FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Patrocinio L. Correa Noriega1 1. LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL: En lección anterior vimos que las fuentes formales directas del Derecho Constitucional, son las siguientes: •

La legislación constitucional.

•

La costumbre constitucional.

•

La jurisprudencia constitucional. Conforme a lo ofrecido, veremos detenidamente cada una de ellas. 1.1. La Legislación Constitucional: La legislación constitucional es el conjunto sistematizado de textos legislativos emanados de los organismos estatales competentes, que tienen eficacia y validez en todo el territorio nacional y sobre todas las personas que lo habitan. Es la fuente formal directa por excelencia, y constituye la súper legalidad del Estado. Sin ella, no habría orden social, ni estabilidad estatal. Sin la legislación constitucional tampoco existiría la seguridad jurídica, la paz social, el desarrollo integran de los pueblos, el bienestar individual y colectivo ni justicia en sus diversas manifestaciones. La legislación constitucional, en su conjunto, forma lo que se ha dado en llamar bloque o plexo de constitucionalidad, La observan tanto los gobernantes como los gobernados, sometiendo cada uno de ellos sus actos a la correspondiente regulación cotidiana y permanente. Para su mejor comprensión se ha convenido en distinguir la legislación constitucional primaria de la legislación constitucional secundaria. La primera está integrada por la Constitución, las leyes constitucionales, los tratados internacionales y las leyes cualificadas. La segunda, entre tanto, se halla conformada por las leyes orgánicas y las leyes de desarrollo constitucional.

1 Profesor Titular de Derecho Constitucional de la ULADECH. 1

Su función consiste en crear, organizar, estabilizar y gobernar todos los actos de la comunidad política. La legislación constitucional es producto de la autodeterminación de los pueblos y una clara manifestación soberana de la independencia nacional. En el ámbito de la legislación constitucional se ubican los tratados internacionales, que a nuestro modo de ver, merecen un tratamiento específico. La doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si debe considerarse a los tratados internacionales como fuente del Derecho Constitucional. La Constitución norteamericana y la argentina, entre otras, le dan carácter de normas constitucionales a los tratados internacionales. Por el contrario, otras como la de Francia, Alemania, Colombia, Venezuela, etc., consideran a los tratados como parte de su ordenamiento constitucional, en algunos casos con sentido prelación sobre la normatividad interna, y en otros, guardando reserva sobre el particular, pues no quieren sacrificar la supremacía de sus constituciones. En el caso peruano, los tratados intencionales son fuente del Derecho Constitucional, especialmente si se trata de los Derechos Humanos, puesto que éstos han inspirado al legislador en la creación de nuevas normas constitucionales, al tiempo que son referente obligatorio para la interpretación de los derechos fundamentales de las personas; así lo dispone la cuarto disposición transitoria y final de la Constitución peruana de 1993. 1.2. La Costumbre Constitucional: La costumbre constitucional es el conjunto de prácticas político jurídicas, que a fuerza de ser constantemente repetidas por la población, adquieren uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de la sociedad nacional. Surgen de manera espontánea y, dada su repetición permanente, se convierten en acciones jurídicas aceptadas por todo el cuerpo social, adquiriendo, de esta manera, valor normativo. • a.

Elementos de la Costumbre Constitucional: La costumbre constitucional tiene dos elementos: Elemento material, que está dado por la conducta jurídico política repetida por gobernantes y gobernados al interior de la comunidad estatal, sin poderse determinar con precisión sus comienzos ni avizorar el tiempo en que deje de practicarse. Se le conoce también con el nombre de consuetudo inveterata. 2

b.

Elemento espiritual, que viene a ser la conciencia colectiva, que nos empuja a creer en la obligatoriedad del cumplimiento de la práctica político-jurídica, por parte de la población. Al igual que el anterior, la conciencia de obligatoriedad (vinculatoriedad) se forja en años, décadas o siglos. Se le denomina también opinio iuris necesitatis.

No debemos perder de vista que la costumbre, en sí misma, es un simple hecho o conjunto de hechos espontáneos, libres, voluntarios, carentes de sanción para quienes no la acatan. Se convierte en fuente jurídico constitucional, cuando la adhesión a ese hecho deja de ser un acto libre, y pasa a ser un comportamiento susceptible de ser exigido, controlado y valorado por la comunidad política. •

Valor de la Costumbre: La costumbre es el tronco común de donde han brotado todas las leyes, las mismas que han determinado la creación de las diversas disciplinas jurídicas que hoy conocemos. De allí que la valoración de la costumbre como fuente del Derecho, no sea igual en el Derecho Constitucional que en las otras ramas jurídicas. En estas últimas quizá la costumbre sea menos importante que en el primero. Debido a la complejidad de la estructura, competencias y funciones de la organización estatal, las normas derivadas del bloque de constitucionalidad no pueden preverlo todo; quedando muchos aspectos sin tratar o, en todo caso, tratados con ambigüedad, vaguedad, deficiencia, etc. Es aquí donde entra a tallar el importantísimo rol de la costumbre constitucional. En los países que cuentan con una Constitución escrita, la costumbre constitucional juega el papel de fuente supletoria en dos circunstancias específicas: a. Regulación de las materias expresamente delegadas por la suprema normatividad. b. Suplencia de las lagunas, vacíos o deficiencias de la legislación constitucional.

•

Clases de Costumbre Constitucional: La costumbre constitucional puede ser de tres clases: -- Secundun cosntitutionem. -- Praeter constitutionam. 3

-- Contra constitutionem. a. Costumbre Secundum Sonstitutionem. Se habla de costumbre secundum constitutionem, cuando ésta se halla de acuerdo con el texto constitucional, ya sea por que la apoya, complementa o precisa, contribuyendo, de esta manera, a su exitosa aplicación. Ejemplo, cuando el Art. 5 de la Constitución Política peruana de 1993, reconoce las uniones de hecho, está permitiendo la persistencia de la vieja costumbre ancestral del servinacuy, no tanto porque se pretenda promover el amancebamiento entre las parejas en edad de contraer matrimonio, sino porque por ese medio complementario, se logra proteger a los hijos extramatrimoniales, dándoles igualdad de derechos respecto del patrimonio de sus padres. Otro ejemplo es cuando la norma constitucional señala plazos, la costumbre ha determinado que éstos sean computados, considerando sólo y únicamente los días hábiles. b. Costumbre Praeter Constitutionem, es aquella costumbre que nos ayuda a suplir los vacíos, lagunas, ambigüedades o deficiencias de normatividad. Su uso frecuente lo hallamos en las labores de integración jurídico, operación intelectiva que permite a los magistrados, regular materias no previstas en el texto de la Constitución. Se la denomina también innovativa o introductiva, en razón de su influencia renovadora o recreativa de la norma constitucional. Por ejemplo, la costumbre norteamericana del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, ha contribuido a hacer de la Constitución de los EE. UU., una norma realmente suprema y de la máxima jerarquía. En nuestro país, es costumbre que el primer presidente del Consejo de Ministros, firme la resolución de su propio nombramiento y las de sus colegas, sin haber juramentado; esta costumbre llena un vacío constitucional, ya que de otra manera, sería imposible armar el gabinete ministerial entrante. c.

costumbre contra constitutionem, con esta costumbre aludimos a la que es opuesta a lo prescrito por la Constitución. Esto puede ocurrir por tres razones:



Derogación por desuso, cuando una norma concreta del texto constitucional ha dejado de usarse por el transcurso del tiempo.



Por tergiversación de su sentido, cuando en la mecánica operativa de su aplicación, los magistrados hayan dado otro sentido y finalidad. 4

Por móviles políticos, cuando en atención a razones de voluntad política, se haya decidido aplicar la norma constitucional, en sentido opuesto a su literalidad.



Por ejemplo, la Constitución norteamericana establece que el Presidente de la República, sea elegido por el conjunto de ciudadanos electores, o se por un grupo de representantes populares, que el pueblo haya elegido previamente para tal objeto. En otras palabras, se trata de una elección indirecta, en la que el pueblo elige a un conjunto de ciudadanos, p ara que éstos, a su vez, elijan al presidente. Pero como estos ciudadanos electores, sufrían fuertes presiones de sus partidos, para evitar la manipulación electoral, se instituyó la costumbre de elegir al Presidente en comicios universales y directos, a pesar que la Constitución continúa ordenando el mecanismo ya descrito. Entre nosotros, la Constitución establece que el Primer Ministro debe proponer los nombres del futuro gabinete que presidirá. Por costumbre contra constitutionem, es el Presidente quien escoge directamente a los ministros, llegando, a veces, a darse el nombramiento ministerial en distintas carteras, mucho antes de la designación del Premier. 1.3. La Jurisprudencia Constitucional: La jurisprudencia constitucional es el conjunto de fallos emanados de los jueces, salas o tribunales, dotados de competencia para defender la constitucionalidad del ordenamiento jurídico estatal. En tales fallos encontramos un riquísimo conglomerado de principios, criterios técnico jurídicos, así como doctrinas orientadoras de las funciones del Estado, ya sea en su quehacer administrativo, legislativo, jurisdiccional, forense, etc. A través de la jurisprudencia constitucional, los magistrados crean y recrean el Derecho. Es que la jurisprudencia en este campo, perfecciona, armoniza y flexibiliza el ordenamiento jurídico. Las funciones de la jurisprudencia son: a. Garantizar la supremacía de la Constitución, evitando su modificación por cauces irregulares, o su violación por parte de los legisladores. b.

Formación y aplicación de valores, principios y sanas prácticas, 5

con miras a enriquecer el orden y la cultura jurídica de la Nación. c. Interpretar y

declarar lo que es constitucional

y lo que es inconstitucional, en función de los elementos espacio temporales concretos, teniendo en cuenta que la Constitución es un espíritu, un thelos, un proyecto de vida de la comunidad políticamente organizada, y no una simple suma de términos, frases, títulos, artículos, etc. El rol de la jurisprudencia constitucional es verdaderamente importante en los países anglosajones, donde alcanza un carácter vinculante, obligando a seguir sus orientaciones a los magistrados que administran justicia. En el Derecho comprado nos permite observar las vigencias constitucionales de otros países, comprobar la coexistencia de principios y valores que nosotros también poseemos, y perfeccionar nuestra legislación y quehacer jurisdiccional. Mediante la jurisprudencia constitucional, es posible introducir en nuestro ordenamiento jurídico las nuevas corrientes renovadoras del Derecho. Éstas son tomadas por los legisladores, quienes pergeñan con esos elementos el diseño de nuevos dispositivos de supra legalidad. 2. LAS FUENTES FORMALES DERECHO CONSTITUCIONAL:

INDIRECTAS

DEL

Se consideran como fuentes formales indirectas del Derecho Constitucional, las siguientes: -- La doctrina constitucional. -- Los principios constitucionales. 2.1. La Doctrina Constitucional: La doctrina constitucional es el conjunto de teorías, concepciones, opiniones sistematizadas, apreciaciones analíticas y planteamientos valorativos, formulados por los constitucionalistas, desde puntos de vista filosóficos, científicos, técnico-jurídicos, axiológicos, etc., que llegan hasta nosotros a través de los libros, revistas, conclusiones de debates, documentos varios, cátedras magistrales, entre otros. La doctrina constitucional juega el rol de fuente indirecta, puesto que al ser recogida por los legisladores y magistrados, influye en la elaboración de las normas y la producción de la jurisprudencia especializada.

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Tiene tres funciones principales: a. Fundamenta y provee de los elementos técnicos necesarios para la construcción teórica de las instituciones jurídico-políticas. b. Contribuye a la correcta elaboración, interpretación, aplicación e integración de la normatividad constitucional. c. Renueva el ordenamiento jurídico constitucional, al influir en la creación de nuevas normas o en la reforma de las ya existentes. En resumen: La doctrina constitucional nos ofrece aportes en el terreno científico, práctico y crítico. a. En el campo científico, contribuye al enriquecimiento del Derecho Constitucional, mediante el incesante incremento de su acervo teórico y conceptual; ayudando a la mejor identificación, descripción, explicación, análisis, síntesis, crítica y comparación de los fenómenos constitucionales. b. En el aspecto práctico, sirve para mejorar las labores de interpretación, aplicación e integración de la normativa constitucional. c. En la parte crítica, ayuda a perfeccionar el ordenamiento jurídico constitucional, a través de la constante incorporación de aspectos nuevos al ordenamiento jurídico constitucional. Planteamientos como: Soberanía nacional, control del poder público por parte de los gobernados, representación popular, división de poderes, Estado social y democrático de derecho, etc., hoy son normas constitucionales de indiscutible valor, en el siglo XVIII, eran simples criterios doctrinarios de filósofos, economistas, juristas, sociólogos e historiadores, entre otros. 2.2. Los Principios Constitucionales: Al hablar de principios, nos referimos a los comienzos de algo, a las razones básicas que dan origen a la existencia de un fenómeno, a un aforismo, a una máxima, a una norma guía. En el campo jurídico, en general, y en el del derecho constitucional, en particular, se conoce con el nombre de principios a las razones primigenias que dan nacimiento, sustento, permanencia y validez a una institución o conjunto normativo concreto. Los hallamos como un conjunto de fórmulas, modelos, postulados o máximas, incorporados de modo expreso o tácito al ordenamiento constitucional, con el propósito de inspirar la labor de los legisladores y jueces, quienes están llamados a asegurar el cultivo de valores éticos en el quehacer legislativo y 7

jurisdiccional, en virtud de la elaboración y aplicación de las normas, así como del cumplimiento de las sentencias de los diferentes jueces o tribunales competentes. Los principios constitucionales son normas guías, básicas, rectoras, que sirven, no sólo para interpretar, aplicar e integrar el orden normativo, sino también para elaborar las normas integrantes del bloque de constitucionalidad y las infraconstitucionales. Son caracteres de los principios constitucionales: a. Su especial comprensividad espacial, temporal y personal; ya que son aplicados en todo el territorio de un Estado, en forma permanente y a todos los sujetos que integran la sociedad. b. Amplitud conceptual y axiológica, los principios no se limitan al campo formal de una disciplina, trascienden sus fronteras, se integran y complementan con los principios de otras disciplinas. c. Esencialidad constructora del sistema jurídico, los principios buscan construir sistemas normativos que regulen las relaciones del Estado con los ciudadanos y las complejas interrelaciones de los ciudadanos entre sí. Esto implica la construcción de un sistema jerarquizado de normas. Los primncipíos constitucionales que orientan al sistema constitucional peruano son:          

Dignidad de la persona humana. Derechos fundamentales. Orden democrático. Estado social y democrático de derecho. Control y transparencia del poder público. Economía social de mercado. Integración. Descentralización. Supremacía de la Constitución. Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no previstas por ella. Estos principios han orientado y seguirán orientando el accionar de nuestros legisladores y magistrados, en los quehaceres que les son propios.

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