CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Rectificación y pavimentación de la vía que de Ocaña conduce a Zulia, municipios del Departamento de Norte de Santander / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito entre el Instituto Nacional de Vías como entidad convocante y las Sociedades Cromas e Incoequipos como contratistas / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Por cobro de impuesto de guerra a sociedades contratistas / IMPUESTO - Contribución Especial o impuesto de guerra / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL Creado mediante Decreto expedido 8 años después de suscrito el contrato de obra / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Gravamen del 5% aplicado a contratos de obra pública / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto de contribución especial Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A. celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984. (…) El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas veces en plazo y otras en valor (…) En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984 a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes. (…) El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contrato- el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto (…) Contrato No. 0621 celebrado el 28 de diciembre de 1984 entre el Fondo Vial Nacional y la firma Arinco Ltda., cuyo objeto lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Ocaña- El Tarra, de la carretera Ocaña – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento COBRO DE IMPUESTO - A sociedades contratistas por parte de entidad contratante / COBRO DE IMPUESTO - Mediante deducciones sobre pagos de obras correspondientes a contratos adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley que creó el impuesto / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones estipuladas por las partes al suscribir el contrato de obra / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para condenar al Instituto Nacional de Vías a reembolsar los pagos por concepto de impuestos de contribución especial asumidos por el contratista El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor total de $115’186.948.63. (…) Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una ruptura del equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA En contratos de obra pública celebrados por establecimientos públicos de orden nacional / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA - En controversias surgidas por actos precontractuales proferidos por entidades estatales que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente / CONTRATOS ESTATALES - Su naturaleza depende de las entidades que lo suscriban / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto / OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 EQUILIBRIO FINANCIERO - Cambio de concepción / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Puede reconocerse a cualquiera de las partes / EQUILIBRIO FINANCIERO - Relación establecida por las partes al momento de celebrar el contrato para que concurran derechos y obligaciones equivalentes en el desarrollo de su ejecución / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Garantiza que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y financieras estipuladas en la oferta / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Doble dimensión / DOBLE DIMENSION DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Equivalencia objetiva entre las correlativas prestaciones y mantenimiento de las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato La institución del equilibrio financiero del negocio jurídico se concibió como un privilegio en cabeza del contratista particular que buscaba salvaguardar sus intereses económicos del poder dominante que investía a la entidad estatal contratante, poder que se traducía en el ejercicio de las potestades excepcionales otorgadas a esta última por el ordenamiento jurídico. (…) ese entendimiento sufrió una variación al aceptar que el restablecimiento de las cargas económicas del contrato podía reconocerse en cabeza de cualquiera de los extremos que concurrieran a la relación jurídico negocial, tal cual lo consagró el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, al disponer que cuando procediera la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes (…) la noción del equilibrio económico de los contratos estatales permite identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. NOTA DE RELATORIA: En relación con el equilibrio económico financiero de los contratos estatales, consultar sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 14461, MP. Danilo Rojas Betancourth FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 20 ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto mediante deducciones a pagos de obras adicionales que debieron ser

utilidades del contratista / ADICIONES A CONTRATO DE OBRA PUBLICA Por catorce ocasiones dado que se requería la ejecución de obras complementarias / CONTRATOS ADICIONALES - Se suscribieron con sujeción a los precios estipulados en el contrato inicial / IMPUESTO DE GUERRA - Creado luego de celebrarse contrato inicial / CONTRATOS ADICIONALES - No generaron utilidades al contratista por estar suscritos bajo los mismos precios del contrato inicial sin tener en cuenta la creación del impuesto de guerra / CREACION DE IMPUESTO DE GUERRA - Luego de celebrado el contrato inicial y en vigencia de contratos adicionales Si bien al momento de suscribir varios de los contratos adicionales las sociedades contratistas conocían acerca de la existencia y vigencia del tributo, lo cierto es que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje, por cuanto el impuesto constituía un nuevo ítem que no podía incluirse dentro de la adición en valor, todo lo cual dio lugar a que en el presente evento se presentara la ruptura del equilibrio económico del contrato COBRO DE IMPUESTO DE GUERRA - Deducciones del 5% de las utilidades dirigidas al contratista / IMPUESTO DE GUERRA - No fue incluido en los precios estipulados en contratos adicionales dado que se suscribieron con sujeción a los valores del contrato inicial / PRECIOS UNITARIOS DE CONTRATO INICIAL - No podían variarse por las partes al suscribir contratos adicionales por prohibirse dicha modificación en cláusula contractual En la cláusula cuarta del negocio jurídico, las partes estipularon que podrían suscribirse contratos adicionales cuando las circunstancias especiales justificaran la necesidad de modificar el precio y el valor del contrato, sin que por esta circunstancia fuera viable variar los precios unitarios del contrato principal (…) la Sala encuentra demostrado que el Invías procedió a retener el 5% correspondiente a la contribución especial respecto de los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que les sirvió como soporte jurídico. COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - No constituye una causal de rompimiento del equilibrio económico contractual / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Para su configuración es necesario acreditar que el gravamen impactó la economía del contrato y ocasionó un desbalance al sinalagma negocial / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Inexistente por acreditarse pago de la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista A pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato.” (…) no basta con demostrar que la creación del tributo tuvo lugar durante la ejeución contractual y su asunción por parte del contratista, pues es fundamental además acreditar que dicho gravamen impactó la economía del contrato al punto de ocasionar un verdadero desbalance al sinalagma negocial que comportara una pérdida o frustrara su sana expectativa de obtener la correspondiente ganancia

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 PAGO DE OBRAS EJECUTADAS - Acreditado con acta de liquidación bilateral del contrato / COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Se realizó mediante deducciones del 1.2% del valor total del contrato / COBRO DE IMPUESTO DE GUERRA - Se ejecutó con base en un mínimo porcentaje del valor total del contrato / IMPUESTO DE GUERRA - No se acreditó su deducción al rubro de utilidades El acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada válidamente durante el debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la providencia que abrió el proceso a pruebas. En el contenido del acta en referencia se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a $9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista. (…) una retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista, desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una ruptura al equilibrio financiero del mismo. (…) además de corresponder las sumas retenidas a un mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro tipo de circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a tal punto que lo agotaran

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E) Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-31-000-1996-10279-01(26368) Actor: SOCIEDADES CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el

veinticinco (25) de julio dos mil tres (2003), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

“SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.”

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 6 de agosto de 1996 por las Sociedades Cromas S.A. e Incoequipos S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a las sociedad que represento la suma de $115’186.948.63, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que las sociedades que represento tuvieron que pagar por concepto de la contribución especial o impuesto de guerra.

“2. Se condene igualmente al Instituto Nacional de Vías a pagar a las sociedades que represento por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $115’186.948,63, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a las sociedades que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial.

“3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a las sociedades que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la contribución especial o impuesto de guerra a que se refiere esta demanda.

“4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a las sociedades en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

“5.- En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder los contratistas atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. ”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A. celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984.

2.2. El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas veces en plazo y otras en valor, conforme lo refleja el siguiente cuadro:

Contrato No. 274 de 1987

Contrato Adicional No. 1

Contrato No. 487 de 1987

Contrato Adicional No. 2

Contrato No. 208 de 1988

Contrato Adicional No. 3

Contrato No. 178 de 1989

Contrato Adicional No. 4

Contrato No. 323 de 1990

Contrato Adicional No. 5

Contrato No. 004 de 1991

Contrato Adicional No. 6

Contrato No. 363 de 1991

Contrato Adicional No. 7

Contrato No. 913 de 1991

Contrato Adicional No. 8

Contrato No. 153 de 1993

Contrato Adicional No. 9

Contrato de cesión No. 1159 de 1993 Contrato No. 113 de 1994

Contrato Adicional No. 10

Contrato No. 291 de 1995

Contrato Adicional No. 11

Contrato No. 552 de 1995

Contrato Adicional No. 12

Contrato No. 621-13-84 de 1995

Contrato Adicional No. 13

OTROSI del 8 de noviembre de 1995 Contrato No. 621-14-84 de 1995

Contrato Adicional No. 14

2.3. En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984 a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes.

2.4. El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contratoel Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto.

2.5. El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor total de $115’186.948.63.

2.6. Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una ruptura del equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato.

2.7. A la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban las obras contratadas.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; el artículo 86 del Decreto-ley 222 de 1983; el numeral 1 del artículo 5, numeral 8 del artículo 4, numeral 5 del artículo 25, articulo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1495, 1496, 1602, 1603, 1604, 1613 del Código Civil; y los artículos 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del Código de Comercio.

Como sustento de la transgresión de las normas invocadas, el demandante argumentó que los contratos estatales comportan el principio de conformidad con el cual los negocios jurídicos legalmente formados son ley para las partes y, en ese sentido, estimó que si bien el ordenamiento otorga a la Administración privilegios distintos de lo que se encuentran investidos los particulares, de la misma forma reconoce el derecho a los contratistas de equilibrar las cargas en orden a preservar la naturaleza contractual de la relación.

Adujo que al asunto en controversia resultaban aplicables las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión y, en tal virtud, debían restablecerse las condiciones económicas imperantes al momento de celebrar el contrato principal, esto es, cuando no existía el impuesto de guerra.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda por auto del 24 de septiembre de 1996 y mediante providencia del 2 de diciembre del mismo año admitió la adición al libelo introductorio.

4.2. Por auto del 16 de julio de 1997 se ordenó la apertura y práctica de pruebas.

5. Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS- se opuso a las pretensiones de la demanda considerando que las retenciones efectuadas se llevaron a cabo con fundamento en la ley, circunstancia que impide concluir que la entidad al realizarlas actuó por fuera del marco legal. Agregó que el contrato principal se celebró en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, por lo que no hay lugar al pago de los intereses pretendidos por el demandante.

Así mismo propuso las siguientes excepciones:

Cumplimiento de un mandato legal. Afirmó que el INVIAS ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 104 de 1993, prorrogada hasta 30 de diciembre de 1997. En consecuencia sostuvo que la adición al valor del contrato No. 621, refleja que las partes libremente manifestaron su voluntad para continuar con la ejecución de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Ocaña – el Tarra, lo cual conduce a señalar que bilateralmente se aceptaron las implicaciones que ello comportaba en cuanto costos fijos y variables, incluyendo las obligaciones tributarias y, más concretamente, la contribución especial o impuesto de guerra.

Inexistencia de la obligación. Consideró que resultaba inadmisible pretender que el Invías asumiera una falta de previsión imputable al contratista, quien, en últimas, es el que maneja sus propios costos, máxime cuando el desconocimiento de la Ley 104 de 1993 no constituye una excusa válida que la ampare. En esa línea indicó que la expedición de la referida normativa no fue un acto oculto y, por lo tanto, mal podría catalogarse como un hecho imprevisible e irresistible que derivara la imposibilidad de reconsiderar los costos y demás gastos ponderables al momento de suscribir los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la aludida norma legal.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 17 de agosto de 2000, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión.

En el término concedido las partes guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió concepto en el cual solicitó desestimar las pretensiones de la demanda por considerar que el contrato No. 621 de 1984 se celebró con anterioridad a la vigencia de la disposición que creó el impuesto de guerra y de las normas que los reiteraron, circunstancia que en modo alguno equivale a afirmar que las sociedades contratistas no estuvieran obligadas a asumirlo al suscribir los respectivos contratos adicionales que se efectuaron estando en vigor la Ley 104 de 1993. Al respecto, la vista fiscal advirtió que en cada una de las adiciones al precio del contrato se incluyó el valor o porcentaje de utilidad del contratista y en los comprobantes de pago se evidencia que los descuentos se realizaron con base al valor de las adiciones en dinero efectuadas al contrato principal. A luz de lo expuesto concluyó que no existe ruptura del equilibrio económico del contrato, pues al contratista se le liquidó el valor de la contribución con base al valor total de las adiciones, a lo cual añadió que las mismas se suscribieron de común acuerdo y debieron estar precedidas del respectivo estudio y análisis cualitativo y cuantitativo que permitiera establecer los costos y la utilidad del contratista.

Así mismo observó que dentro del valor de la adición se encontraba implícita la contribución de 5%, el valor de los gastos y las ganancias.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el día 25 de julio de 2003 a través de la cual resolvió el litigio en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

Al realizar el correspondiente recorrido probatorio, encontró acreditada la celebración del contrato No. 621 y sus adicionales; así también que mientras estaba en ejecución, el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los Decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, Ley 104 de 1993 y Ley 241 de 1995. De allí que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del impuesto, el contratista debió contribuir con este pago, debiendo el INVIAS recaudarlo.

En ese punto consideró que, en el curso del contrato, las partes convinieron ampliarlo, corriendo con las cargas negociales tendientes a definir los términos económicos y temporales en que se modificaba la relación jurídica inicialmente pactada.

Por último sostuvo que el contrato inicial, en efecto, se suscribió con anterioridad a la fecha de expedición del gravamen, pero no así sus adicionales a los que según el texto de la misma Ley 104 les resulta extensiva la contribución.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos:

Sostuvo que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor, se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje.

Siguiendo ese orden, el libelista indicó que si bien es cierto que cuando los contratistas suscribieron los contratos adicionales en valor conocían la existencia de la ley que estableció la contribución o impuesto de guerra, también lo es que no podían tenerlo en cuenta al fijar los precios unitarios para los contratos adicionales, en atención a que éstos no se les podían incluir factores diferentes a aquellos que el contratista tuvo en cuenta en el momento de presentar su propuesta, porque así lo ordenan las normas y el contrato principal, de manera que dichas adiciones en realidad constituían una adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato de obra.

En ese orden de ideas afirmó que la imprevisión no radicó en que al momento de suscribir los contratos adicionales no existiera el impuesto, sino en el hecho de haber tenido que pagarlos sobre el valor de dichas adiciones cuyo cálculo se realizó con base en los valores incorporados al momento de celebrar el contrato inicial, época en la cual no existía dicha carga tributaria. Añadió que no se presentaron mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, en tanto esas mayores cantidades surgieron de una deficiente estimación de las cantidades requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.

Por otro lado anotó que a diferencia de lo ocurrido en la demanda promovida por Pavimentos Colombia Ltda., en este caso particular se formuló una pretensión subsidiaria encaminada a obtener la revisión de precios del contrato de manera que el análisis del este asunto no podría seguir la misma suerte de aquel al que se ha hecho referencia.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 27 de febrero de 2004 la Sección Tercera de esta Corporación concedió al apelante el término de tres días para sustentar e recurso de alzada.

9.2. Cumplido lo anterior, en providencia del 18 de septiembre de 2004, se admitió el recurso de apelación.

9.3. Por auto del 29 de octubre de 2004, se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La parte demandante, mediante escrito allegado oportunamente, solicitó tener como alegaciones los mismos argumentos expuestos en la sustentación del recurso.

Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión dentro del término legal y, en esa oportunidad, reiteró las razones de oposición manifestadas en etapas procesales precedentes.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 0621 de 1984, celebrado de una parte por las sociedades Cromas S.A. e Incoequipos y de otra por el Instituto Nacional de Vías, cuya naturaleza jurídica, en el último caso, corresponde a la de un establecimiento público, del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 de 1992 y, en esa medida, tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 19931.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias 1 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(…).”

generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1. Copia auténtica del Contrato No. 0621 celebrado el 28 de diciembre de 1984 entre el Fondo Vial Nacional y la firma Arinco Ltda., cuyo objeto lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Ocaña- El Tarra, de la carretera Ocaña – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento (fls. 59-82 c1):

En cuanto a la suscripción de contratos adicionales, las partes acordaron:

“CLAUSULA CUARTA (…) PARAGRAFO. MODIFICACION DEL VALOR O DEL PLAZO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV del Decreto 222 de 1983, cuando por circunstancias especiales, distintas del mero interés público haya necesidad de modificar el plazo o el valor del presente contrato y no se trate de la revisión de precios prevista en el artículo 86 del mismo Decreto, se podrá suscribir un contrato adicional. El valor del contrato adicional de valor no podrá exceder la cifra resultante de sumar a la mitad de la cuantía originalmente pactada el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional. Los precios unitarios del contrato adicional deberán ser los mismos del contrato original …”.

2.2. Copia auténtica del anexo al contrato No. 621 en el cual se describen los

ítems de obra, las unidades, cantidades, precios unitarios y valor total (fl. 50-52 c1).

2.3. Copia auténtica del otrosí No. 1 al contrato No. 621, suscrito el 17 de mayo de 1985, mediante el cual se modificaron algunas cláusulas del contrato relativas a las multas y a la cláusula penal pecuniaria (fl. 53-55 c1).

2.4. Copia auténtica del contrato No. 0274 del 5 de agosto de 1987, Adicional No. 1 al contrato principal No. 621/84, por el cual se prorrogó el plazo inicial hasta el 10 de noviembre de 1987 (fl. 56-57 c1).

2.5. Copia auténtica del contrato No. 0487 del 10 de noviembre de 1987, Adicional No. 2 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo hasta el 30 de mayo de 1988 (fl. 58-59 c1).

2.6. Copia auténtica del contrato No. 0208 del 20 de mayo de 1988, Adicional No. 3 al contrato principal No. 0621 de 1984, a través del cual se amplió el plazo hasta el 30 de mayo de 1989 (fl. 60-61 c1).

2.7. Copia auténtica del contrato No. 0178 del 24 de mayo de 1989, Adicional No. 4 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo para la ejecución del contrato hasta el 30 de mayo de 1990 (fl. 62 c1).

2.8. Copia auténtica del contrato No. 0323 del 24 de mayo de 1990, Adicional No. 5 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo para la ejecución del contrato hasta el 30 de mayo de 1991 (fl. 62 c1).

2.9. Copia auténtica del contrato No. 004 del 17 de enero de 1991, Adicional No. 6 al contrato principal No. 0621 de 1984, cuyo propósito fue el de prorrogar el plazo para la ejecución del contrato hasta el 28 de enero de 1992 (fl. 65 c1).

2.10. Copia auténtica del contrato No. 353 del 27 de mayo de 1991, Adicional No. 7 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se adicionó el valor del contrato en la suma de $486’451.215.76 (fl. 66-68 c1).

2.11. Copia auténtica del contrato No. 0913 del 10 de diciembre de 1991, Adicional No. 8 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 1993 (fl. 69-70 c1).

2.12. Copia auténtica del contrato No. 1159 de 28 de diciembre de 1993 por el cual la sociedad Arinco S.A cedió a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A el contrato de obra No. 0621 de 1984 (fls. 71-73 c1).

2.13. Copia auténtica del contrato No. 0153 del 25 de marzo de 1993, Adicional No. 9 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 1994 (fl. 69-70 c1

2.14. Copia auténtica del contrato No. 0113 del 25 de marzo de 1994, Adicional No. 10 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 1995 (fl. 75-76 c1).

2.15. Copia auténtica del contrato No. 0291 del 30 de marzo de 1995, Adicional No. 11 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de octubre de 1995 (fl. 77-78 c1).

2.16. Copia auténtica del contrato No. 0552 del 15 de mayo de 1995, Adicional No. 12 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se aumentó el valor del contrato en la suma de $123’481.378.21 (fl. 79-80 c1).

2.17. Copia auténtica del otrosí No. 2 al contrato No. 621, suscrito el 8 de noviembre de 1995, mediante el cual se incluye una cláusula relativa al pago

anticipado al contratista (fl. 81-82 c1).

2.18. Copia auténtica del contrato No. 621-13 del 30 de octubre de 1995, Adicional No. 13 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo hasta el 28 de febrero de 1996 (fl. 83 c1).

2.19. Copia auténtica del contrato No. 0621-14 del 29 de diciembre de 1995, Adicional No. 14 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de abril de 1996 y se amplió su valor en $16’460.992.oo (fl. 8486 c1).

2.1.20. Copia auténtica de los comprobantes de pago de actas de obra parcial realizado por el Invías a las sociedades contratistas durante los años 1995 y 1996, los cuales reflejan la retención del 5% con fundamento en la Ley 104 de 1993, según la información que a continuación se consigna (fls. 122-138 c1):

Fecha del

No. del acta de

Fecha del acta de

Valor de la

comprobante de

obra o

obra

retención (Ley 104

pago

concepto

21 de julio de

118

Mayo/95

$10’713.151.28

119

Junio/95

$10’471.360.50

111-115

Octubre/94-

$2’674.363.64

de 1993)

1995 21 de julio de 1995 31 de julio de

febrero/95

1995 24 de agosto de

120

Julio/95

$12’912.900.99

121

Agosto/95

$10’299.984.75

122

Septiembre/95

$10’239.839,40

1995 13 de septiembre de 1995 27 de octubre de

1995 123

Octubre/95

$7’953.433.91

11 de diciembre

Otrosí No.2

Fecha del otrosí: 8

$30’000.000.

de 1995

(pago

de noviembre de

anticipado)

1995

124

Noviembre/95

$5’810.430.03

125

Diciembre/95

$9’348.661.32

116-122

Marzo/95-

$1’422.096.49

16 de noviembre de 1995

11 de diciembre de 1995 15 de enero de 1996 14 de febrero de

septiembre/95

1996 14 de febrero de

126

Enero/96

$3’340.721.32

1996

2.1.21. Original de la certificación expedida el 19 de junio de 1998 por la División de Tesorería del INVIAS, mediante la cual hace constar el valor de los descuentos efectuados a los contratos adicionales al contrato No. 621 de 1984, suscritos durante la vigencia de la Ley 104 de 1984, deducciones cuyo monto ascendieron a $115’186.948, en tanto que el valor de la cuentas presentadas respecto de las cuales procedió la reducción ascendió a $2’244.985.558,95. (fl. 268 c1).

2.1.22. Copia simple del oficio No. 300-304 del 29 de noviembre de 1995 por el cual el Subdirector Legal del IDU rindió concepto acerca de la procedencia del reconocimiento del impuesto de guerra (fls. 44-48 c1).

2.1.23. Copia simple del oficio del 18 de abril de 1994 por el cual la subsecretaria Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió concepto en relación con el cobro del impuesto de guerra (fls. 49-51 c1).

2.1.24. Copia simple del oficio de 2 de marzo de 1994 a través del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respondió una consulta relacionada con la aplicación del impuesto de guerra (fls. 52-54 c1).

2.1.25. Copia simple de la Resolución No. 012409 de 1986 por la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte estableció las cláusulas generales del contrato de obra pública a precios unitarios (fls. 56-70 c1).

2.1.26. Copia auténtica del programa de Inversiones adoptado en el mes de marzo de 1994 dentro del contrato No. 0621 (fl. 5-6 c3).

2.1.27. Copia auténtica del acta de modificación No. 2-A y 3-A con justificación técnica detallada (fl. 7-10 c3).

2.1.28. Copia auténtica del acta de modificación No. 4-A de noviembre de 1994 (fls. 14-15 c3).

2.1.29. Copia auténtica de las actas de modificación No. 5-A y 6-A (fls. 21-24 c3).

2.1.30. Copia auténtica del anexo de fecha abril de 1995, para solicitud de contrato adicional con justificación detallada (fls. 27-28 c3).

2.1.31. Copia auténtica del acta de modificación No. 1-B con justificación técnica detallada (fl. 32 c3).

2.1.32. Copia auténtica del acta de modificación No. 2-B de septiembre de 1995 con justificación técnica detallada (fl. 43-44 c3).

2.1.33. Copia auténtica del anexo de fecha diciembre de 1995, para solicitud de contrato adicional con justificación detallada (fls. 49-50 c3).

2.1.34. Copia auténtica del acta de recibo definitivo de obras del contrato No. 621, suscrita el 30 de octubre de 1996 por el interventor y el supervisor del contrato (fl. 79-82 c3)

2.1.35. Copia auténtica del acta de liquidación bilateral del contrato No. 0621 suscrita el 4 de octubre de 1996 (fl. 83-89 c3).

2.2. Prueba testimonial.

Declaración rendida, a través de despacho comisorio, por la testigo Rita Cecilia Fernández Ibáñez, quien para la época de los hechos se desempeñó como Jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS (fls. 218 a 226 c1).

3. De la institución del equilibrio financiero del contrato.

Consideró el demandante que durante la ejecución del contrato se alteró en su contra la ecuación contractual y, por contera, reclamó su restablecimiento. Sobre el tema del equilibrio económico-financiero del contrato se ha pronunciado esta Sección en los siguientes términos: “Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

“240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevinientes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas.”2

La doctrina extranjera ha concebido el equilibrio financiero del contrato como la “…. relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes.” 3

Por su parte, algunos tratadistas nacionales estiman que la equivalencia económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía

2

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de agosto 25 de 2011, Expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 3 MARIENHOFF, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III –A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pag. 469.

que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público."4

En sus inicios, la institución del equilibrio financiero del negocio jurídico se concibió como un privilegio en cabeza del contratista particular que buscaba salvaguardar sus intereses económicos del poder dominante que investía a la entidad estatal contratante, poder que se traducía en el ejercicio de las potestades excepcionales otorgadas a esta última por el ordenamiento jurídico.

No obstante ese entendimiento sufrió una variación al aceptar que el restablecimiento de las cargas económicas del contrato podía reconocerse en cabeza de cualquiera de los extremos que concurrieran a la relación jurídico negocial, tal cual lo consagró el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, al disponer que cuando procediera la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”. En la misma línea, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 contempló que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con la ruptura de la ecuación financiera del contrato, estaría facultada para adoptar las medidas necesarias en procura de su restablecimiento.

Ahora bien, la noción del equilibrio económico de los contratos estatales permite identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración5. A este segundo aspecto se dirigen las pretensiones del demandante, quien estima que a lo largo de la relación contractual se alteraron las bases que sirvieron para trabarla, habida consideración de que durante la ejecución del contrato de obra pública No. 0621 se expidió la Ley 104 de 1993, creadora del impuesto de guerra a cargo del contratista, lo cual constituyó la causa generadora de la alegada ruptura. 4 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401. 5 HOYOS DUQUE, Ricardo. “El Equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 DE 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Felipe De Vivero Arciniegas. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. Bogotá, D. C. Septiembre de 2007. Página 103.

En reciente pronunciamiento esta Subsección resolvió un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en cuanto allí también se invocaba el rompimiento de la ecuación económica del negocio jurídico por causa de la creación de la contribución especial o impuesto de guerra durante la ejecución contractual. En esa oportunidad, la Sala sostuvo: “La Sección Tercera ha señalado en algunas oportunidades que la imposición de nuevos tributos, que afectan por vía de reflejo la economía del contrato, pueden, eventualmente, fracturar la ecuación contractual por el acaecimiento del denominado “hecho del príncipe” y en otras oportunidades, en cambio, ha señalado que tal supuesto se ajusta a la llamada teoría de la imprevisión.

Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria; al respecto, ha dicho esta Sección6:

“Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes”.

“Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad pública- profirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo. 6

Sentencias del 27 de mayo de 2003 y del 18 de septiembre del mismo año, ya citadas.

“Lo anterior, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato constituye rompimiento del equilibrio económico del mismo, pues siempre, en todo negocio, existen unos riesgos inherentes a la actividad contractual, que deben ser asumidos por el contratista.”7

Se ocupará a continuación la Sala del examen de los argumentos del recurso de apelación en punto a los hechos por los cuales el actor considera alterado el equilibrio económico-financiero del contrato celebrado, a la luz de los documentos probatorios válidamente recaudados en el plenario.

4. Análisis del recurso. El argumento esencial de la alzada apunta a señalar que si bien al momento de suscribir varios de los contratos adicionales las sociedades contratistas conocían acerca de la existencia y vigencia del tributo, lo cierto es que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje, por cuanto el impuesto constituía un nuevo ítem que no podía incluirse dentro de la adición en valor, todo lo cual dio lugar a que en el presente evento se presentara la ruptura del equilibrio económico del contrato.

Al respecto, la Sala encuentra acreditado que el 28 de diciembre de 1984 el Fondo Nacional Vial y la sociedad Arinco S.A., suscribieron el contrato de obra No. 621 cuyo objeto, lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Ocaña- El Tarra de la carretera Ocaña – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento. El 28 de diciembre de 1993, el contrato fue cedido por la contratista a las sociedades Cromas S.A. e Incoequipos S.A.

7 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 12 de marzo de 2014, expediente: 14445, actor: Topco S.A, demandado: INVIAS, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En la cláusula cuarta del negocio jurídico, las partes estipularon que podrían suscribirse contratos adicionales cuando las circunstancias especiales justificaran la necesidad de modificar el precio y el valor del contrato, sin que por esta circunstancia fuera viable variar los precios unitarios del contrato principal.

En desarrollo de dicha previsión contractual, el contrato principal No. 0621 de 1984 fue adicionado en 14 oportunidades, la gran mayoría de ellas en plazo y otras tantas en valor. El primero de ellos se celebró el 5 de agosto de 1987 y el último, el 29 de diciembre de 1995. Encontrándose en ejecución el contrato No. 0621 de 1984, junto con sus adicionales, se implementó la contribución especial del 5%.

Según certificación expedida por la División de Tesorería del Invías, la entidad procedió a realizar el respectivo descuento del 5% por un valor total de $115’186.948 a los contratos adicionales al contrato No. 621, celebrados durante la vigencia de la Ley 104 de 1993, información que coincide con la consignada en los comprobantes de pago que reflejan los descuentos correspondientes y que obran a folios 122 a 138 del cuaderno numero uno.

Así pues, la Sala encuentra demostrado que el Invías procedió a retener el 5% correspondiente a la contribución especial respecto de los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que les sirvió como soporte jurídico. No obstante, siguiendo la misma línea trazada en el pronunciamiento proferido por esta Subsección al que se hizo referencia anteladamente “… a pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato.”8

Sobre el particular resulta pertinente recordar que no basta con demostrar que la creación del tributo tuvo lugar durante la ejeución contractual y su asunción por 8

Ibídem.

parte del contratista, pues es fundamental además acreditar que dicho gravamen impactó la economía del contrato al punto de ocasionar un verdadero desbalance al sinalagma negocial que comportara una pérdida o frustrara su sana expectativa de obtener la correspondiente ganancia.

Reposa en el plenario el acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada válidamente durante el debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la providencia que abrió el proceso a pruebas. En el contenido del acta en referencia se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a $9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista.

De otro lado, el monto acreditado en la presente actuación, correspondiente a los descuentos realizados por el Invías a los contratos adicionales al contrato No. 621, por concepto del impuesto de guerra, sumó $115’186.948, cantidad que equivale al 1.2% del valor total del contrato de obra No. 621, mas sus adicionales.

A lo expuesto, cabe agregar que no existe una probanza distinta en el plenario que permita desvirtuar la conclusión a la que acaba de arribarse, pues aun cuando dentro del libelo introductor se solicitó la práctica de un dictamen pericial con el propósito de establecer el monto de la totalidad de las sumas deducidas por concepto de la contribución especial y sus respectivos intereses, no puede perderse de vista que la parte actora desistió de su práctica en el trámite de la primera instancia, desistimiento que fue aceptado mediante auto del 26 de julio de 1999.

Ahora bien, a propósito de las dimensiones de los mayores costos que eventualmente debe asumir un contratista y de su vocación para trastornar la ecuación contractual, esta Subsección, en pronunciamiento de esta anualidad, al decidir un caso relativamente similar al que ahora se desata, precisó:

“Así pues, la cifra obtenida como mayor valor ($41’312.186,71) asumido por el contratista en las facturas Nos. 0215933 y 0215990 expedidas con posteridad a la supresión de la banda cambiaria, correspondió al 16,41% de $293’054.042 que a su vez equivalía al 20% del valor total del contrato; por manera que dicho mayor valor, a su turno, correspondió al 2,75% del valor total del contrato ($1.499’916.540), de lo cual se deriva de manera palmaria que la alteración económica del negocio jurídico distinguido con el No. 044 de 1999 sólo afectó una mínima porción del contrato que no superó el 3% de su precio total, circunstancia que a todas luces evidencia que tal alteración no alcanzó una dimensión significativa.”9

Atendiendo a esa misma orientación jurisprudencial, se impone concluir que una retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista, desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una ruptura al equilibrio financiero del mismo.

A ello ha de añadirse que además de corresponder las sumas retenidas a un mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro tipo de circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a tal punto que lo agotaran.

De manera que con independencia del análisis que merezca la circunstancia relativa a si en los contratos adicionales ha podido preverse y, por contera, negociarse la mayor onerosidad derivada de la aplicación del impuesto de guerra o si eso resultaba opuesto al sistema de precios unitarios pactado en el contrato inicial y, en tal virtud, no era posible tener en cuenta en las adiciones la contribución especial, lo cierto es que del estudio que sobre el caso se abordó en torno al escenario fáctico que rodeó el contrato No. 621 y sus adicionales, no es

9 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2014, expediente: 28402, actor: Oromax, demandado: Consejo Superior de la Judicatura, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

posible extraer elementos suficientes para estructurar el alegado quebrantamiento de la equivalencia prestacional del contrato.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas de las demanda, tras no hallar acreditada la ruptura del equilibrio económico del contrato No. 621 y sus adicionales.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil tres (2003) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANOBARRERA