Derecho Administrativo Fuentes del Derecho Administrativo • •

Fuentes primarias Fuentes secundarias

2012 [Escribir el nombre del autor]

Universidad San Gregorio de Portoviejo 26/10/2012

Fuentes del Derecho Administrativo Fuentes del Derecho Administrativo. Para la supervivencia del Estado ecuatoriano en el ámbito de su incipiente democracia, nuestro ordenamiento jurídico, está compuesto de un sistema caótico de normas o unidades inconexas, en cuya cúspide se encuentra la ley de leyes, denominada Constitución Política del Estado, que con sus falencias y fortalezas, viene a ser la expresión jurídica del poder del Estado, utilizada en forma desgraciada, como un instrumento de las clases dominantes para cristalizar su poder. Esta indefensión jurídica de los ecuatorianos, radica en la inorgánica aplicación de las leyes administrativas denominadas : Fuentes del Derecho y que los administrados y los administradores de un país , necesitan recordar, salir de la ignorancia a veces dirigida y con mala fe , y aplicar el Derecho, para la solución de los conflictos sociales que perturban la paz ciudadana, valiéndose de leyes, decretos, estatutos, reglamentos, acuerdos, resoluciones etc., denominadas en su conjunto, Fuentes del Derecho Administrativo. Concepto de fuentes del Derecho Son respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social, política y económica de un pueblo determinado, es decir, las Fuentes del Derecho son " Hechos sociales en los cuales se refleja un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses”. Clases de fuentes del Derecho Administrativo - La Constitución Política del Estado - Las leyes administrativas Fuentes primarias. La pirámide de Kelsen Fuentes positivas o secundarias: - La Costumbre - La Jurisprudencia - La Doctrina Científica Las fuentes positivas del Derecho Administrativo constituyen el ordenamiento jurídico vigente, establecido por los poderes del Estado, y de acuerdo a su jerarquía son:

La constitución política del estado.- Es la máxima ley que rige la administración del Estado ecuatoriano, traza directivas generales sobre la organización y funcionamiento del Estado, señala los principales órganos, funcionarios y agentes de la Administración, fija sus atribuciones y limita el campo de acción, determina los organismos de control de los recursos públicos y establece la administración seccional entre otras funciones. Las leyes administrativas.- Son aquellas normas jurídicas subordinadas a la Constitución Política, dictadas por el Legislativo ,tienen que ver con la creación, organización, funcionamiento, supresión y control de los servicios públicos, con el régimen de personal o recursos humanos, con el régimen administrativo, con la competencia, la responsabilidad, remuneraciones , bienes y control jurídico de la administración. como por ejemplo : La ley de servicio civil y carrera administrativa, la ley de de Administración Financiera y Control, la ley de Régimen Administrativo, la ley de Remuneraciones de los servidores públicos, la ley de licitaciones y Concurso de Ofertas, la ley de servicios personales por contrato, la ley de Modernización del Estado, etc. El código civil.- Nuestro Código Civil en su artículo 1, nos da el concepto de Ley, diciendo que "es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la ley de leyes, es decir, en la Constitución Política del Estado, manda, prohíbe o permite. De acuerdo con esta definición general y por analogía, las leyes administrativas son: imperativas, prohibitivas y permisivas. Leyes permisivas.- Son aquellas que el Estado impone al ciudadano ecuatoriano de una manera obligatoria. Así el Derecho Administrativo, manda por ejemplo, a prestar caución a favor del Fisco, a los funcionarios y empleados del sector público, encargados de la recepción, control, custodia e inversión de los fondos públicos, ley, que en un 90 por ciento es incumplida por los funcionarios públicos ecuatorianos, que lo utilizan para el enriquecimiento ilícito. Leyes prohibitivas.- Son aquellas que prohíben determinados actos, que atentan contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Así el Código de Ética o de la hipocresía, dictado por los Honorables y en particular, el Derecho Administrativo, prohíbe recibir coimas, el peculado o el soborno de

los funcionarios públicos, muy común en nuestro medio, como por ejemplo, el tráfico de influencias en el manejo de partidas extra prepuesta rías, que se viene propiciado desde el Gobierno Central, Seccional y desde la actuación de los mercaderes de la esperanza del pueblo, incrustados en el Congreso Nacional Leyes permisivas.- Son aquellas, que no ordenan ni prohíben hacer algo, sino que simplemente conceden facultades para que las personas ejecuten determinados actos, como por ejemplo, el derecho de la libre asociación para formar empresas, que en el Ecuador esta disfrazada con el nombre de Fundaciones, Partidos Políticos, Ongs, Corporaciones " sin fines de lucro" y otras que manejan fondos públicos y privados sin rendir cuentas a nadie. Características de las leyes.- Las características de las leyes administrativas son: 1) generales, 2) permanentes, 3) impersonales y 4) conocidas por todos los ecuatorianos. La ley es general.- Es decir, la ley es para todos los ciudadanos sin excepción de persona alguna, de status o de clase social, corbata, cuello blanco, raza, religión, milicia .Es decir, "la ley, no solo rige para los de poncho, sino para toda la idiosincrasia ecuatoriana" La ley es permanente.- Quiere decir, que la ley es estable en el tiempo, y que solo deja de tener vigencia, cuando se la derogue expresa o tácitamente. En el Ecuador, el caos jurídico ocurre cuando se viola la Norma Constitucional, con leyes de inferior categoría jurídica, a discrecionalidad del aplicador o sector de poder económico y político, y a vista y paciencia de los organismos del Ministerio Público y de control de recursos del Estado "que sínicamente declaran que investigarán hasta las últimas consecuencias." La ley es impersonal.- Es decir, que la ley no está dedicada a persona alguna, sino al colectivo social. La ley es conocida por todos.- La norma general es que " la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna", principio jurídico o ficción jurídica imposible de cumplirla en nuestra pobre cultura política del Ecuador.

Los decretos.- Son actos esencialmente administrativos, como por ejemplo, los Decretos que dicta un Presidente para ejercer funciones constitucionales o legales. Técnicamente, el dictar un Decreto está reservado para la Función Ejecutiva Administrativa, la ley para la función ejecutiva y la sentencia para la función jurisdiccional. Legal y doctrinariamente en nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de Decretos: Decretos leyes.- Constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto o dictadura, tienen el mismo valor que una ley en gobiernos democráticos entre comillas como el nuestro, y su vigencia opera desde el momento que son dictados y publicados en el Registro Oficial general o el "Registro Oficial reservado" para abusar de la ley de leyes y ocultar rabos de paja. " Decretos con fuerza de ley.- Son los actos administrativos dictados por el Ejecutivo relacionados con distintas disciplinas del Derecho. Estos Decretos se los hace a través de la delegación de funciones que otorga la Función Legislativa al Ejecutivo en Gobiernos de Derecho, y mantienen su vigencia hasta que otro Decreto ley de igual naturaleza y posterior, los derogue expresa, tacita total o parcialmente. (Parches) Actos

administrativos.- Provienen

del

Estatuto

del

Régimen

Jurídico

Administrativo de la Función Ejecutiva del No 1634 de 31 de marzo de 1.994 y se clasifican en: Actos administrativos normativos.- Son toda declaración unilateral, efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Ejemplo un despido laboral, Una indemnización mal pagada. Actos administrativos de simple administración.- Son actos jurídicos de las Administraciones públicas que no crean, modifican o extinguen derechos subjetivos Por ejemplo, el silencio administrativo, la ambigüedad o vació de una norma, la facultad discrecional mal ejecutada. Hechos administrativos. -Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos ya sea que

medie o no una decisión o actos administrativos propios. Ej. La confiscación de sueldos o salarios, la retención indebida de remuneraciones, las pensiones jubilares indignas del IESS. Los reglamentos.- Contienen un conjunto de disposiciones destinadas a regular y ejecutar el cumplimiento de la ley. En el Ecuador jurídicamente son los más peligrosos, "Hecha la ley hecha la trampa" Por ejemplo, los mandatos generalísimos que contiene la nueva ley de seguridad social o inseguridad social, (por falta de estudios tecnico actuariales, financieros y contables actualizados) es decir, la mayoría y las instituciones más importantes de la ley, son dejadas a propósito para regularlas con simples reglamentos, más fáciles de ser violados, por quienes lo dictaron y por los ejecutores de la ley, es decir por la famosa " Comisión Interventora del IESS o comisión de la corrupción” Clases de reglamentos: A) reglamentos de ejecución.- Son actos administrativos que contienen un conjunto de disposiciones encaminadas a proveer el cumplimiento de una ley formal, como por ejemplo, los reglamentos a las leyes de servicio civil y carrera administrativa, el de bienes del sector público, el de cauciones, el de responsabilidades etc. B) Reglamentos orgánicos funcionales.- Actos administrativos dictados por el ejecutivo y por delegación por las instituciones públicas, que determinan la estructura orgánica, las funciones de las diferentes unidades administrativas que fueren necesarias para el eficiente efectivo y económico funcionamiento de las instituciones. C) Los reglamentos autónomos.- Son los que la Administración puede dictar en ejercicio de poderes propios que la Constitución les atribuye con prescindencia de si existe o no una ley, muy usuales en instituciones dictados bajo la supuesta autonomía administrativa, financiera y reglamentaria propia. Por ejemplo los 89 reglamentos inorgánicos del IESS, dictados a discrecionalidad de

los

Ex-Consejos

inobservante

la

Superiores

técnica

de

la

y

actual

Comisión

hermenéutica

jurídica

Interventora y

Administrativo ,y violatorios de normas de mayor categoría jurídica

el

que

Derecho

Los estatutos.- Son instrumentos jurídicos con fuerza de ley, que basados en normas legales y reglamentarias rigen las actividades propias y específicas de entidades. Por ejemplo, los Estatutos de los Centros de Estudios Superiores "Universidades

no

legalizadas

",

de

Asociaciones,

Corporaciones

,

Fundaciones, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva etc. Las ordenanzas.- Son leyes seccionales con fuerza de ley, que rigen a los Municipios y Consejos Provinciales. Por ejemplo, las Ordenanzas de Agua potable, de la Construcción, de Establecimientos y Ornatos, o para el cobro abusivo de las contribuciones especiales entre otras. Los acuerdos.- Son actos administrativos del Presidente de la República y por Delegación dictados por los Ministros de Estado " o red de corrupción ", que tienen carácter general para diferenciarse de ciertas resoluciones con carácter específico. De este tipo de Acuerdos que en su mayoría no se cumplen, está lleno el Registro Oficial, y que constituyen parte de la basura jurídica que hay que eliminar. Las resoluciones.- Son procedimientos que adoptan los funcionarios en uso de sus potestades jerárquicas sobre problemas administrativos, técnicos y burocráticos de carácter interno, sin apartarse del marco reglamentario con fuerza de ley. Por ejemplo, las 134 resoluciones inorgánicas dictadas por la Comisión Interventora que facilitan la privatización inconsulta del sistema del seguro social, para favorecer a la gavilla de privatizadores a ultranza. Las instrucciones y circulares.- Son reglas técnicas que prescriben el cumplimiento de disposiciones ya establecidas, dirigidas a funcionarios o empleados de la administración para una correcta ejecución de normas de mayor categoría jurídica. De este tipo de basura está lleno el sistema burocrático ecuatoriano, tanto en el sector público como en el privado, que generalmente son dictados por los famosos mandos medios. Los manuales administrativos.- Son documentos ordenados y sistemáticos, que contienen instrucciones sobre la organización y funcionamiento, procedimientos a seguirse, dentro de las instituciones administrativas, para mejorar la eficacia y ejecución de trabajos asignados al personal de servicios, primordialmente. En otras palabras, los Manuales son instrucciones que tienden a aclarar normas

jurídicas de carácter general , con un lenguaje sencillo, a fin de que los funcionarios entiendan y apliquen un proceso administrativo, y pueden ser : manuales de contabilidad, de auditoría ,de operaciones, y procesos administrativos, etc.

Fuentes primarias: 1. La constitución 2. Los convenios y tratados internacionales 3. Las leyes orgánicas 4. Las leyes ordinarias 5. Las normas regionales y ordenanza distritales. 6.

Los decretos y reglamentos.

7. Las ordenanzas. 8. Los acuerdos y las resoluciones Las fuentes secundaras Son pronunciamientos razonados, no incorporados a la legislación ecuatoriana, que carecen de valor obligatorio, pero que influyen en el régimen jurídico de la administración. A) La costumbre.- Es una fuente del Derecho Administrativo, entendida como los precedentes que conducen al legislador, a reglamentar formalmente un servicio o una institución, Por ejemplo , la Costumbre actúa como suplemento jurídico, en los casos de silencio administrativo de la ley o cuando se produce un vació de ley. B) La jurisprudencia.- Son los modos como las leyes son interpretadas por los Tribunales. Por ejemplo, la jurisprudencia dictada por el Contencioso Administrativo, el Tribunal Fiscal, las resoluciones dictadas por la Contraloría General del Estado, por el SRI ,etc. C) La doctrina científica.- Se refiere a la opinión de los juristas y administradores versados sobre los problemas de la administración. Es decir, es un medio auxiliar para la comprensión y aplicación de las normas del Derecho. Su influencia es persuasiva, ya que el administrador a más de la ley se inspira en Tratados, Convenios internacionales, doctrinas y teorías de juristas y administradores probos, que existen en el Ecuador.