidencia según la región, debe tenerse en cuenta el posible desfinanciamiento de la demandada. Creo oportuno reproducir la opinión de Mabel P. Romero, que en su artículo “Reproducción humana asistida, manipulación genética y cobertura del Sistema de Seguridad Social: otro enfoque” La Ley Actualidad, Buenos Aires, jueves 21 de junio de 2007, año LXXI nº 118, págs 1/4 ha dicho: “Resta agregar, entonces, el actual cuadro económico sumamente problemático que enfrenta el sector de la salud: la aceleración tecnológica (por tanto el costo creciente de algunas prácticas); el aumento de la medicina defensiva que genera mayores gastos —innecesarios— y la judicialización debido al mayor acceso de la población a la información, generando cada vez más expectativas en el imaginario social con relación a la salud de cada uno y su calidad de vida individual, sin un correlato de contenido significativo con sentido comunitario o coparticipativo o de responsabilidad social. (.) .ante la posible colisión ya anticipada de diversos derechos humanos, en materia de salud, opto por el no financiamiento con fondos públicos estatales o de la seguridad social de los tratamientos de alta complejidad en reproducción humana asistida con manipulación genética, en tanto que, siendo excesivamente costosos, no tratan patologías que entrañen riesgo de vida y resultaría en una inequidad más del sistema de salud”. No habiendo quedado demostrado por parte de los amparistas el costo de la técnica ICSI requerida en demanda, y recalcando, además de las anteriores consideraciones, propongo acoger también el cuarto agravio, ya que el riesgo del costo no determinado genere posiblemente desbalance del sistema en la obra social demandada, tratándose de una práctica de alta complejidad y habiendo quedado probado que la recomendación en este tipo de procedimientos es de tres o cuatro veces en los intentos (v. fs. 171), en caso que los embriones sean “buenos”, lo que además apareja incertidumbre en la duración, y que “.Sería de importancia que el mismo —presupuesto— sea más detallado y con todos los probables tratamientos en caso que algunos de los presupuestados no tengan éxito terapéutico —v. fs. 171 y vta. punto 7— y que ello incide en el valor que pretende sea solventado. XIII. Al quinto agravio propuesto: afectación al derecho de igualdad. Este encuentra vinculación con el tratado en el punto anterior. La práctica de la fecundación asistida a través de la técnica ICSI solicitada, no procura paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de los pretensores, aunque no ignoro la desazón ante la no llegada de un hijo



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por vías naturales. Mas, entiendo que más que a la igualdad, el posible desbalanceo financiero afectará el sistema de carácter solidario de la demandada (art. 12 del Decreto Reglamentario de la Ley 6982), y por ende, la cobertura de prácticas, incluso cobertura farmacológica en sus afiliados que justificadamente las solicitaran. Por ello, no corresponde atender al agravio de afectación al derecho a la igualdad. XIV. En torno al tercer agravio, improcedencia de la vía del amparo, deviene innecesario su análisis, por el modo en que he propuesto la resolución de los restantes. XV. Por la totalidad de las consideraciones vertidas precedentemente, propongo acoger el remedio recursivo, revocando la sentencia. Con costas a la vencida (art. 25 Ley 7166, art. 68 CPCC). ASI VOTO. A la primera cuestión el Dr. Schreginger dijo: I. ANTECEDENTES: I. 1. Proceso ante la primera instancia: a) Demanda: A fs. 41/53 vta. se presentaron A.F.S. y H.A.A. promoviendo acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener la cobertura de los tratamientos de fertilidad asistida, ante la negativa de dicha entidad a reconocerles su cobertura e invocando la vulneración de derechos y garantías constitucionales (a la salud, igualdad, a la no discriminación y a la protección integral de la familia). En su escrito relatan la concurrencia a distintos especialistas y la realización de estudios médicos, alegando que los resultados de éstos condujeron a determinar la imposibilidad de concebir un hijo por las vías naturales. Expresan que el espermograma practicado al Sr. A. resultó con alteraciones y los estudios de fertilidad realizados a la Sra. S. arrojaron resultados compatibles con el procedimiento que se solicitó; en el caso del esposo, habrían determinado carencia de espermatozoides, con una esterilidad primaria que llevaba ocho (8) años de evolución. En su condición de afiliados del IOMA reclaman cobertura a dicha obra social, la cual (a través de nota emitida a la Sra. S. en el marco del expediente nº 03-413-1320/08) les comunica que no acceden al tratamiento solicitado por no ser una práctica contemplada por IOMA. Posteriormente los amparistas describen la tecnología reproductiva asistida y, específi-

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camente el método ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides), y luego enuncian los derechos vulnerados que integrarían el derecho reproductivo, enunciando los siguientes: a la vida, a la salud, a la libertad, seguridad e integridad personal, a la libertad de culto y religión, a decidir el número e intervalo de hijos, a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, al matrimonio y a fundar una familia, al empleo y la seguridad social, a la educación, a la información adecuada y oportuna y a modificar las costumbres discriminatorias contra las mujeres. Seguidamente exponen los motivos por los que consideran que la vía del amparo es admisible y reclaman —como medida cautelar— que el IOMA otorgue en forma inmediata la cobertura necesaria para que los actores inicien el tratamiento de fertilización asistida, dejan planteados el caso federal y la inconstitucionalidad del efecto suspensivo del eventual recurso contra la medida cautelar. Ofrecen prueba: 1. documental (certificado médicos, presupuesto del tratamiento, espermograma, ecografía prostática, copia de carnets de obra social, recibo de sueldo, trámites ante la obra social, certificado de matrimonio, copia de DNI, ofrece en subsidio ante la negativa el reconocimiento por lo firmantes y, ante la eventualidad del desconocimiento, pericia caligráfica); 2. Informativa: oficio a PROCREARTE para remitir historia clínica de lo cónyuge y presupuesto del tratamiento solicitado, oficio al Dr. Carlos Carrere para que especifique los estudios que aconsejó a los actores, el motivo, el diagnóstico y las posibilidades de concebir en forma natural que tienen los cónyuges actores, así también para que reconozca la autenticidad de los certificados médicos acompañados; oficio a los Dres. Montagna y Hugo Conde para que informen la afección por la que atendieron a la parte actora y el diagnóstico al cual arribaron, así también para que se pronuncien respecto de la autenticidad de los estudios; también ofrecen oficios a IOMA para que informe sobre el trámite solicitado; al Registro Civil para que informe respecto del matrimonio de los actores, al Registro de la Propiedad y Automotor sobre bienes inscriptos a nombre de éstos, a la PROCREARTE para que informe el costo del tratamiento de fertilización in vitro requerido por los actores. 3. Subsidiariamente ofrece prueba pericial, para que con ella se determine: a. si pueden concebir; b. los impedimentos que existen para la concepción natural; c. si pueden concebir a través del sistema de fertilización in vitro; d. si las afecciones denunciadas son reales e impeditivas de la capacidad de concebir por medios naturales; y cualquier otro dato de interés para la causa. b) Traslado: A fs. 54 el juez a quo dispone, previo a requerir el informe previsto en el artículo 10 de la Ley nº 7166 en el término de cinco (5) días, exige a la actora se acompañen copias y el pago del anticipo previsional, rechazando en dicha oportunidad la medida cautelar peticionada. Dicha providencia fue notificada a la parte actora (fs. 56/57), quedando firme.



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A fs. 74 el magistrado requiere el informe circunstanciado al IOMA en el término de cinco (5) días de su notificación. c) Informe circunstanciado: A fs.82 el representante de la Fiscalía de Estado acompaña el expediente administrativo nº 2914-26276/08 donde obra el informe circunstanciado del IOMA, expresando que en el caso no hay un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA. A fs. 54/60 vta. del expediente administrativo referido obra el informe circunstanciado; el cual deja constancia que el trámite administrativo por el cual se solicitó la cobertura de tratamiento médico de fertilización in vitro con medicación, en el que el médico tratante había indicado la realización de TESE (punción testicular) y posterior (ICSI) como técnica de fertilización, fue elevado al Honorable Directorio previo informe de auditoría médica, informando que la práctica no se encuentra contemplada por el IOMA. Se expone que la Ley de Salud Reproductiva y de Procreación Responsable contempla prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos, señalando que respecto de los primeros (métodos conceptivos) hay varios grupos terapéuticos, tal el caso de drogas destinadas a la estimulación de la ovulación, pero no incluye los medicamentos necesarios para la realización de una FIV. Alegan que todas las drogas incluidas en el Plan Médico Obligatorio del Ministerio de Salud están incluidas en el Formulario Terapéutico Provincial del IOMA, quedando cubiertos los tratamientos de fertilización asistida de baja complejidad (no in vitro). Se expresa que las normas constitucionales se orientan sólo al reconocimiento del derecho a la salud, siendo de operatividad indirecta, estándole vedado al Poder Judicial juzgar sobre el mérito o acierto de los mecanismos implementados por el legislador a fin de asegurar la adecuada protección del derecho constitucional a la salud. Interpretan que, de un procedimiento no prohibido por la ley —con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional— no puede derivarse la consagración de un deber de reconocimiento específico de la técnica solicitada en cabeza de la autoridad pública sin norma positiva que lo prescriba. Se expresa que “sin perjuicio de la libertad de cultos consagrada constitucionalmente, la norma superior comulga con el culto católico apostólico romano, principio que constituye una clara pauta interpretativa en orden al respeto y jerarquía que en la inserción del orden jurídico merecen los preceptos y/o dogmas de la Iglesia Católica, con las implicancias éticas morales y religiosas que trae aparejada el tema bajo análisis, cuando se encuentra en juego el supremo derecho a la vida y su derivado más importante del cual hablamos acá; ...”.

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Se expresa que la Ley nº 13.066 no contiene norma alguna que haga mención a las técnicas de reproducción artificial, las que son prestaciones médicas de altísima complejidad, y que dicha Ley se inserta en el concepto de Estrategia de atención primaria de salud-medicina preventiva de baja complejidad. Exponen que, por no ser una práctica prohibida, las personas con problemas de fertilidad pueden acceder a dicho procedimiento, pero no puede inferirse de los objetivos y finalidades de la ley la protección solicitada por los amparistas. Cita jurisprudencia. Luego plantea cuestiones éticas vinculadas con el tratamiento de fecundación in vitro en sí, expresando que el primer punto a plantearse está íntimamente relacionado con el respeto al derecho esencialísimo de toda persona humana como es el derecho a la vida. Se señala que la cuestión debatida no se circunscribe únicamente a determinar si la obra social se encuentra obligada por ley a brindar cobertura de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja que quieren ser padres, sino que tal como ha sido planteada la cuestión —refiere el informe— se debate la legalidad con implicancias en principios de bioética, de autorizar un tratamiento de Fertilización in Vitro a los fine de dar vida “posiblemente” a una persona. Se subraya que uno de los aspectos controvertidos, tanto desde el derecho como de la ética, es que la realización de este tipo de tratamiento necesariamente implica que solo uno de los embriones logre la fecundación in Vitro, lo que determina la mortalidad del resto de los embriones que no resistieron el tratamiento de fecundación. Señalan falta de legislación en la materia. Cita doctrina en la que sustenta que la existencia de la persona y su correspondiente derecho a la vida comienza desde el momento mismo de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él. Se cita el precedente de la CSJN “Portal de Belén c/ M.S. y A. S.” Se afirma que la ley debe diferenciar entre las distintas técnicas biomédicas para decidir las que deben ser aceptadas y las que no, los límites que se deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales a la vida, a un patrimonio genético exento de manipulaciones, organizando el control de la práctica para asegurar el cumplimiento de tales objetivos, pero siempre respetando el derecho a la vida. Luego desarrolla los fundamentos por los que entiende resulta improcedente la vía del amparo, allí se expresa que en autos no puede resolverse la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. Se advierte que no existe un acto, hecho, omisión o decisión arbitrario o ilegítimo por parte del IOMA y, si se adoptara el criterio contrario, el Instituto se apartaría de su propia normativa, siendo tales actividades ilegítimas. Finalmente solicita el rechazo de la demanda. d) A fs. 84 el a quo tiene por contestado el informe circunstanciado y, por entender que no existen hechos controvertidos, estima innecesaria la ap-



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ertura a prueba por tratarse de una cuestión de puro derecho, pasando los autos para dictar sentencia; dicha providencia quedó consentida luego de su notificación a las partes actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88). e) A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia. En sus considerandos, el magistrado tiene por no controvertidos el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con ocho (8) años de evolución, solicitando FIV, como también el diagnóstico y tratamiento, por no haber sido cuestionado por la demandada al evacuar el informe circunstanciado. El juez señala que, a través de la documentación acompañada, no le quedan dudas que los accionantes no tienen la posibilidad, atento la afección del Sr. A., de fecundar en forma natural. Circunstancia que —expresa— no fue cuestionada por la demandada. El magistrado, para resolver, hace referencia al derecho a la salud, reconocido expresamente en los tratados internacionales enumerados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, cita definición de la salud de la OMS y afirma que la imposibilidad de procrear por vías naturales afecta el derecho a la salud garantizado implícitamente por la Constitución Nacional (artículo 33 ), Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 36 incisos 1 y 4), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (artículo 5 inciso 1), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12). Cita jurisprudencia en la que se considera a la infertilidad como una enfermedad. Transcribe los artículos 1, 3, 5 inciso i) y 6 de la Ley nº 13.066, considerando a este último como fundamental para apuntalar la fundabilidad de la pretensión de los actores y, como contrapartida, la arbitrariedad e ilegalidad del rechazo —que considera escueto— del IOMA a la solicitud de cobertura del tratamiento de fecundación in vitro reclamado por los actores, ya que desmorona la postura del Instituto, el cual plantea la inexistencia de norma legal que ampare la pretensión. Cita precedente de esta Cámara del 17 de abril de 2007 en causa nº 172/2007 caratulada “M. P. E. y otra c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo”. Invoca los fundamentos de la Ley nº 13.066 en cuanto refiere a la instauración de una clara política de salud reproductiva y procreación responsable, en concordancia con la Constitución Provincial, y que alcance a personas de edad fértil, asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales que correspondan. Cita Fallos 324:4061 de la CSJN para avalar la protección intensiva del derecho a la salud, tanto física como psicológica. Rechaza los argumentos de la demandada en cuanto considera que el amparo no es una vía idónea; entiende que —frente a la imposibilidad

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vigente de ejercitar el derecho a la salud y a los servicios sociales que resultan indispensables para la cobertura del tratamiento como única forma posible de lograr el embarazo— resulta inexorable que la dilación temporal afectaría el derecho a la salud conforme el concepto dado por la OMS. Señala que no le caben dudas de hallarse en presencia de un acto de autoridad pública que lesiona derechos de raigambre constitucional en forma actual e inminente, como tampoco que dicho acto es ilegal, arbitrario e infundado, frente al bloque de constitucionalidad que amparan la vida y la salud y la Ley nº 13.066 de la Provincia de Buenos Aires. Expresa que, sin perjuicio de la falta de regulación normativa acerca de la práctica solicitada, pese a los más de veinte (20) años desde que se comenzaron a utilizar en nuestro país, la interpretación normativa realizada de ninguna manera puede ser considerada una invasión de poderes; cita nuevamente al precedente “M. P. E. c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo”. Invoca doctrina por la cual se observa que el derecho a la salud y su protección debe incluir, en pos de mejores prestaciones que eleven la calidad de vida de las personas, los avances tecnológicos y científicos que lo posibiliten. Expone que los principios de integridad, universalidad y solidaridad de la prestaciones de la seguridad social deben prevalecer en el examen de la cuestión, debiendo adecuarse a lo avances tecnológicos y científicos, no debiendo resultar un obstáculo los mayores costos que dichos avances provocan en la medicina, so riesgo de vulnerar los derechos a la vida y a la salud que el Estado debe preservar con la mayor intensidad posible. Impone costas a la demandada. Finalmente resuelve ordenar al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio S. A. en el plazo de quince (15) días siempre que continúen como afiliados de dicha obra social. f) Apelación honorarios: A fs. 100 la parte demandada apela por altos los honorarios regulados al apoderado de la parte actora. A fs. 101 se considera interpuesto en legal tiempo y forma dicho recurso ordenando la formación de incidente y remisión a ésta Cámara. g) Apelación contra la sentencia: A fs. 102/106 obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fs. 90/95. En primer lugar se agravia de la afirmación realizada por el juez a quo, en tanto entendió que la infertilidad lesiona el derecho a la salud conforme a la definición de salud elaborada por la OMS. El apelante señala que considerar a la infertilidad como una enfermedad es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato



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legal. Señala que no hay ley nacional que lo conceptualice o prescriba, si bien existen distintos proyectos legislativos, ninguno ha sido sancionado a la fecha. El tratamiento no está incluido en el PMO ni se ha demostrado que solucione el problema de la infertilidad. Expresa que la sentencia reconoce que no existe en nuestro derecho interno normativa acerca de los tratamientos para hacer posible la procreación humana. Entiende que, sin ley que lo disponga, no puede exigirse el reconocimiento como enfermedad y menos aún la consagración del derecho a obtener el tratamiento reclamado. No existe derecho constitucional vulnerado, no hay norma y sólo se ha pretendido acomodar la definición de Salud de la OMS junto con opiniones particulares, a fin de lograr un encuadre —que entiende erróneo— que permita obligar al IOMA a cubrir la prestación a la que no se encuentra obligado. Cuestiona la afirmación del juez que entiende viable el amparo fundado en el artículo 6 de la Ley nº 13.066, ya que considera que dicha norma no consagra el derecho reclamado, ni la cobertura del IOMA es ilimitada. Señala que el Directorio del IOMA no incurre en arbitrariedad si, en ejercicio de sus atribuciones discrecionales otorgadas por el artículo 22 de su Ley Orgánica, no accede a las prestaciones requeridas por sus afiliados. Se agravia de la pretensión de obtener un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA. Entiende que los derechos a la salud y la familia no amparan la pretensión actora, resultando errónea la interpretación que hace el a quo del artículo 36 inciso 8 de la Constitución Provincial. Señala que el derecho a las prestaciones de salud es un derecho consagrado en la norma constitucional que queda librado al legislador infraconstitucional, siendo éste quien determina el derecho mínimo de prestaciones y calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión. Expresa que ni la Ley nº 13.066, ni su decreto reglamentario, hacen mención a una prestación de altísima complejidad como la FIV, ya que la ley se inserta claramente dentro del concepto de Estrategia de atención primaria de salud —medicina preventiva y de baja complejidad—; tampoco es mencionada esta prestación en el Plan Médico Obligatorio, ni las leyes de obras sociales, medicina prepaga o el sistema nacional de salud, sin que existan normas que regulen el tema en la Argentina, sin perjuicio de los varios proyectos de ley en ambas Cámaras del Congreso. No hay violación a las Constituciones Nacional y Provincial, ni la Ley nº 13.066 ha consagrado un derecho subjetivo con relación a métodos artificiales de procreación. Cita jurisprudencia en su apoyo. Entiende que se ha mal interpretado el artículo 6 de la Ley nº 13.066, llenando el IOMA

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sus obligaciones legales sin que el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación haya fijado dicho método. Observa que no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley. Entiende que esta exigencia legal impide la interpretación extensiva y que no es posible ante la falta de ley que se ocupe de la fertilización asistida sin un debate legislativo profundo con aportes de la ciencia médica y la bioética concluir que ésta no sea un método abortivo. Señala que como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones se impone en primer lugar analizar si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método se encuentra entre aquellos a los que el artículo sexto de la ley alude, a la hora de comprometer su provisión. Hace mención al criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa y la Evangélica Alemana, que entienden que la vida humana comienza en el primer instante del embrión. Indica que se tiende a asociar “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Cita doctrina y jurisprudencia. Siguiendo esta línea, concluye que el embrión, producto de la fecundación o concepción, y por lo tanto es vida humana o persona y, como las leyes de la Nación protegen la vida desde la concepción, el método ICSI no puede considerarse incluido en la previsión del artículo 6 de la Ley nº 13.066, ya que no puede afirmarse concluyentemente que el mismo sea “no abortivo”. Expone que si la ciencia y el derecho concluyeran lo contrario en una eventual regulación sobre la materia no es en el amparo el ámbito ni el momento de debate para tan delicada cuestión, la cual —señala— entiende totalmente excluida del análisis a pesar de considerar que resulta totalmente imprescindible para poder establecer que se ha omitido el cumplimiento de una obligación legal, alegando que —pese a ello— se ha resuelto así en la sentencia en forma dogmática y arbitraria. Aclara que, si bien el FIV no es una técnica prohibida (artículo 19 de la Constitución Nacional), de ello no se puede concluir directamente su consagración legislativa, por ser de exclusivo resorte legislativo su mérito o acierto, no existiendo alusión alguna ni en la Ley nº 13.066 ni en sus fundamentos, ni en su decreto reglamentario. Sostener que el IOMA deba cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social. Entiende vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social.



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Expresa que la propia sentencia señala que no existe —en el derecho interno— regulación normativa acerca de los tratamientos médicos para hacer posible la procreación humana, por lo que no puede desprenderse que haya quedado probado ni ilegalidad, ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que —en forma actual o inminente— lesione, restrinja, altere o amenace algún derecho o garantía constitucional del actor. Señala que los actos de la Administración se presumen legítimos y que sus decisiones que caen dentro de la discrecionalidad, aún opinables, no pueden permitir la revisión judicial, salvo arbitrariedad manifiesta, ausente en autos. Expresa que, en el caso, no se indica cual es el acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitraria, siendo que para la sentencia está claro que “no existe en nuestro derecho interno una regulación normativa del tema”. A fs. 107 se concede el recurso y a fs. 109/112 obra contestación de agravios. En primer lugar, la actora entiende que el recurso debe declararse técnicamente desierto, por considerar que no se ha hecho una crítica fundada y razonada de lo decidido en la sentencia sino una mera disconformidad con los fundamentos y el resultado de la misma. Expresa que la sentencia es correcta y justa. Rechaza el agravio de la apelante por el cual ésta entiende que la pretensión actora no tiene sustento normativo. Cita para ello precedentes de la CSJN, expresando que —en materia de salud— en caso de duda interpretativa debe resolverse a favor del ciudadano-afiliado, que el derecho a la salud merece el máximo resguardo jurídico y que las obras sociales (como integrantes de la Seguridad Social) están obligadas a prestar a los ciudadanos-afiliados una atención óptima e integral. Invoca al artículo 36 inciso 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Entiende que la Ley nº 13.066 obliga al IOMA a incorporar métodos conceptivos, expresión que debe ser interpretada en sentido amplio y no restringido, por lo que la autoridad de aplicación debería integrar su entendimiento con la Constitución Provincial y las líneas directrices de la CSJN y no al revés, como pretende. Señala que el procedimiento no se encuentra prohibido. Le llama la atención que la contraria invoque a la Iglesia Católica y al Vaticano para oponerse a la vida. Así también considera repudiable que se invoque a la Iglesia Ortodoxa Rusa y a la Iglesia Evangélica Alemana. Expresa que el IOMA se opone pese a que ha sido condenada en diversas sentencias. Señala que la obra social sólo gestiona fondos, pero no los genera, ya que la plata la ponen los empleadores y los empleados, por lo que entiende tiene derecho a todas las prácticas médicas posibles, para realizar el derecho a la vida y a la salud, que son los que están en juego.

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Como segundo agravio identifica el destinado a atacar la procedencia del amparo. Cita jurisprudencia en la que se justifica la vía por razones de urgencia y el derecho a la salud involucrado. Afirma que la conducta del IOMA no es adecuada ya que el método conceptivo solicitado se encuentra permitido, por lo que lo ha denegado en forma inconstitucional, entiende que, en cambio, debería realizar una interpretación de la norma a favor del ciudadano-afiliado, máxime cuando resulta de aplicación la Ley nº 24240. Rechaza como tercer agravio la invasión de poderes, para lo cual describe las distintas cualidades, derechos y deberes del juez. Se opone al cuarto agravio, que entiende referido a las costas, señalando que resultando vencida, habiendo resistido al pedido de amparo, no existen motivos para que las costas deban ser por su orden o exentas. Respecto de los honorarios regulados, expresa que se trata de una regulación razonable en cuanto a su monto, atendiendo a la naturaleza de la cuestión, la calidad de la demanda y el éxito obtenido, por lo que rechaza el agravio referido a considerar altos los honorarios. Concluye peticionando la confirmación de la sentencia apelada. A fs. 117 el juez a quo remite los actuados a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada a fs. 101 y 107 de la causa. I. 2. Proceso ante la Cámara: A fs. 118 esta Cámara solicitó el expediente administrativo nº 03-4131320/08. A fs. 130 se tienen por agregadas copias vía fax de actuaciones (enviadas por IOMA), quedando a la espera de originales. Asimismo, como medida para mejor proveer, se fija audiencia informativa para el 30 de septiembre de 2008 disponiendo la concurrencia del Dr. Carlos A. Carrere, y la asistencia de perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental. A fs. 154 el representante de la demandada acompaña copia del trámite nº 03-413-1320-08 (fs. 135/153) que fuera adelantado por fax. En tales actuaciones obra el pedido de tratamiento ante la obra social; a fs. 149 obra informe de auditoría médica donde se expresa en letra manuscrita:”Esta auditoría médica luego de evaluar la documentación adjunta, el diagnóstico de azoospermia que ocasiona esterilidad primaria de la pareja considera que el tratamiento planteado se halla justificado médicamente. Valores presupuestados a fs.5. Se informa al Honorable Directorio que es una práctica no (subrayado en el original) contemplada



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por este IOMA. Se eleva al Honorable Directorio para su consideración final. IOMA, La Plata, 20/05/08 (Firmas varias)”. A fs. 150 obra copia de acta nº 22 del Directorio donde consta que se rechaza la cobertura por no ser una práctica contemplada por el IOMA; a fs. 151 obra notificación de dicha decisión. A fs. 156 se resuelve llamar a nueva audiencia para el día 10 de octubre de 2008 ante la incomparecencia de la parte actora. A fs. 162/163 vta. se encuentra acta de audiencia desarrollada el día 10 de octubre de 2008, a la que concurren los actores y su letrado patrocinante; por la demandada el apoderado de Fiscalía de Estado y representantes del IOMA. Ante el pedido del actor de citar mediante oficio al Dr. Carrere, éste es rechazado por el tribunal, sin perjuicio de la disposición de medida para mejor proveer. Los actores explican los estudios que les fueron realizando a lo largo de los años. La Sra. S. afirma que estuvieron buscando familia desde hace unos nueve (9) años, desde que se casaron. Se le pregunta al matrimonio si desean tener un hijo o más y en caso de ser uno, si tienen pensado qué hacer con el resto de los embriones que resulten del tratamiento. Los actores contestan que desean tener un hijo, descartando el resto de los embriones si tuviesen suerte en el primer intento. Agrega que no sabe qué se hace con los embriones restantes y que no sabía que se guardaban. El Sr. A. explica su problema y el médico del IOMA explica que los tratamientos de fecundación in vitro tienen posibilidades teóricas de éxito en un porcentaje similar al de la naturaleza. A continuación se dispone, como medida para mejor proveer, la comparecencia de los actores ante el perito oficial, para que luego el experto informe determinadas cuestiones que se le formulan y que —sintetizando— son las siguientes: 1- si de los estudios allegados por los actores puede afirmarse que la infertilidad sea por azoospermia obstructiva, 2. Si frente a ello debe descartarse el tratamiento quirúrgico para la obstrucción; 3. Si se encuentra descartada la viabilidad de los espermatozoides del esposo; 4. Si los estudios acompañados son suficiente y útiles para definir el caso o son necesarios otros; 5. Si la esposa es compatible con le tratamiento bajo la técnica requerida; 6. Si la técnica peticionada por los amparistas implica la formación de un solo embrión o más de uno y si la implantación es múltiple o selectiva; 7. Si el presupuesto de fs. 11 se refiere a la técnica requerida en la demanda; 8. Todo otro dato que estime de interés para la causa. A fs. 167/171 vta. obra contestación de la pericia solicitada de oficio por esta Cámara; en ella el experto —luego de un desarrollo descriptivo de la documentación analizada y de los estudios que se requieren para los casos de infertilidad— expresa, respecto de la técnica de inyección de esperma

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intracitoplasmática (ICSI), que: “...la fertilización por microinyección ha sido aclamada como una revolución y finalmente ofrece un tratamiento viable incluso para los casos más dificultosos de infertilidad masculina”, posteriormente la describe. Luego pasa a contestar las preguntas formuladas en la providencia de fs. 163/163 vta.; allí —sucintamente— expresa: 1. que el certificado médico habla de azoospermia obstructiva, que ello surge indirecto de la ecografía pero no hay un estudio que lo certifique, no sabe si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron tratamientos médicos para mejorar la causa de la azoospermia, no el quirúrgico; 3. No se encuentra certificado que los espermatozoides sean viables; 4. El perito recomienda una punción testicular para verificar si resultan viables; 5. Entiende que, de las constancias de autos y de los estudios aportados, surge la viabilidad de la amparista para el tratamiento con la técnica requerida; 6. La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implantación es selectiva. 7. Señala que el presupuesto no incluye la técnica ICSI y entiende que debería ser más detallado, con todos los probables tratamientos en caso de que alguno de los presupuestados no tengan éxito; 8. El perito concluye que, dadas las condiciones del amparista A., —la propuesta— es la técnica acorde con la patología sufrida por el mismo y como único medio de conseguir el embarazo. A fs. 173/ 173 vta. contesta traslado de pericia la parte actora. Destaca que el perito expresa que el solicitado es el único tratamiento posible y que su resultado positivo, o no, depende de su implementación efectiva. Luego señala que el certificado médico no fue refutado por la contraria con ningún otro elemento probatorio. Observa que lo que está en discusión no es la necesidad de realizar un estudio complementario —que puede realizarse previo a la fecundación— sino si el procedimiento médico indicado debe tener cobertura o no. A fs. 178/179 Fiscalía de Estado contesta el traslado. Comienza expresando que:”Sin desconocer la opinión calificada del perito interviniente de la Asesoría Pericial, entendemos que las cuestiones abordadas en la experticia son ajenas a la dilucidación de los agravios esgrimidos contra la sentencia de Primera Instancia.” A posteriori expresa que, más allá de la aptitud del tratamiento solicitado por los amparistas para resolver su problema, la cuestión a resolver es: “si la denegación de su cobertura económica por parte de l a Obra Social es manifiestamente ilegal o arbitraria, ya que no es parte de la cobertura dispuesta por su normativa ni por ninguna otra ley en toda la Nación Argentina, porque tampoco se ha demostrado, a falta de ley que así lo conceptualice, que la infertili-



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dad sea una enfermedad y además porque no se ha demostrado que los tratamientos indicados sean ‘no abortivos’ como resulta imprescindible para interpretar que están previstos en la ley de salud reproductiva de la Provincia.” Sin perjuicio de ello, pregunta al perito: 1. Si existe ley que regule el procedimiento de fertilización asistida; 2. Si ésta está incluida en el Programa Médico Obligatorio; 3. Si existe ley en el país que establezca que la infertilidad es una enfermedad; 4. Si el tratamiento de azoospermia se encuentra contemplado dentro de la cobertura de las obras sociales; 5. Si la falta de biopsia testicular impide hacer un diagnóstico sobre la existencia de espermatozoides viables; 6. Si le consta que el Sr. A. tenga espermatozoides viables; 7. Si se contara con un diagnóstico de certeza que se trata de una azoospermia obstructiva y si podría intentarse otro tratamiento, por ejemplo el quirúrgico; 8. Impugna el punto 8 por entender que se contradice con la falta de diagnóstico de certeza sobre la etiología de la patología en cuestión y las posibilidades de tratamiento. A fs. 181/183 el perito contesta el pedido de observaciones e impugnación de la demandada; explica los motivos por los cuales la infertilidad debe ser considerada una enfermedad. Respecto de los puntos requeridos expresa:1) No existe ley que regule el procedimiento de fertilización asistida; 2) No está incluida en el PMO; 3) No hay ley que diga que es una enfermedad, pero se pregunta si por ello debe desconocer todas las enfermedades que no tienen ley propia; 4) Expresa que sí, ya que es hormonal o quirúrgico; 5) Expresa que fue contestado en la pericia rendida; 6) Señala que no consta y está contestado en los puntos de pericia 3, 4, 5 ya rendida; 7) Expresa que sí y que se expuso en la pericia; 8) Entiende que no es una contradicción y que informó que, antes de todo tratamiento, debe certificarse la viabilidad de los espermatozoides, luego resolver la obstrucción y si esto no es posible el único medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides es el método propuesto. A fs. 188 pasan los autos para resolver. II. EN TAREA: 1. Límites de la Alzada: Recordemos que esta Cámara tiene una doble limitación procesal, por un lado, la que resulta de la relación procesal consolidada a través de la demanda y contestación (en este caso, informe circunstanciado) y la de la apelación (principio tantum devolutum quantum apellatum); en tal sentido así lo ha resuelto en numerosas ocasiones la SCBA (entre otras, sentencia del 14-2-2007 en SCBA causa Ac. 93036 caratulada “Club Atlético y Deportivo Junior c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ Incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, sentencia 31 de Agosto de 2004 en

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la causa Ac. 85.095 caratulada “Lavié, Juan Manuel y otros contra Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”). Bajo estas premisas corresponde delimitar la materia objeto de abordaje por esta instancia. De las constancias de la causa en primera instancia surge que el juez declaró a fs. 84 que la cuestión resultaba de puro derecho, ello por no existir hechos controvertidos y por resultar innecesaria la prueba de la cuestión a resolver. Esta providencia quedó consentida luego de la notificación a la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs.86 y 88). A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia. En sus considerandos (fs. 91) el magistrado tiene por no cuestionado el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con ocho (8) años de evolución y solicitud de FIV, como también el diagnóstico y tratamiento, por no haber sido negado por la demandada al evacuar el informe circunstanciado. Aún más, del informe de auditoría médica del IOMA —obrante en las copias del expediente administrativo agregadas a la causa— surge la falta de cuestionamiento en sí del tratamiento solicitado y su justificación médica, focalizando su rechazo en la inexigibilidad de cobertura a la obra social (cfr. fs. 149). Como consecuencia de ello, estas cuestiones no fueron objeto de agravio en la apelación interpuesta por la parte demandada (fs. 102/106), la que se ciñe en la justificación de los motivos por los que considera que el IOMA no está obligado a dar cobertura al tratamiento solicitado. En este sentido el demandado lo hace notar en su escrito de fs. 178/179, en el cual expone sucintamente el objeto de sus agravios en la apelación y señala que las cuestiones abordadas por el perito resultan ajenas a la dilucidación de los mismos. Recordemos que: “Si el demandado reconoce el hecho constitutivo, afirmado por el actor, pero niega que exista una norma jurídica que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión que aquél le atribuye, se dice que la cuestión es de puro derecho” (Hugo Alsina, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, 2ª edición, v. III, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 216). Es por ello que esta Alzada debe abordar los agravios de la demandada bajo tales límites, tomando los hechos para calificarlos conforme a derecho y decidiendo frente a las posturas contrapuestas de las partes, no advirtiéndose causales de excepción que justifiquen apartarse de dicha valla procesal (cfr.CSJN, sentencia del 18 de noviembre de 2008 en



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causa S.C. M. 882; L. XLIII caratulada “Minelli Carina c/Federico Horacio s/ escrituración” , en la que se hace suyo el dictamen de la Procuración General de la Corte). En consecuencia, debemos considerar en el marco señalado a la audiencia informativa llevada adelante y a la medida para mejor proveer que motivara el informe médico pericial, esto es, como elementos útiles para el esclarecimiento y mejor conocimiento del fundamento científico del tratamiento solicitado frente a las normas controvertidas, no debiendo avanzar sobre la prescripción del tratamiento en sí —lo que no fuera motivo de discusión ni siquiera en instancia administrativa—; por ello, menos aún debemos atribuirle responsabilidad a la parte actora por una eventual carga probatoria insatisfecha que de ninguna manera le puede resultar exigible, más aún cuando ofreció suficiente prueba en primera instancia, que no fuera producida por la forma en que ha quedado trabada la litis, declarada de puro derecho y consentida por la demandada. 2. Lesión al derecho a la salud: En el primer agravio de la demandada, se cuestiona que el juez a quo haya entendido que la infertilidad lesiona el derecho a la salud, y que para ello haya tomando la definición de salud elaborada por la OMS. El apelante señala que considerar la infertilidad como una enfermedad es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal. Expresa que sin ley que lo reconozca no puede exigirse el reconocimiento como enfermedad por lo que, menos aún, el del tratamiento reclamado. El tratamiento no se encuentra regulado por norma interna alguna, no está en el Plan Médico Obligatorio y no se ha demostrado que resuelva el problema de la infertilidad. Entiendo que este argumento carece de solidez, ya que no puede afirmarse lógicamente que las disfunciones psicofísicas que provocan infertilidad no sean una patología, de hecho la propia obra social dice cubrir determinados tratamientos para ello. Menos justificativo podemos encontrar en el argumento que exige la consagración legislativa de una enfermedad, ya que de esta manera un resfrío, una gripe o una laringitis no podrían ser consideradas como enfermedades hasta tanto se sancione una ley que las reconozca, tampoco cabría reconocer cobertura al profesional o la medicación que éste prescriba para su tratamiento. En esta cuestión el experto ha contestado (fs. 182 vta.) la pregunta 3 del escrito de la demandada obrante a fs. 178 vta. Para demostrar la inconsistencia de esta idea podríamos formularnos la siguiente pregunta: ¿Qué pasaría si frente a una pandemia global todos quedaran estériles?

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La respuesta es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicación adecuada desaparecería la especie humana. Es decir, estaríamos frente a la patología más grave que podría existir. Si nadie duda que una miopía leve, un problema menor en el habla, o cualquier otra disfunción que pueda ocurrírsenos son patologías, ¿por qué dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo como lo es su reproducción? El juez de primera instancia tomó la definición de salud dada por la OMS, encuadre que fue motivo de agravio para el apelante. Según la OMS: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, nº 2, página 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948 (fuente:http://www.who.int/ suggestions/faq/es/index.html). Y específicamente, la OMS ha entendido a la salud reproductiva como “...un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, 1994, 7.2; fuente: www.who. int/reproductivehealth/publications/es/srh_lancetseries_es.pdf, publicada en: “Resumen ejecutivo de la Serie sobre Salud Sexual y Reproductiva de Lancet”). En este sentido, ese organismo ha abordado el problema de la infertilidad, fundamentalmente a través de su Departamento de Salud Reproductiva (cfr. página web: http://www.who.int/reproductive-health/ publications/infertility.html), destacando las consecuencias que apareja, trabajando en desarrollar, apoyar y establecer protocolos para su prevención, diagnóstico y manejo. Es de notar que la OMS, en la primera “Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo” adoptada por la 57ª Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de: “ofrecer servicios de



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planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios de atención a personas con problemas de infertilidad (en publicación: “Aceleración del avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva”; fuente:página web http:// www.who.int/reproductive-health/publications/es/rhstrategyframework_es.pdf). Volviendo al agravio de la parte demandada, debemos desestimarlo, en tanto resultan claros y contundentes los distintos documentos y actividades desarrollados en el marco de la OMS —o informados por ésta—, como también por la Organización Panamericana de la Salud (http://www.paho.org/spanish/ad /fch/ca/sa-sexualidad.htm), para encuadrar dentro del concepto de salud reproductiva tanto a las estrategias y tratamientos conceptivos y anticonceptivas como mecanismos de resguardo de ésta. 3. Artículo 36 de la Constitución Provincial: El apelante expresa que los derechos a la salud y de la familia consagrados en la Constitución no permiten amparar la pretensión actora, entendiendo que el a quo ha interpretado erróneamente la Constitución Bonaerense, al considerarlos violados, y que así —sostiene el apelante— se viola el artículo 36 inciso 8 de la Carta Magna Provincial; para ello, entiende que el derecho a las prestaciones de salud debe ser determinado por el legislador, quedando librado a éste su grado de satisfacción. Recordemos que el artículo 36 de la Constitución Provincial, en sus incisos 1 y 8, establece: “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: 1- De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material. (...) 8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización. (...)”

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A través de este artículo, la reforma constitucional de 1994 ha reconocido como derechos sociales a la salud y al derecho de familia. Cabe notar que la CSJN ha expresado, respecto del derecho a la salud, que “...corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994) que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros)”, Considerando 5 de la resolución del 30-9-2008 en causa 248. XLI. RECURSO DE HECHO “I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, entre otras). Esta exigencia cabe extenderla —con sus modulaciones propias— al derecho social de familia. En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley nº 13.066, la cual establece el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: página web: www. hcdiputados-ba.gov.ar) se expresa que:”La provincia de Buenos Aires, no posee una clara política de salud reproductiva y de procreación responsable clara y concordante con la Constitución Provincial y que alcance a personas de edad fértil asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales, que correspondan.”, es decir, a través de la ley se operativizan los derechos garantizados por la Carta Provincial, En este sentido, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley establece: “La presente Ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado.” Y el artículo 3 dispone: “Esta Ley reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36º inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y considera como premisa y fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina.”



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La Ley claramente ha operativizado —en la materia que reguló— tanto el derecho a la salud como el derecho de familia, por lo que no corresponde resolver si éstos son operativos o programáticos y, en su caso, con qué extensión o intensidad. Por tanto, si tenemos en cuenta que la cuestión debatida en autos se centra en la determinación de los alcances que cada parte asigna al articulado de la Ley nº 13.066, esto es, si de ella se deriva la obligatoriedad de brindar cobertura —o no— por parte de la Obra Social al tratamiento de fertilización asistida por método ICSI requerido por los actores, al asumir la postura que determina la exigibilidad del mismo, frente al rechazo del pedido se estaría incumpliendo la Ley y, ergo, vulnerando los derechos reglamentados por ella, específicamente los derechos a la salud y de familia. 4. Alcances de la Ley nº 13.066: La demandada alega que la norma mencionada no contempla el tratamiento solicitado y que el mismo no se encuentra contemplado en ninguna normativa específica, ni incluido en el Plan Médico Obligatorio (PMO), en las leyes de obras sociales, sistema nacional de salud o medicina prepaga. Entiende que tanto la Ley nº 13.066, como su decreto reglamentario, no hacen mención a prestaciones de altísima complejidad como la FIV, ya que la ley se insertaría dentro del concepto de Estrategia de Atención Primaria de Salud —medicina preventiva y de baja complejidad—. Entiende que se ha mal interpretado el artículo 6 de la Ley nº 13.066, ya que dicha norma no consagra el derecho reclamado, tampoco el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación ha fijado dicho método. Frente a este agravio, debo adelantar que cabe confirmar la sentencia apelada, ya que la demandada no ha demostrado en autos la existencia de circunstancias de excepción que permitan excluir este caso de la Ley nº 13.066). La norma (a través de la cual se crea el “Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable”) dentro de sus amplios objetivos sociales, se sustenta (artículo 1º, segundo párrafo) en el artículo 6º inciso e) de la Ley Nacional nº 23.179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia. Asimismo —como expresáramos supra— el artículo 3º de la referida norma reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36º inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

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Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud “constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible” (Fallos:324:4061). En este sentido, entiendo que la obligación legal de la demandada deviene de la Ley Provincial nº 13.066. El artículo 2º, inciso “n” de la citada Ley expresa que es uno de los objetivos del Programa Provincial “informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados.”. Por su parte, el artículo 5º inciso “i” de la Ley de mención establece que “la Autoridad de Aplicación” (que correspondía designar por el Poder Ejecutivo en virtud del artículo 4º de la norma, y que —por el Decreto nº 2327/03— recayó en el Ministerio de Salud) deberá “asegurar la provisión y abastecimiento de los insumos, bienes y servicios no personales, que resulten necesarios para el cumplimiento del presente programa y en el mismo sentido a los Centros de Salud o dependencias en las cuales se desarrollen acciones previstas en la presente Ley.” Además, y específicamente respecto de la demandada, la Ley sancionada por la Legislatura Provincial fija, en su artículo 6º, que “El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley.” La Constitución Provincial (artículo 36º numerales 1.y 8.) consagra la garantía del cumplimiento del derecho a la salud y a la vida, conjugados con el derecho social de la Familia. La normativa infraconstitucional, mencionada supra, crea un Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, y de ella se desprende la imposición al Estado Provincial de la obligación-deber de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando —en la materia regulada— la garantía del cumplimiento del derecho a la salud (inciso 8 del artículo 36 de la Constitución Provincial) conjugado, en el caso, con el derecho social de la Familia (inciso 1 del artículo 36 de la Constitución Provincial). Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial nº 2327/03 (reglamentario de la Ley nº 13.066), se expresa: “la salud reproduc-



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tiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos.”, en consonancia con la definición adoptada por la OMS. Se desprende, entonces, que la cuestión vinculada con la existencia de una norma legal queda suficientemente despejada y en contra de la postura sostenida por el apelante. Por otro lado, la demandada pretende acotar los alcances de la norma, al hacer mención al concepto de “Estrategia de atención primaria de salud -medicina preventiva y de baja complejidad”. Debo decir que esa distinción no encuentra sustento normativo, por cuanto los “diferentes grupos terapéuticos” que afirma existen, no han encontrado anclaje legislativo. La norma no establece la pretendida distinción; ergo, no corresponde hacer propia la disquisición de la demandada; más aún cuando tampoco existe reglamentación alguna que permita ponderar su razonabilidad frente al caso concreto. 5. Tratamiento solicitado: La demandada cuestiona el tratamiento solicitado en sí, con base en diferentes argumentos. Observa que no se ha dado el debate legislativo necesario —con aportes de la ciencia médica y la bioética— para esclarecer sobre el requisito que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos”, como reclama como condición la ley, lo que impediría la interpretación extensiva sobre los alcances de la Ley nº 13.066, no siendo el amparo el ámbito para resolver dicha discusión. Señala que, como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones, se impone en primer lugar analizar si el embrión es o no persona humana, para poder afirmar que el método se encuentra entre aquellos a los que alude el artículo 6º de la Ley, a la hora de comprometer su provisión. Invoca en apoyo de su posición el criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa y la Evangélica Alemana, que entienden que la vida humana comienza en el primer instante del embrión. Indica que se tiende a asociar “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Expresa que las Leyes de la Nación protegen la vida desde la concepción, por lo que el método ICSI no puede considerarse incluido en la previsión del artículo 6º de la Ley nº 13.066, en tanto no puede afirmarse concluyentemente que no sea abortivo. Es necesario precisar que, cuando el artículo 6º de la Ley refiere a los métodos no abortivos, lo está haciendo claramente respecto de los

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anticonceptivos, los que —a su vez— deben ser de carácter transitorio y reversibles, ya que resultaría un contrasentido entender que los métodos conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate —ajeno a este proceso— que merecería el régimen de los “preembriones o embriones” en tratamientos de fecundación in vitro —como alega la demandada—, cuestión posterior, o quizás paralela, a la fecundación en sí. Tampoco puede negarse la viabilidad del tratamiento por la falta de regulación normativa del proceso de fecundación in vitro, cuando estamos hablando de una técnica que —tal como lo expresara el perito en su informe— “Con respecto a la técnica a utilizar la inyección de esperma intracitoplasmática (ICSI), la fertilización por microinyección ha sido aclamada como una revolución y finalmente ofrece un tratamiento viable incluso para los casos más dificultosos de infertilidad masculina.” Mientras en el pasado los médicos no podían sino ofrecer recurrir a la adopción o a la inseminación por donante, las nuevas técnicas de microinyección como la ICSI proponen hoy un tratamiento para obtener una solución.” El nacimiento del primer niño a través de la técnica de fecundación in vitro se produjo en 1978, es decir, hace treinta (30) años; en la Argentina este procedimiento se comienza a utilizar en el año 1985 —es decir, hace veintitrés (23) años—; luego, la técnica de Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) para casos de infertilidad por factores masculinos severísimos comenzó a ser aplicada en 1992 (dieciséis —16— años a la fecha) yen nuestro país disponible desde 1994 (cfr. Alberto Valcárcel, Marisa Tiverón, Eduardo Lombardi, Guillermo Marconi, Edgardo Young, en su trabajo “Los resultados de alta complejidad del IFER. La visión desde el laboratorio” publicado en Revista de SAMER —Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva— Año 2008, volumen 23, nº 2, fuente página web: www.revista. samer.org.ar/numeros/2008/n2/3_resultados.pdf). Dichos tratamientos se prestan en numerosos centros en nuestro país, inclusive en un Hospital Público, el Hospital de Clínicas “José de San Martín”, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de la División Ginecología (fuente página web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/pacientes/ especialidades/ ginecología), institución que cuenta con un programa de fertilización asistida que ha sido premiado en el año 2007 por la Asociación Médica del Hospital como el mejor proyecto de investigación desarrollado dentro del Hospital (fuente página web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/ marketing/fert_mktg.php). Por otra parte, la medicación e insumos utilizados se encuentran bajo control del ANMAT y los centros de salud, habilitados por las jurisdicciones competentes (Ministerio de Salud de la Nación y/o de las respectivas Provincias, incluida la de Buenos Aires).



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Así también, dentro del ámbito del Estado, el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE) —que funciona dentro de la esfera del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva— ha emitido opinión (a requerimiento de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación para que emita opinión respecto de tres proyectos que intentan regular los usos de las técnicas de reproducción asistida) tras ser aprobado el 21 de abril de 2003, rechazando el texto de los proyectos analizados y efectuando recomendaciones que acerca de cuestiones que debería contener la legislación destinada a regular las técnicas de fertilización asistida, las que pueden ser consultadas en el Anexo IV.a.de la Memoria Anual 2003 del organismo (fuente página web: http://www.cecte.gov. ar/pdf/000039-es.pdf). Como vemos, el tratamiento en sí —cuestionado por la apelante rechaza— no sólo ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad, sino que tiene un desarrollo de más de veinte (20) años en nuestro país; ergo, centrar la discusión sobre el mismo en discusiones éticas —ya sea confesionales o de otra naturaleza, como pretende el demandado— es cambiar el eje de la discusión. La CSJN ha dicho, con relación a la protección de los derechos a la vida y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, que: “10) Que tal derecho se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría —con grave detrimento del servicio de salud— en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora —en forma casi cotidiana— al campo de las prestaciones médico asistenciales” (Considerando 10 de la sentencia del 16-4-2002 en causa P.180.XXXIV caratulada: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Peña de Marqués de Iraola, Jacoba María c/ Asociación Civil Hospital Alemán”. Debo decir que recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es algo reprochable, por el contrario, resulta por demás positivo, fundamental para el pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer las distintas implicancias que puedan derivar del método, pero —en el caso— no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorización del tratamiento en sí, lo que constituye el objeto del proceso. Debatir ahora el status de la persona en el período prenatal, desde la fecundación —fusión de los gametos masculino y femenino— (cfr. Langman, Jan Embriología Médica —actualizada por T. W. Sadler—, 5ª edición en español, Editorial Médica Panamericana S.A., Bs. As., 1986, página 77 y ss.) y, luego, en sus distintas etapas de desarrollo —preembrionaria,

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embrionaria y fetal (cfr. José Hib, “Embriología médica”, 6ª Edición, Nueva Editorial Interamericana S.A., México D.F., 1994, páginas 6 y ss., 77 y ss)— el destino de los “preembriones o embriones”, o las prácticas permitidas más allá de la fecundación para maternidad en sí, constituyen cuestiones que exceden lo que se pide en este amparo. Distintas posturas se han sustentado para determinar el momento en que comienza la vida humana, tales como la postura concepcional, evolutiva y relacional (cfr. Miguel Kottow, en su artículo “Bioética del comienzo de la vida ¿Cuántas veces comienza la vida humana?”, fuente página web: www.portalmédico.org.br/revista/bio9v2/simp2.htm); también, con base en una visión embriológica, visión neurológica o visión tecnológica/ecológica (cfr. Dr. Mario Sebastiani, “Bioética del inicio de la vida”, fuente página web: www.forodelasciencias.com.ar). El representante fiscal ha reprochado el método solicitado con base en conceptos o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza la vida humana, cuestión que —considero— no puede ser motivo de discusión en el marco de este juicio, tanto por los límites procesales de su objeto, como por no ser el ámbito de discusión para ello. Respecto del primero de los motivos, es necesario observar que las posibles implicancias éticas (que hipotéticamente pudieren derivar de la utilización de la técnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al juicio, y sometidas a la decisión de la pareja, sin perjuicio de la exigencia —a los profesionales tratantes— de brindarles adecuada información al respecto. En cuanto a la necesidad de adecuada información a los pacientes, la Asociación Médica Mundial (en la Asamblea General, llevada a cabo en Octubre de 2006 en Pilanesberg, Sudáfrica) en el punto 7 de la resolución sobre las Tecnologías de Reproducción Asistida ha expresado: “La obtención de consentimiento informado de los que piensan seguir un tratamiento debe incluir la consideración de alternativas, inclusive la aceptación de no tener hijos, los riesgos asociados a las diversas técnicas y la posibilidad de fracaso. En muchas legislaciones, el proceso de obtención del consentimiento debe hacerse después de un proceso de entrega de información y del ofrecimiento de orientación, también puede incluir una evaluación del paciente en cuanto al bienestar del futuro niño.” (fuente página web: http://www.wma. net/s/policy/r3.htm,incluida en material sobre salud reproductiva en la página web de la OMS -http://www.who.int/ reproductive-health/publications/es/index .htm-). Así también, el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE) —en el informe ya mencionado— recomendó que la ley que regule los tratamientos de fertilización asistida “garantice que las personas que se sometan a estas técnicas tengan la información suficiente y que por tanto puedan prestar



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su libre consentimiento” (fuente Anexo IV.a. de la Memoria Anual 2003 del organismo, página web: http://www.cecte.gov.ar/pdf/000039-es.pdf). Debo observar que, en el caso, este punto debe destacarse, ya que la pareja —en la audiencia informativa llevada a cabo en esta Alzada y ante una pregunta del Tribunal— ha evidenciado desconocimiento de los pasos e implicancias posteriores a la fertilización (fs.162 vta./163); ello implica que, frente al tratamiento al que puedan llegar a someterse, el profesional tendrá la obligación de brindarles la información suficiente para que obtengan un pleno conocimiento del mismo. Respecto del segundo motivo, debo expresar que el control de razonabilidad de una norma —o de su interpretación— debe someterse al marco axiológico constitucional que ha quedado modulado bajo los parámetros del sistema supranacional protectorio de los derechos humanos básicos que lo integra; y dentro de dicho marco debe darse la reglamentación de tales derechos, fundamentalmente en el ámbito idóneo para ello, como lo es el Congreso. La defensa de una determinada posición o interpretación —la que puede estar basada en determinada creencia o confesión— debe darse, en dicho ámbito, bajo un consenso entrecruzado (cfr. Rawls, John, “La justicia como equidad. Una reformulación”, Ed. Paidós, Buenos AiresBarcelona-México, 2002, páginas 58 y ss.). Frente a las alegaciones de la parte demandada —en su apelación y, fundamentalmente, en su informe circunstanciado— debemos remarcar que nuestra Constitución ha consagrado un estado laico (cfr. Carlos Sánchez Viamonte, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Kapeluz, 4ª edición, 1959, página 110), ello sin perjuicio del deber consagrado en el artículo 2 de la Constitución Nacional. En este sentido los Dres. Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué hacen referencia a la neutralidad confesional de nuestra Constitución Nacional al emitir su voto en el precedente “Sejean” resuelto por la CSJN (sentencia del 27-11-1986 causa “Sejean, Juan Bautista c/ Zaks de Sejean, Ana María s/ Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393” Fallos 308:2268), ello antes de la reforma de 1994. Esto supone, por un lado, garantizar a todos los habitantes la libertad de cultos consagrada en los artículos 14 y 20 de nuestra Constitución Nacional (esto es, resguardar su ámbito de libertad confesional); en este sentido, Joaquín V. González (“Manual de la Constitución Argentina”, 10ª edición, Ángel Estrada y Cía. Editores, Buenos Aires, página 153) destacó: “En nuestro Constitución, del punto de vista de los derechos privados, no hay preferencia ni privilegio algunos a favor de ninguna creencia religiosa, y los actos de sus fieles o sacerdotes caerían bajo las prescripciones de los artículos 16 y 19 y, por consiguiente, bajo el imperio de la ley común.”.

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Por el otro, que el Estado deba asumir esa neutralidad en el desempeño de sus cometidos o prestaciones positivas (tal el caso de la educación o la salud) repercute necesariamente en la producción normativa destinada a reglamentar los derechos de todos sus habitantes. Sin embargo, ello no obsta a que las normas que se dicten puedan coincidir con el sentido querido por determinado credo o religión, de hecho ello es así en la mayoría de los casos, ya que muchos de los valores contenidos en el plexo axiológico humanista reconocido como piso básico de derechos humanos esenciales por los convenios y tratados internacionales celebrados a partir de la segunda mitad del Siglo Veinte son compartidos por la religiones monoteístas mayoritarias en nuestro país (cfr. María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 3ª edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, 2006, página 34). 6. Cuestión económica: La Obra Social expresa que si bien el FIV no es una técnica prohibida (artículo 19 de la Constitución Nacional), de ello no se puede concluir directamente su consagración legislativa, por ser de exclusivo resorte legislativo su mérito o acierto, no existiendo alusión alguna ni en la Ley nº 13.066, ni en sus fundamentos, ni en su decreto reglamentario.Sostener que el IOMA deba cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social. La Obra Social realiza una afirmación que no intenta probar (en cambio, es de observar que sí lo intentó el actor en su demanda ofreciendo prueba destinada a justificar su situación económica), en tanto se limita a mencionar al quiebre de la obra social frente al tratamiento solicitado. En este sentido, ha resuelto la CSJN: “5º) Que, en efecto, en autos el actor no demostró, como era menester, un cálculo siquiera aproximado del eventual incremento en los costos de las prestaciones médicas ni menciona —sobre la base de datos estadísticos oficiales— número alguno de probables afectados o de consumidores de fármacos que derivarían en la consiguiente atención de pacientes que la colocarían —como sostiene— al margen del mercado.” (sentencia del 13-3-2001 en causa H. 90. XXXIV. caratulada “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional —Ministerio de Salud y Acción Social—” Fallos T. 324, P. 754, voto mayoría: Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López; en sentido concordante, punto V del Dictamen de Procuración que hacen suyos en lo substancial los Dres. Fayt y Belluscio; por su voto Dres. Petracchi y Vázquez). Por otra parte, las posibles consecuencias alegadas por la actora tampoco pueden ser motivo de abordaje en el caso concreto, ya que no está en juego la habilitación genérica para una determinada prestación,



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sino la cobertura a dos afiliados determinados, quienes han planteado su particular problemática en autos. 7. Derecho de igualdad: El apelante entiende vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social. El reproche intentado tampoco puede prosperar; es que la obra social, como tal y al contrario de lo expuesto, debe responder a los principios de igualdad, solidaridad e integralidad (cfr. Sentencia del 20-11-2007 en autos “A., M. R. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” dictada por la Dra. Patricia G. López Vergara a cargo del Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario nº 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, confirmada por sentencia del 26-5-2008 por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, voto mayoría: Nélida Mabel Daniele, Eduardo Ángel Russo, disidencia: Esteban Centanaro). En virtud de ello, todos los afiliados tienen que acceder a la mayor cantidad de prestaciones en un pie de igualdad, respondiendo a su vez al principio de solidaridad propio de las instituciones de la seguridad social, lo que supone, en el caso, el aporte de todos lo afiliados para cubrir las contingencias de quienes lo necesiten. El equilibrio no se rompe por atender a quien padece una dolencia, sino por no atenderlo. En el caso, no se está realizando una distinción irrazonable frente al universo de afiliados, sino que simplemente se ha activado la actividad judicial para determinar los alcances de una norma general para resolver un caso concreto por poner en juego fundamentalmente la violación del derecho a la salud. 8. Admisibilidad de la vía intentada: Cabe el rechazo de los agravios de la apelante (destinados a reeditar el cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada) ya que la utilización del proceso de amparo se encuentra fundado en la naturaleza de los derechos en juego consagrados constitucionalmente, alegando una violación a ellos producto de la negativa de la obra social a darle la cobertura solicitada. La cuestión sometida a debate en la presente litis no es de aquellas que permita una larga discusión en un proceso ordinario, ya que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud sus edades.

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Por otra parte, la ilegalidad de la autoridad administrativa negando la cobertura aparece aquí vulnerando los derechos a la salud y de familia. Coincidente con el caso de autos, la CSJN ha resuelto: “Respecto del agravio atinente a la viabilidad de la vía elegida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas).” Buenos Aires, resolución del 18 de diciembre de 2003; Punto VII del Dictamen del Procurador que hace suyo la CSJN en resolución del 18-12-2003, en causa A. 891. XXXVIII.; (Fallos T. 326 P. 4931) caratulada: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud - Estado Nacional s/ acción de amparo-medida cautelar”. Sin perjuicio de las razones expuestas, tampoco cabría poner en duda la idoneidad de la vía utilizada ante esta instancia, ya que la litis ha arribado aquí como cuestión de puro derecho, quedando a esta instancia resolver la aplicación de las normas en juego frente a los hechos no controvertidos traídos por las partes. 9. Ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes: Respecto de este agravio, debo decir que —en lo atinente a la interpretación normativa que realiza el a quo en su decisorio— es deber del judicante ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales, atento su rol social dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, lo cual en modo alguno implica la invasión indicada; por el contrario, constituye ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente la negativa u omisión de una autoridad en ejercicio de función administrativa y el control de dichas decisiones no puede estar justificada en alegadas potestades discrecionales, frente a la legalidad y razonabilidad a la que debe estar sometido todo el actuar estatal sin distinciones. 10. Apelación de honorarios por altos: Respecto del escrito recursivo interpuesto a fs. 100 por la parte demandada y en el que cuestiona los honorarios fijados al apoderado de los actores por altos, entiendo que —de acuerdo con las circunstancias del caso y por aplicación de los artículos 16, 19 y cc. del decreto ley nº 8904/77— los mismos se ajustan a dicha normativa y a la trascendencia de la cuestión en debate.



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Por todo lo antes expuesto, considero que se debe confirmar la decisión del juez de grado conforme a los fundamentos expuestos precedentemente. Y, por el resultado que postulo respecto de la apelación, también sostengo que las costas de esta instancia deberán ser impuestas al demandado perdidoso. Sin perjuicio de ello, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de fs.173/173 vta.) de requerir —y bajo su cobertura, como paso previo al tratamiento solicitado— la realización de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo. ASÍ VOTO. El Dr. Cebey dijo: Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger, en igual sentido VOTO. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE por mayoría: 1º Rechazar los recursos de apelación impetrados por la parte demandada a fs.100 y 102, conforme los argumentos expuestos en todo cuanto fue materia de agravios; y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia. 2º Sin perjuicio del rechazo de las apelaciones interpuestas, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de fs. 173/173 vta.) de requerir —y bajo su cobertura— como paso previo al tratamiento solicitado, la realización de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo. 3º Imponer las costas de esta instancia a la perdidosa (artículo 25º Ley nº 7166). 4º Pasar los autos al Acuerdo para la regulación de honorarios por las tareas realizadas en esta Alzada. Regístrese. Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, devuélvase. CRISTINA YOLANDA VALDEZ. DAMIÁN NICOLÁS CEBEY. MARCELO JOSÉ SCHREGINGER.

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10.1.3. San Martín: “Q. M. T. c/ I. O. M. A. s/ amparo”, Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín, sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2008 Hechos: Se hace lugar a la acción de amparo tendiente a ordenar al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires el otorgamiento de la cobertura del tratamiento de fecundación in vitro requerido por su afiliada, sin limitar las prácticas a realizarse. Fallo: En la ciudad de General San Martín, a los 30 días del mes de diciembre de 2008 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la causa Nº 1509, caratulada “Q. M. T. C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”. ANTECEDENTES I. La presente acción de amparo fue interpuesta por M. T. Q. y dirigida contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con el objeto de obtener la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización in vitro —a realizarse en el instituto médico “Halitus”, de Capital Federal—, por todas las oportunidades que fuere menester, hasta producirse el embarazo y posterior nacimiento con vida, conjuntamente con la ulterior incorporación del nacido dentro de la cobertura de la misma (fs. 4/18vta.). Relató encontrarse unida en matrimonio desde el año 2000 -con el Sr. M. Á. D. M., y que desde el año 2002 intentan tener un hijo. Explicó que durante el año 2003, luego de varias interconsultas con especialistas en fertilidad, iniciaron un tratamiento en el instituto médico CIGER de Morón, siéndole diagnosticada una disminución de respuesta ovárica, y que realizaron en consecuencia dos estimulaciones ováricas con relaciones programadas sin obtener un resultado satisfactorio. En el año 2005, continuaron el tratamiento en el Hospital de Clínicas José de San Martín, división ginecología, sección fertilidad matrimonial, siendo detectada nuevamente una no optima respuesta ovárica, y malformaciones en los espermatozoides de su esposo. Entonces, realizaron cuatro tratamientos de inseminación intrauterina, los días 23/1/06, el 16/2/06, el 15/3/06 y el 5/6/06.



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Seguidamente, y ante el resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilización in vitro en el Centro de Fertilidad Procrearte, de Capital Federal, el día 25/11/06. Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clínicas, realizaron el segundo tratamiento de fertilización in vitro. El tercer y el cuarto tratamiento, lo realizaron con la técnica ICSI —variante dentro de las técnicas de fertilización asistida consistente en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo—, también con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con ahorros, préstamos en entidades financieras y regalos de familiares. Ante la onerosidad del tratamiento —manifestó que en tanto ya no podía solventarlo junto a su esposo— recurrió al accionado de quien resulta ser afiliada, quien rechazo el pedido por no encontrarse la prestación incluida en el plan médico Obligatorio—PMO—, ni en las prestaciones brindadas por IOMA. Entiende que la desestimatoria resulta violatoria de derechos fundamentales, y afirma que se incurre en error al no considerar la infertilidad como una enfermedad. Citó como sustento la ley provincial nº 13.066, su decreto reglamentario nº 2327, la ley nacional nº 23.179 , la ley 25.673 , la Constitución Provincial, la Constitución Nacional, instrumentos internacionales, y jurisprudencia en el mismo sentido que lo requerido. Ofreció prueba documental e informativa. Por último, pidió el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene a la accionada a proveer los medios necesarios para cubrir el primero de los tratamientos solicitados. II. El Juzgado de Garantías Nº 5 de La Matanza, sorteado para entender (fs. 18 vta.), requirió al accionado la producción de un informe circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos que motivaron la resolución nº 40, del trámite 12-427-4183/08 (fs.58). Además, requirió a la Asesoría Pericial de La Matanza que personal idóneo informe si el tratamiento pretendido es el indicado para la patología, y si en el caso de no comenzar inmediatamente el tratamiento pueden provocarse daños irreparables (fs. 59). III. A fs. 60/61vta., la Asesoría Pericial Departamental presentó informe médico, concluyendo en que el tratamiento requerido es el correcto y debía ser realizado a la brevedad. IV. A fs. 62/63, se presentó la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, solicitando el rechazo de la acción, y peticionando que, para el supuesto en que prosperara la pretensión, no fuere condenada en costas.

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Desconoció que los actores padezcan infertilidad, como así también que la infertilidad constituya una enfermedad. Asimismo, adjuntó el expediente administrativo nº 2914-27744/08, en el que se encuentra glosado, a fs. 118/127, el informe circunstanciado. En dicho informe, adujo que la práctica requerida no se encuentra incluida en los convenios y/o resoluciones vigentes del I.O.M.A., ni existe legislación nacional o provincial, que avale y/o regule prácticas y procedimiento de fertilización asistida. Relató que la ley de salud reproductiva y de procreación responsable, al contemplar métodos conceptivos, se esta refiriendo a las drogas destinadas a la estimulación de la ovulación, pero no a los medicamentos necesarios para la realización de una fecundación in vitro. Explicó que el Plan Médico Obligatorio y el formulario terapéutico del IOMA cubren los tratamientos de fertilización de baja complejidad, pero no aquellos in vitro. Consideró que las normas constitucionales invocadas por la actora para fundar su acción, se refieren al reconocimiento del derecho a la salud, y tienen una “operatividad indirecta”, en tanto implican la obligación para el Congreso nacional de garantizar el “ejercicio real”, pero no otorgan derecho a obtener cobertura de un procedimiento de reproducción artificial. Que la práctica requerida no se encuentra regulada por la autoridad competente, y que los jueces no pueden sustituir a otros poderes del Estado. Señaló que ni la Constitución Nacional, ni la Provincial, ni la ley 13.066, han querido consagrar un derecho subjetivo a la fecundación in vitro. Planteó cuestiones éticas, jurídicas y religiosas implicadas en dicha intervención técnica, vinculadas a los embriones no viables, y a la mortalidad de los mismos. Citó el fallo “Portal de Belén c/ MS y AS” de la CSJN, en el cual habrían sido zanjados los planteos teóricos respecto de los arts. 63 y 70 del Código civil, y afirmó que es la ley la que debe diferenciar entre las distintas técnicas biomédicas para decidir cual debe aceptarse y cuales no. Afirmó que el impedimento para procrear, de la actora, es biológico. En otro aspecto, alegó que la vía elegida era improcedente, por faltar los presupuestos de la misma; y que no existía arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de su parte. V. A fs. 128, el juez a quo rechazó la medida cautelar requerida en la demanda y llamó autos para resolver. VI. A fs. 129/138vta. fue dictada la sentencia de grado, resolviendo “1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida. 2) Condenar al Instituto



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de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires —IOMA— a cubrir en forma integral dos nuevos tratamientos de fecundación in vitro (FIV) mediando la técnica ICSI, con hiperestimulación ovárica a llevarse a cabo por el Instituto Médico Halitus, con domicilio en Marcelo T. de Alvear 2084 de Capital Federal y a cubrir en forma total la medicación indicada por los especialistas para la efectiva realización de las prácticas de fertilización. 3) Autorizar a la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de sus profesionales idóneos, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume; como así también, juntamente con los especialistas en la técnica a aplicar, a merituar, en caso de fallas en los dos procedimientos ordenados, la procedencia de otras prácticas con ese objeto. 4) Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida; eximiéndola del cumplimiento de la tasa de justicia y contribución sobre tasa por encontrarse exenta (art. 270 del Código Fiscal). Regulando los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Leg. 64353/1) en la suma de 20 jus (arts. 1, 9, 10, 16 y 49 del Decreto ley 8904).” Para así decidir, consideró que el amparo es la vía procedente en el caso, pues la cuestión no permite una larga discusión en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de la accionante y su marido, de acuerdo al informe de la Asesoría Pericial de La Matanza (fs. 132/132vta). La demora, conllevaría un daño sin posibilidad de reparación ulterior (fs. 133). Destaco que la CSJN subrayó la relevancia jerárquica de los derechos a la vida y la salud, contemplados en la Constitución Nacional (fs. 133). Señaló que la ley 13.066 creó en la provincia de Buenos Aires un programa destinado a garantizar las políticas necesarias para la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, citando como fuente directa el art. 16 inc. C) de la ley nacional 23.179 y el derecho humano básico de toda persona a mantener y restituir la salud, como también proteger la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado. Que los objetivos de la ley, no se limitan a estrategias de atención primaria de la salud —medicina preventiva y de baja complejidad—, sino que alude a información, prescripción y otorgamiento por parte del personal médico; y específicamente obliga al I.O.M.A a brindar prestaciones médicas referidas a métodos conceptivos (fs. 133vta, 134). Destacó que la infertilidad es una enfermedad, y en tal sentido, no corresponde supeditar el derecho a la salud, en detrimento de la calidad y eficacia de las prestaciones médicas, con el argumento de la no reglamentación del tratamiento solicitado. Máxime cuando, desde la década

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del ‘80 nuestros profesionales médicos realizan más de 4000 ciclos de fertilización por año, mediante esta técnica (fs. 134). Explicó que el tratamiento requerido no está prohibido —art. 19 C.N.—, siendo imprescindible considerarlo viable para revertir la imposibilidad de procrear de la actora, toda vez que fue indicada por su medico tratante y avalada por el profesional de la Asesoría Pericial (fs. 134vta). Manifestó que la arbitrariedad del I.O.M.A., se torna más evidente si se tiene en cuenta que en el año 2002 contaba con un convenio con el Hospital Italiano de la Capital Federal, admitiendo la técnica de fecundación in vitro (fs. 134vta). En cuanto al planteo ético esbozado por el accionado, teniendo en cuenta el art. 19 de la Constitución Nacional, consideró que la reflexión debe reservarse a quienes decidan llevar la técnica adelante y/o a quienes se sometan a ella (fs. 135). Respecto a la no inclusión del tratamiento en el plan médico obligatorio, entendió que ello no puede ir en perjuicio de los demandantes, ya que la libertad de procreación se encuentra contemplada en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el derecho a la salud, en el tratado de derechos económicos sociales y culturales (fs. 134vta). Por último, señaló que la infertilidad es una enfermedad, y que en el caso la esterilidad es de 1 a 6 años de evolución secundaria, siendo el factor masculino: teratozoospermia; y el factor femenino: disminución de la reserva ovárica (fs. 134vta/135). VII. Contra dicho pronunciamiento, interpuso el accionado —a fs. 145/149— recurso de apelación, consistiendo sus agravios en: a) La errónea interpretación de la legislación vigente, ya que la ni la Constitución Nacional, ni la Constitución Provincial, ni la ley 13.066, han consagrado un derecho subjetivo a los métodos artificiales de procreación. Al respecto, señaló que el derecho a la salud consagrado constitucionalmente, deja al legislador el establecimiento del mínimo y la calidad de las prestaciones. Manifestó que la ley 13.066 y su decreto reglamentario, no mencionan la técnica de fertilización in vitro, ya que los objetivos de la ley se refieren a estrategias de atención primaria de la salud. b) La falta de acreditación de los presupuestos del amparo. Afirmó el apelante que no hubo actuar arbitrario, ilegal o irrazonable del I.O.M.A,



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sino por el contrario, adecuado a las prescripciones normativas aplicables. c) La invasión de poderes. Ello, porque ordenó al I.O.M.A. a brindar una cobertura sin demostrar la ilegalidad y/o arbitrariedad de la denegatoria, afectándose el principio republicano de división de poderes. d) La necesidad de mayor debate y prueba. Al respecto, se indicó que dada la complejidad jurídica, ética y científica del tema en análisis, debe descartarse la vía del amparo. Reafirmó que no puede atribuirse a la infertilidad el carácter de enfermedad, por no haber sido reconocido por el plexo normativo vigente. Y que el tratamiento pedido, no vendría a curar ninguna enfermedad, puesto que la infertilidad persistirá. e) Las costas. De confirmarse el fallo, por ser la cuestión dudosa, requiere que se apliquen por su orden. VIII. También interpuso recurso de apelación la parte actora (fs.152/153), la que se agravió en relación a: 1) El limite de la cobertura ordenada en la sentencia a únicamente dos tratamientos. Señaló que no fue fundada dicha decisión, y que el fallo se advierte incongruente al acotar el tratamiento más allá del resultado del mismo. Indicó que los antecedentes médicos, señalan que posiblemente no se obtenga el resultado buscado en sólo dos intentos. 2) El monto de los honorarios regulados, por considerarlos bajos. IX. A fs. 156, habiendo sido recibidas las actuaciones ante este tribunal (fs. 151vta), fueron llamados autos para resolver, dejándose aclarado luego —a fs. 162/163— el efecto de los recursos que fueron concedidos. X. Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Bezzi, Saulquin y Echarri, el tribunal estableció la siguiente cuestión: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? La Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo: 1º) Los recursos interpuestos resultan formalmente admisibles, en tanto fueron presentados en escrito fundado, contra la sentencia y dentro del plazo legal (cfm. cargos de fs. 149 y 153vta, y cédulas de fs. 140/141, art. 18 ley 7166). 2º) Reseñaré que de las constancias de la causa surge que: a) La actora, M. T. Q., de 36 años de edad (cfm. copia del D.N.I. a fs. 3), afiliada al I.O.M.A. al nº 2226510152/00 (cfm. copia certificada del carnet,

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glosada a fs. 52 y no desconocida por la accionada), se encuentra unida en matrimonio con el Sr. M. A. D. M., desde el año 2000 (cfm. copia certificada de acta de matrimonio de fs. 23, no desconocida por la accionada). b) La actora y su esposo padecen de esterilidad primaria, de seis años de evolución secundaria, con factor masculino: teratozoopernia y factor femenino: disminución de la reserva ovárica (cfm. constancia médica de fs. 42, no desconocida por la contraria). En relación a la imposibilidad de concebir un hijo biológicamente, y los rasgos que presenta compatibles con un trastorno de ansiedad generalizada, la actora realiza tratamiento psicológico desde el mes de abril de 2007 (cfm. informe psicológico de fs. 50, no desconocido por la accionada). c) La actora y su esposo han realizado cuatro procedimientos de inseminación intrauterina (cfm. afirmación de la actora a fs. 4vta. e historia clínica a fs. 33vta., no desconocidas por la accionada), y tres tratamientos de inseminación de alta complejidad (cfm. constancia médica de fs. 42, fs. 33vta, y copias de informes médicos de fs. 28/30, no desconocidos por la contraria), sin lograr el embarazo. d) El médico tratante de la actora y de su esposo, le indicó —el día 31/7/08— la realización de un tratamiento de alta complejidad (ICSI) con hiperestimulación ovárica (cfm. certificado médico de fs. 42, y receta de medicamentos de fs. 47, no desconocidos por la contraria). e) El día 27/8/08, la actora requirió la cobertura del tratamiento de fertilización asistida (ICSI), como así también la medicación necesaria y previa al tratamiento, iniciando el tramite nº 12-427-4183-08 (cfm. fs. 53 y 118/119). f) El accionado no otorgó la cobertura pedida explicando no encontrarse incluida la practica dentro del Programa Médico Obligatorio ni en las prestaciones brindadas por el I.O.M.A. (cfm. fs. 24 y 118/119). g) La pericia realizada en autos, por el Dr. A. J. B., Médico Perito II adscrito a la Asesoría Pericial Departamental, arrojó las siguientes conclusiones médico legales: “Visto todo lo expuesto inferimos que Q. M. T. 1. Padece esterilidad. 2. Que se han instituido los tratamientos correctos durante 6 años sin resultado satisfactorio. 3. Debido al fracaso de los mismos se indica FIV por procedimiento de alta complejidad ICSI, lo cual es correcto desde el punto de vista médico. 4. Debido a que con el aumento de la edad tanto en la mujer como en el hombre la posibilidad de concepción disminuye. 5. Que son tratamientos que pueden llevar mucho tiempo en dar resultado, con lo cual la edad de la amparista aumenta. 6 Que la imposibilidad de la concepción ha generado en la Sra. Q. un trastorno de ansiedad generalizada que dificulta aun más la concepción. 6 Debido a



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lo expuesto es que este Perito razona que el tratamiento propuesto por los médicos tratantes con la técnica indicada ICSI a realizarse en el Instituto Médico Halitus es el correcto y debe ser realizado a la brevedad.”(fs. 61/61vta). h) Asimismo, se encuentra acompañada la siguiente documentación: tres espermogramas (fs. 25/27 y 43/45), copia de historia clínica (fs. 31/41), un presupuesto de tratamiento de fecundación por técnica ICSI expedido por el Instituto Médico Halitus (fs. 46), dos presupuestos de la medicación indicada, expedidos por las farmacias “Franco Suiza SCS” y “Moscovich” (fs. 48/49), y copia del recibo de sueldo de la actora —de junio de 2008— expedido por la Dirección General de Cultura y Educación de la Pcia. de Bs. As., cuyo haber líquido asciende a la suma de $1923,03 (fs. 51). 3º) Señalado todo ello, resulta pertinente tratar en primer término, por una cuestión de orden metodológico, el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Corresponde tener presente que en el caso se encuentra en juego el derecho a la salud reconocido en la Constitución Nacional, Constitución Provincial y diversos Tratados de jerarquía constitucional (arts. 42 y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 4, inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—; art. 12 inc.1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. e ap. IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación; y arts. 12 inciso 3º, y 36 inciso 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). En particular, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone en el art. 12 que “Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos:.3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral” y reconoce entre los derechos sociales, a la salud. En efecto, el art. 36 inc. 8 establece que: “La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud...”. 4º) Esta cámara, ya ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la viabilidad de la acción de amparo en supuestos en que se alegaba la vulneración del derecho a la salud. Así, se sostuvo que “La acción de amparo prevista en la ley 7166, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 4 3) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar

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real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Sala c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar”, del 18 de diciembre de 2003). Por las razones que anteceden, y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada (cfm. esta Cámara en las causas Nº 10, “Cardei”, sent. del 17/8/2004; Nº 892, “Puglisi”, del 20/02/07; Nº 930, “A.G. Asencio”, del 03/04/07; Nº 961, “Labanca”, del 03/05/07, entre otras). La salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos” —Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo, Capítulo VII—. Se encuentra regulada por la ley 13.006, en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. En tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido. 5º) Debe destacarse que —de acuerdo a las constancias de la causa, antes reseñadas— se encuentra acreditada en autos la infertilidad de la actora y de su pareja, los procedimientos realizados anteriormente con la finalidad de lograr el embarazo, la afectación psicológica que le produce la imposibilidad de concebir un hijo, el tratamiento ahora indicado por su médico tratante —de alta complejidad (ICSI) con hiperestimulación ovárica—, como así también el rechazo de cobertura por parte del I.O.M.A. Siendo que la cuestión debatida requiere de una rápida respuesta, toda vez que —conforme lo informado en la pericia de fs. 60/61 el transcurso del tiempo perjudica las posibilidades de procreación de la actora, deviene insostenible el quinto agravio referido a que la acción de amparo no resulta ser —para el caso— la vía idónea. 6º) Fijado ello, advierto que el agravio central de la demandada se dirige a sostener la falta de normativa específica que la obligue a dar cobertura al tratamiento pedido. En primer término, concuerdo con el análisis que el juez a quo efectúa al respecto, en relación a los alcances de la ley provincial 13.066.



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7º) La ley 13.066, cuyo articulado fuera promulgado por los Decretos nº 938/03 y 536/04 , creó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción, y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable (art. 1º). Su art. primero explica que “.La presente Ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23.179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado”. Los objetivos de dicho programa —en lo que aquí atañen— resultan ser “Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana. Valorar la maternidad y la familia. Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, de la salud reproductiva y la paternidad responsable. Informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados.” (art. 2º, el subrayado me pertenece). En su art. 5º, se determina que la autoridad de aplicación deberá “Garantizar el cumplimiento de los objetivos del Programa creado por la presente Ley. Dictar los reglamentos necesarios para hacer efectivos cada uno de los objetivos.” A su vez, el art. 6º fija que “El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley”. Por último, en particular, la normativa en análisis reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36° inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 3º), el cual prevé que “La provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: De la familia: 1. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material.” (art. 36 inc. 1 Constitución Provincial). Por su parte, el Decreto reglamentario de la ley 13.066 (nº 2327/03), consideró respecto a este tema, que “.la Organización Mundial de la Salud

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reconoce que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse y libertad para decidir, se ha definido a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. Que en la Constitución Provincial, así como en la Carta Magna Nacional y en diversos tratados internacionales, se reconoce el derecho de todas las persona a tener fácil acceso a la información, educación y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo, al que se otorga el rango de derecho humano esencial.” Luego, en su artículo 1º, dispuso que “Serán obligaciones del profesional médico interviniente, en relación a la demanda de métodos conceptivos o anticonceptivos por parte de los beneficiarios, las siguientes: a) Realizar los estudios previos que correspondan a la prescripción. b) Informar a los beneficiarios de manera completa, incluyendo los efectos colaterales que pueda producir cada indicación, tanto a corto como a largo plazo. La información será clara.” (art. 2º). Y específicamente, en relación al accionado, dispuso el art. 6º, que “El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) deberá desarrollar un Programa que de cumplimiento a los objetivos establecidos por el artículo 2 de la presente reglamentación, incorporando la cobertura de los métodos previstos en el Programa Provincial en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.” 8º) Por lo expuesto, y teniendo en cuenta los alcances de la normativa aplicable, considero que la cobertura del tratamiento requerido, debe de ser otorgada por el demandado, en tanto resulta objetivo de la ley 13.066, el reconocer el derecho a la salud, valorar la maternidad y la familia, y otorgar conceptivos (art. 2), debiendo el I.O.M.A. incorporar dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas sobre métodos conceptivos (art. 6). La distinción realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se encuentra obligado a cubrir únicamente tratamientos de fertilización de baja complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurídico aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado la distinción el accionado pretende. A mayor abundamiento, cabe señalar que no corresponde establecer distinciones que la ley no efectúa (en este sentido, este Tribunal in re: “C., N. Z. c/Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”, expte. Nº 37/2004, entre otras). Por lo demás, la falta de reglamentación invocada por el I.O.M.A. —referida a los métodos de fertilización asistida—, no resulta argumento atendible para la desestimatoria, ante las particularidades del caso y las



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directivas emanadas de la ley 13.066 (cfm. fundamentos —www.gob.gba. gov.ar—, y arts. 1, 2 inc. “n”, 3, 5 incs. “a” e “i” y 6). En definitiva, el ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, deja sin sustento la oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud de la actora. En orden a garantizar la tutela del mismo, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos, que marcan la sustancia y el contenido. Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del tratamiento requerido, la infertilidad como enfermedad que impide la procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad. 9º) Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la documentación aportada por la actora, emitida por su médico tratante, prescribe la implementación de un tratamiento de alta complejidad —ICSI— (fs. 42), sin limitar, como el juez a quo lo ordenó, que sean dos las prácticas a realizarse. En este aspecto, considero que le asiste el derecho al tratamiento en tanto lo fundamente y prescriba su médico tratante. Por dicha razón, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto al hacer lugar al amparo condena al I.O.M.A. a otorgar cobertura por dos tratamientos. 10º) El agravio referido a las costas debe ser desestimado, toda vez que la omisión antijurídica que ha motivado la demanda de amparo no cesó antes de vencido el plazo otorgado para presentar el informe circunstanciado (art. 25 de la Ley 7166). 11º) Refiriéndome ahora al recurso interpuesto por la actora, indicaré que en relación al primer agravio esbozado corresponde su estimación, de conformidad con lo resuelto en los considerandos 7, 8 y 9. En tal sentido, tendrá derecho al número de tratamientos de fertilización asistida, en tanto lo fundamente y prescriba el médico tratante. 12º) El agravio de la letrada representante de la parte actora, referente a su regulación de honorarios realizada, también debe de rechazarse, por ajustarse la regulación de fs. 137vta. al caso y a la normativa aplicable (arts. 16, 49 y ccdtes. Dec ley 8904/77). Por las tareas desarrolladas en esta Alzada y en virtud al resultado obtenido, se fija la retribución de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 de CADJJ), en la suma de pesos setecientos

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veintiocho ($728) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77). Con respecto al Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) no corresponde regulación de honorarios en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. 13º) En definitiva, por todo lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación de fs. 145/149 y 152/153, resolviendo: 1º) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la acción de amparo, determinando que la cobertura ordenada deberá ser prestada en los términos del considerando 11; 2º) confirmar la distribución de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta instancia ante la falta de sustanciación de los recursos; 3º) regular los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 CADJJ), en la suma de pesos setecientos veintiocho ($728) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios por las tareas del Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. ASÍ LO VOTO. El señor juez Jorge Augusto Saulquin dijo: Adhiero a la solución propuesta y fundamentos dados por la Sra. Jueza Ana María Bezzi. En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede suplir los profundos mandatos del género. El hombre, padre e hijo logra la satisfacción de hacer carne de la propia, para trascender, pero a su vez para que quienes los representen de alguna forma, los hijos, cumplan con el mandato más misterioso e indeclinable de la especie: crear con simiente un futuro poblado de buenas realizaciones y mejores esperanzas. No puede ser sólo casualidad que el primer voto, resultado del sorteo acostumbrado, correspondiera a la única mujer que compone este tribunal. No sólo me adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que los convalido con mi convicción de hombre. Nunca podría privar a un solo par, de la festividad que representa ser padre ¿cómo no comprender y alentar entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor que se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que se concretan en un “ser” nacido de sus “seres”? y emparejados por la voluntad de amarse en libertad. ASI LO VOTO. El señor juez Hugo Jorge Echarri dijo: 1º) Doy por reproducidos los antecedentes de la causa expuestos en los puntos I a X.



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Que adhiero, asimismo, a las reseñas de las principales constancias del sub lite enunciadas por la distinguida colega preopinante en el considerando 1º y 2º. 2º) Coincido también con la colega de primer voto en que en la causa sub discussio se encuentra en juego el derecho a la salud, con una visión integral de dicho concepto, —considerandos 3º, 4º y 5º—. 3º) Por último, adhiero a lo expuesto en los considerandos 6º a 13º), con los desarrollos que, a mayor abundamiento, siento debo expresar, dada la importancia de los derechos controvertidos en el sub lite, los principios jurídicos y éticos que connotan o alcanzan al caso y, ciertamente, el grado de incerteza normativa legal que se presenta en la litis. 4º) En relación a los agravios vertidos por la parte demandada —ver punto VII de la presente— y como lo anticipara, a mayor abundamiento de lo ya expuesto por la colega preopinante, creo necesario exponer las siguientes apreciaciones. Con respecto al primer agravio expuesto por la Fiscalía de Estado en cuanto entiende que, el derecho positivo vigente, no consagra un derecho subjetivo al acceso a los métodos artificiales de procreación, dicho razonamiento confunde, por un lado, Derecho con Ley, por el otro, laguna legal sobre el tópico —por falta de regulación expresa— con falta de derecho subjetivo. Ambas cosas muy distintas. Es cierto que en nuestro país no se ha regulado, todavía —como sí se lo ha hecho en el derecho comparado, v.g. España, Alemania, Reino Unido, Italia, etc.— la práctica médica de la fertilización asistida “in Vitro”. Prueba de ello son los distintos proyectos presentados en el Congreso Nacional en tiempos recientes —v.g. 3127-D-08 VARGAS AIGNASSE: de ley. Fertilización asistida; 3465-D-08 VILLAVERDE: de ley. Reproducción Humana Médicamente Asistida; 4008-D-08 (TP 94) ALFARO: de ley. Infertilidad; 4931-D-08 (TP 117) GUTIERREZ, SYLVESTRE BEGNIS, GENEM, GONZALEZ (NS) y GARCIA DE MORENO: de ley. Procreación humana asistida; 1437-D-08 CAMAÑO: de ley. Regulación de la ampliación de métodos de fecundación humana médicamente asistida, entre otros—. Como así también los proyectos de ley presentados en la Legislatura de nuestra Provincia: proyectos de ley presentados por el diputado Juan Carlos Juárez (C.C.); proyecto de la diputada Graciela Rego (FPV-PJ); proyecto del diputado Luis Alberto Bruni (U.C.R.), entre otros. 5º) Proyectos todos que, por un lado, prueban la necesidad de regular las prácticas médicas en esta materia, pero que también nos dan una idea acabada de que existe un consenso entre las principales fuerzas políticas

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—dadas las distintas pertenencias partidarias de los legisladores cuyos proyectos hemos individualizado— sobre la importancia de la salud reproductiva, sobre todo para las personas aquejadas por la dolencia de la infertilidad, como así también de la necesidad de cubrir el vacío reglamentario existente al momento de dictar la presente sentencia. Volviendo entonces al primer agravio vertido por los representantes de la Fiscalía de Estado, y reconocida la falta de regulación legal, debo señalar que de la misma no puede inferirse, sin embargo, la falta del derecho subjetivo correspondiente. En principio porque ya con clarividente sabiduría —y con conocimiento de las limitaciones que toda norma positiva expresa— los constituyentes primigenios de nuestra Carta Magna federal establecieron que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (Art. 33 CN). En segundo lugar, porque el derecho a la salud ha sido constitucionalizado a partir de las reformas operadas en el año 1994, tanto a nivel federal como de nuestra provincia (Art. 75 inc. 22 CN; Art. XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 25 Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 11 inc. f) Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer; Arts. 36 inc. 8 CPBA) (Cfr. CSJN, Fallos 330:4647; 329:2552, entre otros). Por último, porque también el art. 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados partes no podrán “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa”. 6º) El derecho a la salud —derecho primario y fundamental de todo ser humano— cuenta hoy, entonces, con un amplio reconocimiento normativo, empezando por el primer y principal escalón del ordenamiento jurídico vigente: la constitución. Reconocido ese derecho, no puede haber óbice alguno que lleve a interpretar que el mismo no contemple el derecho a la salud reproductiva, nada más ni nada menos que el derecho que tutela la posibilidad de ser madre o padre. Un derecho que no solo conecta al ser humano con el seguramente principal objetivo y proyecto de vida de todo ser vivo racional adulto —“Creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla” fue el primer man-



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dato Divino dado al Hombre (Cfr.Génesis 28)—; sino que es el único que le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de la tierra- “en el hijo se puede volver, nuevo” dice en su Zamba Para No Morir el poeta Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de trascendencia temporal que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida terrenal. 7º) Un derecho de una importancia superlativa en la vida de mujeres y hombres, como lo es el derecho a la salud reproductiva, no puede sospecharse que no integre el concepto jurídico amplio de derecho a la salud, como lo pretende el agraviado, derecho, como hemos dicho, garantizado por las normas constitucionales citadas. No puede argüirse entonces que la falta de mención expresa en el texto de la ley provincial 13.066 en relación a la fecundación asistida in vitro, implique la negación del derecho subjetivo al acceso a los medios terapéuticos medicinales en aras de resolver el problema de la infertilidad que aqueja a la actora. Debe repararse que la propia ley 13.066 da pautas concretas y genéricas para la solución que se propicia en el caso. El art. 1º obliga a la Provincia a desarrollar políticas que garanticen “la promoción y el desarrollo de la salud reproductiva”, reconociendo el derecho a la salud y la dignidad en este campo (Cfr. art. 2º inc.a); el art. 5º inc. i) asegura la provisión de insumos, bienes y servicios en esta materia. El art.6º obliga al IOMA a incorporar en su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos, sin formular ninguna restricción, exclusión o limitación expresa en relación a estos últimos. 8º) Mención especial merece —siempre en el análisis del marco normativo vigente que permite fundar la presente decisión judicial— el Decreto 2327/03 reglamentario de la ley 13.066 sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable. El mismo, en sus primeros considerandos, hace suyos algunos de los principios que en esta materia guía a la Organización Mundial de la Salud, fundamentalmente aquel que reconoce la amplitud del contenido del concepto de salud reproductiva como aquel estado de bienestar físico, mental y social, estado del que no goza, obviamente, la Sra. Q. dado el problema de salud que presenta. Se trata al fin de cuentas de una laguna legal que obliga al intérprete a recurrir al ordenamiento jurídico in totum, entre ellos a “los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva y, en defecto de estos, a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Cfr. Art.171 CPBA; el acentuado nos pertenece).

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En definitiva, del plexo normativo individualizado se desprende que la actora tiene un derecho subjetivo a que el Estado provincial la asista, en su calidad de afiliada al IOMA, en su lucha por vencer el problema de infertilidad que la aqueja, máxime habiéndosele prescripto por intermedio del profesional médico que la asiste, el tratamiento adecuado que puede dar solución a su padecimiento, sobre el cual volveré en el considerando 10º) in fine. 9º) Pasaré a expedirme ahora en relación a los agravios expuestos sobre la falta de acreditación de los presupuestos del amparo y sobre la violación al principio de separación de poderes (“invasión de poderes” (sic), según el apelante). En relación al primer punto —falta de acreditación de la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta en el actuar de la obra social provincial (IOMA)—, debo poner de resalto que reciben tratamiento y respuesta suficiente en lo expuesto por la colega de primer voto y en los considerandos hechos ut supra en el presente voto, a los cuales remito por economía procesal. En relación al tercer agravio, violación del principio de división de poderes, entiende el apelante que el juez al hacer lugar a lo peticionado por la parte actora estaría asumiendo tareas propias de los poderes legislativo y administrativo (ejecutivo). También en este punto el agravio no se ajusta a derecho, por lo que su suerte en el punto no puede ser otra que negativa. Sobre esta cuestión, lo primero que debe mencionarse es que el juez actúa en el marco de una causa —Cfr. Arts. 18, 116 CN; Arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y conc. CPBA- ejerciendo la jurisdicción que constitucionalmente tiene asignada. Y que precisamente su decisión se circunscribe al caso —no tiene la sentencia dictada por el magistrado a quo efecto erga omnes— por lo que no puede imputarse al juez de la instancia anterior asumir funciones de legislador. 10º) En segundo lugar, debo recordar que existen precisas normas que por un lado lo obligan —pero a su vez lo facultan— para decir, y reconocer, el derecho controvertido, aún en ausencia de norma expresa —Cfr. Arts. 33 CN; art. art. 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 171 CPBA; Art. 16 CC—, entendiendo esta última regulación como un principio general del derecho y no como una norma ius privatista de estricto alcance civil. Finalmente cabe recordar el carácter operativo de los derechos fundamentales de la persona humana con las facultades inherentes a todos los poderes del estado —en el marco de sus funciones específicas, claro está— de tomar las medidas conducentes y oportunas para posibilitar la vigencia de dicha operatividad (Cfr. CSJN, Fallos 328:2056 (voto Dr. Maqueda). 11º) Cuadra recordar, en este punto, algunas reflexiones de aquel insigne juez y jurista argentino que fue el Dr. Tomás D. Casares.



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El decía, anticipándose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del Estado Constitucional Democrático, que: “El juez es el legislador del caso que le está sometido. Por más que ese acto suyo, innegablemente normativo, esté subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicación no puede consistir sólo en remitirse a ella, pues la singularidad de cada caso es absoluta.”. Para rematar que: “Hay un extremo de la decisión del juez que debe comunicar no ya con el texto de la ley, en cuya generalidad no está la particularidad juzgada, ni sólo con la intención del legislador en el caso especial de la ley aplicable, sino con esa superior intención o finalidad de justicia, con ese propósito genérico de afianzar la preeminencia del bien común que es la más honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes” (CF. Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.). Y es que, como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la traumática experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras razones, hay un Derecho más alto que la Ley (Cfr. Radbruch, Gustav, Relativismo y Derecho, p. 12 y ss; Larenz, Karl, Derecho Justo, p. 157; Kaufmann, Arthur, La filosofía del derecho en la posmodernidad, p. 14, 56 y ss). Posición que también encuentra sustento normativo en nuestra Constitución Federal y Provincial (Cfr. Arts. 31, 75 inc.22; art. 57 CPBA). Por todo lo expuesto, entiendo que los agravios del representante de la Fiscalía de Estado no pueden tener acogida favorable. 12º) Finalmente quiero hacer algunas consideraciones en relación a los padecimientos concretos que sufre la actora y la respuesta debida por el derecho y la justicia en orden a los mismos. M. T. Q., de 36 años de edad, sufre de “esterilidad secundaria, factor femenino disminución de la respuesta ovárica” (Ver documentación fs. 42; Pericia médica fs. 60/61). Este cuadro —dolencia física—, a su vez le ha producido un “Trastorno de Ansiedad Generalizada” (Cfr. Informe Psicológico, obrante a fs. 50) —dolencia psíquica o mental— cuadros ambos que minan y lesionan su salud, entendida esta como “estado general de bienestar físico, mental y social” (Cfr. Considerando 2do.Decreto 2327/2003, Reglamentario de la Ley 13.006). Estas indisposiciones, física una, psíquica la otra, atormentan la vida de la actora quien ve, producto de las mismas, imposibilitado su deseo natural, y legítimo, de ser madre, es decir de concebir un hijo.

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Sin duda que el derecho no podrá asegurarle a la actora su anhelo de ser madre. Pues ello es tarea reservada a Dios —fuente de toda razón y justicia (Cfr. Preámbulo C.N.), y también de vida—, a la ciencia médica, y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana. Lo que el derecho no puede, en cambio, es negarle el acceso a los procedimientos y tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o intentar vencer —si bien no curar— el problema de la esterilidad. Para que M. T. Q. pueda como “Yerma”, aquel personaje sufrido y universal de Federico García Lorca que refleja el drama de la mujer que no puede concebir, olvidar los sufrimientos de la “casada seca....la que tiene lo pechos de arena”, y seguir soñando con: “tú has de venir, ¡amor!, mi niño, porque el agua da sal, la tierra fruta, y nuestro vientre guarda tiernos hijos como la nube lleva dulce lluvia”, es que, apoyado en el Derecho expuesto, y con la convicción de afianzar la justicia en el caso que se me presenta —(Cfr. Preámbulos de la CN y de la Pcia. de Bs. As.)— doy mi voto por la afirmativa. ASI LO VOTO. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1º) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la acción de amparo, en los términos del considerando 11º del primer voto; 2º) confirmar la distribución de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta instancia ante la falta de sustanciación de los recursos; 3º) confirmar la regulación de honorarios realizada en la instancia de grado, y regular —por las tareas en este tribunal— los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 CADJJ), en la suma de pesos ..($.) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios del Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles, y devuélvase sin más trámite. JORGE AUGUSTO SAULQUIN. HUGO JORGE ECHARRI. ANA MARIA BEZZI. Ante mí. LUCIANO MARCHETTI. Secretario. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -San Martín Registro de Sentencias definitivas Nº 85/2008



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10.1.4. Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires Causa Nº 11.682/08 - “B.M.N. y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/amparo” – Cámara Nacional Civil y Comercial Federal sala III, concesión de medida cautelar de fecha 19 de Mayo de 2009 Hechos: Concesión de una medida cautelar con caución real de $5.000 a una mujer mayor de 40 años (mayoría) con voto en disidencia de la Dra. Graciela Medina: Deber de la obra social de demostrar que la medida cautelar debe ser dictada bajo caución real. Cuestión de género. Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Sentencia con cita de internet. Garantía de cientificidad y veracidad. Observación sobre la duración del proceso. Expresión de disculpa brindada por la magistrada Medina a la actora ante la lentitud del trámite y la consecuente probabilidad de no ser madre. Buenos Aires, 19 de mayo de 2009. VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 81/87 contra la resolución de fs. 74/75 vta., y, CONSIDERANDO: Voto de los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto Antelo. I. M.N.B. y O.A.A. promovieron el presente amparo contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (“DAS”)) para obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento, como así también el reintegro de las “sumas erogadas hasta la fecha” con ese propósito (fs. 62/73, en especial, fs. 72, tercer párrafo). Por otra parte, solicitaron el dictado de una medida cautelar coincidente, en lo sustancial, con la pretensión principal (fs. 70vta., quinto párrafo). El 5 de diciembre de 2008, el señor Juez de primera instancia rechazó in limine el amparo (fs. 74/75vta.), decisión esta que fue revocada por la Sala poco tiempo de después —13 de febrero 2009— (fs. 92/93). Una vez radicado el expediente en el Juzgado número 3, Secretaría 5 de este fuero los actores pidieron que se proveyera positivamente la

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precautoria, lo que motivó que el doctor Torti remitiera las actuaciones al Cuerpo Médico Forense para indagar sobre la urgencia, procedimiento y plazos del tratamiento (fs. 98). II. Después de contestado el pedido de informes aludido, el señor Juez de primera instancia rechazó la cautelar solicitada por los actores por entender que no existía urgencia en la demora, habida cuenta del carácter rápido y expeditivo del amparo (fs. 100/100vta.). Apelaron los demandantes (fs. 101/104 y auto de concesión de fs. 105). III Esta Cámara ha desestimado pretensiones cautelares similares a las de autos, sea por entender que no () se había probado la verosimilitud del derecho (Sala I, causas nº 7957/08 del 30/10/08;; nº 9859/08 del 23/12/08 y 11.174/08 del 12/2/09) sea por no tener por configurado el peligro en la demora (Sala I, causa nº 7955/08 del 23/12/08; ídem Sala II, causa nº 12.258/08 del 26/03/09). Sin embargo, quienes suscriben este voto han sopesado las circunstancias de la causa y llegado a la conclusión de que la resolución debe ser revocada y la precautoria admitida. En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida se explica porque los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo, desbordan la tarea del legislador; y porque la incorporación de técnicas de fertilización de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias para financiarlas y de consensos comunitarios para implementarlas teniendo en cuenta las opciones bioéticas involucradas (conf. Sala I, causa nº 621/08 del 30/10/08). De ahí, pues, que sea relevante considerar lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (a la persona) así como a su familia, la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. artículo 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional); b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la “familia”, “especialmente para su constitución” (art. 10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales; y norma constitucional cit.); c) la “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673; y d) las características de este caso, que se expondrán en detalle ulteriormente. Dado el tenor de algunos de los argumentos expuestos por uno de los miembros de esta Sala al momento de intercambiar ideas para definir



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la solución de esta causa, los suscriptores de este voto juzgan necesario aclarar lo siguiente. Los verbos conjugados en la tercera persona del plural y enunciados a lo largo del primer y segundo considerando de este voto —a saber, “promovieron”, “solicitaron”, “pidieron”, “apelaron”— se corresponden con el contenido del escrito inicial e ilustran, con toda claridad, que la parte actora está integrada por dos personas de distinto sexo: M.N.B. y O.A.A (fs. 62/72vta.). Quiere decir que lo que se niegue o conceda a uno, se le niega o concede al otro. Por lo tanto, cualquier consideración que se refiera al “género” o “sexo” de la señora B. y que se emplee para conceder la precautoria, revelaría una lectura apresurada del expediente y, a la vez, una posición sesgada del problema. En otras palabras: lo que se le estuviera reconociendo a la señora B. por ser mujer, se le estaría implícitamente negando al señor Arias por ser hombre. Esta disquisición es de la máxima importancia si se advierte que es el señor Arias quien padece oligoastenoteratozoospermia severa, y que son los dos amparistas los que deben someterse al tratamiento ICSI (ver certificado médico extendido por el doctor Dédola, fs. 55). En función de lo expuesto, de las normas citadas, de la afiliación de los demandantes a la DAS (fs. 3) y de la convivencia acreditada sumariamente (fs. 5), el Tribunal juzga que les asiste a ambos la verosimilitud en el derecho. IV. En lo que atañe al peligro en la demora, reviste importancia el certificado médico acompañado a fs. 55, el informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 99 y la edad de los amparistas (fs. 62 vta., párrafo cuarto). Por el primero, se prescribe la necesidad del tratamiento ICSI como “exclusivo” evitando demorar su inicio más allá de seis meses contados desde el 2 de diciembre de 2008 (fs. 55 cit.); por el segundo, se ilustra al Tribunal sobre la cuestión del siguiente modo: “...teniendo en cuenta la edad de los pacientes corresponde no prolongar en forma excesiva el tipo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.” (fs. 99, cit., último párrafo). Finalmente, hay que considerar que la señora B. tiene 40 años de edad mientras que el señor A. 48 años (ver fs. 108). En realidad, tal como lo ha notado la doctora Medina, las edades son de 41 años y de 49 años, respectivamente (fs. 1/2). Atendiendo al promedio de duración de un amparo de las características del sub lite corresponde dar por cumplido el requisito que se examina, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.

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V. El tercer requisito que impone la ley para acceder a una precautoria consiste en la contracautela. En efecto, la lectura del artículo 199 del Código Procesal revela que “La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar…”. Es una manera de mantener la igualdad de las partes en el proceso asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que puede acarrear la medida (Podetti, Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares”; año 1956, editorial Ediar, págs. 52 y ss.). Soslayarla sin causa puede habilitar la apertura del recurso extraordinario (FenochiettoArazi “Código procesal comentado y concordado”; Editorial Astrea, tomo 1, pág. 676, número 3). El cumplimiento de esta exigencia ha sido atenuado en materia de salud, lo que, sin embargo, no supone su derogación lisa y llana. Ocurre que existe un número creciente de amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundación asistida mediante precautorias análogas a la de autos, contrariando así el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensión principal (Fallos: 320:300, considerando 9º, segundo párrafo, pág. 304, entre otros). Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del derecho (arg del art. 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aquél que concierne a la preservación del sistema de salud. No se trata aquí de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara trasladándose, sin más, a la obra social. También hay que decir que la sola invocación del derecho a la salud no sitúa, automáticamente, al afectado en una posición de privilegio frente a la obra social; ni hace presumir iure et de iure que está acuciado por necesidades económicas que le impiden responder en el supuesto contemplado por la norma mencionada. La jerarquía del derecho y la sensibilidad que provoca su afectación no van de la mano de la indigencia de su titular. Con tal comprensión del asunto, cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar eximidos de caución real (fs. 101/104); por otra parte, no probaron que su situación patrimonial les impida, al



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menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2º y 377 del Código Procesal). Interesa señalar, por ejemplo, que el recibo de haberes de la señora B. obrante a fs. 4 —leído detenidamente— da cuenta de un ingreso bruto mensual de $ 5.033,45, a los cuales, una vez hechas las deducciones de ley, hay que restarle la suma de $ 1.578,77 en concepto de pago de un préstamo contraído con el Banco Ciudad, la de $ 474,15 por “A.P.L. compras a crédito” y $ 380 por “adelanto de haberes” (fs. cit. columna de “Retenciones”). En síntesis, dicha litigante percibió un importe neto de $ 1.510 en noviembre de 2008, no porque su trabajo sea remunerado periódicamente con esa suma, sino porque comprometió más del 40% de su salario en préstamos y porque en octubre de 2008 pidió un adelanto de su remuneración —$380— que se le debitó al mes siguiente. Si a ello se le agrega que la verosimilitud de su derecho no cuenta con un criterio jurisprudencial consolidado a su favor (conf. Sala I, causas nº 9859/08 y nº 7957/08 y arg. del artículo 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y que no se presenta la hipótesis prevista en el inciso 2) del artículo 200 del Código Procesal (afirmar su “pobreza” importaría erigirse, menos en su juez que en su abogado), corresponde fijar una caución real equivalente a $ 5.000, cantidad esta que, por lo demás, equivale a un tercio del costo del primer intento del tratamiento estimado por la propia actora (ver fs. 63, quinto párrafo). El deber de resolver racionalmente la controversia torna innecesario que los suscriptores de este voto emitan —y aún contesten— opiniones sobre temas que no tienen relación con los hechos de la causa ni con el derecho debatido en ella. Por ello SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 —comprensiva de los dos actores— que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07). Guillermo Alberto Antelo – Bicardo Gustavo Recondo.

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Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo: 1. En el presente proceso y específicamente en la actual sentencia interlocutoria, están en discusión derechos humanos básicos, en particular, derechos humanos del género femenino. En el seno de este Tribunal existen diferentes criterios en orden a la respuesta a dar al conflicto aquí suscitado. La disidencia de sus miembros es —a mi juicio—, prueba de una gran concepción democrática, ya que demuestra la independencia de los magistrados de toda influencia en orden a la toma de decisiones, lo que garantiza el sistema republicano. Las divergencias de los integrantes de la Sala en la solución a dar a las controversias en los supuestos en que están en juego derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables no implica que mis colegas no adhieran ni respeten estos derechos esenciales, sino que a la hora de interpretarlos y de adoptar reglas de prueba, se inclinan por principios diferentes o criterios más clásicos de valoración. Esto se advierte de la cita de los autores en los que apoyan su decisión, que escribieron en el año 1956, es decir, antes de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (de 1966), y de los restantes pactos sobre derechos humanos, que influyeron en la interpretación de todo el derecho privado. Por mi parte, adhiero a la interpretación adoptada por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y por nuestra propia Corte Suprema, en el sentido de invertir el orden de la carga de la prueba a favor de los grupos vulnerables, para permitir equilibrar sus condiciones y hacer reales sus derechos humanos. Las diferentes argumentaciones y los disensos —realizados con respeto—, permiten hacer avanzar a la justicia en aras de hacer realidad los derechos humanos de todos en forma equilibrada, sin que los de aquellos grupos minoritarios o más vulnerables, dificulten o desnaturalicen los de la ciudadanía en general. Me ha parecido conveniente hacer esta aclaración inicial para dejar sentado que mis colegas que conforman la mayoría son jueces defensores de los derechos humanos, que dan en sus votos y en su vida prueba de ello, tanto como lo soy yo, por lo que la circunstancia de que no compartamos fundamentos interpretativos en la actualidad, no quiere decir que no estemos abiertos a intercambiar ideas, cambiar posiciones y a buscar a través de interpretaciones integradoras y nuevas fundamentaciones, soluciones armonizadoras, en pos de la humanización integral del derecho. 2. Realizada esta introducción, que me parecía imprescindible por el profundo respeto que me merecen mis pares, entraré al tema en discusión.



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Así, comienzo destacando que comparto plenamente el voto de mis dos distinguidos colegas varones, doctores Guillermo A. Antelo y Ricardo G. Recondo en cuanto hacen lugar al recurso de apelación y revocan la denegatoria de la medida precautoria sustentada en el argumento de que la técnica de fecundación asistida solicitada por una mujer de 41 años “por ser programada no era urgente”. Concuerdo también en que uno de los factores más importantes que acreditan la existencia de la “urgencia en la demora” es la edad de la actora, urgencia que a mi juicio es más grave que la manifestada en la posición de la mayoría de este Tribunal, ya que por un error de cálculo inicial los preopinantes entendieron que M. tiene 40 años, cuando en realidad, la peticionante tiene 41 años. Este mero error aritmético, que en una liquidación no pasaría de ser leve, en una mujer agrava la urgencia, ya que no es lo mismo tener 40 años que tener 41 y un mes, porque la fertilidad del género femenino disminuye progresivamente con la edad y es muchísimo menor año a año y mes a mes, precisamente, en la década de los cuarenta. Además entiendo que es insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita una técnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 años, con el fundamento de que el acceso a la técnica no es urgente “porque es una operación programada”. Tal argumento carece de razonabilidad, en función de las siguientes razones: 1°) vulnera los principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condición o género y la discrimina al ponerla en una posición de igualdad justamente en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2°) infringe la Convención Interamericana de Belem Do Pará (ley 24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; y 3°) contraría el principio de igualdad establecido en el art 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que no es lo mismo una operación programada que el acceso a la procreación de una persona de género femenino que supera la cuarta década. A ello cabe añadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreación, olvida los principios establecidos en la ley de Salud Reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009). 3. No obstante que asienta en el fondo con la solución dada por la mayoría, disiento en establecer una caución precautoria de $ 5000, fundada —entre otras cosas—, en que (i) “los amparistas no han solicitado que se los eximiera de la contracautela para su dictado”, y (ii) que el ingreso de la mujer era bajo porque había comprometido el 40% de su salario en préstamos.

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Contrariamente a lo que entienden los preopinantes, la pareja había pedido clara e inequívocamente que la caución fuera juratoria y además la mujer ganaba $ 1.500 mensuales no solo porque había adquirido un préstamo, sino también porque entre sus retenciones no obligatorias pagaba la obra social de su pareja, tenía constituido un seguro por sepelios y tenía descuentos como afiliada a A.P.L, es decir buscaba la seguridad social para si y para su compañero. En efecto los accionantes solicitaron expresamente que se les fijara una caución juratoria a fs. 72 (ver punto 3 Contracautela), donde categóricamente manifestaron que prestaban “en forma expresa caución juratoria”. Por otro lado, Sra. B. tenía un ingreso real de $ 1.510 y la contracautela fijada es 2 veces superior a lo que realmente cobra. Teniendo en cuenta que la contracautela real se fija en base a estos dos fundamentos, mi disidencia debería terminar aquí, pero creo que existen cuestiones mucho mas profundas, ya que como manifesté al principio, en esta medida en que se encuentra en juego una cuestión de “género” que afecta derechos humanos básicos, es necesario precisar claramente cuáles son estos derechos, a los fines determinar su verosimilitud y explicar las reglas de interpretación y de prueba que, es mi convicción, se deben aplicar en una situación especial como ésta. Es por ello que voy ampliar mi voto, porque sinceramente estimo que —con el debido respeto que les tengo a mis distinguidos colegas—, esta resolución se desentiende de las constancias que demuestran la realidad económica de los peticionantes y así se dificulta el acceso a la salud y a la justicia de las personas con menores recursos, a la vez que no se aplican principios de género adoptados por convenciones internacionales a las cuales nuestro país ha adherido, ni las normas de orden público contenidas en la ley de protección integral a las mujeres (ley 26.485). 4. A los fines de dar sustento a mi voto, comenzaré por relatar nuevamente algunos antecedentes fácticos del presente caso, no obstante que ya han sido expuestos sumariamente. Lo haré en extenso porque la brevedad de la exposición impide advertir las clarísimas circunstancias que hacen al peligro en la demora, a la verosimilitud en el derecho y a la dificultad en el acceso a justicia. 5. M.N.B., de 41 años (nació el 3 de abril de 1968 (2009 – 1968 = 41) y O.A.A., de 49 años (nació el 13 de enero de 1960 ( 2009 – 1960 = 49), presentan el 5 de diciembre del 2008 un proceso de amparo para lograr una acción rápida y expedita de amparo a fin de que la Dirección de Ayuda



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Social para el Personal del Congreso de la Nación (DAS), les otorgue la cobertura total del tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica ICSI en el Instituto de Medicina Reproductiva ICSI–UBA–FECUNDITAS, incluidos la cobertura de medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto que éste requiriera. 6. El tratamiento fue prescripto por el Dr. Pablo Dédola –médico urólogo y andrólogo prestador de la demandada–, como única posibilidad para lograr la gestación, en atención a que O. es portador de Oligoaestenoteratozoospermia severa. El facultativo –con fecha 2 de diciembre del 2008; ver constancia de fs 52–, recomendó iniciarlo en un plazo no mayor a seis meses. A la prescripción del Dr. Dédola se agrega el Dictamen del Cuerpo Médico Forense, que en febrero de este año informa que el Tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica de ICSI es necesario por la patología del Sr. O.A.A., y recomienda claramente que corresponde no prolongar “...el tiempo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.”. 7. Transcurridos 6 meses desde que se inició el amparo, por personas que creyeron que este era un proceso que daría respuesta urgente a su petición, y no obstante haber realizado dos peticiones de pronto despacho, aún no se ha corrido traslado a la DAS en los términos que prescribe el art. 8 de la ley de amparo. Esto quiere decir que este proceso no ha dado la respuesta pronta para la cual está diseñado, ya que la DAS todavía debe presentar su informe circunstanciado, puede ofrecer prueba –que, en lo pertinente, se deberá producir–, y luego recién se dictará la sentencia de primera instancia. Debo señalar que este proceso urgente, incoado por una mujer de 41 años que busca lograr la procreación, fue primero rechazado in limine, rechazo que fue apelado y que este Tribunal revocó y envió a otro juzgado, entendiendo que el primer juez varón había prejuzgado. Luego, fue rechazada la medida precautoria por otro magistrado, resolución que fue motivo de apelación que la Sala ahora y en lo sustancial, también está admitiendo. Los antecedentes descriptos me llevan a concluir que la urgencia en la demora es vital, ya que han vencido los 6 meses recomendados por el médico tratante para intentar el ICSI. Pero para comprender acabadamente la cuestión y consecuentemente aplicar el derecho, me parece imprescindible entender qué es el ICSI. 8. Para la descripción del procedimiento voy a tener en cuenta la información obtenida en http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/resultados-de-fiv/ en

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http://www.fecunditas.com/procedim2.asp y en la página del Dr. Nicolás Neuspiller, consultada el 13 de mayo del 2009. Como no es normal que en las resoluciones judiciales se cite información de Internet, quiero aclarar que utilizo estas fuentes de información porque me ofrecen garantía en cuanto a su cientificidad y veracidad. En especial los datos obtenidos en la web del Dr. Neuspiller, que es un científico reconocido internacionalmente, quien hace 20 años que viene explicando en forma gratuita a los abogados y jueces la temática de la fecundación asistida en múltiples cursos, seminarios y congresos, a algunos de los cuales he asistido, lo que me permite confiar en su información, y lo que es más, entenderla adecuadamente gracias a las fotografías presentadas. La microinyección intracitoplásmica de espermatozoides es una técnica de reproducción asistida similar a la fecundación in vitro convencional, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir un espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja. Esta técnica es más compleja que la FIV convencional; también supone un coste económico mayor. La ICSI se aplica en los problemas de esterilidad producidos por azoospermia, oligozoospermia, criptozoospermia, astenozoospermia, teratozoospermia, oligoastenozoospermia, oligoastenoteratozoospermia. Esta técnica es prácticamente la única indicada cuando existen pocos espermatozoides, como en el caso del actor, ya que se necesita un solo espermatozoide para fecundar a cada ovocito. Me parece importante tener en cuenta cuales son los pasos a seguir para realizar la ICSI, porque guarda relación con la urgencia en la demora y con la innecesariedad de fijar en esta etapa una contracautela real. En general, los procedimientos previos a seguir son los mismos que para la FIV convencional, con la diferencia de que la inseminación de los ovocitos se realiza mediante la introducción, de manera artificial y con un micromanipulador, de un espermatozoide en cada uno de los óvulos maduros obtenidos. Concretamente los pasos a seguir son: 1) Aspiración de los óvulos; 2) Remoción del complejo corona-cumulus de los ovocitos; 3) Obtención y procesamiento del semen; 4) Inyección del espermatozoide en el interior del ovocito con la ayuda del microscopio micromanipulativo; 5) Verifi-



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cación de la fecundación; 6) Cultivo de los huevos fecundados hasta su transferencia; y 7) Transferencia del embrión a la mujer. 9. Por otra parte, quiero destacar a los fines de demostrar el peligro en la demora, que el índice de probabilidades de éxito del procedimiento es de un 10-13% en mujeres mayores de 40 años. Destaco estos detalles médico técnicos, para poner de relieve que el método no va a ser realizado inmediatamente después de que se dicte esta medida, sino que lleva un tiempo que varía de uno a dos meses, ya que hay que estimular a la mujer para que produzca óvulos mediante medicación, lo que de por si ya indica que el procedimiento no se puede realizar a continuación de la notificación de la precautoria. Esta sola circunstancia me indica que la cautelar hay que dictarla sin contracautela real, ya que el obligado tiene tiempo suficiente para exigirla antes de que se ejecute, con lo cual su dictado, aún erróneo, no produce un desequilibrio económico en el sistema de seguridad social, como lo entienden mis colegas. 10. Considero que la contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta la situación económica de las partes, para impedir que las personas con escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido, pongo en evidencia que la Sra. B. tenía un ingreso real de $ 1.510. A mi juicio imponer una caución real de $ 5.000 a quien sólo gana $ 1.510 constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razón de la pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni con la urgencia en la demora extensamente acreditada. 11. Estimo que las medidas precautorias importan, en definitiva, anticipar la tutela jurisdiccional y sólo cabe decretarlas cuando el juez, en una apreciación sumaria, advierte que la pretensión aparece como fundada y de éxito probable; sólo entonces cabe amparar el derecho que con su sola invocación aparece prima facie como reclamación viable y jurídicamente tutelada. Entiendo que la acreditación del derecho debe ser sumaria y que hay que tener en claro cuál es el derecho que se debe acreditar. Asimismo, considero que el derecho verosímilmente acreditado debe referirse a la pretensión sustancial. Por lo antes dicho, establecida cual es la pretensión sustancial de los actores, voy a reseñar el derecho que los ampara para definir porqué considero que está prima facie demostrado el derecho invocado, y cuál es su grado de verosimilitud.

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Entiendo que para definir el derecho hay que estar a lo establecido en una serie de normas que deben interrelacionarse e interpretarse de manera integral, y desde una perspectiva de género. Ellas son: 1) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS o “PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA”, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Ratificado por la Argentina por ley 23.054. En particular sus artículos 24 y 25. 2) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular su artículo 26. 3) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular en sus artículos 9, 10 y 11. 4) CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas y abierto a la firma de los Estados Miembros de la citada Organización el 18 de diciembre de 1979. Ratificado por la Argentina por ley 23.179, en especial en los artículos 2. C y 12. Este último sostiene “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”. 5) CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ”, adoptada en la ciudad de Belem Do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, Ratificado por la Argentina por ley 24.632. En particular en su artículo 1 que dice “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, así como también su art. 7. 6) CIM. La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), es un organismo especializado de la Organización de los Estados Americanos, es el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción de los



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derechos de la mujer y la igualdad de género. Establecida en 1928 durante la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba), la CIM fue el primer órgano intergubernamental en el mundo creado expresamente con el propósito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer. Como tal, ha desempeñado un papel preponderante para integrar la participación y el apoyo de la mujer como parte legítima e indispensable de la gobernabilidad y la formación del consenso internacional. Así, el informe de la CIM del año 2008 puso de relieve que los Estados partes en general incumplían con la Convención de Belem Do Pará porque si bien habían creados leyes sobre violencia doméstica, no habían cumplido con su obligación de legislar integralmente sobre la situación de la mujer, acerca de situaciones que impactan de manera diferenciada y con particular gravedad a las mujeres, tales como los patrones culturales discriminatorios, la violencia basada en género, la informalidad laboral, la alta tasa de desempleo, la trata de personas, el fenómeno migratorio, la falta de acceso a la justicia, el acceso a los servicios de salud, etc. Nuestro país era uno de los que incumplía con el dictado de una ley integral de protección de la mujer, lo que fue solucionado mediante el dictado de la ley de Protección Integral a las Mujeres, Nro. 26.485. 7) La ley de 25.673, de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable, que establece el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos. 8) La ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485), promulgada en el Boletín Oficial del 14 de abril del 2009, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, que en su artículo 3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y al enumerar las formas de violencia, establece “d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud”. Por otro lado, en su artículo 16 prescribe: “Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado…”. 12. Entiendo que el derecho de los peticionantes es el derecho a la procreación, derecho que en el caso de la mujer se encuentra especialmente

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garantizado en las normas legales, supranacionales y constitucionales antes aludidas, que demuestran un alto grado de verosimilitud, circunstancia que exime de la necesidad de contracautela real, la que por otra parte atenta contra el principio de gratuidad establecido en la ley 26.485. De acuerdo a lo expuesto, no comparto el criterio de mis colegas en la medida en que supone exigir —para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho según las normas señaladas—, que la mujer acredite los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real. La actora señala que la urgencia está relacionada con su condición de mujer y sus limitados recursos económicos, lo que la hace doblemente vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crítico de esta afirmación se relaciona con la carga de probar tal situación, porque en la generalidad de los casos es extremadamente difícil demostrar que el motivo para la restricción de un derecho reside, justamente, en cuestiones de género, ya que las denegatorias —como las de la mayoría de esta Sala—, se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad. Atendiendo a esta razón, la jurisprudencia norteamericana, europea y la de la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica, fijaron un criterio de revisión judicial de los actos que restringen los derechos de quienes pertenecen a este grupo. Se trata de considerar provisoriamente discriminatoria la restricción de fijar una caución real, y exigir a quien debe la prestación que demuestre la existencia de un interés impostergable que la justifique y que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a alguna de las categorías mencionadas. Además, se deberá probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal limitación. En nuestro país, esta línea jurisprudencial había sido esbozada en algunos precedentes (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Repetto”, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi y Bacqué, y “Calvo y Pesini”, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Belluscio, López, Bossert y Vázquez; o respecto de la igualdad de género, sentencia de la Corte en el caso “García Delgado”, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi), pero no fue adoptada en forma expresa hasta el año 2004, en el caso “Hooft”. En este caso, la Corte entendió que ante una prohibición de discriminar, la restricción a este derecho en función de la nacionalidad de origen estaba afectada por una presunción de inconstitucionalidad, y que la provincia sólo podría justificar la norma si probaba que existía un interés estatal sustancial en ella, que no podía satisfacerse de ninguna otra forma que no fuera con la limitación descripta. El criterio fue seguido en



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el caso “Gosttschau Evelina Patricia c/ Consejo de la Magistratura (CSJN, sentencia del 8 de agosto del 2006). Aplicando este estándar más riguroso, en el presente la Dirección de Ayuda Social Para el Personal del Congreso de la Nación debe demostrar que la medida precautoria ordenada bajo caución juratoria a favor de una mujer de 41 años de escasos recursos debe ser dictada bajo caución real porque existe un interés estatal impostergable que la justifique, que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a su condición de mujer, ni a sus escasos recursos. Se que este criterio no es el compartido por mis colegas, ya que en la causa 6.510/1988 “Cuadrelli, Marcela G. c/ Estado Nacional —Ministerio del Interior— Policía Federal Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, no lo aceptaron, poniendo sobre los hombros de una víctima menor de edad, de condición homosexual, que había sufrido un accidente que la dejó cuadripléjica mientras se encontraba bajo custodia Policial, la carga de probar que no era culpable del daño sufrido. 13. Quiero por último justificar mi voto, ya que siendo minoritario, no va a variar el resultado de la sentencia. Dos son las cuestiones por las que lo emito: La primera es que he sido recientemente expositora por Argentina en el Seminario Internacional: Sistema de justicia y derechos humanos de las mujeres, llevado a cabo los días 11, 12 y 13 de mayo de este año en Paraguay. Allí diserté en dos conferencias, una relativa a “Política de género y justicia desde una perspectiva de derechos humanos” y la otra sobre “Influencia de la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos humanos de las mujeres” (el material es público). En tal sentido, estimo que debo tener coherencia en lo que sostengo en círculos académicos internacionales con lo que digo en mis sentencias. La segunda y más importante, es que dada la lentitud del trámite y que de acuerdo a mi criterio considero que se están vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a la Señora Matilde Noemí Buccafusco mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre. Fdo.: Dra. Graciela Medina. Por los fundamentos expuestos, por mayoría, SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse

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en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 —comprensiva de los dos actores— que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art. 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07). Regístrese, notifíquese en el día con carácter urgente, y devuélvase. Ricardo Gustavo Recondo – Guillermo Alberto Antelo – Graciela Medina.

“S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud S.A. s/ Amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III, sentencia del 29de Junio de 2010 Hechos: Se ordena a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir el 100%, confirmando la sentencia de grado, de la prestación fertilización in vitro por técnica ICSI a favor de los actores que cuentan con 37 años y diagnóstico de infertilidad estableciendo que los pretendidos impactos económicos en el sistema de salud deben ser probados. Fallo: Buenos Aires, 29 de junio de 2010. VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por la actora —y fundado— a fs. 243/243 vta. y por la demandada a fs. 259/267, contra la sentencia de fs. 231/236, cuyo traslado fue contestado a fs. 270/271 y a fs. 278/281; Y CONSIDERANDO: I. El señor Juez de primera instancia admitió la acción de amparo que habían promovido Virginia Alicia Schiliro y Atilio José Rodríguez contra Consolidar Salud SA y ordenó que les suministre la cobertura médica del 100% de la prestación fertilización in Vitro por técnica ICSI en el establecimiento de su elección o el que proponga la demandada, conforme la prescripción del médico que los asiste. En cuanto a los gastos causídicos, los impuso en el orden causado. Contra dicha decisión apelan ambas partes. La actora se queja en cuanto a la distribución de las costas y solicita su aplicación a la demandada.



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Por su parte Consolidar Salud se agravia por cuanto se le obliga a brindar la cobertura del tratamiento de fertilización cuando no está incluida en el PMO ni tampoco en el contrato de afiliación suscripto por los actores. II. En primer lugar cabe destacar que ha quedado fuera de controversia la afiliación de los actores (cfr. fs 1 y reconocimiento de la demandada a fs. 66 vta., tercer párrafo) y la necesidad de efectuar el tratamiento de fertilización asistida con fundamento en la documental aportada por los amparistas (en cuanto al diagnóstico de infertilidad, cfr. fs. 13 y fs. 197/198) y en el informe del Perito Médico (cfr. fs. 203/205) en donde se señala que: “ la indicación de ICSI ha sido correcta” (Punto c) y que “de acuerdo al diagnóstico, la única alternativa posible es el método ICSI” (cfr. punto d). Dictamen que —por otra parte— no ha sido impugnad por la demandada. Sentado lo expuesto cabe señalar que las cuestiones ventiladas en el sub lite resultan sustancialmente análogas a las que fueron resueltas recientemente en el voto mayoritario en la causa nº 7554/09: “Márquez Adriana Nora y otro c/Osde s/Amparo” fallada el 20 de abril del 2010, lo que torna procedente el reenvío a los fundamentos empleados en aquélla oportunidad, ello, por razones de brevedad y procurando así la mayor economía procesal (art. 34, inc. 5º, apartado e) del CPCCN). Asimismo, cabe recordar que como se resolvió en el voto mayoritario en la causa n º 5381/09: “Vallese María Cecilia c/Osde s/Amparo” el 28-032010: “ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan su posición con sólo invocar el carácter taxativo del PMO, ya que esa tesis ha sido descartada reiteradamente por esta Cámara (conf. esta Sala causas 2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa 14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr. información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del

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derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso”. En atención a ello y a la urgencia en el inicio del tratamiento (por el tiempo de esterilidad de la pareja, diagnóstico médico y el desgaste emocional, cfr. historia clínica de fs. 197/198; y por la edad de ambos amparistas, 37 años, cfr. fs. 3/6) corresponde adoptar una solución adecuada a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda (arts. 34, inciso 4, 163, incisos 5º y 6º , concordes con arts. 356, inciso 1, aplicables analógicamente a los procesos de amparo). Respecto del porcentaje de cobertura ordenado por el juez de primera instancia, toda vez que Consolidar Salud en su escrito de apelación sólo requirió “rechazar la demanda con expresa imposición de costas...” y no solicitó subsidiariamente la reducción del monto de condena (cfr. punto 3, último párrafo fs. 266), —en virtud del principio de congruencia— corresponde (en atención a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda), confirmar la sentencia apelada. Finalmente y en cuanto al agravio de los actores referido a la distribución de las costas en el orden causado, solicitando su aplicación a la demandada vencida, cabe señalar que nuestro ordenamiento procesal establece —como principio— el criterio objetivo del vencimiento o derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); y sólo con carácter excepcional prescribe que los tribunales puedan apartarse de él bajo resolución fundada, hipótesis ésta, reservada para situaciones de hecho o de derecho de significativa complejidad o novedad sobre las que no exista uniformidad de criterio en la doctrina y en la jurisprudencia (cfr. R. G. Loutayf Ranea, “Condena en Costas en el Proceso Civil”, Bs. As. 1998, pág. 75; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales” T. II-B, pág. 52). Este Tribunal ha resuelto en casos análogos al presente que en razón de las diferencias interpretativas y jurisprudenciales a que ha dado lugar este tipo de litigios —en donde se discute la cobertura de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad por sobre los límites establecidos en el PMO—, se encuentra razonablemente justificado el encuadramiento en la situación excepcional del art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causas M.245.XXXIX “Mata Peña José Rafael y otro c/Estado Nacional y otro s/ amparo” del 11/12/2007; y B.231.XLIII “Bauzas Dolores y Otro c/ PEN ley 25.561, Dto. 1570/01 214/02 s/amparo” del 26/3/2009). IV. Por ello, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se distribuyen por su orden en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones resueltas (art. 68, 2º párrafo y 277 del CPCCN). Agréguese copia certificada de la causa “Marquez” citada.



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El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Ricardo Gustavo Recondo - Graciela Medina. Causa 11.719/2008 - “E., G. S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo” – Cámara Nacional Civil y Comercial Federal Sala I sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2009 Hechos: Rechazo de la medida cautelar y de la demanda con el argumento de inexistencia de ley de fertilización asistida y de los costos de las técnicas de fertilización, aunque no surge prueba del impacto económico agregada en el expediente. Fallo: Buenos Aires, 19 de noviembre de 2009. Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 195 y fundado a fs. 196/203 —cuyo traslado fue contestado a fs. 213/215 y 218/220— contra la sentencia de fs. 190/193, y CONSIDERANDO: 1. El señor juez rechazó la acción de amparo interpuesta por los señores G. S. E. y J. M. V. contra IOMA y Galeno S.A. a fin de obtener la cobertura integral, hasta tanto ocurra el embarazo, de las prestaciones de fertilización asistida por técnica Fiv o ICSI con posible ovodonación. Las costas fueron distribuidas en el orden causado. 2. Contra esa decisión apela la actora. Se agravia de lo que considera una errónea interpretación del alcance y los fundamentos de la Resolución 201/02. Señala que no se analizó lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23.661 y tampoco el “bloque de constitucionalidad” mencionado en la demanda y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Argumenta que el derecho a la salud incluye a la salud reproductiva y destaca que es innecesario que esté en riesgo la vida de las personas. Añade que la salud reproductiva abarca a la salud psicofísica de ambos actores, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, y también el derecho a procrear. Sostiene que la fuente obligacional de otorgar la cobertura de la prestación solicitada es el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales y el derecho a la procreación que surge del art. 12 de

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la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Se queja de que la sentencia “concluye sobre cuestiones no () probadas en autos y únicamente expuesta (sic) por una sola de las partes, y receptadas como si fueran hechos probados”. Puntualiza que la discusión debe centrarse en si la falta de incorporación expresa de las técnicas de fertilización asistida en el PMO violenta las normas legales y supralegales. Se extiende en consideraciones sobre el papel que —a su juicio— debe desempeñar el Poder Judicial. 3. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas, los agravios de la actora satisfacen la exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. CNCiv., Sala E, 30/9/80, citado por FenochiettoArazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág. 945). 4. En segundo lugar, se debe advertir que la recurrente no precisa —ni surge de la resolución apelada— cuáles son las cuestiones no probadas que el “a quo” tuvo por acreditadas a fin de adoptar la decisión que agravia a la actora. Además, a fs. 186 la causa se declaró como de puro derecho, lo que fue consentido por la apelante (cfr. fs. 189). 5. Seguidamente, es oportuno señalar que este Tribunal se ha pronunciado en un caso análogo —cfr. causa 621/08 del 16-12-08, citada por el “a quo”— y allí se recordó que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,



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relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece —en cuanto aquí resulta pertinente— entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho a la salud integral (art. 20). 6. Sin perjuicio de calificaciones y encuadramientos científicos que puedan aportarse en un procedimiento ordinario, puede sostenerse que la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja. Jurisprudencia calificada ha sostenido que “tampoco está en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1), in re “R.M., M. c/Obra Social de Empleados Públicos”, del 28/8/2007, voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci). Ciertamente, la República Argentina está obligada a dar efectividad a los derechos sociales y económicos —entre los que se encuentra el derecho a la salud— en los términos del art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (el énfasis en el texto es agregado por el tribunal).

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En este ámbito, la obligación de los Estados que resulta de los tratados internacionales —en tanto, claro está, no esté en riesgo la vida de las personas— es de dar efectividad a los derechos económicos y sociales con progresividad y sin retrocesos. Lo particular de esta materia es que ni la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable) aplicable a IOMA —ver en especial art. 6 y art. 6 del decreto reglamentario 2327/03—, ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y procreación responsable), así como tampoco el PMO (Resolución 210/02 del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1991/05 del mismo Ministerio) —que han sido citados en este expediente— llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida. Por ello, tampoco puede encontrarse algún aporte significativo tendiente a la solución de este conflicto en la ley 24.754, que impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la cobertura —como mínimo— de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este “bloque normativo” no ha regulado en forma obligatoria —ni de ninguna otra manera— lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto como son los relativos a la fecundación asistida, y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo citado precedentemente). También es pertinente destacar que del art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer —citado por la recurrente— no se desprende directamente la obligación de cobertura de tratamientos de fertilización asistida, toda vez que se refiere a la necesidad de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica, inclusive a los de planificación familiar (inc. 1) y los relacionados con el embarazo, el parto y el período posterior (inc. 2). 7. Ahora bien, el argumento principal de la parte actora consiste en sostener que el Programa Médico Obligatorio sólo constituye un estándar mínimo y que el artículo 28 de la ley 23.661 prevé la actualización periódica de las prestaciones —que deben satisfacer las obras sociales, lo cual, en este contexto, también conduce a la obligación análoga de las empresas de medicina prepaga, en función de la ley 24754— a fin de incorporar los



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permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de la medicina en sus más diversos aspectos. Estas afirmaciones se consideran acertadas, pero no son suficientes para dar favorable acogimiento a la pretensión actora. Ello es así pues la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro. Este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas. Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que “solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos —jurídicos y éticos— que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos” (cfr. esta Sala, causa 7957/08 del 30/10/08). Sobre el punto, cabe precisar que no resulta aplicable al “sub examine” lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C. 595. XLI. “Cambiaso Péres de Nealón, Cecilia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” [Fallo en extenso: elDial -AA403D] —fallada el 2-8-07— que la recurrente cita, puesto que allí se trataba de establecer si la actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales, posteriores a la sanción de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga así como también la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina prepaga a sus beneficiarios. 8. En este estado, se debe señalar que desde la visión integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado (cfr. causas 621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08, 10.088/08 del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del 22-9-09 y 5062/08 del 13-10-09), se advierte la necesidad de un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se solicita. En efecto, la normativa constitucional sobre la que basan esencialmente su reclamo los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara Nacional de

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Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 “T.M.F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)” [Fallo en extenso: elDial -AA520B], del 10-3-09). En este sentido, se ha dicho que incluir tratamientos de altísimo costo como los de la reproducción humana asistida en el paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97 cit.). No puede ignorarse que, en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de recursos escasos —como es el de las obras sociales— la inclusión por orden judicial de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios para afrontar la cobertura de emergencias vitales tampoco legisladas (cfr. esta Sala, causa 5062/08 del 13-10- 09). Por otra parte una empresa como la codemandada Galeno S.A. asume el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar servicios médicos asistenciales conforme a “planes de salud” que ofrecen a los individuos afiliados, quienes voluntariamente los contratan y se obligan a pagar, como contraprestación, una cuota periódica (cfr. Madies-Garay, “Aseguramiento de la Salud privado. Empresas de medicina prepaga”, en Responsabilidad profesional de los médicos: ética, bioética y jurídica: civil y penal, ediciones La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 1447). En este orden de ideas, también se ha sostenido que la norma contenida en el art. 1 de la ley 24.754 —que establece el marco legal general al cual entidades como la codemandada Galeno deben ajustar las prestaciones de salud que brindan— es imperativa y, en consecuencia, de orden público, categorización que como tal es aplicable a ambas partes, empresa y asociado (cfr. C.N.Civil, Sala C, causa “Sonnante, Vicente Nicolás c/ Swiss Medical Group S.A. s/ amparo” del 12- 12-00), regla general que sólo admitiría excepciones por razones igualmente fundadas en el orden público. En tales condiciones, el Tribunal entiende que la limitación de la cobertura de los actores a los términos de la legislación provincial en el caso de IOMA y, en atención a la relación habida entre las partes, a los del contrato respecto de Galeno S.A., no configura una conducta inconstitucional que deba ser suplida por otra bajo mandato judicial (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas;; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, doctrina causa 804 “Levene



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María Laura y otros c/ IOMA s/ legajo de apelación —art. 250 del CPCC—” del 18-7-06). Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha señalado en ocasiones anteriores la verificación de un vacío legislativo ante el desfase entre los avances de la tecnología aplicados a la salud humana y las prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales, que merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas). Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atención a la novedad y complejidad de la materia involucrada (art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986). Regístrese, notifíquese y devuélvase. María Susana Najurieta - Martín D. Farrell Francisco de las Carreras 10.2. Primera Instancia Expte. Nº 20324/0 - “Ayuso, M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (Art. 14 CCBA) – JUZGADO Nº 6 EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – 20/11/2007 (Nota: Transcribimos este fallo de primera instancia, que fuera modificado en el sentido que se explicó, ya que su doctrina ha sido aplicada en muchos fallos posteriores y además por haber sido el primero y mas publicitado de los fallos judiciales sobre esta temática. El TSJ de Buenos Aires revocó las sentencias de 1era y segunda instancia, dejando vigente la cautelar, y ordenando la conversión del proceso en juicio ordinario, hoy en trámite.) Hechos: Se condena a la demandada ObSBA (obra social de la ciudad de Buenos Aires) a dar a los actores cinco coberturas íntegras de la técnica ICSI, ordenándose en la misma sentencia como medida cautelar su cumplimiento inmediato. El fallo reconoce el derecho a procrear, el carácter de cautivos de sus afiliados y reconoce a la infertilidad como una enfermedad que debe ser cubierta, aun cuando la misma no se encuentra incluida en el PMO. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de noviembre de 2007.

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VISTOS: los autos del epígrafe para dictar sentencia de los que RESULTA: 1. A fs. 1/10 se presentan M. R. A. y M. L. —patrocinados por el doctor Pablo Oscar Rosales— y promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ObSBA)), con el objeto que ésta les otorgue cobertura económica “al 100% de la prestación de Fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI, que deberá efectuarse en la Institución PROCREARTE SA (Red de Medicina Reproductiva y Molecular), cobertura que deberá extenderse a todo el tratamiento completo, hasta producirse el embarazo”. Refieren los amparistas, en lo atinente a su situación fáctica, que contrajeron matrimonio el 13/12/2002, contando al momento de la interposición de la demanda —02/05/2006— con 41 años de edad el actor y con 35 la actora. Asimismo, manifiestan que tras varios años de convivencia no lograron un embarazo por vía natural. Relatan que en el año 1992 la señora L. fue sometida a una operación abdominal por padecer peritonitis y que dicha infección generó adherencias, afectando las trompas de Falopio, que tienden a pegarse entre sí, impidiendo el normal pase de óvulos. Continúan narrando que la cónyuge padece obstrucción tubaria derecha y útero aumentado de tamaño compatible con adenomiosis, por lo que se le diagnosticó esterilidad primaria. Asimismo, luego de operársele con laparoscopia más de una vez a fin de que las mismas se desobstruyeran, intentando dos veces lograr un embarazo con inseminación artificial, sin obtener resultados exitosos. Agregan que después de ello le practicaron una fertilización asistida FIV que tampoco tuvo resultado positivo. Como consecuencia, expresan que con dicho diagnóstico se le ha indicado la fertilización asistida FIV por técnica ICSI, como único método posible de embarazo. Seguidamente, los actores historian los antecedentes en el tiempo de la fecundación in vitro y las diferencias entre la FIV y la realizada por técnica ICSI. Agregan que “entre un 10 y un 15% de las parejas presentan incapacidad para tener descendencia”. Ilustran que “se considera que una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad cuando luego de un año de mantener relaciones sexuales en forma regular y sin utilizar métodos anticonceptivos, no () es capaz de gestar”. Precisan los amparistas que poseen orden médica para el tratamiento FIV/ICSI de dos médicos, perteneciendo uno de ellos a la demandada



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ObSBA (del Sanatorio Julio Mendez) y que la práctica no se realiza en dicha Institución. Concretan que la demandada les ha denegado en sede administrativa (expte. nº 57/06) su petición a obtener esta prestación médica, por estar fuera del Plan Médico Obligatorio de Emergencia y no estar incluida en la resolución nº 56/04. Desarrollan finalmente los criterios doctrinarios y normativos en torno al derecho que les asiste en base a los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional y ésta misma. Citan doctrina y jurisprudencia. Ofrecen prueba. 2. A fs. 47/97 se presenta la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y contesta el traslado de la demanda notificado a foja 46. Sostiene que la parte actora jamás tomó conocimiento de la totalidad del expediente administrativo nº 57/06, labrado con motivo del requerimiento del servicio asistencial efectuado por los amparistas. Asimismo resalta que dicha parte manifestó no poseer conocimiento del contenido de la resolución nº 56/04 de su mandante, normativa en la cual se sustenta la decisión de su representada. Manifiesta que aquéllos recién solicitaron en esta instancia judicial tomar vista y extraer fotocopias del mismo, petición que fue autorizada y notificada a los mismos en su domicilio con fecha 16 de mayo de 2006. Insiste pues en que dicha parte jamás concurrió a tomar vista de las actuaciones referenciadas y mucho menos a extraer las fotocopias solicitadas. A su vez, solicita se decida la improcedencia de la acción de amparo. Funda la misma en la exclusión de dicha práctica del PMOE, considerando ello fundamento suficiente para proceder al rechazo de la acción. Agrega como segundo argumento que existen consideraciones médicas que también obstan a la procedencia de la acción y que se vinculan con un inadecuado enfoque científico y su aplicación al caso concreto de ambos accionantes. Efectúa una negativa pormenorizada de los planteos de los amparistas. Seguidamente, detalla que el objeto de la ObSBA es la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación y sostiene que la citada obra social cuenta con los recursos enunciados en los artículos 15 y 17 de la ley nº 472, los cuales son destinados a cubrir las contingencias prestacionales del universo de sus afiliados. Argumenta que dichos recursos se centran en la noción de contribución colectiva en pos de la cobertura de riesgos y necesidades de salud de

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los afiliados, atendiendo a los principios de universalidad, integración, y solidaridad rectores de la seguridad social. Como consecuencia de ello, reitera que la prestación solicitada por los actores no se encuentra alcanzada por los términos de la mencionada normativa, por lo que interpreta que no existe una actitud de negativa prestacional sino una imposibilidad institucional de brindarla, en tanto ello, contradice expresa normativa de orden público, manifestada por las leyes antes citadas. Aduce que hacer lugar a la petición de los cónyuges A. conculcaría el principio de igualdad y solidaridad que debe mantenerse en las prestaciones a brindar por la OSBA. Relata que la ley nº 472 crea la ObSBA como continuadora del ex Instituto Municipal de Obra Social (IMOS); la regula como un ente público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico-financiera; y en su artículo 2º establece que “... La O.S.B.A se regirá por: a. las previsiones de la presente ley, b) las disposiciones que adopten sus órganos de conducción, c) la Ley N° 153 de la Ciudad de Buenos Aires, d) en forma supletoria, y en lo que resultare pertinente, por las estipulaciones de orden nacional contenidas en las Leyes N° 23.660 y 23.661, normas reglamentarias, complementarias y concordantes...”. Continúa expresando que dentro de las prerrogativas que posee el Directorio de la OSBA, dictó la Disposición interna Nro. 56/04 y Resolución 33/06, que establece la aplicación del Programa Médico Obligatorio en el ámbito de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que conforme a lo expuesto, dichas disposiciones, adquieren fuerza de ley, en orden a los extremos mencionados en el Inc. b, del art. 2º de la ley 472. Reafirma en base a ello su negativa de cobertura de la petición actora como un acto administrativo válido de la ObSBA, con sustento en las mencionadas disposiciones internas, dictadas conforme las normas nacionales que le dan fundamento (resoluciones nº 201/02 y 310/04 - PMOE - Ministerio de Salud de la Nación). A continuación explicita la finalidad y motivo de las aludidas disposiciones internas. Aclara que “... el PMO, fue concebido en el marco de una emergencia sanitaria nacional, previendo como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio económica, sin perjuicio del contralor que debe efectuarse, acerca de su efectividad, dentro de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Agrega... que a ese fin la autoridad Sanitaria Nacional homologó un listado de medicamentos y prácticas médicas, de las cuales los efectores



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de salud, se encuentran obligados a suministrar, excluyéndose aquellas que no se encuentran en dicho nomenclador”. En otro orden de ideas, aduce que las estadísticas indican que más de la mitad de los tratamientos de este tipo que se realizan no surten efectos, por motivos que aún se desconocen. Solicita el rechazo de la demanda. Considera un despropósito que la cobertura pedida por la actora se extendiera a todo el tratamiento completo hasta producirse el embarazo. Explica que ... ello significaría años de tratamiento, y la correspondiente erogación indeterminada de recursos financieros de la Obra Social, en detrimento de los principios de solidaridad y universalidad que rige los principios de la Seguridad Social. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. Solicita se cite como tercero interesado al Gobierno Nacional y/o de la Ciudad de Buenos Aires. 3. A fs. 99/100 la parte actora contesta el traslado conferido a foja 98. Reconoce la resolución nº 56/04 y objeta la resolución nº 33/04 por no estar identificada con ese número en las copias acompañadas por la demandada. Asimismo, reconoce el contenido de la carpeta administrativa nº 57/06. Respecto de la prueba pericial médica solicita se limite la misma a los puntos efectivamente controversiales. A su vez desiste de la prueba pericial contable. Solicita el rechazo de la citación como tercero del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires aduciendo que la pretensión de la demandada es meramente dilatoria y ajena a la litis, especialmente en el primer caso. Agrega que tampoco correspondería citarlos en los términos del artículo 88 del CCAyT ya que, como surge de la ley nº 472, la ObSBA tiene autonomía de decisión (art. 5) y financiera, con presupuesto propio (art. 17) y a tenor del art. 14 de la Constitución local. 4. A foja 101 se rechaza el pedido de citación de tercero. Y a foja 104 se abra la causa a prueba. 5. Conforme certificación de foja 208, las presentes actuaciones se encuentran en condiciones de resolver. Y CONSIDERANDO: De conformidad con las razones esgrimidas por las partes y en atención a los hechos involucrados, se analizará primeramente la idoneidad de la vía de protección judicial elegida.

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I. ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO 1. Idoneidad de la vía elegida El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que “toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. A criterio de esta sentenciante, el amparo no es una acción subsidiaria ni excepcional. Ello queda claro, al menos desde la reforma constitucional de 1994, según el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional. Una interpretación restrictiva y en los términos de algunas de las disposiciones del decreto ley nº 16.986, que se oponen abiertamente a la CN, hoy han sido superadas por el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina en la materia. En igual sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, ha sostenido que “la acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual, ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial más idóneo, esto es, más expedito y rápido”   (5). La vía escogida requiere, de conformidad con los artículos 14 de la CCABA y 43 de la CN, que los peticionarios acrediten una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente. La doctrina señala que la lesión debe ser “real, efectiva, tangible, concreta e ineludible”   (6). Asimismo debe hallarse configurada una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, vale decir, si se viola el derecho positivo. Una vez reunidos estos extremos básicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisión judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten esta vía expedita. En tal sentido, cabe recordar    (5) TSJ, “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. nº 843/01, resolución del 04/05/2001, voto de la jueza Alicia E. C. Ruíz.    (6) LAZZARINI, José Luis, Juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1988, págs. 243 y siguientes.



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que Bidart Campos explicita la idoneidad de la vía en cuestión, desde la elección de aquella que sea más apta para la tutela inmediata que se debe deparar al justiciable    (7). 3. Será el juez quién deberá sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostente la actuación administrativa, necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a través de la eficacia de este proceso de raigambre constitucional. En atención a la naturaleza de los derechos debatidos referidos a la protección del derecho a la salud, la procreación y la familia —de raigambre constitucional—, la demora que conlleva el procedimiento de la acción contenciosa normado en el Título VIII del CCAyT, y los tiempos procesales pautados en dicha ley ritual, llevan al convencimiento de que remitir la presente a una acción ordinaria implicaría un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva. Frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento de fertilización asistida, por método ICSI, como único método posible denunciado para que la parte actora pueda lograr un embarazo, la dilación en el tiempo de la presente acción importaría la vulneración del derecho a la salud, tanto como una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para el justiciable. En virtud de lo expuesto, es dable concluir que la acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales que los peticionantes consideran vulnerados por la ObSBA. 2. Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta En torno a este presupuesto para la admisión de esta acción constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la lesión de los derechos o garantías debe resultar del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba. En el sub examine, la actora cuestiona una conducta omisiva de la demandada, a su entender configuradora de este presupuesto por restringir derechos constitucionales. Para determinar la existencia de aquélla, centrada en la falta de otorgamiento de las prestaciones requeridas por la actora, sólo basta remitirse a los propios dichos de la demandada y compulsar la prueba documental por ella acompañada.    (7) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado de derecho constitucional, Tomo VI, p. 312, ed. Ediar, 1995.

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Por lo tanto, se concluye que este caso amerita adentrarse en el fondo de la cuestión. II. SUSTENTO FÁCTICO A fin de adentrarse en el themae decidendum previamente se habrá de reseñar la prueba reunida y la documentación acompañada por las partes: (a) A fs. 14/15 obra partida de matrimonio de los actores, celebrado el 13 de diciembre de 2002. (b) A foja 16 obra recibo de sueldo del señor M. A., donde consta que es empleado del Gobierno de la Ciudad, con un sueldo neto de $ 1.730,79, al mes de marzo 2006. (c) A foja 16 luce copia de los carnets de afiliados a la ObSBA de los amparistas M. A. y M. L. (d) A fs. 17/18 obran agregados dos informes médicos de la Dra. Estela Kwater Estela del Sanatorio Dr. Julio Méndez, perteneciente a la ObSBA. En los mismos detalla que la paciente consulta por esterilidad primaria y en uno de los informes sugiere la fertilización asistida como única posibilidad de embarazo y que dicha práctica no se realiza en esa Institución. Asimismo, en el otro informe (foja 17) destaca que no se realiza en dicha Institución el tratamiento ICSI. (e) A foja 19 luce informe médico de la señora L. M., emitido por el Dr. Alberto E. Kenny del Instituto de Ginecología y Fertilidad —fechado el 6 de marzo de 2006— en el cual se indica realizar fertilización asistida con gonadotrofinas (FSH rec Puregon 300 UI amp, Orgalutran y Pregnyl) como única posibilidad de embarazo. (f) A foja 20 obra receta médica del Dr. Enrique A. Salama de la institución PROCREARTE - Red de Medicina Reproductiva y Molecular. (g) A foja 21 luce presupuesto de fertilización in vitro por técnica ICSI, expedido por el médico indicado en el punto f) de la antes citada institución, por $ 1200, con fecha 02/03/2006. (h) A fs. 22/23 se encuentran agregados presupuestos de medicamentos, emitidos por farmacia Rex y farmacia Social Congreso por $ 6.762 y $ 6.429,52, respectivamente. (i) A fs. 24/26 luce copia presupuesto de fertilización in vitro por método ICSI. (j) A foja 27se agrega copia de la nota nº 57/2006 recibida en ObSBA el 10/01/06, suscripta por los actores, solicitando se arbitren los medios



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necesarios para realizar la intervención médica que le sugieren diversos profesionales médicos, para resolver un cuadro de infertilidad. (k) A foja 28 obra nota de respuesta de ObSBA a la nota anterior de fecha 10/04/2006, suscripta por la Sra. María Gabriela Mata, informando que la solicitud ha sido denegada ya que la prestación solicitada se encuentra fuera del PMOE y no está incluida en la resolución nº 56/04. (l) A fs. 29/32 luce copia de la cobertura de Fertilización Asistida del Instituto de Obra Social del Ejército, tomada de su página WEB. (m) A fs. 33/36 se encuentra folleto original “Guía de Pacientes” de PROCREARTE SA. (n) A fs. 50/84 luce copia de la carpeta administrativa nº 57/06, formada por el reclamo de la demandante, ofrecida como prueba por ObSBA. (o) A fs. 108/110 se encuentran actuaciones remitidas por la ObSBA, labradas en la sede de dicho organismo bajo el nº 150179/06. (p) A fs. 124/125 el Ministerio de Salud y Ambiente, adjunta copia de la providencia nº 3916/06 que informa que la prestación de fertilización in Vitro, por técnica ICSI no está incluida en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia. (q) A fs. 128/130 la Dra. Estela A. Kwater reconoce los dos certificados como emanados y firmados por ella. Informa también que los amparistas concurrieron al Sanatorio “Dr. Julio A. Méndez”, siendo atendidos por ella a fin de ratificar un diagnóstico y que luego de varias consultas, dicha profesional concluye que la fertilización asistida es la única posibilidad de embarazo para la señora L. y que el tratamiento adecuado es ICSI. A su vez, adjunta copia simple de la historia clínica de la actora y de la ficha de consultorios externos confeccionadas por la Dra. Kwater. (r) A foja 138 contesta oficio PROCREARTE, reconociendo la prueba documental acompañada (presupuesto, instructivo previo al procedimiento, y el que ha de utilizarse para la recolección de la muestra de semen y guía de pacientes). Seguidamente, informa que los actores son pacientes del Dr. Salama, quien es médico de la institución PROCREARTE y que le realizó a los mismos un procedimiento de fertilidad en dicha institución. A su vez, indica que el procedimiento de la fertilización asistida in Vitro por método ICSI, le fue diagnosticado a la parte demandante, por ser el adecuado para tratar la patología de los actores. (s) A foja 148 contesta oficio el Dr. Alberto Enrique Kenny, reconociendo la autenticidad de su orden de fecha 6 de marzo de 2006 y ratifi-

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cando lo indicado en dicha oportunidad, que es fecundación in vitro por técnica ICSI. (t) A foja 165, en uso de las facultades conferidas por el artículo 29 del CCAyT, se reemplazó la pericia médica ofrecida en estas actuaciones, librándose oficio a la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, a fin de que conteste los puntos de pericia ofrecidos por la actora, salvo el punto 1 y por la demandada, excepto los puntos 1, 3, 7 y 10. (u) A fs. 190/192 obra informe de SAMeR contestando lo solicitado mediante oficio que luce a foja 167. (v) A foja 197 la parte actora contesta traslado y resalta que la propia médica de la demandada ordenó dicha técnica a los actores. (w) A foja 198, se ordenó librar nuevo oficio a la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, solicitando informe: 1) cantidad de veces que se recomienda médicamente la utilización de los métodos de fertilización asistida FIV e ICSI; 2) en caso de obtener resultados negativos en la primera intervención cuánto tiempo debe transcurrir hasta poder efectuar un nuevo intento, en ambas técnicas; 3) probabilidad estadística de fecundación presentan estas dos técnicas; 4) si existe algún tipo de limitación biológica en la aplicación del tratamiento, en relación a la edad de los pacientes que se someten al mismo y en caso afirmativo, indicar cuáles. (x) A foja 202 obra contestación de SAMeR. (y) En sobre nº 208 se encuentran reservadas dos radiografías correspondientes a la histerosalpípografía. III. HECHOS NO CONTROVERTIDOS EN AUTOS Del relevamiento precedente surge que se halla fuera de discusión, en tanto no ha sido objetado por la demandada lo siguiente: a) Que los cónyuges M. R. A. y M. L. han contraído matrimonio hace 5 años (conforme copia de la partida de casamiento de foja 15). b) Que son afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) de acuerdo a constancias obrantes a fs. 14/16. c) Que conforme copia de nota de la ObSBA de foja 76, el área de Acción Social reconoce que la solicitud de la actora a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida in vitro por método ICSI ha sido denegada, en tanto dicha prestación se encuentra fuera del Plan Médico Obligatorio de Emergencia y no está incluida en la resolución nº 56/04 (según lo manifestado por la Auditoría Médica de Servicios Periféricos).



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d) No ha sido tampoco desconocido por la demandada la dificultad para procrear naturalmente diagnosticada a la señora L. IV. THEMAE DECIDENDUM 1. Pretensión amparista: la protección que en el sub examine esta parte solicita que sea cubierta por la obra social a la cual son afiliados los cónyuges A., consiste en el pago de todas las erogaciones que demanda el tratamiento de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI. Ello les permitirá intentar la única vía posible para lograr un embarazo. Del diagnóstico médico de fs. 190/192 se infiere que el matrimonio ha recorrido por un largo período de tiempo, médicos, estudios y tratamientos de fertilización, sin lograr resultados exitosos, siendo el que solicita la única esperanza de procreación. Se colige pues que los amparistas reclaman por el ejercicio de un derecho personalísimo en orden a la procreación responsable, de su propia salud, en solicitud de amparo a su proyecto elegido de vida. Del tratamiento que los médicos de la propia demandada aconsejan a través de los certificados reconocidos a fs. 128/130 de estos autos, surge como única posibilidad de embarazo posible, el de una fertilización asistida in vitro por el método ICSI, como ajustado a su estado de salud, edad y condiciones de vida. En síntesis, de los antecedentes precedentes del caso se advierte que a través de la protección constitucional demandada, M. L. y M. R. A. pretenden obtener el acceso al tratamiento en cuestión, a fin de lograr ejercer su derecho a la salud sexual y a la procreación responsable. Ello, con miras a la posibilidad de embarazo y en pos de su planificación familiar. 1.1. Historial médico de la co-actora L. Tal como resulta del sustento fáctico relevado ut supra en el apartado II, a tenor del diagnóstico médico obrante a fs. 17/18 extendido por profesionales de la propia demandada y el de foja 19, y de lo que resulta de las contestaciones de fs. 190/192 y la de 202 a los puntos de pericia, la señora L. padece una infertilidad relacionada con lo que se denomina “factor tuboperitoneal”, que es la dificultad a nivel de las trompas y el peritoneo pelviano. La infertilidad primaria de la parte, lleva a los médicos informantes a fs. 17/19 a concluir en la “fertilización asistida como única posibilidad de embarazo”, con indicación médica de llevarla a cabo con gonadotrofinas (ver incisos d y e del sustento fáctico, apartado II).

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De la contestación de fs. 190/192 la Sociedad Argentina de Medicina reproductiva (SAMER), en su respuesta a la nº 1, informa que la técnica ICSI se aplica justamente en el caso de los demandantes por presentar la coactora “fallas de fertilización previas” y explica que la técnica en cuestión es viable en los casos de “obstrucción tubaria bilateral” y “fallas reiteradas de tratamiento de baja complejidad”. A foja 202, a petición del Juzgado, agrega que: no hay limitante alguno en cuanto al número de veces que una pareja puede intentar el embarazo mediante la FIV o ICSI. Sin embargo, manifiesta que si una pareja no logró el embarazo luego de 4 a 6 intentos, es poco probable que lo logre aunque siga haciendo tratamiento; que la práctica médica habitual es dejar como mínimo uno o dos ciclos (meses) de espera entre un tratamiento y otro y que tanto la FIV como el ICSI tienen una tasa de embarazo clínico del orden del 30 al 40 %, según estadísticas tanto nacionales como internacionales. Precisa que la limitante biológica más importante en cuanto a la aplicación del tratamiento es la edad de la mujer, ya que es un factor determinante en los resultados. A medida que la edad de la mujer aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genéticos. Este dato es de relevancia en el caso a estudio en atención a que la señora L. cuenta con 36 años al presente. 1.2. La fecundación asistida: técnicas FIV e ICSI. Estas técnicas de fertilización, que son explicitadas desde el punto de vista médico en la contestación de Samer de fs. 190/192 fueron apareciendo frente a la imposibilidad de procrear, junto con los diagnósticos prenatales. En la práctica se distinguen distintos métodos o procedimientos de fecundación y reproducción asistida, particularmente la fecundación in vitro (FIV). En ésta la fecundación no se produce en el cuerpo sino en una cubeta de vidrio, luego el/los embrión/es se coloca/n en el útero. Es utilizada en caso de enfermedades como endometriosis graves, anomalías en las trompas de Falopio, problemas inmunológicos, esterilidad no determinada, entre otros. Mediante la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), que es la técnica recomendada por el diagnóstico de los médicos de la obra social demandada, (ver fs. 17/18) y por el doctor Kenny del Instituto de Ginecología y Fertilidad (foja 19) se selecciona un único espermatozoide, se le da un tratamiento especial y se lo introduce en el óvulo, pero luego de



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que se ha unido y que se ha comenzado a dividir en 2 o 4 células y recién allí se introduce en el cuerpo de la madre. Tal como se relata en la demanda, en 1978 se produjo el primer nacimiento concebido por la técnica de fecundación in vitro y transferencia del embrión al útero .La variante entre ambas técnicas reside en que en la etapa de fertilización, en vez de incubar los espermatozoides con el óvulo, éste es inyectado para colocar un espermatozoide. De la contestación de fs. 190/192 a los puntos de pericia de foja 10 vta. resulta que a pesar que en las radiografías de la histerosalpimgografía, (obrantes en el sobre 208 reservado en autos), se observa que las trompas son permeables al medio de contraste, por lo cual en el supuesto bajo examen puede existir un factor tuboperitoneal. Ello torna apta la FIV como único método posible de embarazo en el caso de la señora L. La Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva explica que los medicamentos específicos para lograr una hiperestimulación ovárica no están incluidos en el PMOE, ya que la infertilidad no está considerada en este programa. Informa cuáles son los laboratorios que producen gonadotropinas y sostiene que los medicamentos solicitados en las órdenes médicas, son los adecuados para la hiperestimulación ovárica. 2. Catálogo de derechos implicados en el sub judice 2.1. Ahora bien, la parte actora ha interpuesto el presente amparo en función de la tutela jurisdiccional del derecho a la salud consagrado en el ámbito local en el artículo 20 de la CCABA. Los peticionarios se presentan ante estos estrados con el propósito de ejercer ese derecho, el cual encuentra un valladar en la denegatoria expresa de la ObSBA a prestarles la cobertura de las prestaciones médicas requeridas, a fin de lograr un embarazo por fertilización asistida in vitro mediante la técnica ICSI. Como es sabido el derecho a la salud se imbrica en el derecho a vida. Así lo ha sostenido la jurisprudencia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho —haciendo suya la opinión del señor Procurador General— que “....la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en si mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 CN)   (8).

   (8) CSJN, in re “Asociación Bengalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social- Estado Nacional s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 01/06/2000.

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2.2. De éste se deriva el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social, económico y cultural de cada sociedad. En tal sentido, tal como se afirma en doctrina, en el desarrollo de tratamientos médicos —cual es el caso de autos— o en la producción de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del estado resulta claramente limitada   (9). Y ello es de la máxima relevancia frente a quienes no puedan pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la seguridad social implicada específicamente en el sub lite. 2.3. Por su parte, la salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dado la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud. Contemporáneamente la anticoncepción ha obrado como un marco separador de las aguas entre las relaciones sexuales y la reproducción, antes ligadas mutuamente de manera casi simbiótica. Ya en 1984, en la Conferencia Internacional de Población llevada a cabo en Méjico, existía conciencia en hablar de los derechos reproductivos como derechos fundamentales inalienables. Para 1994, en la Conferencia Internacional de Población y desarrollo realizada en El Cairo, el movimiento de salud de las mujeres incidió para un cambio de concepción de la salud que trasladara el acento en las políticas enderezadas al control de la natalidad, al de la salud reproductiva y sexual basada en estos derechos. Es así que se definió la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia “... lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y para la planificación de la familia de su elección...” (Cairo, 7.2).

   (9) Ver en este sentido Víctor Abramovich y Christian Courtis, “El Derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”, Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo de La Ley del 25/06/2001, p. 13.



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Dentro del denominado derecho constitucional de familia    (10), el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios al decir de Andrés Gil Domínguez: información, prevención y planificación. Este último responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/ padre, lo cual “forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía...supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas”   (11). Precisamente en el marco del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la CN se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que la bioética resguarda, a elegir su plan de vida. En este caso concreto, trazando su biografía a través de la búsqueda de descendencia, que sólo puede ser alcanzada a través de la cobertura que demandan los amparistas de la obra social demandada. 2.4. Derecho adquirido a la mejor calidad de vida. Cabe considerar en este orden de ideas, amén de las consideraciones vertidas al comienzo en el punto 2.1 en torno al derecho a la salud que asiste a estos cónyuges, que también existe lo que se denomina derecho adquirido a una mejor calidad de vida incluido a partir de 1994 en el artículo 41 de la CN y específicamente en los artículos 18 y 20 de la CCABA. En efecto, este derecho pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos. Ello impide a las obras sociales negarse solventar los costos. 2.5. Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. También es dable resguardar judicialmente este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al disfrute más alto posible de su salud integral.

   (10) Frase acuñada por Andrés Gil Domínguez en su libro homónimo, ed. Ediar, tomo 1, año 2006.    (11) [7] Gil Domínguez, Andrés, Fama, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, 2006, tomo 1, p.593.

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2.6. Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado. Los derechos vinculados con la salud reproductiva tienen un fuerte contenido social, ya que de ellos se deriva la constitución de una familia, lo cual configura una expectativa natural de una pareja. También exige una mirada alerta a través de prestaciones positivas que evite que la población de menos recursos vea incumplido su anhelo de progenie, en resguardo del derecho consagrado en el artículo 14 bis en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza a tenor del artículos 11 de la CCABA y 42 de la CN. Por lo tanto, en el caso a estudio se entrelazan todos estos derechos constitucionales, cuya tutela judicial demanda una mirada cuidadosa de la justicia, desde la atalaya del código de socialidad que la Carta Fundamental presupone. Con tal objetivo se analizará seguidamente cómo se engarza la infertilidad en el derecho a la salud. 3. La infertilidad y su conceptualización jurídica como enfermedad. 3.1. La infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno. La infertilidad primaria femenina corresponde al supuesto en que la mujer nunca concibió un hijo y registra alteraciones funcionales y/o del aparato reproductivo. Éste es el caso de la cónyuge en este amparo. 3.2. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa UNA ENFERMEDAD. La infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. No es una condición dada, tal como el color de los ojos o la estatura. Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores. En el sub judice, las probanzas médicas indican como tal la FIV, con la técnica ICSI. Negarle ese derecho a esta pareja, amén de cercenar el abanico de derechos enumerados precedentemente en el punto 2, importa una dis-



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criminación para quien padece esta enfermedad por una disfunción al nivel de sus trompas y peritoneo pelviano, cual es el caso de la coactora. La negativa a cubrir su tratamiento es pues discriminatoria para quien presenta esta enfermedad. Y ello no es un dato menor si se tiene en cuenta que de acuerdo a las estadísticas en el tema, la infertilidad afecta al menos el 10 por ciento de la población en edad reproductiva. 3.3. El hecho que no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el PMOE —a cuyas prestaciones ha adherido la demandada a través de la resolución nº 56/04— responde al hecho de no ser considerada como una enfermedad. Ello deriva de un concepto hoy holgadamente superado, que considera la salud como una ausencia de enfermedad. Así, la ObSBA postula un concepto restringido y negativo de salud. Empero de la propia definición de la OMS surge que la salud es más que un concepto binario, abarca una dimensión holística de los seres humanos. A tal fin es menester recordar que la Constitución de la OMS ya en 1946 expresaba que “el disfrute del más alto nivel posible de salud es uno de los derechos fundamentales de cualquier ser humano sin distinción de raza, religión, creencia política, ideológica, y condición social o económica...”. Resta pues indagar si estos derechos reseñados precedentemente en el punto 2, reciben cobijo en el orden normativo constitucional. 4. Plataforma normativa. El relevamiento del marco normativo en el que se inserta el conflicto de marras, y que se imbrica en el derecho a la procreación de la parte amparista, será deslindado seguidamente desde su vértice federal, comprensivamente el supranacional, el local y normativa sublegal. 4.1. Ámbito federal (i) A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el inciso 22 del artículo 75. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25, inciso 1º y 30   (12); la Declaración Americana de Derechos y Deberes    (12) “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial ... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”; y que “Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo o a una persona,

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del Hombre, en su artículo 11    (13); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 10   (14); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12    (15); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el artículo 12   (16). (ii) Por su parte la Constitución Nacional en su artículo 14 bis establece “...la protección integral de la familia”. (iii) La ley nº 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su artículo 2 que uno de los objetivos de la misma es “alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia”, reforzado con la afirmación del artículo 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general “sin discriminación alguna”. 4.2. Ámbito local. (i) La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, mediante su artículo 20, ha otorgado prioridad al derecho a la salud integral estableciendo que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria. A su vez se

para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.    (13) “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a... la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.    (14) “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:... b) la extensión de los beneficios de los servicios de la salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado c) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea más vulnerable”.    (15) “1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: .. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”    (16) “Los Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.



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asegura, a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. A su vez, en sus artículos 21 y 37 reconocen los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos   (17). (ii) La ley nº 153, Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, establece en su artículo 4 “Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; m) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen. A su vez sus artículos 12, 14 y 48 garantizan el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas a través de la información, educación, métodos y prestaciones de servicios   (18). (iii) Por su parte, la ley nº 418 de la Ciudad de Buenos Aires, de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, en su artículo 4º inc. i) establece como uno de sus objetivos específicos, orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad y en su artículo 5º establece que “...Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la población en general, especialmente las personas en edad fértil”. (iv) La ley nº 474, sanciona con fuerza de ley el Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones, estableciendo en su

   (17) Artículo 21: “La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos: ... 4. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos...”. Artículo 37: “Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia”.    (18) “...La autoridad de aplicación conduce, controla y regula el sistema de salud. Son sus funciones: ...v) La garantía del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atención y protección del embarazo” , que “... Son objetivos del subsector estatal de salud:... u) garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas a través de la información, educación, métodos y prestaciones de servicios” y que “...La presente ley se complementa con legislación específica en los siguientes temas:... k) Salud reproductiva y procreación responsable”, respectivamente.

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artículo 15 lo referente a la problemática de salud de la mujer   (19), debiendo promover el ejercicio de los derechos reproductivos. 5. Consecuencias jurídicas derivadas del bloque de legalidad constitucional. Se deduce sin mayor dificultad de este relevamiento normativo que resulta jurídicamente incuestionable que los amparistas poseen garantizado desde el bloque de legalidad constitucional su derecho a la salud, el que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida. Del marco antes deslindado no parecen surgir mayores dudas que las necesidades prestacionales de la actora encuadran en la normativa vigente, tanto en el orden federal como local. Como corolario, se concluye que el cumplimiento de la cobertura pretendida en autos se encuentra efectivamente a cargo de la demandada, en su carácter de obra social a la que cautivamente se hallan afiliados los amparistas, tema éste que se rozará tangencialmente infra en el punto 7. De suerte tal que la negativa a la cobertura de la FIV por método ICSI irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los actores. Ello solo de por sí, lo torna exigible y debe ser respetado. Asiste razón entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad de contar con la cobertura del tratamiento, de consuno con el diagnóstico médico de fs. 17/19. 6. Responsabilidad de la función judicial frente a la prestación solicitada. Como expresa el doctor Petracchi[   (20) la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de auto representación propia de todo un pueblo. De allí que este integrante del Alto Tribunal insista en que es necesario que los textos de la Ley Suprema sean literalmente cultivados para que den lugar a una auténtica Constitución. Justamente porque las necesidades humanas emergen gradualmente y se mantienen con tal fuerza que comienzan a ser absorbidas por la interpretación de la ley.    (19) “En el área de Salud deben desarrollarse políticas y acciones tendientes a: a) promover un enfoque integral de la problemática de la salud de la mujer, que atienda sus necesidades específicas a lo largo de su vida. ...e) difundir y promover los derechos sexuales y reproductivos y prevenir el embarazo adolescente”.    (20) Derechos Humanos y Poder Judicial, JA-2006-II, fascículo 6.



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6.1. El derecho que se reclama en el sub examine integra el standard mínimo de derechos que requiere una pareja con las características de los reclamantes. No están demandando cobertura para un reclamo superfluo sino para un tratamiento de fertilización asistida que les permita ejercer su derecho a la salud y a la procreación, dentro del abanico de los otros derechos engarzados en éstos, conforme se explicitara ut supra en el punto 2. No es ocioso recordar, en función de la decisión a la que se arriba en la presente, que los jueces no sólo son intérpretes de la Ley Suprema, integrada a través del marco normativo supranacional que la conforma, sino sus servidores. A través de su aplicación se hacen cargo del dinamismo que impregna la vida social   (21), y que en el sub judice trasluce los cambios que la ciencia imprime cual onda expansiva en los adelantos que la técnica médica allega en la salud de la población. Ejemplo de ello es la conciencia imperante en la sociedad actual en proporcionar atención médica y batería de remedios a los enfermos del síndrome de inmuno deficiencia, o en los casos de trasplantes, tratamiento con vacunas T linfocitarias reconocidas aún con carácter experimental en personas aquejadas de esclerosis múltiple, nuevas enfermedades que se van descubriendo como en la afección ósea de Kostman, en trastornos en la psiquis, para enfrentar los casos de obesidad mórbida, y en un sinfín de casos. Lo que es común a todos ellos, es que la ciencia va enfrentando estos retos médicos en pos de aliviar, atenuar, paliar o remediar dolencias o síntomas en procura de una mejor calidad de vida de las personas, hacia el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física, mental y social. Ello conforma, ni más ni menos que esa lucha por el derecho de que hablaba Von Ihering, reconocida en la medida que aquél se va haciendo cargo de los seres humanos, eje y centro en torno al cual el Derecho cobra significado, en tanto lo dimensiona como instrumento útil para la humanidad. 6.2. De allí, el derecho a exigir las prestaciones que los adelantos médicos van incorporando día a día, impensables ya no centurias atrás, sino de año en año, a medida que surgen nuevos desafíos médicos a enfrentar con nuevas vacunas, o con tratamientos noveles. Y éste es un caso más que se presenta ante la justicia con ribetes no reconocidos hoy por las obras sociales (ver como excepcionalidad la noticia de fs. 29/32 registrada en la web como un caso de reconocimiento del tratamiento reclamado en el

   (21) Bidegain, Carlos M, La Constitución y los jueces, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, Agosto 2002, p.15.

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sub judice a cargo del instituto de la obra social del ejército), pero que a no dudar será implementado en el futuro, como ha acontecido en un primer momento con cada nueva enfermedad de que ha dado cuenta la ciencia médica en solucionar o paliar o mejorar o tratar. Y plausiblemente, ello traerá aparejado un abaratamiento de los costos de estos tratamientos, sin desmedro de su calidad al expandirse y difundirse los mismos a la población, a través de hospitales y servicios médicos y no quedar reducidos a centros privados a los que sólo puedan acceder los enfermos fluyentes económicamente, en condiciones económicas para solventar los mismos. Ello así, porque las obras sociales en particular, a través de los principios que las informan y conforman, y que la demandada invoca en pos de su negativa a brindar la prestación requerida, no deben centrar los ejes de su cometido en el lucro que les pueda reportar sino en una visión solidarista que expanda sus beneficios al universo, relevante por cierto, de los afiliados bajo su protección. En el caso de autos, con mayor gravitación, dado el carácter cautivo de los mismos, tal como se explicitará ut infra, en el punto 7. Es que como concluye el doctor Petracchi, si no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses y derechos, y por la de un Poder Judicial que ha recibido tales demandas, se estaría donde se estuvo antes y no donde estamos ahora. De lo antedicho deviene claro que la negativa a la cobertura de FIV por método ICSI irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los actores. Asiste razón entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad de contar con la cobertura del tratamiento, de consuno con el diagnóstico médico de fs. 17/19. 7. Incidencia de la situación económica y de afiliada cautiva de la parte actora. Cabe recordar la imposibilidad económica de la actora para solventar con su sueldo el tratamiento que requiere (conf. copia recibo de sueldo a foja 16 y presupuestos obrantes a fs. 22/23 y los actualizados a fs. 233/244), hecho no controvertido por la ObSBA. La seguridad social nace jurídicamente con la finalidad igualitaria en pos de quienes se hallan en la escala de menores recursos, justamente. Por lo cual incrementa la situación de vulnerabilidad de los reclamantes al ver desconocido su derecho a ser cubiertos de las enfermedades que empobrecen su calidad de vida y de procreación.



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Por el otro, debe destacarse su condición de afiliados cautivos a la obra social implicada. Ello debido a la anómala situación de la Obsba —que de ningún modo puede redundar en perjuicio para sus afiliados— provocada por ella misma al autoexcluirse de la aplicación de la ley nº 23.661; cuestión que es ajena al marco cognoscitivo de la presente acción de amparo. Pero en la medida que inveterada jurisprudencia del fuero y del TSJ ha dicho que ante su decisión de incumplir lo establecido en el artículo 37 de la ley nº 472, deberá proveer prestaciones no inferiores a las que hubiere podido acceder los agentes del seguro nacional de salud   (22), debe pues cargar con las consecuencias de su incumplimiento. Valga como ejemplo, las que suministra el Instituto de la Obra Social del Ejército a sus afiliados (ver copia de la web indicada en el inc. l del apartado II del sustento fáctico probado en autos. 8. Argumentación de la demandada vertida en su responde. 8.1. Falta de inclusión de la cobertura en el PMO. Ahora bien, la demandada argumenta que sólo se encuentra obligada a la cobertura establecida en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia y que los tratamientos de fertilización asistida se hallan excluidos del mismo. Ello, con olvido que por el artículo 31 de la Carta Fundante la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, mucho menos a través de una resolución sublegal; vg. disposiciones internas invocadas por la demandada que remiten a las resoluciones nacionales nº 202/02 y 310/04, y resoluciones nº 56/04 y 133/06 de la ObSBA mediante las cuales adhiere a la inclusión de las prestaciones reconocidas en el PMO. Razón por la cual, ante las obligaciones constitucionales reseñadas en el punto 4 de este apartado III, no ha de menester mayor profundización analítica para concluir en el rechazo in limine de este argumento, por contravenir la normativa de rango superior. 8.2. Inadecuado enfoque científico de la técnica médica. Amén de ello, también manifiesta que existen consideraciones médicas que obstan a la procedencia de la acción y que se vinculan con un “inadecuado enfoque científico y su aplicación al caso concreto de ambos peticionantes”. Sin embargo, ninguna prueba arrima al respecto,    (22) Ver entre otros fallos de este Juzgado los autos “Marzia Ana Rosa c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 6579/0, del 17/03/2006, confirmado por la Sala II de este fuero el 23/05/2006; “Del Vecchio Verónica c/ OSCBA s/ amparo”, expte. nº 21258/0, del 13/03/07, confirmada por la Sala I del fuero con fecha 11/10/207; y “Mouris Juan Marcial y otros c/ OSCBA s/ amparo”, expte, nº 14405, del 12/05/06, confirmada por la Sala II el 22/08/2006.

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limitándose a su sólo enunciado dogmático, sin avales de referencia de sus dichos o remisión a probanzas científicas en torno a tan contundente descalificación de una técnica médica. Ello desmerece mayor consideración en torno a este segundo argumento, en punto a la carga que incumbe a quien introduce en su responde un hecho impeditivo, modificatorio o extintivo de la pretensión actora de consuno con la pauta fijada en el artículo 301 del CCAyT. 8.3. Violación de los principios que rigen a las obras sociales. Por último, entiende que de hacerse lugar a la pretensión actora, se estarían violando los principios que enmarcan el actuar de las obras sociales referidos a la solidaridad e igualdad. La demandada expresa que los recursos con que cuenta responden a la noción de contribución colectiva para la cobertura de los riesgos y necesidades de salud de sus afiliados, dentro de los principios de universalidad, integración y solidaridad rectores de la seguridad social. Por lo cual se opone a cubrir la prestación requerida por los amparistas por interpretar que de hacerse lugar al amparo, se conculcaría el principio de igualdad y solidaridad que debe mantener en las prestaciones que brinda. Así desarrollado este argumento, conduce exactamente a la conclusión opuesta al razonamiento denegatorio de la Obsba. Es justamente en virtud de dichos principios que corresponde acceder a la pretensión de los cónyuges L. A. 8.3.1. Conceptualización de las obras sociales y de los derechos sociales. Las obras sociales han sido conceptualizadas como “aquellos entes de la seguridad social a cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico asistenciales, para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud, y a las que puedan adicionar otras prestaciones de carácter social (subsidios, provisión de viviendas, turismo vacacional, etc.)   (23). Se desprende de este concepto que estos entes constituyen engranajes del sistema de la seguridad social, destinados específicamente a abastecer con sus recursos las necesidades sanitarias de sus beneficiarios. Y éstos resultan ser tales en razón del reconocimiento normativo del derecho a la salud, lo cual implica lógicamente el acceso a los servicios médicos ne-

   (23) Vázquez Vialard, Antonio, “Reflexiones en torno al nuevo régimen de obras sociales”, Rev. Legislación del trabajo, XXIX p.674.



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cesarios para la preservación de ese estado completo de bienestar físico, mental y social. En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social —o sea un derecho humano de rango constitucional— la obra social se halla compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfacción. Dentro de esta axiología y cosmovisión del ser humano, el objetivo fundamental de la ley nacional de obras sociales en su primer artículo finca en “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas” que respondan al “mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación” (art. 2). Y es justamente en esta dirección y sentido que resignifica la lectura de los valores constitucionales en el aquí y ahora de los tiempos y de la historia. En este sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido como pauta interpretativa que debe configurarse como criterio rector el “objeto social” de las obras sociales priorizando su “compromiso social”. No hay que olvidar que la propia demandada recuerda que supletoriamente se rige por la ley nacional nº 23.661. Mal podría sino entenderse qué rol cumplen las obras sociales, si se tomara la salud como una mercancía. Es así que el derecho que tienen los individuos a obtener estas prestaciones de salud, configura una pretensión positiva, que en el caso de autos habilita a los amparistas para exigirlas de la obra social demandada, a quien el legislador local ha encomendado como garante el cumplimiento de aquéllas. Ello es exactamente lo que han venido a demandar los actores en este caso. Las prioridades de una mirada economicista no deben postergar los programas de la seguridad social destinados a cubrir necesidades cuya satisfacción es esencial para la dignidad humana. Y ello es así por más desarrollo que en las últimas décadas el análisis económico del derecho haya aportado a éste. Menester es recordar que el vínculo entre las obras sociales y quienes son sus beneficiarios “...debe ser valorado desde esa perspectiva [de los derechos sociales] porque de hacerlo estrechamente con una miopía economicista insolidaria caeríamos en un giro retrógrado a las posturas individualistas felizmente superadas por el constitucionalismo social”   (24).

   (24) La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud” Bidart Campos, Germán J., Publicado en: La Ley 2001-F, 906, Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2001/03/13 ~ Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y A.S., Publicado en: “Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil- Parte General” - Carlos A. Ghersi, 170 - La Ley 2001-C, 385 - La

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Cuando los integrantes de una sociedad llegan a solucionar sus problemas vitales a raíz de la cobertura cabal de las enfermedades que los degradan, se integran a la comunidad y se constituyen en agentes del desarrollo social dando impulso al desarrollo económico. Se invierte así el condicionamiento de aquél a éste   (25). 8.3.2. Análisis de los principios que enmarcan el actuar de las obras sociales: solidaridad, universalidad e integralidad. Es con esta mirada entonces que se analizarán los principios que la obra social erige en escollo a la pretensión actora. La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa la colaboración de todos los integrantes de la comunidad para combatir la pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los más necesitados. Así se ha considerado que “la sociedad debe estar obligada no sólo por imperativos morales, sino también por imposición legal a contribuir en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar común que se retrovierte a la comunidad”   (26). En nuestro sistema es el sustrato del régimen previsional o contributivo (comprensivo del subsistema jubilatorio, del de obras sociales y del de asignaciones familiares: desde que, aunque no exista posibilidad de acceder a algún beneficio, igualmente existe obligación de efectuar aportes para proveer al financiamiento del sistema. La universalidad por su parte significa que el sistema debe extender su protección a todos los sectores de la comunidad, sin discriminación. Este principio se integra con el precedente, en tanto una valoración solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es únicamente individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad. Por ello se trata de un riesgo para la salud como bien colectivo, que cuenta con arraigo en todo lo que de implícito nos ofrece el sistema axiológico de la constitución. Cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo.

Ley 2001-D, 363 - RCyS 2001, 736 - DJ 2001-3, 87- La Ley 2001-F, 909 - ED 192, 202 - JA 2001-III, 369.    (25) Puntos 3, 2 y consid. VI de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972    (26) Considerando VII del Punto 5 de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.



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La integralidad, por su parte, exige que el sistema extienda su protección a la mayor cantidad posible de las deficiencias individuales para afrontar ciertas contingencias de la vida —a veces desgraciadas (muerte, invalidez, enfermedad), a veces felices (matrimonio, nacimiento de un hijo)—. Debe procurarse no sólo “la protección de las contingencias tradicionales en cuanto a salud y medios económicos de subsistencia, sino la instrumentación de servicios de acción formativa, empleo, vivienda, crédito, ahorro, recreación y demás servicios sociales para la promoción y desarrollo del hombre”   (27). Las pautas claras y rigurosas que brinda el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al respecto son de ineludible cumplimiento, en tanto integra la cláusula federal contenida en el artículo 75 inc. 22. Por consiguiente, con tal guía y norte de las decisiones jurisdiccionales, cabrá acoger pues favorablemente la pretensión amparista. Por las consideraciones que anteceden, la denegación de la ObSBA de otorgar a los actores cobertura económica integral para el tratamiento de Fertilización in Vitro por técnica ICSI hasta producirse el embarazo configura una ilegalidad manifiesta, que lesiona derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos, las leyes nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes locales referidas. Razón por la cual, ante la configuración de este presupuesto basal para que prospere esta acción constitucional, corresponderá hacer lugar a la acción de amparo interpuesta. 9. Contenido de la obligación prestacional en cabeza de la demandada Seguidamente corresponde analizar en qué términos se encuadrará la ejecución del derecho cuya tutela se persigue a cargo de la demandada. La ObSBA deberá brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo, debiendo extenderse la misma a un máximo de cinco tratamientos, en función promedio de los aconsejado en la contestación de foja 202 por Samer, en respuesta al interrogatorio ampliatorio formulado por el Juzgado a foja 198. Si el profesional que lleve a cabo la misma aconsejara un lapso menor como el idóneo para la obtención del embarazo, en función de edad de la señora L. y demás condiciones médi-

   (27) Punto 5 de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.

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cas a tener en cuenta para la salud de la coactora, deberá estarse a dicha recomendación médica. Asimismo teniendo en cuenta los presupuestos agregados a foja 233 por Halitus, a foja 237 por Fecunditas, a foja 240 por el Instituto de Ginecología y Fertilidad, a foja 242 por Procrearte, y a foja 244 por el Hospital Italiano, cuyas erogaciones totales entre honorarios y medicación, controles médicos y ecográficos, monitoreo cardiológico y material descartable —a excepción del último nombrado— informan un importe para cada tratamiento que oscila entre $ 7.000 la de menor monto y $ 14.000 la más elevada; fíjese como monto que deberá pagar la demandada por cada unidad, la suma de $ 10.300. El mismo deberá ser depositado en autos a la orden de este juzgado y secretaría, con 5 días de antelación a la notificación de la fecha dispuesta para llevarse a cabo cada FIV, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias en caso de incumplimiento equivalentes al 1% diario hasta que deposite cada importe a favor de los amparistas. V. MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA A FOJA 250. 1. Los actores solicitan atento a que “... en las presentes actuaciones se ha incorporado prueba suficiente que acredita la verosimilitud del derecho que se pretende, y teniendo en cuenta el peligro en la demora que genera el tiempo transcurrido ... que conjuntamente con la sentencia se dicte medida cautelar en los términos del art. 178 del CCAyT, ordenando a la demandada a proporcionar al amparista la cobertura la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI como asimismo la medicación necesaria para el mismo, hasta tanto quede firme...”. En este contexto bien sabido es que las medidas cautelares pueden interponerse, como regla, antes o después de promovido el proceso principal, en consecuencia las cargas cuyo cumplimiento impone el Código Procesal son exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el segundo el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que aquél debe asumir en su presentación   (28). Así se puede concluir que también se puede decretar una medida cautelar cuando se encuentra el expediente en estado de ser fallado   (29).

   (28) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. V, p. 31, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996.    (29) ídem, Código .... , fallo citado en pto. 204.3.1.3, págs. 32/33.



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2. Sentado lo expuesto, corresponde resolver la medida precautoria impetrada. Sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, como la establecida por el artículo 177 del CCAyT es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar. En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un aseguramiento de la garantía jurisdiccional. La comprobación del fumus boni iuris se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita; y el peligro en la demora exige evidenciar que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo y hasta que quede firme la misma, como ocurriría en el caso de autos, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho es finalmente reconocido   (30). Sendos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente en el artículo 177 y los incisos 1 y 2 del artículo 189 de la ley ritual, ambos sopesados en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al interés público en juego. Es con tal mirada entonces, que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente, para la procedencia de la petición ad cautelam. 3. Así, tal como surge del marco normativo reseñado en el punto 4 del apartado IV de los considerandos; historial médico de la cónyuge actora deslindado en el punto 1.1; catálogo de derechos implicados a tenor del punto 2; enfermedad conceptualizada jurídicamente de la infertilidad que aqueja a la demandante; y acatamiento a los principios que deben regir a esta obra social, se considera verosimilitud suficiente con grado de certeza para acceder a la configuración de este presupuesto cautelar. A tenor de ello y ante la inminente desprotección de los actores a la cobertura económica de la prestación de fertilización in Vitro por técnica ICSI, como de la medicación necesaria, la verosimilitud del derecho se encuentra acreditada.

   (30) Conforme Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, in re “GONZALEZ, Mónica Adriana c/ GCBA sobre otros procesos incidentales - medida cautelar”, expte. nº 5422/1, del 7 de febrero de 2003; “Antonio Carlos Alberto c/ GCBA s/e Amparo (Art. 14 CCABA)”, del 26/04/06.

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4. Respecto del requisito de peligro en la demora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado que es necesario “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia”   (31). Así de las constancias obrantes en autos se comprueba que la actora contaría con 36 años de edad y conforme surge de foja 202, la doctora Liliana Blanco, presidenta de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, expresa que “la limitante biológica más importante en cuanto a la aplicación del tratamiento es la edad de la mujer, ya que es un factor determinante en los resultados. A medida que la edad de la mujer aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementa n los riesgos genéticos”. Por las consideraciones antedichas, entiendo que se encuentra configurado, en los hechos, el periculum in mora, siendo suficiente para acceder a la medida peticionada. Por ende, se habrá de otorgar la medida ad cautelam peticionada, en resguardo a la urgencia que reviste el cuadro etario de la señora L. y la irreversibilidad de un potencial daño a los bienes jurídicos tutelados, descriptos en el catálogo reseñado en el punto 2 del apartado IV de los considerandos de esta sentencia, cautelarmente hasta que el presente decisorio quede firme. VI. COSTAS Las costas de conformidad con el principio chiovendiano de las mismas se imponen a la demandada. Por las consideraciones precedentes, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la acción de amparo incoada por M. R. A. y M. L., con costas a la demandada (art. 62 CCA y T). Por lo tanto, condenar a la ObSBA a brindar a los actores, la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo a tenor de lo dispuesto en el punto 9 del apartado IV. A tal fin deberá la actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado 2) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada de consuno con lo pautado en el artículo 183

   (31) (11/7/96 “in re” Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”).



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del CCAyT, a cuyo fin la ObSBA deberá brindar a los demandantes cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo, en los términos decididos en el apartado V, en función del artículo 177 del CCAyT en tanto autoriza a conceder este tipo de medidas aún en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida. Ello, previa caución juratoria que prestarán los amparistas ante el actuario en autos. 3) En este estado, teniendo en cuenta lo prescripto en los artículos 6, 7, 8, 9, 19, 33, 36, 37 y 47 de la ley nacional nº 21.839 y su modificatoria ley 24.432, regular los honorarios profesionales del doctor Pablo O Rosales y regular los honorarios profesionales de los doctores ……………., en sus calidades de letrados apoderados y patrocinantes de la parte demandada, en la suma de ………………, en forma conjunta. Regístrese, notifíquese a las partes personalmente o por cédula, y oportunamente, archívese. Patricia López Vergara

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Capítulo XI Legislación

nacional

11.1. Provincia de Buenos Aires Ley 14.208 EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, SANCIONAN CON FUERZA DE LEY Artículo 1º. La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación. Artículo 2°. La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa. Artículo 3°. Son objetivos de la presente, entre otros: a) Garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico. b) Regular, controlar y supervisar los centros médicos que realicen tanto los diagnósticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos de la fertilidad asistida. c) Elaborar estadísticas para el conocimiento, estudio y seguimiento de esta problemática, a través de la Autoridad de Aplicación. d) Efectuar campañas de información y prevención en todo el ámbito del territorio provincial a fin de informar a la población de las posibles

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causas de esta enfermedad y los tratamientos existentes para lograr el embarazo y llevarlo a término. e) Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreación humana asistida integral en efectores públicos, cuyo número y ubicación definirá la Autoridad de Aplicación con miras a facilitar el acceso a la población de todo el territorio provincial. f) Capacitar, por intermedio de la Autoridad de Aplicación, a los Recursos Humanos para lograr su especialización, dentro y para los efectores públicos de salud. Artículo 4º. El Estado Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga. Artículo 5º. Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente. Artículo 6°. Incorpórese dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médico-asistencial integral conforme al objeto de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la Autoridad de Aplicación. Artículo 7°. El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad de Aplicación. Créase en el ámbito de dicha Autoridad el Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida. El mismo dictará su propia reglamentación dentro de los 90 días de constituido, que incluirá la constitución de un Comité Asesor de Bioética transdisciplinario. La Autoridad de Aplicación fijará, además, las prestaciones que se ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia. Artículo 8°. El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad de Aplicación. Artículo 9°. Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los 2 días del mes de diciembre del año dos mil diez.



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Decreto 2980/2011 (Reglamentario de la ley 14.208) Emisor: Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires B.O.: 03 de Enero de 2011. Visto el expediente N° 2900-18863/10, por el que tramita la reglamentación de la Ley N° 14208, y CONSIDERANDO: Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Que la Ley N° 14.208 tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud; Que asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por dicha Organización; Que conforme el artículo 4° de la Ley citada, el Estado Provincial, a través de los efectores públicos, deberá garantizar los tratamientos correspondiente a todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, y preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga; Que, en la instancia, deviene necesario designar la Autoridad de Aplicación correspondiente; Que ha tomado intervención y expedido favorablemente Asesoría General de Gobierno; Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 144 inciso 2° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Por ello, EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, DECRETA: Artículo 1. Aprobar la reglamentación de la Ley N° 14.208, que como Anexo Único forma parte integrante del presente. Artículo 2. Designar al Ministerio de Salud como Autoridad de Aplicación de la Ley N° 14.208.

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Artículo 3. Establecer que el presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Artículo 4. El presente decreto será refrendado por el Ministro Secretario en el Departamento de Salud. Artículo 5. Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletín Oficial y al SINBA. Cumplido, archivar. Alejandro Collia. Ministro de Salud Daniel Osvaldo Scioli. Gobernador ANEXO ÚNICO REGLAMENTACIÓN DE LA LEY Nº 14.208 Artículo 1. Se entiende como fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja. Artículo 2. Sin reglamentar. Artículo 3. Sin reglamentar. Artículo 4. Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2). Las parejas que requieran la realización de las citadas prácticas deberán presentar una declaración jurada, conteniendo: a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento de identidad; b) composición del núcleo familiar, acompañando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente; c) manifestación de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga. Será facultad de la autoridad de aplicación requerir un informe ambiental. La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos (2) años deberá acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional de identidad o la certificación emitida por la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda otra prueba documen-



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tal que, a criterio de la autoridad de aplicación, permita certificar dicha circunstancia. Artículo 5. Sin reglamentar. Artículo 6. Sin reglamentar. Artículo 7. La autoridad de aplicación fijará las políticas concernientes al desarrollo, control y evaluación de las prácticas de fertilización asistida, definirá las prestaciones médicas que se ofrecerán a las parejas, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia, elaborará los protocolos médicos a implementar en los efectores públicos y confeccionará el modelo de consentimiento informado que deberán suscribir las parejas que asistan a los efectores públicos. El Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida, con la asistencia del Comité Asesor de Bioética Transdisciplinario, será el órgano rector, consultivo y asesor con respecto a la asistencia integral de la infertilidad como enfermedad, y de todos los aspectos bioéticos relacionados con dicha asistencia.

Decreto 564/2011 Provincia de Buenos Aires INFERTILIDAD HUMANA. Obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Cobertura de las prestaciones previstas en el Art. 1º de la Ley Nº 14.208 (Reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. Reconocimiento de la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización asistida) La Plata, 30 de mayo de 2011 Publicación en el B.O.: 08/06/2011 VISTO el expediente Nº 2900-18863/10, mediante cuyas actuaciones tramita la modificación al Decreto Nº 2980/10 reglamentario de la Ley Nº 14.208, y CONSIDERANDO: Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Que el avance legislativo ocurrido en la Provincia de Buenos Aires ha sido acompañado con numerosos fallos judiciales recientes, entre ellos, las sentencias dictadas por la Cámara de Apelación en lo Conten-

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cioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata (causas Nº 10712-M de fecha 8 de febrero de 2011 y Nº 11420-M de fecha 15 de febrero de 2011) y la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Mar del Plata (causa A-2353-MPO de fecha 15 de marzo de 2011) cuyos respectivos decisorios han destacado y hecho efectivas las obligaciones impuestas en la Ley Nº 14.208 y normas reglamentarias, señalando el reconocimiento, por parte del Estado Provincial, de la infertilidad como enfermedad y de la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la Organización Mundial de la Salud; Que conforme los artículos 5º y 6º de la Ley Nº 14.208, se incorpora dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) y de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médico asistencia! integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS); Que en consecuencia resulta necesario reglamentar los artículos 5º y 6º de la Ley Nº 14.208; Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 144, inciso 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Por ello, EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, DECRETA: Artículo 1º - Modificar el Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10 incorporando los artículos 5º y 6°, que quedarán redactados de la siguiente forma: “Artículo 5º - A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación. Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja. Artículo 6º - Las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires brindarán a sus afiliados



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la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208 con el alcance establecido en el artículo 5º de la presente reglamentación.” Artículo 2º - Establecer que el presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Artículo 3º - El presente Decreto será refrendado por el Ministro Secretario en el Departamento de Salud. Artículo 4º - Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletín Oficial y al SINBA. Cumplido, archivar.

11.2. Provincia de Río Negro Ley Nº 4557 Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos reconocidos como derechos personalísimos Aprobada en 1ª Vuelta: 03/06/2010 - B.Inf. 25/2010 Sancionada: 25/06/2010 Promulgada: 23/07/2010 por Decreto Nº 538/2010 Publicado en el Boletín Oficial: 09/08/2010 Pág.: 1 Entrada en vigencia: 17/08/2010 Autor/es: Marta Silvia MILESI - Luis Eugenio BONARDO Boletín Oficial: 09/08/2010 - Número: 4853 LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, SANCIONA CON FUERZA DE LEY Artículo 1º. Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos. Artículo 2º. El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicación de la presente ley y debe arbitrar las medidas necesarias para garantizar el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud, de acceder a medidas promocionales de salud, en tanto salud sexual y reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los dis-

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tintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas de imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su derecho a la maternidad y paternidad responsable. Artículo 3º. El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) debe incorporar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prácticas en el ámbito provincial del subsector público y privado dentro de las complejidades habilitadas. Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja Complejidad será solventado con el presupuesto del Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aquéllos que se consideren de Alta Complejidad, serán solventados con los fondos previstos en el artículo 31 de la ley K nº 2753. Artículo 4º. El Ministerio de Salud llevará a cabo campañas de información y difusión tendientes a los cuidados para la preservación, obtención o el recupero de la capacidad fértil privilegiando políticas saludables y de derechos y acceso a servicios y prácticas saludables articulando además estas acciones con los medios de comunicación masivos y difusión, Secretaría de Comunicación, Agencia Río Negro Cultura y Ministerio de Educación. Artículo 5º. Los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de reproducción asistida, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades. Artículo 6º. Los gastos que demande esta cobertura se solventarán con las partidas que los ministerios destinen a tareas promocionales, preventivas, reparadoras y terapéuticas sometidas a consultas del Ministerio de Salud, especialmente al Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana o a quien la autoridad de salud considere oportuno requerir. Artículo 7º. Comuníquese al Poder Ejecutivo y archívese. 2009 - LEGISLATURA DE RÍO NEGRO



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11.3. Provincia de Córdoba Ley 9277 Córdoba LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA, SANCIONA CON FUERZA DE LEY Art. 1º) ABRÓGASE el inciso m) del artículo 14 de la Ley Nro. 9277. (*) Art. 2º) INTÉGRASE el artículo 12 de la Ley Nro. 9277, agregándose como inciso n), el siguiente: “Atención, diagnóstico y tratamiento de la infertilidad mediante la aplicación integral de las técnicas de procreación humana asistida basadas en evidencias científicas”. El artículo 12 de la ley Nro. 9277 quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 12: La APROSS otorgará a sus afiliados o beneficiarios cobertura asistencial con el objeto de promover la salud, prevenir la enfermedad, recuperar y rehabilitar la situación de salud, de acuerdo al siguiente detalle: a) Planes y programas de promoción de la salud y prevención de las enfermedades (Medicina Preventiva); b) Atención médica general y especializada en consultorio y domicilio; c) Atención médica general y especializada en régimen de internación; d) Atención de emergencias y urgencias; e) Todos los procedimientos terapéuticos y de diagnóstico reconocidos por las autoridades sanitarias competentes del orden nacional y provincial; f) Atención odontológica; g) Atención a los problemas de salud mental; h) Atención de las sociopatías, adicciones, síndrome de inmunodeficiencia adquirida y otras patologías de curso crónico;

(*) Artículo 14. LA APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro de gastos en los siguientes supuestos: m) Fertilización in vitro (transferencia de gametos en Trompa de Falopio, transferencia de embriones, inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos). En todos estos casos la exclusión incluye a sus consecuencias.

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i) Medicamentos aprobados por autoridad competente e incluidos en los listados terapéuticos, vademécum y protocolos aprobados por el Directorio de la APROSS; j) Prótesis, órtesis y elementos descartables; k) Gastos ocasionados por traslados —entre establecimientos de salud o desde y hasta su domicilio— de enfermos imposibilitados de deambular; l) Atención especial al discapacitado permanente o semipermanente, y m) Atención geriátrica incluyendo la hogarización en instituciones habilitadas y acreditadas, cuando no existiere contención familiar y conforme a la reglamentación. En ningún caso esta cobertura podrá ser inferior a la canasta básica de servicios de salud que defina la autoridad sanitaria provincial. n) Atención, diagnóstico y tratamiento de la infertilidad mediante la aplicación integral de las técnicas de procreación humana asistida basadas en evidencias científicas.” Roberto Birri

Fundamentos: Las técnicas de reproducción asistida son inseparables del derecho de las personas a la salud reproductiva y está enmarcada en los objetivos establecidos en la ley 25.673 que señala:” alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia”. Las estadísticas señalan que existe un gran universo social de personas que tienen algún tipo de dificultad para procrear. La información existente señala, para nuestro país y América Latina, que entre un 15 a un 20% de personas que están en edad reproductiva padece esta problemática. Hoy parece necesario y oportuno avanzar en este terreno enmarcados en los objetivos generales planteados por la ley e incorporar la cobertura de las tecnologías específicas para hacer posible el derecho a procrear. Los estudios, las técnicas, la medicación de reproducción asistida y toda la atención de esta problemática deben considerarse como parte



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integral de la salud reproductiva, donde debe primar una actitud totalizadora y de respeto por la mujer y las parejas. A partir de los reclamos a la justicia, por diversas/os peticionantes, para que las obras sociales o prepagas reconozcan los tratamientos, se ha producido una importante jurisprudencia al otorgar el derecho de cobertura a los demandantes. Parece trascendente y adecuado que el debate de este tema se centre en la mirada integral de los derechos sexuales y reproductivos y en uno de los ejes esenciales de estos derechos que es el derecho a procrear. La complejidad de este tema y su solución no se encuentra en una doble moral o en el doble discurso. Las modificaciones de base no dependen únicamente de implementar sofisticadas técnicas, sino de prevenir, respetar, educar y cuidar la salud reproductiva de nuestra población. Es imperioso que el Estado comience a jugar un rol activo en este campo. Es insoslayable, el seguimiento permanente de la problemática de la infertilidad en sus aspectos epidemiológico, de validación científica, educación y difusión para la salud y equidad en la concreción del derecho a la reproducción humana asistida. Por otra parte, cabe aclarar que legislar sobre estas técnicas incorporándolas a los servicios públicos y de la cobertura de la seguridad social no obliga a quien esté en desacuerdo a someterse a ellas. En el pasado mes de mayo, se cumplió un año de la campaña nacional que realizara la Asociación Civil Súmate a Dar Vida, —asociación dedicada a la problemática en la Provincia de Córdoba—, en el sentido de generar un proyecto de iniciativa popular (que cuenta con el aval de 150.000 firmas) que tenga como objeto dar a luz una ley de Infertilidad; que declare a esta afección como una enfermedad y la incluya en el Plan Médico Obligatorio para que tenga cobertura de las obras sociales. Al mismo tiempo, desde una perspectiva ética, sería importante que quienes trabajan en reproducción asistida deberían proponer un acercamiento amplio e integral a esas tecnologías, con un fuerte compromiso con la salud reproductiva de mujeres y varones como cuestión prioritaria. Por ello creemos que en el marco y parámetros establecidos en la ley nacional es necesario avanzar en la concreción de estos derechos humanos fundamentales, tan largamente reclamados por muchas y muchos, es que solicito la aprobación del Presente Proyecto de ley. Roberto Birri

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Normas de cobertura para tratamientos de fertilización asistida de Córdoba A. Criterios de Inclusión Los destinatarios de esta cobertura, deberán acreditar las siguientes condiciones: * Parejas convivientes, con incapacidad para tener un hijo vivo, que no toma medidas anticonceptivas, con infertilidad médicamente diagnosticada; *Ambos integrantes de la pareja deben ser afiliados al APROSS, *Los dos miembros de la pareja deben estar vivos, dar su consentimiento y ser mayores de edad; *Las indicaciones en mujeres mayores de 37 años y hasta los 41años, serán evaluadas por un comité de expertos para determinar las posibilidades de éxito y los riesgos. Según los resultados de este análisis, se resolverá la cobertura o no y en que condiciones. B. Exclusiones: No tendrán cobertura de APROSS, quienes presenten alguna de las siguientes condiciones: * Enfermedad crónica en la mujer que pueda agravarse con un embarazo; * Enfermedad de transmisión vertical aguda de alguno de los integrantes de la pareja; * Tampoco serán cubiertos por APROSS, los siguientes procedimientos: *Las indicaciones de donación de gametas (óvulos, espermatozoides) y de embriones; *Inseminación con semen heterólogo; *La criopreservación de óvulo, semen y embriones; *Utilización de útero de otra persona. C. Documentación necesaria *Formulario de inscripción confeccionado por el director del centro que realice el tratamiento; firmado por los dos miembros de la pareja: *Estudios previos (Dosajes Hormonales, Histerosalpingografia, Espermograma, etc.). que acrediten causas anatómicas o fisiológicas del impedimento; D. Tratamientos cubiertos por APROSS:



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*Inducción a la Ovulación: (La medicación necesaria) *Inseminación artificial intrauterina con semen del cónyuge (IAC) *Fertilización “In Vitro” (FIV) (Procedimiento y medicación específica) *Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) (Procedimiento y medicación específica) E. Cobertura: * Teniendo en cuenta las estadísticas conocidas de los porcentajes de éxitos y fracasos de estos tratamientos, APROSS cubrirá: Inducción a la ovulación: la medicación específica necesaria, para un máximo de 3 intentos; *En Inseminación artificial: El procedimiento y la medicación específica necesaria hasta dos intentos por año, para un máximo de 3 intentos, estableciéndose un coseguro de 20% para el primero y segundo intento, y de 50% para el tercero. *El procedimiento y la medicación específica necesaria hasta tres intentos FIV o ICSI, estableciéndose un coseguro de 20% para el primero y segundo intento, y de 50% para el tercero. *Un máximo de 2 intentos por año y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI).

11.4. Provincia de Santa Cruz Salud. Infertilidad humana. Reconocimiento como enfermedad. Cobertura de las prácticas destinadas a la procreación.

Ley 3225 de Santa Cruz Fecha B.O.: 6-sep-2011 Artículo 1. RECONÓZCASE a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente. Artículo 2. RECONÓZCASE la cobertura de las prácticas destinadas a la procreación de un hijo biológico a través de técnicas de fertilización homóloga asistida, reconocidas por la OMS. Artículo 3. Son objetivos de la presente ley:

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a) facilitar el acceso de la población al diagnóstico y tratamiento de los trastornos de la fertilidad dentro del ámbito de la provincia; b) promover la capacitación de los efectores del subsector público; c) regular, controlar y supervisar los efectores públicos y privados que realicen tanto el diagnóstico y tratamiento de infertilidad, como los procedimientos de fertilización asistida en los diferentes niveles de complejidad. Artículo 4. OTÓRGASE a través de la autoridad de aplicación la cobertura de los citados tratamientos a los habitantes de la provincia de Santa Cruz, que carezcan de toda cobertura médica en el Sistema de Seguridad Social y Medicina Prepaga y que posean un mínimo de dos (2) años de residencia en la provincia. La Caja de Servicios Sociales queda comprendida en los alcances de la presente, a los fines de ejecutar las prestaciones a sus afiliados. Artículo 5. INCORPÓRASE dentro de las prestaciones de las Obras Sociales y de Medicina Prepaga, con actuación en el ámbito de la Provincia, la cobertura médico-asistencial integral, conforme al objeto de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación. Artículo 6. PRIORÍZASE la realización de tratamientos y prácticas en el ámbito provincial, en los subsectores públicos y privados dentro de las complejidades disponibles. Artículo 7. ESTABLÉCESE al Ministerio de Salud como autoridad de aplicación de la presente ley. Artículo 8. Los gastos que demande esta cobertura se solventarán con partidas del presupuesto de la autoridad de aplicación y de la Caja de Servicios Sociales que deberán ser especialmente asignadas para tal fin en el Presupuesto Anual. Artículo 9. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de un plazo de ciento ochenta (180) días a partir de su promulgación. Artículo 10. COMUNÍQUESE al Poder Ejecutivo Provincial, dése al Boletín Oficial y cumplido, ARCHÍVESE. DADA EN SALA DE SESIONES: RÍO GALLEGOS; 7 de Julio de 2011.

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XII. Normativa Internacional Legislación

Ley 14/2006 de ProA sistida de España

compar ada:

creación

Humana

Ley 14/2006. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida de España Fecha: 26/05/2006 JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I La aparición de las técnicas de reproducción asistida en la década de los 70 supuso la apertura de nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad para un amplio número de parejas aquejadas por esta patología. La novedad y utilidad de estas técnicas hicieron sentir muy pronto en los países de nuestro entorno la necesidad de abordar su regulación. En España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida. La Ley española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico. Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la medida en que las técnicas de reproducción asistida, además de coadyuvar

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a paliar los efectos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente útiles para otros fines, tales como los diagnósticos o de investigación. El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto, dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez que abría esta posibilidad, establecía la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley modificada. Precisamente por ello, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma. Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera la fecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada en vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la investigación, posibilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podrían destinarse únicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donación a otras mujeres. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la promulgación de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la reforma de la legislación vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en sus últimas reuniones ha ido definiendo las líneas directrices que debería seguir la nueva regulación y que esta Ley incorpora. II Esta Ley se enmarca precisamente en esa línea e introduce importantes novedades. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su ámbito propio de aplicación, el concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el



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grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Además, en línea con lo que dispone la Constitución Europea, prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos. Las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse también son objeto de nueva regulación. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, siguió el método de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades técnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba en relación con ellas los límites legales de actuación, las nuevas técnicas surgidas por los avances científicos carecen de una consideración expresa en la norma, y suscitan el debate sobre la existencia de un vacío jurídico o, por el contrario, la aplicación extensiva de la Ley en vigor sobre la base de una interpretación lo más amplia posible. La nueva Ley sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día. Sin embargo, evita la petrificación normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno, mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas. Por otra parte, se ha producido una evolución notable en la utilización y aplicación de las técnicas de reproducción asistida en su vertiente de solución de los problemas de esterilidad, al extender también su ámbito de actuación al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparición de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo. El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo. La Ley es respetuosa con la realidad autonómica actual del Estado español, en el que la autorización de proyectos concretos corresponde de manera indudable a las comunidades autónomas, a las que se dota del necesario apoyo técnico, mediante el reforzamiento del papel asesor de una única comisión, de la que forman parte representantes de las propias comunidades autónomas. Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que debe emitir informes preceptivos acerca de cuantos proyectos nuevos, sea para el desarrollo de

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nuevas técnicas, sea como investigación de carácter básico o aplicado, se puedan promover, pero, al mismo tiempo, mantiene la capacidad decisoria de las autoridades sanitarias correspondientes. Por otro lado, la realidad de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en nuestro país no puede ser ajena a la consideración de que dichas técnicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en el ámbito privado. De esa realidad se deriva que la intervención de los poderes públicos en este campo debe ir dirigida también a compensar la asimetría de información que existe entre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes las aplican, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos y otros. Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa relación es la disponibilidad de una información accesible a los usuarios de las técnicas que sea clara y precisa sobre la actividad y los resultados de los centros y servicios que las practican. Esta necesidad se traduce en la Ley en el reforzamiento de los registros y otros mecanismos de información que deben constituirse, hasta el punto de considerar dicha información pública como un elemento esencial de la práctica de las técnicas, de manera que se proporcionen a los ciudadanos que acuden a los centros los instrumentos adecuados de información que les permitan ejercer con criterios sólidos su capacidad de decisión. Para ello, además del Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, se crea el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida. En el primero se consignarán los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización. Y en el segundo se registrarán los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros, que deberán hacerse públicos, al menos, una vez al año. También se recogerá el número de preembriones que se conserven en cada centro o servicio de reproducción asistida y se elimina la obligación establecida en la Ley anterior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa. Por último, para corregir los problemas suscitados por la legislación precedente, la Ley elimina las diferencias en la consideración de los preembriones que se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigación,



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a condiciones estrictas de autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes. Con ello, al igual que ocurre en otros países, se desarrollan instrumentos adecuados para garantizar la demandada protección del preembrión. Se eliminan los límites que se establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la generación de ovocitos en cada ciclo reproductivo, límites que deberán derivar de manera exclusiva de las indicaciones clínicas que existan en cada caso. La Ley concluye con el correspondiente régimen de infracciones y sanciones, en el que se definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspondientes sanciones. Por último, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y modifica el organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, que pasa a denominarse Organización Nacional de Trasplantes y a asumir sus funciones y competencias, excepto las que corresponden al Instituto de Salud ‘Carlos III’, lo que supone la separación de las funciones puramente asistenciales de las relacionadas con la investigación. CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley. 1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos. Artículo 2. Técnicas de reproducción humana asistida.

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1. Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se determina en el artículo 1, reúnen las condiciones de acreditación científica y clínica son las relacionadas en el anexo. 2. La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica provisional y tutelada como técnica experimental. 3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, podrá actualizar el anexo para su adaptación a los avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada. Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas. 1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. 2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo. 3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica. 4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. 5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse.



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6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas. Artículo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida. 1. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificará las técnicas cuya aplicación se autoriza en cada caso. 2. La autorización de un centro o servicio sanitario para la práctica de las técnicas de reproducción asistida exigirá el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el capítulo V de esta Ley y demás normativa vigente, en especial, la dirigida a garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad. CAPÍTULO II Participantes en las técnicas de reproducción asistida Artículo 5. Donantes y contratos de donación. 1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado. 2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. 3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta. Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autorizados que incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar el carácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún caso,

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alentar la donación mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos. El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación. 4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado. Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de los fines y consecuencias del acto. 5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. 6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando las condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.



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7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superaba el límite establecido, se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante. A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a que se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante consulta al registro correspondiente. 8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de donación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja para la reproducción de personas ajenas a ella. Artículo 6. Usuarios de las técnicas. 1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual. 2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada. 3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal. 4. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la

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donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora. Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida. 1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. Se añade el apartado 3 por la disposición adicional 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo. Ref. BOE-A-2007-5585 Última actualización, publicada el 16/03/2007, en vigor a partir del 17/03/2007. Texto original, publicado el 27/05/2006, en vigor a partir del 28/05/2006. Artículo 8. Determinación legal de la filiación. 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. 3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación. Artículo 9. Premoriencia del marido. 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efec-



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to o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. Artículo 10. Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. CAPÍTULO III Crioconservación y otras técnicas coadyuvantes de las de reproducción asistida Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones. 1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón de quien procede. 2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá previa autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.

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3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. 4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. 5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. 6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los



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fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado. 7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado correspondiente. Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional. 1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico preimplantacional para: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casos deberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de ella a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. 2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso. Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión. 1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una

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enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y contrastadas. 2. La terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada sobre los procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta y las hayan aceptado previamente. b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico grave o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o curación. c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la selección de los individuos o de la raza. d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto. 3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. CAPÍTULO IV Investigación con gametos y preembriones humanos Artículo 14. Utilización de gametos con fines de investigación. 1. Los gametos podrán utilizarse de manera independiente con fines de investigación. 2. Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán utilizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreación. Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación. 1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos: a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o



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patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado. c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes. d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales embrionarias. e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. 2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedió la autorización deberá dar traslado del resultado de la experimentación a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y, en su caso, al órgano competente que lo informó. Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación. 1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilización con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros de reproducción asistida correspondientes. 2. La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en un proyecto concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su

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traslado a otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación, requerirá del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrión para su utilización en ese proyecto, previa información pormenorizada y comprensión por los interesados de los fines de esa investigación, sus fases y plazos, la especificación de su restricción al ámbito básico o su extensión al ámbito clínico de aplicación, así como de sus consecuencias posibles. Si no se contase con el consentimiento expreso para la utilización en un proyecto concreto de investigación, deberá recabarse en todo caso antes de su cesión a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovación del consentimiento previsto en el artículo 11.6. CAPÍTULO V Centros sanitarios y equipos biomédicos Artículo 17. Calificación y autorización de los centros de reproducción asistida. Todos los centros o servicios en los que se realicen las técnicas de reproducción asistida, o sus derivaciones, así como los bancos de gametos y preembriones, tendrán la consideración de centros y servicios sanitarios. Se regirán por lo dispuesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en la normativa que la desarrolla o en la de las Administraciones públicas con competencias en materia sanitaria, y precisarán para la práctica de las técnicas de reproducción asistida de la correspondiente autorización específica. Artículo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos. 1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios deberán estar especialmente cualificados para realizar las técnicas de reproducción asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y contarán para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinarán mediante real decreto. Actuarán interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que dependen será el responsable directo de sus actuaciones. 2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes o si, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmi-



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ten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos. 3. Los equipos médicos recogerán en una historia clínica, custodiada con la debida protección y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes y usuarios, así como los consentimientos firmados para la realización de la donación o de las técnicas. Los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donantes, deberán ser puestos a disposición de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido por estas técnicas o de sus representantes legales cuando llegue a su mayoría de edad, si así lo solicitan. 4. Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptoras cuantos estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumplimentar igualmente los protocolos de información sobre las condiciones de los donantes o la actividad de los centros de reproducción asistida que se establezcan. Artículo 19. Auditorías de funcionamiento. Los centros de reproducción humana asistida se someterán con la periodicidad que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditorías externas que evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales como la información transmitida a las Comunidades Autónomas a los efectos registrales correspondientes y los resultados obtenidos en su práctica clínica. CAPÍTULO VI Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida Artículo 20. Objeto, composición y funciones. 1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en esta materia, así como a la elaboración de criterios funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aquéllas se realizan. 2. Formarán parte de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida representantes designados por el Gobierno de la Nación, las comunidades autónomas, las distintas sociedades científicas y por entidades, corporaciones profesionales y asociaciones y grupos de representación de consumidores y usuarios, relacionados con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos de la aplicación de estas técnicas.

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3. Podrán recabar el informe o asesoramiento de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida los órganos de gobierno de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas, así como las comisiones homólogas que se puedan constituir en estas últimas. Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las técnicas de reproducción asistida podrán igualmente solicitar el informe de la Comisión Nacional sobre cuestiones relacionadas con dicha aplicación. En este caso, el informe deberá solicitarse a través de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por el centro o servicio correspondiente. 4. Será preceptivo el informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en los siguientes supuestos: a) Para la autorización de una técnica de reproducción humana asistida con carácter experimental, no recogida en el anexo. b) Para la autorización ocasional para casos concretos y no previstos en esta Ley de las técnicas de diagnóstico preimplantacional, así como en los supuestos previstos en el artículo 12.2. c) Para la autorización de prácticas terapéuticas previstas en el artículo 13. d) Para la autorización de los proyectos de investigación en materia de reproducción asistida. e) En el procedimiento de elaboración de disposiciones generales que versen sobre materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproducción asistida. f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto. 5. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberá ser informada, con una periodicidad al menos semestral, de las prácticas de diagnóstico preimplantacional que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1. Igualmente, con carácter anual deberá ser informada de los datos recogidos en los Registros nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que se refieren los artículos 21 y 22. 6. Las comisiones homólogas que se constituyan en las Comunidades Autónomas tendrán la consideración de comisiones de soporte y referencia de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y colaborarán con ésta en el ejercicio de sus funciones.



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7. Los miembros de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberán efectuar una declaración de actividades e intereses y se abstendrán de tomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en que tengan un interés directo o indirecto en el asunto examinado. CAPÍTULO VII Registros nacionales de reproducción asistida Artículo 21. Registro nacional de donantes. 1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de confidencialidad de los datos de aquéllos. 2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados por las comunidades autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial correspondiente, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización. 3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y mediante real decreto, regulará la organización y funcionamiento del registro nacional. Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproducción asistida. 1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno, mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, regulará la constitución, organización y funcionamiento de un Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida. 2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los centros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos reproductivos obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida recogerá también el número de preembriones crioconservados que se conserven, en su caso, en cada centro.

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Artículo 23. Suministro de información. Los centros en los que se practiquen técnicas de reproducción asistida están obligados a suministrar la información precisa, para su adecuado funcionamiento, a las autoridades encargadas de los registros regulados en los dos artículos anteriores. CAPÍTULO VIII Infracciones y sanciones Artículo 24. Normas generales. 1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá, en lo no previsto en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. 2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. 3. Cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan considerado probados. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar el derecho a la protección de la salud y la seguridad de las personas se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas. En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes. 4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy graves se podrán adoptar, con arreglo a la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desarrollo, las medidas de carácter provisional previstas



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en dichas normas que se estimen necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales. En la adopción y cumplimiento de tales medidas se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar y a la protección de los datos personales, cuando éstos pudieran resultar afectados. En los casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses implicados, las medidas provisionales previstas en este apartado podrán ser acordadas antes de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de aquéllas. El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas. 5. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las impuestas por faltas leves, al año. Artículo 25. Responsables. De las diferentes infracciones será responsable su autor. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que se comentan y de las sanciones que se impongan. De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los directores de los centros o servicios responderán solidariamente de las infracciones cometidas por los equipos biomédicos dependientes de aquéllos. Artículo 26. Infracciones. 1. Las infracciones en materia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida se califican como leves, graves o muy graves.

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2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de las tipificadas en la legislación de las comunidades autónomas, se consideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes: a) Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la transgresión de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre expresamente tipificada como infracción grave o muy grave. b) Son infracciones graves: 1.ª La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el tratamiento a los usuarios de estas técnicas. 2.ª La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias. 3.ª La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley, así como la falta de realización de la historia clínica en cada caso. 4.ª La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes a un centro determinado durante un período anual. 5.ª La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes establecidas en esta Ley. 6.ª La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o su compensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6. 7.ª La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidos humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3. 8.ª La generación de un número de hijos por donante superior al legalmente establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspondiente en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el caso de éstos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras donaciones previas. 9.ª La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites razonables el éxito reproductivo en cada caso.



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10.ª En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de más de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo. 11.ª La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas. 12.ª El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el traslado, importación o exportación de preembriones y gametos entre países. c) Son infracciones muy graves: 1.ª Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14 días siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados. 2.ª La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada como técnica experimental en los términos previstos en el artículo 2. 3.ª La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centros que no cuenten con la debida autorización. 4.ª La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de los límites, condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley. 5.ª La creación de preembriones con material biológico masculino de individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora. 6.ª La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres. 7.ª La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos. 8.ª La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las garantías biológicas de viabilidad exigibles. 9.ª La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos. 10.ª La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados. Artículo 27. Sanciones. 1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 1.000 euros; las graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde 10.001 euros hasta un millón de euros.

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En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 26.c) 2.ª y 3.ª, además de la multa pecuniaria, se podrá acordar la clausura o cierre de los centros o servicios en los que se practiquen las técnicas de reproducción humana asistida. En el caso de la infracción grave tipificada en el artículo 26.b) 5.ª, además de la multa pecuniaria, se podrá acordar en la resolución que imponga la sanción la revocación de la autorización concedida al centro o servicio de reproducción asistida. 2. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones generados, la cuantía del eventual beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de la alteración sanitaria o social producida, la generalización de la infracción y la reincidencia. 3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor. 4. Si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones, tipificadas en esta u otras Leyes, se tomará en consideración únicamente aquélla que comporte la mayor sanción. 5. Las cuantías de las multas serán revisadas y actualizadas periódicamente por el Gobierno mediante real decreto. Artículo 28. Competencia sancionadora. Los órganos competentes de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspección, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción y resolución de expedientes sancionadores. Disposición adicional primera. Preembriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las mujeres que dispongan de preembriones crioconservados en los bancos correspondientes y que hubieran ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembriones mediante la firma del consentimiento informado correspondiente en los términos permitidos por la legislación anterior, podrán ampliar o modificar los términos de su opción con cualquiera de las previstas en esta Ley. Disposición adicional segunda. Comisión de seguimiento y control de donación y utilización de células y tejidos humanos.



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(Derogada) Se deroga por la disposición derogatoria única de la Ley 14/2007, de 3 de julio. Ref. BOE-A-2007-12945 Última actualización, publicada el 04/07/2007, en vigor a partir del 05/07/2007. Texto original, publicado el 27/05/2006, en vigor a partir del 28/05/2006. Disposición adicional tercera. Organización Nacional de Trasplantes. 1. Se modifica el organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, creado por la disposición adicional única de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, que pasa a denominarse Organización Nacional de Trasplantes. 2. La Organización Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de organismo autónomo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con personalidad jurídico-pública diferenciada y plena capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corresponde su dirección estratégica y la evaluación y control de los resultados de su actividad. En dicho organismo estarán representadas las comunidades autónomas en la forma que reglamentariamente se establezca. 3. Son fines generales de la Organización Nacional de Trasplantes, sin perjuicio de las competencias del Instituto de Salud ‘Carlos III’ y de las atribuciones de otros órganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Comunidades Autónomas: a) Coordinar la política general de donación y trasplantes de órganos y tejidos de aplicación en humanos en España. b) Promover e impulsar la donación de órganos y tejidos. c) Promover e impulsar los trasplantes de órganos, tejidos y células en España. d) Promover la formación continuada en materia de donación y trasplantes de órganos y tejidos. e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de origen, destino y seguimiento de los órganos y tejidos obtenidos con la finalidad de trasplante.

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f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de sanidad de las comunidades autónomas en materia de trasplantes de aplicación en humanos. g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos nacionales e internacionales en materias relacionadas con los trasplantes. h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad y Consumo en la coordinación y gestión de los ensayos clínicos y la aplicación terapéutica de la medicina regenerativa. 4. Para la consecución de sus fines, se atribuyen a la Organización Nacional de Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministerio de Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y atribuidas a la Organización Nacional de Trasplantes por el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. 5. Las funciones y competencias en materia de investigación en terapia celular y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organismo autónomo Instituto de Salud ‘Carlos III’. 6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el ámbito de las funciones y competencias que se atribuyen a la Organización Nacional de Trasplantes, y aquel del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que realice funciones de soporte y coordinación de transplantes, quedará integrado en el organismo autónomo que se modifica con la misma naturaleza, régimen jurídico, situación, antigüedad, régimen retributivo y de organización que tuviera. Queda exceptuado de esta disposición el personal perteneciente a la Subdirección General de Terapia Celular y Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud ‘Carlos III’. 7. El personal al servicio de la Organización Nacional de Trasplantes podrá ser funcionario, estatutario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado. El personal estatutario estará sujeto a la relación funcionarial especial prevista en el artículo 1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y le será de aplicación la citada Ley. 8. La Organización Nacional de Trasplantes asumirá la titularidad de los recursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el ámbito de



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sus fines y competencias, fueran de la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa. 9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará un nuevo estatuto de la Organización Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto, a iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Hasta entonces permanecerá vigente el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 de enero, en cuanto se ajuste a los fines enumerados en el apartado 3 de esta disposición y no se oponga a lo previsto en esta Ley. Disposición adicional cuarta. Banco Nacional de Líneas Celulares. El Banco Nacional de Líneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto de Salud ‘Carlos III’. Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con discapacidad. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad en el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarán a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades. Disposición derogatoria única. Derogación normativa. A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones normativas que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida. Disposición final primera. Título competencial. Esta Ley, que tiene carácter básico, se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª de la Constitución. Se exceptúa de lo anterior su capítulo IV, que se dicta al amparo del artículo 149.1.15.ª de la Constitución, y los artículos 7 a 10, que se dictan al amparo de su artículo 149.1.8.ª

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Disposición final segunda. Desarrollo normativo. Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el desarrollo y ejecución de esta Ley. Disposición final tercera. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Por tanto. Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley. Madrid, 26 de mayo de 2006. JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

ANEXO A) Técnicas de reproducción asistida 1. Inseminación artificial. 2. Fecundación in Vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones. 3. Transferencia intratubárica de gametos. B) Procedimientos diagnósticos Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales hasta la fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partir del cual se deberá interrumpir la prueba.

uu

Capítulo XIII Proyectos

Nacional de Fertilización Humana A sistida   (1)

de ley

Dictamen de mayoría de las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cámara de Diputados Nacional (A diciembre de 2010): El siguiente dictamen Comisión de Salud de la Cámara de Diputados de la Nación Dictamen de las comisiones de mayoría - Ley de Fertilización 16 de noviembre de 2010 DICTAMEN DE LAS COMISIONES DE MAYORIA Honorable Cámara: Las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda han considerado el proyecto de ley de la señora diputada COMELLI Creación del Programa Nacional de Salud Social y Procreación Responsable-ley 25673-Modificaciones. (5616-D-07, reproducido); el de señora diputada (m.c.) AUGSBURGER y otros señores diputados: Salud sexual y procreación responsable –Ley 25673-. Modificaciones, sobre garantizar el acceso a la    (1) Este es el proyecto que se votó en general en la Cámara de Diputados de la Nación que obtuvo 150 votos a favor, 5 en contra y 4 abstenciones. Pero al no haber sido en particular, y finalizar el período de sesiones del año 2011, un tuvo media sanción y, si la nueva formación de la Cámara después de las elecciones de 2011 decide tratarlo, deberá ser nuevamente en su totalidad. Este proyecto lo comentamos porque es el que más cerca estuvo de tener al menos, media sanción legislativa. A continuación transcribiremos el proyecto de turno, dictámen de comisiones en 2012 con un comentario en el capítulo XIV.

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Reproducción Humana Asistida; el del señor diputado KRONEBERGER: Infertilidad y técnicas de fertilización asistida. Se incluye su tratamiento y diagnóstico en el Programa Médico Obligatorio; el de la señora diputada MAJDALANI: Incorporar al Programa Médico Obligatorio –PMO- la infertilidad como enfermedad; el del señor diputado VARGAS AIGNASSE: Fertilización asistida. Inclusión de su tratamiento dentro del Plan Médico Obligatorio –PMO-; el del señor diputado BONASSO y otros señores diputados: Reproducción humana asistida. Régimen de accesibilidad y regulación de las técnicas; el de la señora diputada BIANCHI: Fertilización humana asistida; el de la señora diputada GONZALEZ (N.S.) y otros señores diputados: Prevención y tratamiento de la infertilidad. Régimen; el de la señora diputada GIUDICI y otros señores diputados: Reproducción Humana Asistida y de Crioconservación. Régimen; el de la señora diputada MAJDALANI: Técnicas de reproducción humana asistida. Régimen; y el de la señora diputada LEGUIZAMON: Infertilidad. Reconocimiento como enfermedad, habiendo tenido a la vista el proyecto de resolución de la señora diputada COMELLI (1604-D-06, R: 47 (11-02-10)) sobre el mismo tema; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro informante, aconsejan la sanción del siguiente:   PROYECTO DE LEY El Senado y la Cámara de Diputados… Capítulo i Disposiciones Generales Artículo 1°. La presente ley tiene por objeto regular el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Art. 2º. A los efectos de la presente ley se entiende: a) Técnicas de Reproducción Humana Asistida: las realizadas con asistencia médica; b) Fecundación: la inclusión del material genético masculino en el ovocito para la procreación de un hijo biológico. Art. 3°. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida son de aplicación a toda persona capaz, que luego de ser previa y debidamente informada sobre ellas las acepte mediante consentimiento informado, de conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 -Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud-. El tratamiento puede ser interrumpido antes de producirse la fecundación. Art. 4°. A los efectos de prestar el consentimiento informado exigido por la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obli-



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gación de informar a las personas destinatarias sobre las modalidades, posibles resultados y riesgos de la técnica médica recomendada. Capítulo Ii De la donación de Gametos y Embriones Art. 5º. El donante debe ser mayor de edad, capaz y cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio médico que establezca la autoridad de aplicación. Art. 6º. La donación de gametos y embriones se debe realizar formalmente, por escrito, con expreso consentimiento informado del donante a través de un contrato con el centro médico asistencial dedicado a la Técnica de Reproducción Humana Asistida receptor; y el mismo reviste carácter de anónimo en cuanto a la identidad del dador. Art. 7º. Toda donación de gametos y embriones debe realizarse a título gratuito. Queda prohibido a los centros médicos asistenciales la promoción de incentivos económicos, lucrativos o comerciales para la donación, así como la realización de compensaciones de cualquier tipo o naturaleza. Art. 8º. La donación es revocable a sólo requerimiento del donante, siempre que a la fecha de la revocación la muestra de gametos y embriones congelados esté disponible. Art. 9º. La autoridad de aplicación debe establecer protocolos específicos que prevean procedimientos seguros para la recolección y manipulación de gametos y embriones en los actos de donación y de transferencia. Capítulo Iii De la Identidad y Filiación Art. 10º. La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica. El donante de gametos no puede en ningún caso reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona nacida de los gametos por él donadas. Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar derechos vinculados a la filiación. Art. 11º. La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, puede conocer la identidad del donante que aportó sus respectivos gametos. La transferencia confiere a la persona nacida una única filiación, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurídicos con su

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familia de raíces genéticas, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales establecidos para la adopción plena. Capítulo iv De la técnica Art. 12. El número de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir queda reservado al criterio del médico tratante perteneciente al equipo transdisciplinario, según el caso. Art. 13. A partir de la sanción de la presente ley, queda prohibido: a) El uso de los embriones para experimentación; b) La comercialización de embriones; c) La comercialización de gametos. Capítulo v Conservación de Gametos y Embriones Art. 14. La conservación es la reserva de embriones y gametos mediante las técnicas medio standard que cuenten con evidencia científica comprobada, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. Art. 15. La conservación de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo a indicación y criterio médico en todos los casos en que exista complicación médica o quirúrgica, o a fin de evitar embarazo múltiple. Art. 16. Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas destinatarias de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Art. 17. Los gametos y embriones se pueden conservar únicamente en los centros donde se realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y por un máximo de diez (10) años. Cuando los gametos y embriones no sean reclamados después de un período de diez (10) años deben ser descartados. La conservación se realiza de acuerdo al avance que la ciencia y la tecnología permita. Art. 18. Durante el período de conservación, los embriones y gametos pueden ser donados por decisión de las personas destinatarias de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.



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Capítulo vi Autoridad de Aplicación Art. 19. Será autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud. Art. 20. Crease, en el ámbito del Ministerio de Salud, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos médicos que realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Art. 21. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación. Art. 22. Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de aplicación sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados especificación de tipos. 2. Tasa de fertilización. 3. Tasa de embarazos 4. Tasa de embarazos múltiples 5. Tasa de parto pretérmino 6. Tasa de aborto espontáneo 7. Embarazo ectópico y otras complicaciones 8. Cantidad de embriones conservados 9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja 10. Cantidad de embriones transferidos en total 11. Cantidad y tipo de gametos conservados 12. Cantidad y tipo de gametos donados 13. Tiempo de conservación de gametos 14. Tiempo de conservación de embriones 15. Toda otra información que la autoridad de aplicación considere necesaria y oportuna. Capítulo Vii Cobertura Art. 23.  El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad diagnosticadas, cuando otras medidas terapéuticas de menor complejidad hubieren sido médicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces. Quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), su diagnóstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca la autoridad de aplicación.

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Capítulo Viii Sanciones Art. 24. El Ministerio de Salud es la autoridad competente para aplicar las sanciones administrativas previstas para los casos de incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas en la presente ley. Art. 25. Las sanciones que debe aplicar la autoridad de aplicación se deben graduar teniendo en cuenta: a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados; b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros; c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realización del tratamiento de Fertilización Humana Asistida; d) La gravedad del hecho; e) La reiteración. Art. 26. Las infracciones a la presente ley, serán sancionadas con: a) Apercibimiento; b) Publicación de la resolución que dispone la sanción en un medio de difusión masivo, conforme lo determine la reglamentación; c) Multa que debe ser actualizada por el Poder Ejecutivo nacional en forma anual conforme al índice de precios oficial del Instituto Nacional de Estadística y Censos —INDEC—, desde pesos mil ($1.000) a pesos un millón ($1.000.000), susceptible de ser aumentada hasta el décuplo en caso de reiteración; d) Suspensión del establecimiento por el término de hasta un (1) año; e) Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) años. Art. 27. Son infracciones de la presente ley las siguientes conductas: a) Aplicar las Técnicas de Reproducción Humana Asistida a una persona sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3 de la presente ley; b) Omitir la información sobre las técnicas de reproducción humana asistida o el consentimiento informado a los donantes o destinatarios; c) Utilizar las técnicas de reproducción humana asistida antes de producirse la fecundación, pese a la revocación de uno o ambos destinatarios;



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d) Practicar Técnicas de Reproducción Humana Asistida no autorizadas por la autoridad de aplicación; e) Aplicar las Técnicas de Reproducción Humana Asistida con donación de gametos sin cumplir con las exigencias del protocolo obligatorio; f) Retribuir económicamente la donación de gametos o promoverla por cualquier incentivo económico, lucrativo o comercial; g) Incumplir el deber sobre la confidencialidad de los datos de carácter personal de los donantes; h) Practicar sobre los embriones las acciones prohibidas con los alcances establecidos en el artículo 16 de la presente ley, como el uso para experimentación y comercialización de gametos y embriones; i) Omitir la remisión de datos que establezca la autoridad de aplicación, conforme lo determine la reglamentación; j) Realizar la práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida en establecimientos que no estén inscriptos en el registro establecido en el artículo 21 de la presente ley; k) Realizar la práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida en establecimientos que no cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación; l) Incumplir con la cobertura prevista en el artículo 23 de la presente ley. Art. 28. La autoridad de aplicación de la presente ley debe establecer el procedimiento administrativo a aplicar en su jurisdicción para la investigación de presuntas infracciones, asegurando el derecho de defensa del presunto infractor y demás garantías constitucionales. Queda facultada a promover la coordinación de esta función con las jurisdicciones que hayan adherido. Asimismo, puede delegar en las jurisdicciones que hayan adherido la sustanciación de los procedimientos a que den lugar las infracciones previstas y otorgarles su representación en la tramitación de los recursos judiciales que se interpongan contra las sanciones que aplique. Agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Federal de Apelaciones competente con jurisdicción en el lugar del hecho. Los recursos que se interpongan contra la aplicación de las sanciones previstas tendrán efecto devolutivo. Por razones fundadas, tendientes a evitar un gravamen irreparable al interesado o en resguardo de terceros, el recurso podrá concederse con efecto suspensivo.

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Art. 29. Las multas previstas se deben destinar a solventar el funcionamiento del Registro establecido en el artículo 21 de la presente ley, al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley y a realizar campañas anuales sobre la difusión del contenido de la presente ley. Capítulo Ix Disposiciones Finales Art. 30. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro del término de noventa (90) días de su promulgación. Art. 31. Invitase a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley en las partes pertinentes. Art. 32.  Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DICTAMEN DE COMISIÓNES DEL 14 DE JUNIO DE 2012 PROYECTO DE LEY Artículo 1°. - Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral de los tratamientos médico-asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida. Art. 2°.- Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por Reproducción Médicamente Asistida a los tratamientos o procedimientos realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja a alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. La Autoridad de Aplicación deberá establecer cuales técnicas y procedimientos serán habilitados a tal fin, e incluir progresivamente nuevas técnicas desarrolladas por los avances técnicos científicos. Art. 3°.- Autoridad de Aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación. Art. 4°.- Registro. Crease, en el ámbito del Ministerio de Salud, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados que realizan tratamientos de Reproducción Médicamente Asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos en donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Art. 5°.- Requisitos. Los tratamientos de Reproducción Médicamente Asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.



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Art. 6°.- Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá: a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente, publicando la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados distribuidos en todo el territorio nacional, con miras a facilitar el acceso a las mismas de la población. b) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y en varones; Art. 7°.- Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los tratamientos de Reproducción Médicamente Asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. Aquellas personas, incluso menores de 18 años, que por problemas de salud o por tratamientos de quimioterapia, radioterapia o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro, podrán acceder a servicios de guarda de sus gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación. Art. 8.- Cobertura. Las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria de los procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como de Reproducción Médicamente Asistida, los cuales incluyen a la inducción de ovulación, la estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del esposo/pareja o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

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Art. 9°.- Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, normas de similar naturaleza. Art. 10°.- La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación. Art. 11°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo

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Capítulo XIV Comentarios sobre los proyectos de Ley Nacional de Fertilización Humana A sistida 2011/2012 El 16 de Noviembre de 2010 las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación consensuaron un dictamen de proyecto de ley de técnicas de reproducción humana asistida. Este dictamen conjunto, que el 10/11/2011 tuvo dictamen confirmatorio de la Comisión de Presupuesto, tiene algunos aspectos interesantes y otros más complejos que trataremos que analizar en este lugar. Lamentablemente, el último día de sesiones ordinarias de 2011 en proyecto llegó a votarse en general con 150 votos a favor, 4 negativos y 4 abstenciones, pero el debate en particular se suspendió, ya que el período de sesiones ordinarias finalizaba a las 0 y sólo quedaba una hora quince para discutir artículo por artículo y por ello no llegó a votarse en particular cada articulo, requisito necesario para que pase a la Cámara de Senadores. Comentamos luego el proyecto de dictámen de comisiones del 1416/2012 El artículo 1 resume su contenido: “La presente ley tiene por objeto regular el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida” (TRHA) entendiendo por tales a las realizadas con asistencia médica y que se definen como “la inclusión del material genético masculino en el ovocito para la procreación de un hijo biológico” (una definición algo tautológica que define a un concepto biológico como si mismo)   (1). Las técnicas que incluye

   (1) Sobre el tema de fondo se puede consultar: Rosales, Pablo Oscar. “Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas” (103 ps.), publicada en Revista de Familia y de las Personas, La Ley, Nro. 3 del año 3, marzo de 2011”.

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son no solo homólogas sino también heterólogas, ya que establece como derecho la donación y recepción de gametos y embriones de un tercero y no establece prohibición alguna para las segundas. Los artículos 3 y 4 de la ley definen quién son los destinatarios de estas técnicas y como debe prestarse el consentimiento. El artículo 3 se refiere a toda “persona capaz”, aunque no define que entiende por tal. Entendemos que se refiere a la capacidad civil de hecho o ejercicio de los derechos ya que no existen incapaces de derecho absolutos en el Código Civil. Como la capacidad es un requisito necesario para el ejercicio del derecho, el concepto parece apuntar a quién pueda prestar consentimiento, ya que el mismo artículo 3 establece que debe poder prestar “consentimiento informado, de conformidad con lo previsto en la Ley 26.529”. Esta ley, denominada de los “derechos del paciente en relación con los profesionales e instituciones de la salud”, establece en el artículo 1 que “El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley” en su artículo 5 establece que el consentimiento informado (en general) puede ser otorgado por “el paciente o sus representantes legales en su caso” de lo que se deduce que el proyecto se refiere a personas mayores de edad, es decir, desde los 18 años (que además es la edad unificada para el consentimiento matrimonial en ambos sexos). En consecuencia, el proyecto autorizaría las TRHA desde los 18 años de edad. Sin perjuicio de ello debe tenerse en cuenta que el proyecto remite a la ley 26.529 y esta establece en el artículo 2.e) que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”. Sin perjuicio de ello, el proyecto exige la mayoría de edad para ser beneficiario de estas técnicas. El proyecto de ley eliminó todo tipo de determinación sobre quienes serán los beneficiarios de la misma, ya que originalmente se refería a parejas (el artículo 4 refiere a “personas destinatarias”, lo que nos parece un acierto). Ante esta modificación y los términos del artículo 19 de la Constitución nacional   (2), la ley incluye: a) Parejas de hecho o matrimonios, del mismo o distinto sexo (en el primero obviamente a parejas de mujeres)   (3)

   (2) Artículo 19 CN.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.    (3) Luego de la reforma del Código Civil por la ley 26. 618, excluirlos sería inconstitucional.



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o b) mujeres solas   (4). Sin perjuicio de esto, la ley se centra en el concepto de enfermedad, por lo cual debería requerirse un certificado medico de infertilidad, lo que dejaría afuera, de aplicarse de este modo, a parejas de mujeres o a mujeres solas, ya que usarían estas técnicas con donación de semen, por las circunstancias del caso y no por una situación de infertilidad. Esta situación debería corregirse ya que violaría la ley 26.618 -la igualdad de derechos y obligaciones de matrimonios de distinto o igual sexo- de interpretarse de esta forma estricta y contribuiría a una judicialización de la ley innecesaria y que puede ser prevista por el legislador. Tampoco establece límite de edad del varón o de la mujer para la realización de los tratamientos. La ley 14.208 de la provincia de Buenos Aires, en el mismo sentido, no establece límite de edad, el que fue introducido por la reglamentación del decreto 2080/11 en su artículo 4 estableciendo que: “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años…”. Esta limitación introducida por decreto, fue declarada inconstitucional en la misma provincia   (5) en estos términos: “Ni del texto de la Ley 14.208, ni de los considerandos del Decreto 2980/10, surge fundamento alguno que permita darle sustento al límite de cobertura basado en la edad mínima y máxima de la requirente, que aparece en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo Único, pretendiendo reglamentar el Art. 4° de la ley en cuestión, donde sólo se limita la aplicación de la misma a “los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga”, nada se dice de límite cronológico.” (Del voto de la mayoría). “El decreto 2980/10, en lo que impone una banda de edad para la aplicación de la Ley 14.208, excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo y entra en colisión con las disposiciones de la Ley 26.485 (Art. 2 inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro país y que desde 1994 tiene jerarquía superior a las leyes, por haber sido incorporada    (4) Aquí también vale la aclaración que resultaría contradictorio otorgar el derecho a mujeres en pareja, pero cuando las mismas la solicitan solas, ser denegado. En este punto el proyecto autoriza la donación de gametas y embriones así que este tema aparece resuelto.    (5) En autos: “Expte. 1095-0 – “A. A. y otro c/ IOMA (Instituto de Obra Médico Asistencial) s/ amparo” – Tribunal del Trabajo Nº 2 de Lanús (Buenos Aires) – 29/06/2011”.

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en el inciso 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional.. Por todo lo hasta aquí expuesto, de prosperar mi voto, debe decretarse la inconstitucionalidad y, por lo tanto, la inaplicabilidad en el caso en análisis de la reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.208, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10.” (Del voto de la mayoría). Respecto a la ley de la provincia de Buenos Aires, es dable afirmar que los topes máximo y mínimo elegidos en la reglamentación no reflejan la realidad de los grupos etarios que solicitan estas técnicas, se ubican en muchos casos entre los 35 y 45 años, como mínimo. Por ello, más allá de la inconstitucionalidad establecida en este caso, los topes parecen apuntar más a reducir arbitrariamente los usuarios que reflejar la realidad. Por otra parte, solamente en forma ilustrativa, teniendo en cuenta que la Argentina ratifico la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (ley 26.378), dicha convención incluye en su artículo 23, el derecho de las personas con discapacidad a ser padres y madres, decidir cuantos hijos tener, el derecho a la planificación familiar y no ser esterilizados (generalmente las mujeres con discapacidad). El artículo 3 del proyecto que comentamos también establece que “El tratamiento puede ser interrumpido antes de producirse la fecundación”, aunque no define el concepto “fecundación” (o singamia), que no es igual al concepto “concepción”, que es mas jurídico que médico. Entendemos que el proyecto se refiere a fecundación como el momento en que el óvulo es penetrado por el espermatozoide, que en estas técnicas ocurre de forma extracorpórea o in vitro. El capítulo II del proyecto se refiere a la donación   (6) de gametos y embriones donde el proyecto establece que el donante debe ser “mayor de edad, capaz y cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio médico que establezca la autoridad de aplicación”. La donación debe tener ciertos requisitos para ser jurídicamente posible: a) Donante mayor de edad y capaz (de prestar el consentimiento y de ejercer el derecho), b) Cumplir con un protocolo médico obligatorio, c) Debe ser formal y por    (6) Algunos autores como Julio César Rivera sostienen que “en estricto derecho no corresponde hablar de donación sino de dación. El negocio jurídico entre benefactor y beneficiario no es emplazable en la categoría de contrato, como lo es la donación, por cuanto el deber de aquel no es una obligación en sentido técnico, es revocable y no está gobernada por la fuerza obligatoria de los contratos (arts. 1197, 505 y 946 Cód. Civil. A más de ello no podría ser un contrato porque el objeto -semen u óvulo- se encuentra fuera del comercio (art. 953 Cód. Civil)” (Instituciones de Derecho Civil - Parte General, tomo I, Lexis Nexis, ps. 400/01). La ley española que citamos refiere a la misma como “donación”, como lo incorpora el proyecto local.



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escrito, d) Anónimo en cuanto a la identidad del dador, e) Debe ser a titulo gratuito, prohibiéndose todo incentivo económico o compensaciones de cualquier tipo o naturaleza, f) Es revocable por parte del donante, g) Debe estar sujeta a procedimientos “seguros para la recolección y manipulación de gametos y embriones en los actos de donación y de transferencia”. El proyecto exige que se realice mediante un contrato entre el donante y la institución. Esta parte no puede ser anónima como acto jurídico, aunque aclara que lo será “en cuanto a la identidad del dador”, respecto del donatario o receptor. Pero el artículo 11 primera parte autoriza a que “La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, puede conocer la identidad del donante que aportó sus respectivos gametos”. A diferencia de la ley española, este proyecto lo establece como regla, y no como excepción. El Capítulo III del proyecto esta abocado a un tema que generó fuertes debates hoy y que es la identidad y la filiación de los hijos nacidos mediante estas técnicas. El proyecto establece como regla que “La persona nacida de gametos donados por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica” (coincidiendo con la presunción de paternidad/ maternidad dentro de un matrimonio que establece el Código Civil con la reforma de la ley 26.618). Nos resulta impreciso el concepto “debe ser”, ya que pareciera delegar la decisión en otra instancia posterior, por lo que entendemos que debería decir “es”. Particularmente porque la segunda parte de este mismo artículo 10, establece claramente que “El donante de gametos no puede en ningún caso reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona nacida de los gametos por él donadas. Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar derechos vinculados a la filiación”. La ley española   (7) tiene un modo de abordaje interesante para este tema, porque establece en primer lugar que “La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos” (artículo 7). Sería conveniente en el proyecto una aclaración como esta para no generar una percepción no buscada de diferencia entre la filiación general y esta en particular. El artículo 8 de la ley española, dice a continuación, que “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación” y aunque autoriza en ciertos casos la re-

   (7) Ley 14/2006.

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velación de la identidad del donante, rechaza de plano que ello “impli(que) en ningún caso determinación legal de la filiación”. El artículo 11 en su segundo párrafo del proyecto que comentamos establece que “La transferencia confiere a la persona nacida una única filiación, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurídicos con su familia de raíces genéticas   (8), con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales establecidos para la adopción plena”. Aquí la ley no utiliza el concepto de “hijo biológico” del artículo 1, sino el constructo jurídico de la adopción plena de similares efectos legales. A último momento se acordó suprimir un artículo que prohibía expresamente la maternidad subrogada (o “alquiler de vientres” como vulgarmente se la conoce) por la cual la misma no se encuentra prohibida por el proyecto de ley, pero tampoco regulada. En el capítulo IV el proyecto de ley mejora alguna redacción que tenía en el origen, en referencia a que no establece en el texto del mismo la cantidad de ovocitos a inseminar, sino que deja reservada esa decisión al médico tratante   (9). En el artículo 13 prohíbe taxativamente el uso de em-

   (8) Este concepto de “raíces genéticas” es muy confuso y se suma al concepto hijo biológico y adopción plena que el proyecto utiliza en distintos lugares.    (9) Así surge del artículo12 del proyecto. El proyecto tiene algunas desavenencias en el redacción ya que en este artículo se refiere al medico del equipo “transdisciplinario” y en otros artículos como el 4 se refiera el equipo “interdisciplinario”. Son conceptos distintos y que no es conveniente que se usen indistintamente. conviene distinguir, en lo posible, el ámbito de “lo multidisciplinario”, el de “lo interdisciplinario” y el de “lo transdisciplinario”, si bien no debemos aspirar a trazar entre ellos fronteras demasiado rígidas e inflexibles. Ensayemos alguna definición. Podríamos hablar de “multidisciplina” como el esfuerzo indagatorio convergente de varias disciplinas diferentes hacia el abordaje de un mismo problema o situación a dilucidar. Por “interdisciplina” comprendemos aquel esfuerzo indagatorio, también convergente, entre varias disciplinas –y, por lo mismo, en ese sentido, presupone la multidisciplinariedad– pero que persigue el objetivo de obtener “cuotas de saber” acerca de un objeto de estudio nuevo, diferente a los objetos de estudio que pudieran estar previamente delimitados disciplinaria o incluso multidisciplinariamente. La Ingeniería Genética y la Inteligencia Artificial, entre otras, se ofrecen como ejemplos de la interdisciplina. Por último la “transdisciplina” como el esfuerzo indagatorio que persigue obtener “cuotas de saber” análogas sobre diferentes objetos de estudio disciplinarios, multidisciplinarios o interdisciplinarios –incluso aparentemente muy alejados y divergentes entre sí– articulándolas de manera que vayan conformando un corpus de conocimientos que trasciende cualquiera de dichas disciplinas, multidisciplinas e interdisciplinas. El enfoque ‘de la Complejidad’, la Bioética Global, el Holismo Ambientalista, entre otros, se ofrecen como ejemplos de la transdisciplina.



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briones para experimentación y la comercialización tanto de los gametos como de los embriones   (10). El capítulo V se refiere a la conservación de gametos y embriones, en referencia, por ejemplo, la criopreservación. El proyecto define este concepto como “la reserva de embriones y gametos mediante las técnicas medio standard que cuenten con evidencia científica comprobada, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación” (artículo 14). En el caso de los embriones, el proyecto solo regula la conservación de aquellos que son viables, ya que el artículo 15 dice “La conservación de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo a indicación y criterio médico en todos los casos en que exista complicación médica o quirúrgica, o a fin de evitar embarazo múltiple”, dejando sin regular los embriones no viables. Esta prevención es muy importante desde varios aspectos: a) Evitar mayor padecimiento de la mujer, ya que si ella tiene una buena respuesta a la estimulación hormonal, puede criopreservarse embriones para una posterior transferencia sin necesidad de volver a realizar dicho tratamiento hormonal, b) Desde los costos de las técnicas, ya se evita en una posterior transferencia la utilización de medicamentos de estimulación hormonal, con una importante reducción de costos del tratamiento, c) Resulta razonable evitar embarazos múltiples, obligando a transferir todos los eventuales embriones viables, lo que también impactaría en costos, por ejemplo, de neonatología ante embarazos múltiples. Como se afirmó en otro lugar, nunca el sistema de salud, ni en leyes especiales ni en el Programa Médico Obligatorio, estableció que los hijos/ as nacidos por estas técnicas no tenían cobertura de salud de embarazos y partos y el plan materno infantil como se ha venido informando a los beneficiarios a fin de que los mismos se autoexcluyan de estas coberturas. Las complicaciones a que refiere el artículo 15 pueden ser la necesidad de preservar gametos o embriones por tratamientos de quimioterapia y radioterapia que pueden producir esterilidad u otras cuestiones de salud que así lo exijan. El proyecto también establece que “Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas destinatarias   (11) de las Téc-

   (10) Gameto se le llama a nuestras células germinales o reproductivas, en el varón es el espermatozoide y en la mujer es el óvulo. Son gametos los espermatozoides-semen y óvulos y embriones humanos la unión de dos gametos.    (11) Una decisión acertada para evitar repetir experiencias fallidas como las que conocido precedente del Fallo Rabinovich de la Sala I de la Cámara nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires que decidió designar al actor como tutor

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nicas de Reproducción Humana Asistida”   (12) El limite de la conservación de gametos y embriones es de 10 años, luego de los cual, si no son reclamados, deben ser descartados. El proyecto exige este resultado atento al verbo que utiliza. El capítulo VII, que tiene un solo artículo el 23, establece la obligación de cobertura del sistema público de salud (entendemos que se refiere a hospitales públicos, nacionales o locales, concretamente el propio estado), las empresas de medicina prepaga y las obras sociales de las leyes 23.660 y 23.661 (es decir las nacionales) y otras que por su redacción, incluiría a las obras sociales provinciales: “El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad diagnosticadas, cuando otras medidas terapéuticas de menor complejidad hubieren sido médicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces. Quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), su diagnóstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca la autoridad de aplicación”. La redacción del artículo no deja lugar a dudas sobre la voluntad legislativa de dar una cobertura amplia, no solo de los tratamientos (“integral”) sino de los obligados. Sin perjuicio de ello, por ejemplo, la ley de fertilización asistida de Río Negro   (13) tiene una redacción interesante y moderna que vale tener en cuenta cuando dice en su artículo 5 que “Los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de

de los embriones criopreservados en la ciudad de Buenos Aires, violentando los derechos de las personas que conservaron sus propios embriones.    (12) Quizás debiera agregarse “propios” atento a que como el proyecto en el artículo 8 permite revocar la donación de gametos y embriones a requerimiento del donante, no se generaría derecho alguno si esa donación no se consolida. Por eso nos parece importante que se refiere a la pareja o persona que por ejemplo criopreserva sus gametos o embriones para ser transferidos a la propia mujer.    (13) Ley 4557 sancionada el 25/6/2010.



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reproducción asistida, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades”. Modela una propuesta más ideológica, tomando conceptos filosóficos y de género, interdisciplinariamente como sostiene el proyecto, pero con un modo de abordaje que permite incluir futuras visiones del tema resueltas razonablemente cuando incluye que las mismas sean incorporadas progresivamente en la forma que indica en la última parte. En el capítulo VI el proyecto establece como autoridad de aplicación al Ministerio de Salud de la Nación, donde se crea un “un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos médicos que realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida” determinando que sólo en estas instituciones registradas podrá realizarse las técnicas, lo que permitiría tener control sobre la calidad científica y habilitación de las instituciones. El artículo 22 impone varias obligaciones a estas instituciones que permitirá tener información estadística para la elaboración de políticas de planificación familiar: “Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de aplicación sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados especificación de tipos. 2. Tasa de fertilización. 3. Tasa de embarazos. 4. Tasa de embarazos múltiples. 5. Tasa de parto pretérmino 6. Tasa de aborto espontáneo. 7. Embarazo ectópico y otras complicaciones. 8. Cantidad de embriones conservados. 9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja. 10. Cantidad de embriones transferidos en total 11. Cantidad y tipo de gametos conservados. 12. Cantidad y tipo de gametos donados. 13. Tiempo de conservación de gametos. 14. Tiempo de conservación de embriones. 15. Toda otra información que la autoridad de aplicación considere necesaria y oportuna”. La realidad nos ilustrará, lo mismo que opinamos de la ley de medicina prepaga, como se obtendrá y validará adecuadamente esta información. El capítulo VIII del proyecto dedica varios artículos a determinar las sanciones por incumplimiento de la ley, todas ellas en el marco administrativo, por lo que no se excluyen las sanciones de tipo penal que correspondan según el caso. El artículo 24 establece que será el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación el que aplicará las sanciones por incumplimiento total o parcial de la ley. El artículo siguiente establece cuales serán las pautas a los efectos de graduar las sanciones. Las mismas son: “a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;

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b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros; c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realización del tratamiento de Fertilización Humana Asistida; d) La gravedad del hecho; e) La reiteración”. Estas pautas nos parecen en algunos casos muy subjetivas y difíciles de medir en la práctica. Por ejemplo, la pauta del inciso c), nos preguntamos con que herramientas se medirá este perjuicio y si no se estará avanzando en facultades judiciales al establecer que sea el Ministerio de Salud quién los establezca, ya que no se refiere al costo del tratamiento sino al “eventual beneficio pecuniario” sin establecer tampoco de quien, considerando que en estos tratamientos hay muchos actores con intereses pecuniarios (los profesionales médicos, las instituciones, los laboratorios, los prestadores de servicios de exámenes médicos, los propios pacientes, etc.). La pauta del inciso b) también es muy subjetiva, habría que ver que se entiende por “perjuicio social o a terceros” y como se lo evalúa. El inciso a) tiene también alguna controversia: Toda prestación médica tiene riesgos para la salud. ¿Cuáles serán los sancionables? ¿Respecto de la segunda parte, por qué solo para la madre y no para el padre? El concepto de salud que considera la ley ¿Es el de la Organización Mundial de la salud: Completo bienestar físico, psíquico y social y o solo ausencia de enfermedad? También nos parece siguiendo un análisis que respecto al artículo 86 del Código penal   (14), realiza Diana Maffía: ¿Por qué se refiere a “madre”- que es un concepto relacional- y no a “mujer”? Si el código civil dice en el articulo 74 que “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” en referencia a las personas por nacer, ¿Cómo se evaluaría el daños a la mujer si solo refiere a madre? Por eso nos parece necesario aclarar este punto. Los artículos 26 y 27 establecen una larga lista de conductas sancionables con carácter de infracción administrativa. Las infracciones serán: apercibimiento, publicación de las sanciones en medios masivos, multa, suspensión del establecimiento por hasta un año y la más grave, clausura de 1 a 5 años del establecimiento. El artículo 27 establece las conductas en forma casuística que de acuerdo a la ley serán consideradas infracciones y por ende sujetas a las sanciones mencionadas. La redacción de dicho artículo permite suponer que se trata de números clausus. Omitimos en esta breve nota el detalle de    (14) Referido a los casos de aborto no punible.

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las mismas, pero la mayoría implican incumplimientos de lo establecido por la ley. Por ejemplo, falta de capacidad en el beneficiario u omisión del consentimiento informado; Usar técnicas no autorizadas por la autoridad de aplicación o en el caso de donación, sin las exigencias del protocolo; retribuir económicamente la donación; violar la confidencialidad de datos del donante; Comercializar o experimentar con embriones. El último de los casos, que seguramente tendrá aplicación concreta es incumplir con la cobertura prevista en el artículo 23 de la ley, es decir, la obligación de cobertura de los agentes de salud (obras sociales, prepagas, etc.) En este caso es necesario aclarar que en el caso de las obras sociales, ya la ley 23.660 y 23.661 establecen sanciones aplicables y que la autoridad de aplicación es también el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud (dependiente del mismo Ministerio). En el caso de las prepagas, no solo resulta aplicable la ley del Consumidor 24.240 y sus modificaciones (artículos 3, 4, 5, 6, 37, 38, 39 y el nuevo artículo 40 y 40 bis, de responsabilidad por daños y daño punitivo), sino además la ley 26.682 de regulación de medicina prepaga (que en su artículo 24 incluye algunas de las sanciones establecidas en este proyecto).

Comentario del Dictamen conjunto de Comisiones del 14 de Junio de 2012 ampliando el comentario del proyecto de 2011 Luego del fracaso de la media sanción del año 2011, finalmente en Junio de 2012 se arribó a un dictamen conjunto de comisiones para ser tratado como proyecto de ley. Ampliando lo comentado respecto al proyecto de 2011, este nuevo dictamen mas reducido que el anterior, incluye algunos aciertos y algunas cuestiones principalmente cuestionadas por las organizaciones de la sociedad civil. En primer lugar consideramos que el dictamen tiene algunos problemas terminológicos al definir a su objeto como “Reproducción Médicamente Asistida” en algunos artículos y como “Técnicas de Reproducción Asistida (TRA)” en otros. Nos parece adecuada la definición que hace de las técnicas, ya que aunque define algunos utiliza frase abiertas como “incluir progresivamente nuevas técnicas desarrolladas por los avances técnicos científicos” (art. 2) o en el artículo 7 al referirse a las técnicas de conservación de tejidos admitiendo que las mismas deben realizarse “según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación”. En ambos

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casos al modo de la ley de Rió Negro ya comentada. Sin embargo algunas organizaciones sostienen que Se modifique el artículo 7 ya que la implantación es un fenómeno natural que queda fuera del control humano, ocurre dentro del útero luego de realizarse la transferencia de los embriones, por lo tanto la revocación del consentimiento únicamente puede ocurrir antes de la transferencia. El artículo 6 y el artículo 8 aseguran el acceso a las mismas sin discriminaciones, al afirmar el primero que el Ministerio de salud deberá “Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente..” y el segundo cuando afirma que “Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”, incluyendo a parejas del mismo sexo, y personas independientemente de su orientación sexual o estado civil. Podría estimarse que de quedar así implicaría una ampliación del concepto de discriminación del art. 1 de la ley 23.592. El tema del consentimiento informado puede generar alguna tensión ya explicada con la ley 26.378 y la de derechos de los pacientes referida a personas con discapacidad y también con el proyecto de código civil comentado mas adelante, porque este permite – en base al concepto de “voluntad procreacional” (que no está incorporado en el proyecto que comentamos) la implantación de un embrión hasta un año después del fallecimiento del cónyuge y aquí permite ser revocado hasta antes de la implantación. El proyecto no establece restricciones respecto a la edad de la mujer (como si lo establece la ley de la provincia de Buenos Aires) por lo que estas restricciones no pueden establecerse mediante una reglamentación. Tampoco incluye expresamente la cobertura de la criopreservación, y en ello remitimos al comentario ya realizado respecto al proyecto de 2011, ni define “embrión” ni el destino de los no utilizados. Quizás en este segundo punto, sería importante que la ley se expidiera sobre ello ya que muchas de las técnicas implican el análisis de gametas y embriones que no son utilizados. Este proyecto tampoco contempla el reconocimiento del derecho a la identidad de los nacidos por donación de gametas en la mayoría de edad, no solo por cuestiones de salud, ni define condiciones de remuneración de los donantes ni la necesidad de realizar campañas de donación altruista.



Comentarios sobre el proyecto de...

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En resumen, creemos que es muy importante que exista una ley nacional de TFHA, tanto desde el punto de vista de los beneficiarios, como del propio Estado, ya que la regulación de una actividad que mueve tanto dinero y tantas emociones como esta es imprescindible que sea reglamentada. Todo proyecto o toda ley es perfectible, pero es trascendente dar respuestas a las necesidades de la personas con razonabilidad y creemos que este proyecto, tiene esas características. Por otro lado, es necesario superar las controversias bizantinas que siempre tienen lugar en nuestra sociedad cuando de derechos sexuales o reproductivos se trata, ya que esta ley, como lo ha sido la ley 25.673 de salud sexual y procreación responsable o la ley 26.618 de matrimonio igualitario, no implica imposiciones para quienes no comparten ideológicamente la ley, pero establece derechos para las personas en concordancia con los compromisos internacionales que asume el Estado, y honrarlos siempre es una buena noticia.

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Capítulo XV Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial presentado en 2012: Inclusión de la Fertilización Humana A sistida El decreto 191/2011   (1) creo la “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos civil y comercial de la nación” que tendrá a su cargo el estudio de las reformas al código civil y al código de comercio de la nación que considere necesarias, a fin de producir un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo. Para integrar esta Comisión el decreto designa a los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nación, doctores Ricardo Luis Lorenzetti, quien actuará como presidente, y Elena Highton de Nolasco y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes contarán con el apoyo de un secretario. La comisión tendría un plazo de 365 días corridos para presentar un proyecto en el sentido mencionado. En la apertura de las sesiones legislativas del 01 de Marzo de 2012 la presidenta anunció la recepción de este proyecto y el envió del mismo para el tratamiento ante el Congreso de la Nación. Mas allá del resultado final que tuviera este proyecto, el mismo incorporar por primera vez en la historia a la fertilización asistida en varios de sus artículos que comentaremos a continuación. Comentaremos el texto pertinente del mismo, conforme el texto final presentado al Poder ejecutivo, en cumplimiento de los objetivos del decreto 191/2011. El artículo 1 del proyecto establece junto con el 2, reglas de interpretación, donde incorporan expresamente el Corpus Iuris internacional y la jurisprudencia “en consonancia con las circunstancias del caso”, una redacción tan interesante como inquietante que otorga al Juez una facultad

   (1) 23/02/2011.

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que no se encontraba expresamente habilitada, pero que jerarquiza a la jurisprudencia, no solo plenaria como fuente del derecho. Artículo 1: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” El artículo 2, por su parte, amplía este cambio incorporando a los tratados de derechos humanos, en el sentido que la Corte Suprema de Justicia viene exigiendo desde hace mucho tiempo: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento normativo”. En el propuesto título I llamado “persona humana”, capítulo 1 “comienzo de la existencia” aparece la primera inclusión de la temática. El nuevo artículo 19 dice: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida” que se refuerza en el artículo 21 cuando afirma: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en el cuerpo de la mujer, quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida…” equiparando la implantación del embrión a la concepción, pero definiendo esta desde esa implantación. El artículo 57 del proyecto crea la figura de prácticas eugenésicas que tendrá impacto favorable en los objetivos de algunos de los tratamientos que hemos comentado, especialmente en los casos de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, ya que autoriza practicas genéticas si tienen como “fin exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o las predisposición a ellas”: “Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas en general, entre ellas las tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los rasgos genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, excepto que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es



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prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. El libro II del proyecto, que comienza con el artículo 401 esta titulado “De las relaciones de familia” y en el aparecen los cambios mas importantes tendientes a la incorporación de la fertilización asistida en el esquema de familia. El título IV “Del parentesco” incorpora los siguientes cambios: Artículo 529. Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral. El título V “De la filiación” incorpora los siguientes artículos: Artículo 558. Fuentes de la filiación. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por naturaleza y por reproducción humana asistida puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Artículo 559. Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada. El capítulo 2, del título V, denominado “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”, está dedicado en su totalidad a estas técnicas y las consecuencias de las mismas respecto a la filiación un tema que ha sido citado, expresa o implícitamente por fallos judiciales, pero sin ser abordado adecuadamente. Artículo 560. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, debiendo renovarse éste cada vez que se pro-

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ceda a la implantación del material genético. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. Este artículo incorpora, en forma complementaria a otras normas, como la ley de derechos de los pacientes a la que remite, el consentimiento informado y lo exige para ambas “personas” (es importante notar que no se refiere ni a parejas o matrimonios, sino en forma individual) debiendo renovar después de cada implantación. Utiliza también la palabra “implantación”, lo que significa que en el caso de criopreservación, cada consentimiento debería renovarse incluso cuando solo se implantan embriones criopreservados productos de una extracción anterior. Artículo 561. Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético. Este artículo que incorpora el concepto de “voluntad procreacional” establece claramente que es esta decisión y no lo biológico, lo que establece la filiación en las condiciones del consentimiento informado. De hecho este artículo, por ejemplo, llevaría a una solución distinta al reciente caso resuelto por la Sala J de la Cámara Nacional en lo civil ya que, aunque la pareja había prestado ambos su consentimiento para la primera a fertilización, una vez separados el varón no lo prestó para la segunda, ya que según el artículo 560 del proyecto, el consentimiento debe renovarse en cada caso. Artículo 562. Gestación por sustitución. El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material genético; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;



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e) el embrión no contiene material genético de la gestante; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha parido, al menos, UN (1) hijo propio. Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza. Este artículo 562 establece incorpora por primera vea los que denomina la “gestación por sustitución” (también conocida como maternidad subrogada o con el eufemismo de alquiler de vientres). Se permite la gestación por sustitución y se establece la filiación entre el niño nacido y los comitentes, siempre que al consentimiento informado se sumen los requisitos establecidos en los incisos, y que finalmente sea un Juez homologue el acuerdo. De estos requisitos, comentaremos algunos. No se permite si uno de los comitentes no aporta su material genético, es decir no pueden ser dos personas (de distinto o mismo sexo- en este caso mujeres) y un tercero que porte material genético de forma exclusiva (por ejemplo el embrión completo). El inciso b) en nuestro entender es anacrónico, por varias razones: ¿Qué se entiende por buena salud física y psíquica? ¿Quién decidirá esto? Una persona con discapacidad, incluso intelectual o de otra naturaleza, no podrá ser “gestante” cuando la propia convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en su artículo 23 lo permite? ¿Qué modelo de “gestante” trasunta este inciso? El inciso d) debería incorporar a quienes usan estas técnicas como comitentes pero que no tiene ni problemas para concebir ni llevar un embarazo a términos, pero son portadores de enfermedades como HIV o fibrosis quística o cualquier otra similar que no permita usar su materia genética. El inciso g) y h) se complementan exigiendo que la gestante tenga antes un hijo propio o al menos no permite que lo sea si no es así y el límite es dos veces. Esta decisión nos parece que invade la esfera de privacidad ya que, no siendo remunerada según el inciso f) no parece que fuera a darse una situación de una mujer que geste hijos por sustitución y como no prohíbe que tenga hijos propios, cual sería la razón para exigir que el mismo sea el primero y no por ejemplo, el tercero. El último párrafo deja claro que el médico debe tener autorización judicial para la técnica en estas condiciones, siendo la sanción que la filiación de un hijo gestado en sustitución por una gestante sin autorización judicial, aserá considera una madre del por nacer.

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Artículo 563. Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la implantación del material genético no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si: a) en el documento en el cual consta el consentimiento al sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida o en un testamento, la persona dejó expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento, su material genético sea implantado en la mujer; b) la implantación se produjo dentro del año siguiente al deceso. El artículo 563 incorpora otro tema muy común que es el caso del fallecimiento del cónyuge o conviviente (varón o mujer, según como este conformado el matrimonio o la parejas de hecho, que también son reguladas por el proyecto) antes del nacimiento. La filiación del nacido por estas técnicas respecto del fallecido solo se reconocerá si la implantación se realizó antes del fallecimiento. Salvo dos casos: a) expresión del consentimiento o de la “voluntad procreacional” sumada a el consentimiento a la implantación (o sea dos elementos, que podríamos decir que se subsumen en el primero que supone la segunda) y b) Si la implantación se produjo dentro del año siguiente al deceso. Este último inciso resulta extraño, ya que en este segundo caso el inciso no requiere ninguna manda especial. Artículo 564. Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con material genético de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. b) Obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud. El artículo autorizada al nacido por estas técnicas a solicitar se le revele la identidad del donante “por razones debidamente fundadas” y mediante autorización judicial emitida en el proceso mas breve y cuando se requiere información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para



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la salud. Este artículo deja establecido que en estos dos casos, la donación de un tercero deja de ser anónima. Artículo 566. Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los TRESCIENTOS (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento. Este artículo rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el o la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título. Este artículo establece una nueva presunción de filiación, aplicable a los nacidos por estas técnicas, supeditada nuevamente al consentimiento. Artículo 567. Situación especial en la separación de hecho. Aun faltando la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó el material genético, se deberá haber cumplido además con el consentimiento informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial. Artículo 570. Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. Artículo 574. Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida. Artículo 575. Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento informado y libre prestado, de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilice material genético de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena. Este artículo reitera algún concepto ya incorporado, pero para el caso de haberse utilizado material genético de terceros, respecto de estos no se genera vínculo jurídico alguno (reforzando que es el consentimiento el que lo establece), salvo el caso de los impedimentos matrimoniales en los

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mismo términos de la adopción plena. Es decir, constituye impedimento matrimonial entre donante y la persona nacida por estas técnicas. Artículo 577. Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién aportó el material genético. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste. Este artículo y los siguientes refuerzan el vínculo que crea y los derechos y obligaciones que surgen del consentimiento prestador en las condiciones estipuladas. Artículo 589. Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los TRESCIENTOS (300) días siguientes a la interposición de la demanda de disolución o anulación, alegando no poder ser el progenitor o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre, con independencia de quienes aportaron el material genético. Artículo 592. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge podrá impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción fuese acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento libre, formal y previo, con independencia de quienes aportaron el material genético. Artículo 593. Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los DOS (2) años de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento



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de que el niño podría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre, con independencia de quienes aportaron el material genético.

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Colofón En pleno siglo XXI, la sexualidad humana y sus aspectos legales siguen siendo motivos de fuertes controversias en nuestro país. Si a principios de la década del 2000, la controversia fue por la anticoncepción incluida en la ley 25.673, aunque este no era de forma alguna el único tema de la misma, hoy parece que el deseo de tener un hijo, la concepción a través de técnicas humanas de fertilización asistida despiertan las mismas iras y enojos que dificultan un abordaje adulto y maduro de estas cuestiones. Los acusados de abortistas de antes, como dijimos, parecen ser también ser los acusados de abortistas ahora, aunque estos/as luchen para ser padres, el sayo discriminatorio le es arrojado sin piedad y sin discusión. Parece ser el precio de debatir sobre la sexualidad humana en nuestros tiempos, que por momentos parecen ser tan tenebrosos como los de la Edad Media y por otros parecen disfrutar de un renacimiento de lo humano por sobre lo sobrenatural. Cualquiera sea el debate, insistimos en que consideramos que en estos casos es mucho más importante que generar respuestas supuestamente perfectas, poder hacer con libertad las preguntas. No hay una única respuesta para esta situación y en cambio muchas preguntas, que deben ser debatidas con grandeza humana y con inclusión de los espacios de diversidad de nuestra sociedad y las personas que las formamos. Todos no pensamos igual, no tenemos las mismas creencias personales o religiosas, no esperamos ni deseamos lo mismo. El proyecto de modificación del Código civil esperamos que sea discutido en el Congreso Nacional, en referencia a esta temática, con el pensamiento del siglo XXI y no con los argumentos de otra época. Este libro es presentado, como se dice al inicio, no solo desde la mirada académica, sino desde la practica profesional del abogado que no es solo el asesor letrado de las personas que requieren sus servicios profesionales, sino en situaciones como estas, necesita agudizar el oído a la escucha del otro/a y tratar de transformar ese pedido, esa necesidad, en una demanda a la justicia y al legislador. Por ello decidimos que era necesario comenzar narrando que les sucede a las personas que deciden dar este paso, para luego evaluar cual ha sido la respuesta de los operadores políticos y judi-

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ciales sobre esta necesidad. Esperamos haber sido amenos y descriptivos en esta tarea que nos impusimos, y que el abordaje desde el abogado, a quien muchas veces les resulta difícil ser escuchado independientemente de su rol en un litigio, haya contribuido con la mayor objetividad posible en el relato. La lectura de las variopintas soluciones de algunas sentencias que reseñamos nos puede ayudar a darnos cuenta que ocurre cuando decidimos no tomar el toro por las astas y cuando nos decidimos a hacerlo. Deseamos concluir este libro, con la esperanza que nuestros legisladores estén a la altura de la realidad social que están legislando, y que no se traté de un nuevo ofrecimiento al Príncipe de Salinas de una senaduría en el nuevo régimen de Italia con la esperanza que el antiguo régimen así puede seguir subsistiendo a los embates de Garibaldi, y debamos decir como Giuseppe Tomasi de Lampedusa   (1); “algo debe cambiar para que todo siga igual”.

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   (1) DE LAMPEDUSA, Giusseppe Tomasi, “El gatopardo”.

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SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE ENERO DE 2013 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA