GENEALOGÍA DEL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO EN COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO DEPARTAMENTO DE HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO Bogotá D.C., 2005

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GENEALOGÍA DEL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO EN COLOMBIA

RONALD ZULEYMAN RICO SANDOVAL

Presentado para optar al titulo de ABOGADO

DIRECTOR DR. JUAN FELIPE GARCÍA ARBOLEDA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO DEPARTAMENTO DE HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO Bogotá D.C., 2005

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• Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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INDICE

INTRODUCCIÓN

6

MOLÉCULA UNO EMERGENCIA CONSTITUCIONAL

14

1.1. La Genealogía

14

1.1.1. El problema del origen

14

1.1.2. La Procedencia

15

1.1.3. La Emergencia

17

1.2. Del tronco al rizoma constitucional

19

•

El rizo del tiempo o el tiempo rizomático

21

1.3. La emergencia constitucional

27

1.4. El cambio de mentalidad jurídica

50

•

Theatrum politum

60

La comedia constituyente

83

MOLÉCULA DOS EL DISCURSO Los discursos

85

2.1 Concepto de poder constituyente primario

85

2.2. El derecho de la revolución

92

2.3. El espinoso sujeto del poder constituyente primario

100

•

El problema con Harry o ¿quién mató a Harry?

110

2.4. El eterno retorno de la Ley

112

2.5. … el retorno del Rey

115

4

2.6. La forma del crimen absoluto o de cómo aprendí a dejar de preocuparme y amar la Re-forma.

119

MOLÉCULA TRES LA POTENCIA CONSTITUYENTE

129

3.1. El poder constituyente primario en 1991

129

3.2. En 1991 mira quien habla

136

BIBLIOGRAFÍA

141

Índice de cuadros, graficas y fotografías

Cartografía 1

41

Cartografía 2

58

Cuadro 1

26

Cuadro 2

30

Cuadro 3

88

Cuadro 4

91

Cuadro 5

99

Varios en orden de aparición: Fotografía delegatarios constituyente de 1886

55

Caricatura El Pueblo

63

Voto de la mujer en 1957

126

Voto indígena

138

El mimo constituyente

139

CARTA DEL DIRECTOR DEL TRABAJO

149 5

6

INTRODUCCIÓN EL ESTADO DEL ARTE

En 1990, en Colombia, se produjeron diferentes manifestaciones, en su mayoría estudiantiles, como rechazo a la violencia. La forma de transformar materialmente la realidad era cambiar el panorama jurídico identificado en la reforma a la Constitución.

Fruto de este proceso social fue la Asamblea Nacional Constituyente, de origen popular (elegida por voto directo), que dio nacimiento a la Constitución de 1991: aquí la constitución es la manifestación de la voluntad popular pues ella nace de la acción positiva del constituyente primario: “La Constitución tiene como etiología la expresión del Constituyente primario del 9 de diciembre de 1991, donde todos los colombianos tuvimos oportunidad de decir sí o no a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y además de elegir a los setenta Constituyentes comisionados. La nueva Carta pues, se basa en un amplio consenso pero su legitimidad se concentra en el cumplimiento de la comisión, esto es, la búsqueda de la convivencia nacional. La ejecución del mandato para fortalecer la democracia participativa no fue forma pura. Fue también contenido, el cual se plasmó en la nueva Constitución Política.” 1

Este proceso se dio pese a que el artículo 218 de la Constitución de 1886 (vigente para la época), modificado por el artículo 13 del plebiscito de 1957, prohibía

1

Auto 003 de marzo 3 de 1992. Corte Constitucional, Magistrado Alejandro Martínez Caballero.

7

cualquier modificación a la constitución que no se realizara por el cauce ordinario del Congreso, es decir por acto legislativo.

Esta tesis estaba respalda por una interpretación de la Corte Suprema de Justicia 2 , sobre la relación existente entre el constituyente primario y el constituyente derivado. En Sentencia de mayo 5 de 1978, al decidir sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo Núm. 2 de 1977, que convocaba una Asamblea Constitucional con precisas y limitadas facultades para reformar la Constitución de 1886, la Corte dijo: “El adverbio ‘solo’, empleado por el Constituyente primario en el año de 1957, cuando en el artículo 13 del plebiscito aclaró diáfanamente el que ahora corresponde al 218, excluye de las competencias reformadoras del Congreso a todo poder distinto del que por virtud de los imperios del artículo 2º de la Constitución Política corresponde a la Nación colombiana, fuente de la soberanía, de la que emana todo poder.”

Pero lo que resulta de verdad importante es que al excluir la posibilidad de reforma constitucional por vía diferente a la del Congreso, la Corte dijo que “El Congreso, como destinatario del poder de reforma constitucional, derivado del Constituyente primario, tiene plena capacidad para expedir actos legislativos reformatorios de la Constitución. Pero no puede reformarla para modificar el contenido y alcance de su propia competencia. Reformar la Constitución directamente no es lo mismo que instituir un órgano constituyente. Sólo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de reforma. Atribuir competencias es de la esencia del poder Constituyente primario. Nótese que cuando éste quiere facultar la delegación de competencias por los poderes constituidos les atribuye esa facultad expresamente. Es el caso de los numerales 11 y 12 del artículo 76 de la Carta. La competencia que se origina directamente en el Constituyente primario, con mayor fuerza que la competencia ordinaria, es improrrogable, tasada, medida, indelegable. (...)”

2

Sentencia de mayo 5 de 1978, Corte suprema de Justicia, Sala Plena, Magistrado Ponente, doctor José María Velasco Guerrero.

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El anterior razonamiento de la Corte introducía una paradoja, según la cual el Constituyente primario es quien establece las competencias del Congreso, y este no las puede modificar, pero como la competencia de reformar la Constitución establece que “solo” se pude hacer mediante el mecanismo consagrado en la artículo 218, ésta, la Constitución, tampoco puede ser reformada por el Constituyente primario. Pero como el poder de reforma del Congreso está limitado, entre otros, por su propia competencia, el Congreso no podía modificar el artículo 218, para establecer diversos medios de reforma, esto sólo lo puede hacer el titular de la competencia, es decir, el Constituyente primario, pero como la Constitución establece que esta se pude reformar “solo” por el Congreso, nos embarcamos en un circulo vicioso hasta 1991.

La interpretación de la Corte Suprema del año 1978 es diferente a la enunciada por ella misma en 1990 (al decidir sobre la constitucionalidad del decreto de Estado de Sitio que dio vía libre a la asamblea nacional constituyente), y a su vez a la interpretación que sobre el poder constituyente primario enuncia la actual Corte constitucional. No obstante lo anterior en las sentencias del año 78 y 90 referencian al plebiscito de 1957 como una manifestación del poder constituyente primario.

Mi problema de investigación aquí será cuestionarme por los usos que se han dado al concepto en Colombia, y por el momento en que dicho concepto jurídico entra en escena, esto es, por su emergencia.

Al referirme a la emergencia del concepto de poder constituyente primario en Colombia evidenciaré que esta figura fundacional del Estado no se presentó en el espectro político y jurídico nacional, o por lo menos, no fue utilizado sino hasta la década de 1950, y antes de este momento no existía una lógica determinada que hiciera recurrente el estudio de esta figura jurídica en la academia colombiana. De manera diferente, después de esta emergencia, el estudio del poder constituyente se vuelve constante en los libros de derecho constitucional, cuyo impulso en la academia hizo posible (junto a otros factores de orden político y social) la generación del movimiento

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estudiantil de los 90 y la gestación de la constitución de 1991. Dicha emergencia del concepto de poder constituyente primario en Colombia tiene sentido en la medida en que la revolución, manifestación popular no institucional, está ante las puertas de la Ley, y es necesaria contenerla.

A la anterior afirmación quiero hacer la siguiente salvedad: no niego que en la historia (colonial y) republicana se hayan presentado manifestaciones constituyentes, y que algunas de ellas fueran de carácter popular. Para demostrar lo anterior basta con citar tres ejemplos.

En primer lugar cabe recordar la revolución de los comuneros. Durante la campaña revolucionaria de Antonio Galán, este no sólo eliminó a los gobernantes regionales, sino que nombró capitanes en sus lugares. El profesor Juan Felipe García 3 nos presenta una semblanza de la campaña revolucionaria tomada de la sentencia de muerte de José Antonio Galán 4 , donde consta que éste estaba “(...) capitaneando un grupo de gentes con las que sublevó aquel pueblo (Facatativa), saqueó las administraciones de aguardiente, tabaco y naipes, nombró capitanes a los sediciosos rebeldes (...)”, liberó a los esclavos y ejerció actos de jurisdicción. Esta campaña revolucionaria comenzó en el Puente Real de Vélez, siguió por Facatativa, luego a villeta, guaduas, Mariquita, Ambalema, Coello, Upito, Espinal, Purificación, La Mesa, y luego “(...) en Chiquinquirá ‘se restituyó a Mogotes’(...)”. En esta breve semblanza de la campaña de Galán estimo sus actos como actos constituyentes pues su finalidad no sólo era la toma de poder sino implantar un gobierno nuevo, lo que en teoría jurídica moderna se entiende como la creación de un Estado.

3

GARCÍA ARBOLEDA, Juan Felipe. Voluntad de obediencia. La imaginación jurídica del cambio de régimen penal de la Nueva Granada en el siglo XIX: Trabajo de grado para optar al título de abogado. Director Oscar Guardiola-Rivera. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Historia y Filosofía del Derecho. 2002. 4 MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Sentencia de muerte de José A. Galán y sus demás compañeros de la insurrección comunera de 1781. Bogotá: 1972. Citado por Juan Felipe García, Ibíd. Págs. 13-14

10

Un segundo momento constituyente que quiero enunciar ocurrió ya en la era republicana, no me refiero al 20 de julio de 1810, día de la independencia,, pues allí se estableció una Junta de patricios criollos fieles al Rey, cuyo fin era hacerse al poder; me refiero al 21 de julio de 1810 cuando se estableció la primera junta popular en San Victorino, donde diputados del común, bajo la dirección de José María Carbonell, se constituyeron en pueblo independiente con necesidad de poder. Pese al fracaso de dicha junta es importante mencionarla como lo que es, manifestación del poder constituyente primario colombiano.

El 20 de julio de 1810, se declaró cabildo abierto y se estableció una Junta Suprema compuesta, entre otros, por José Miguel Pey, Juan Bautista Pey, José Acevedo y Gómez, Camilo Torres, Antonio Baraya, Francisco Morales, Antonio Morales, Frutos Joaquín Gutiérrez y Pedro Groot. “(...) El pueblo no eligió; sólo ratificaba a quienes ploclamaba (sic) Acevedo, que eran de los adinerados de Santa Fe y quienes venían disfrutando de los pocos privilegios que no acaparaban los españoles.” 5 En dicha sesión se reconoció a Fernando VII como rey, los derechos de la Corona Española, y la relación de dependencia con la metrópoli. Sin embargo, ante las presiones de la revuelta popular impulsada por José María Carbonell, éste terminó hablando ante la Junta promoviendo la libertad absoluta, proposición que no fue aceptada. Al finalizar la Junta en la madrugada del 21 se firmó el acta conocida como de “Independencia”.

El 21 de julio de 1810, Carbonell organizó una marcha popular que desconoció a la Junta Suprema e instaló “en un local del barrio San Victorino una junta popular que lo nombró como presidente, (...). Por primera vez el pueblo de Santa Fe elegía libre y soberanamente a sus conductores. Esta junta se movilizó por las calles de la ciudad e impuso su ley durante 25 días. Infortunadamente careció de la conciencia política y la organización que le pudieran haber asegurado el triunfo.” 6

5 6

LLANO ISAZA, Rodrigo. José María Carbonell. Editorial Planeta. Bogotá, 1996. Pág. 77 Ibíd. Pág. 79

11

Esta junta popular fue por todos los medios reprimida por la Junta Suprema, al punto de confinar a prisión a José María Carbonell en tres ocasiones. “El día 23 de julio la Junta Suprema, acompañada por Amar, rindió tributo a Fernando VII y produjo el primer decreto represivo contra el pueblo que orientaban Carbonell y los chisperos.” 7 . Se quería administrar “Al pueblo sensible, dócil, cristiano y fiel de esta ciudad y su comarca” 8 , para ello “se declara desde luego reo de estado y de la patria a cualquiera que con cualquier pretexto, y no haciéndolo con la debida moderación, decoro y respeto haga la menor oposición a las órdenes de la junta.” 9 “Era como si nada hubiese ocurrido tres días atrás. Ahora la represión la ejercían criollos contra criollos.” 10 .

Luego de disuelta la junta popular de san Victorino, y que José Maria Carbonell estuviera en tres ocasiones en la cárcel durante el periodo conocido como patria boba, se produjo su último encierro por ordenes del “Pacificador” Pablo Morillo, quien lo condenó a morir en la horca el 19 de junio de 1916. Fue “(…) el único patriota al que se aplica esta pena. En medio del ajusticiamiento, el ‘Pacificador’ ordena dispararle un tiro de mosquete, con tan mala fortuna que sus ropas se incendian y termina su vida quemado. Sus pocos bienes fueron confiscados y rematados en pública subasta.” 11

El tercer momento constituyente, invisible a nuestra historia (oficial), se desarrolla en el siglo XX, cuyo nombre ha sido relegado del estudio constitucional colombiano. Me refiero a la primera y segunda ley del Llano, donde varios grupos rebeldes –llamados bandidos, bandoleros o guerrilleros- que a la cabeza de Guadalupe Salcedo, expidieron un cuerpo normativo estructurado, donde establecen una organización estatal, una jurisdicción y derechos de los ciudadanos. Aunque más adelante me referiré a esta manifestación popular, que yo llamo constituyente, quisiera hacer un breve comentario.

7

Ibíd. Págs. 79-80 Decreto de la Junta Suprema, citado por Rodrigo Llano Isaza, Ibíd. Pág. 80 9 Ibíd. Pág. 81 10 Ibíd. 11 Ibíd. Pág. 181 8

12

Eduardo Umaña Luna describe la aparición de la primera (11 de septiembre de 1952) y la segunda (18 de junio de 1953) ley de Llano. Estas surgieron en un período de la historia del siglo XX conocido como La Violencia. En dicho periodo se constata no sólo la guerra entre partidos, sino una presión por parte de dirigentes políticos y gobernantes de turno. Como reacción a este fenómeno surgieron las guerrillas del Llano, las cuales buscaron ‘legalizar’ su condición de insurgentes y rebeldes por medio de la expedición de unos “códigos guerrilleros” que representaran simbólicamente su inclusión en una nueva sociedad regulada por el pueblo. 12

¿Qué define a un código o una Constitución o a un Estado? Es lo que numerosos tratadistas de Derecho Constitucional han intentado definir para, alrededor de ello, desarrollar cualesquiera teorías jurídicas. En el caso de la segunda ley del Llano esta se compone de siete títulos: de la población civil, del gobierno popular, de las autoridades superiores civiles y militares, de los delitos y de las penas, de la administración de justicia, de las fuerzas armadas, y disposiciones especiales. 13 Es decir un cuerpo normativo que intenta (re)crear un Estado.

Como puede ver el lector estoy narrando tan sólo unos hechos constituyentes, cuyo significado es doble. Por un lado no desconocer este tipo de manifestaciones constituyentes antes del periodo enunciado como el período en el cual emergió el concepto de constituyente primario en Colombia. De otro lado, tratar de escribir algunos aspectos de la otra historia no contada, para tratar de completar la matriz de la verdad, compuesta hasta ahora por la verdad de la ‘historia oficial’, carente, por ende, de la verdad de las demás historias.

“La historia no es algo que ya pasó y, sobre todo, que ya les pasó a hombres notables y celebres. Es mucho más. Es lo que le sucede al pueblo común 12

GUZMÁN CAMPOS, Monseñor Germán; FLAS BORDA, Orlando y UMAÑA LUNA, Eduardo. La violencia en Colombia. Estudio de un proceso social. Tomo II. Primera edición. Ediciones Tercer Mundo. Bogotá, 1964. Págs. 60-61, 55-151 13 Ibíd. Pág. 83

13

y corriente todos los días, desde que se levanta lleno de ilusiones hasta que cae rendido en la noche sin esperanzas. No se necesitan documentos acartonados y descoloridos por el tiempo para convertir un hecho en histórico, la historia no se refugia en las notarías ni en los juzgados, ni siquiera en los periódicos. La historia es una voz llena de timbres y de acentos de gente anónima.” 14

Como se afirmó arriba, el presente trabajo pretende estudiar un presupuesto de la teoría jurídica moderna: ese punto de partida fundamental que establece que la Constitución de una nación es la expresión de la voluntad del pueblo. Tal y como es presentado en los cursos de derecho constitucional, el concepto de constituyente primario, pareciera referir dicha idea. Es preciso, entonces, acoger un método de análisis histórico que haga posible el estudio de este presupuesto sin que éste sea reducido a su simple descripción.

El proceso investigativo se dividirá en partes o moléculas, como las enuncio: en la primera de ellas, llamada Emergencia Constitucional, la indagación estará motivada por la pregunta por las condiciones de irrupción/emergencia del concepto de poder constituyente primario en la teoría jurídico-política colombiana, para ello el método que utilizaré será la genealogía, el cual explicaré en la primera parte de este estudio. En la segunda parte, que denomino El Discurso, la pregunta guía es por el uso de dicho concepto en el contexto de su emergencia. Para ello analizaré el significante revolución en diferentes discursos por su conexidad con la figura del poder constituyente primario. En la última molécula, llamada La Potencia Constituyente, me referiré al fenómeno constituyente de 1991.

14

MOLANO, Alfredo. Del Llano llano. Relatos y testimonios. El Áncora editores. 1ª edición: 1995. 2ª reimpresión, Bogotá, 1999. Epilogo. Pág. 119

14

MOLÉCULA UNO EMERGENCIA CONSTITUCIONAL

1.1 La Genealogía

1.1.1 El problema del origen

¿En el principio Dios creó el cielo y la tierra, como dice el génesis? ¿Había algo en el principio –Dios- o todo era tinieblas y luz, como dice el evangelio de Juan? ¿Era un dios esquizofrénico, temeroso de crear al mundo, y que solo lo hizo para salvarse a la manera de Frank Russell o Schelling 15 ? La verdad no lo sabemos, sólo creemos en algo: tenemos Fe.

15

La última pregunta esta elaborada con base en la cita número 3 del capítulo 7 El sinthome ideológico, parte III Fantasía, burocracia, democracia. ŽIŽEK, Slavoj. Mirando al sesgo, una introducción a Jacques Lacan a través de la cultura popular. Traducción de Jorge Piatigorsky. Titulo original: Looking Awry. Editorial Piados Argentina, 2000. Pág.231. La parte de la cita que me interesa es la siguiente: al analizar el contexto de la mirada-voz y la tensión creada por la voz errante, o el objeto nosubjetivizado “(...) La historia de ciencia ficción de Frank Russell titulada ‘The Sole Solution’ lleva esta lógica a su extremo: describe los sentimientos de alguien lleno de dudas, alguien que no puede tomar decisiones, que hace todo tipo de planes, pasa de un plano a otro, etcétera, hasta que finalmente se resuelve y dice: ‘¡Hágase la luz!’ Lo que a lo largo de la historia tomamos por gruñidos de algún idiota confundido resulta ser la vacilación de Dios inmediatamente antes de crear el mundo. Esto, incidentalmente confirma la teoría de Schelling según la cual la única respuesta coherente a la pregunta de por qué Dios creó el mundo es ‘Para salvarse de la locura’. En la terminología psiquiátrica contemporánea, la Creación habría sido una especia de ‘terapia por el arte’ divina.”

15

En Nietzsche, la genealogía, la historia, Foucault se opone a la escritura lineal de génesis de los saberes, es decir “Se opone a la búsqueda del ‘origen’.” 16 “La genealogía nietzscheana no es la búsqueda de un origen (Ursprung) metahistórico, fundamentante (sic), ideal y teleológico, que daría razón del despliegue de los acontecimientos y prevalecería semioculto, pero omnipresente, tras ellos; sino la denuncia, la constatación de esa falta de esencia tras las cosas, de su construcción azarosa y aleatoria. (...)” 17

Ese Ursprung, que Nietzsche utilizó en varias oportunidades (junto con términos como Entstehung, Herkunft, Abkunft o Geburt, y que equivocadamente pueden significar todos –o traducirse como- el ‘origen’), expresa el “origen milagroso”, o esa vieja referencia a la ciudad de Ur, el retorno al Urstaat, que es propio del campo de la fe y nos mantiene en una constante esperanza: la llegada a la ciudad prometida.

Sin embargo Foucault, hace girar varios textos de Nietzsche alrededor de su Genealogía, prefiriendo para esta labor los términos Herkunft y Entstehung. Ambos conceptos se pueden separar en las dos labores centrales del genealogista: establecer el tronco o procedencia, y establecer la emergencia o el punto de surgimiento.

1.1.2. La Procedencia

Die Herkunft no es la procedencia que se da al relacionar varios sujetos u objetos con una categoría o lugar común, es descubrir las singularidades, los acontecimientos perdidos, las positividades. La Herkunft, no busca establecer la ‘filiación natural’, no plantea una evolución teleológica de la realidad que explica toda nuestra vida, simplemente articula las continuidades con las historias menores. 16

FOUCAULT, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Versión castellana de José Vázquez Pérez. Editorial Pre-textos. 1ª edición en 1988. 4ª edición, España, 2000. Pág. 13 17 RODRÍGUEZ MAGDA, Rosa Mª. Foucault y la genealogía de los sexos. Anthropos, Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Iztapalapa División de Ciencias Sociales y Humanidades. Impreso en España, 1999. Pág. 49

16

“La procedencia permite también reconocer bajo el aspecto único de un carácter, o de un concepto, la proliferación de los acontecimientos a través de los cuales (gracias a los cuales, contra los cuales) se han formado. La genealogía no pretende remontar el tiempo para restablecer una gran continuidad más allá de la dispersión del olvido; su tarea no es mostrar que el pasado está aún ahí, bien vivo en el presente, animándolo todavía en secreto, después de haber impuesto a todos los obstáculos del camino una forma trazada desde el principio. Nada que semeje a la evolución de una especie, al destino de un pueblo. Seguir el hilo complejo de la procedencia es, al contrario, conservar lo que ha sucedido en su propia dispersión: localizar accidentes, las mínimas desviaciones –o al contrario, los giros completos-, los errores, las faltas de apreciación, los malos cálculos que han dado nacimiento a lo que existe y es válido para nosotros; es descubrir que en la raíz de lo que conocemos y de lo que somos no hay ni el ser ni la verdad, sino la exterioridad del accidente. (...)” 18 “(...) La búsqueda de la procedencia no fundamenta, al contrario: agita lo que se percibía inmóvil, fragmenta lo que se pensaba unido; muestra la heterogeneidad de lo que imaginábamos conforme a sí mismo. (...)” 19

Pero no sólo hay que mostrar la procedencia sino la articulación de la historia y el cuerpo, pues en el cuerpo, es donde la historia se ancla, y re-crea (re-forma) a los sujetos. Si bien Michel Foucault hace un trabajo sobre el cuerpo humano, sobre la carne, la conceptualización del cuerpo que aquí hago es en referencia a un cuerpo social. Al respecto, son diversas las (re)presentaciones que del cuerpo social se ha hecho en Colombia, al cual lo señala la tradición constitucional moderna como el sujeto del poder constituyente primario. Dichas descripciones del cuerpo social van desde la representación como cuerpo cristiano, cuerpo constituyente (asamblea), la nación,

18

FOUCAULT, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Pág. 28 Foucault hace referencia a La genealogía de la moral, III, 17. Abkinft del sentimiento depresivo. 19 Ibíd. Pág. 29

17

muchedumbre, pueblo, e inclusive hasta descripciones médicas como cuerpo con “cáncer social”, con una “enfermedad contagiosa”, etc. 20

La procedencia que difiere de la Herkunft es la procedencia naturalista del tronco común, ella hace referencia a la línea de filiación que señala una cadena de estirpes, y que establece la pureza de los elegidos, donde heredamos nuestro nombre (apellido) y nos justifica como miembros del clan. Esta procedencia que nos liga a una familia (podemos decir desde ya que nos referimos a una ligazón conceptual a una familia o escuela jurídica), representa una continuidad ininterrumpida en el tiempo mediante narraciones moralizantes que hemos heredado de nuestros padres fundadores, o de nuestros antepasados, y que nos determinan (como cuerpo social) para generar nuestra identidad cultural.

1.1.3. La Emergencia

La emergencia dentro del método genealógico es el punto de surgimiento, o “entrada en escena de fuerzas en lucha, constante pugna por la dominación a partir de la cual se producirán y consolidarán las verdades y los valores.” 21 En la escena se configuran el juego en que se presentan las luchas. Es la Entstehung, que mencionan Foucault y Nietzsche.

“Entstehung designa más bien la emergencia, el punto de surgimiento. Es el principio y la ley singular de una aparición. Igual que uno tiende demasiado a menudo a buscar la procedencia en una continuidad sin interrupción, también sería equivocado explicar la emergencia por el último término. Como si el objeto 20

Aunque el trabajo de Foucault sea bien especifico en cuanto se refiere al cuerpo humano, existen diferentes parangones que se pueden realizar frente a algunos conceptos tales como el monstruo (Los anormales), como se verá, de varios discursos jurídico-políticos (p.e. Juan García del Rio y Antonio del Real, discursos que serán analizados), al pueblo constituyente se le ve como un ser “omnipotente” al cual hay que temer, y por ello dominar. 21 RODRÍGUEZ MAGDA, Rosa Mª. Foucault y la genealogía de los sexos. Pág. 51

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hubiese surgido, desde el principio de los tiempos, para la contemplación; como si el castigo siempre hubiese estado destinado a dar ejemplo. Estos fines, aparentemente últimos, no son más que el episodio actual de una serie de sometimientos: el ojo fue primero sometido a la caza y a la guerra; el castigo fue sucesivamente sometido a la necesidad de vengarse, de excluir al agresor, de liberarse de la víctima, de atemorizar a los otros. Situando el presente en el origen, la metafísica hace creer en el obscuro trabajo de un destino que trataría de abrirse camino desde el primer momento. La genealogía restablece los diversos sistemas de sometimiento: no la potencia anticipadora de un sentido, sino el juego azaroso de las dominaciones.” 22

Mientras que la procedencia muestra las positividades que se han representado como negatividades, la emergencia designa la escena, el lugar de enfrentamiento de las fuerzas que se articulan en la producción de discursos y verdades.

Pero este teatro de lucha no es un lugar definido como un juego de ajedrez donde hay equipos en igualdad de condiciones. Como el teatro no es un tablero de ajedrez donde un rey y su reino luchan contra otro, “(...) Nadie es, pues, responsable de una emergencia, ni nadie puede vanagloriarse de ella; siempre se produce en un intersticio.” 23

En este sentido se puede leer la diferencia entre la historia tradicional (“wirkliche Historia”) y la genealogía, aquella mantiene la mirada del asceta que mira a las lejanías, a las alturas, a tiempos inmemoriales, más nobles o mejores, llevando su discurso a las abstracciones más generales,

mientras que la genealogía exalta el

acontecimiento, lo libera, sin perjuicio de que las singularidades se relacionen estrechamente con las lejanías inmemoriales. Las fuerzas que luchan en este teatro no

22

FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Traducción por Enrique Lynch. Gedisa editorial. Barcelona, España, 1992. Págs. 33-34 23 Ibíd. Pág. 38

19

obedecen una regla, ni a un destino, sino al azar, al caos, el carnaval. El azar no como sorteo, sino como no-destino.

1.2 Del tronco al rizoma constitucional

Los manuales de historia constitucional y de derecho constitucional Colombiano suelen presentar una narración más o menos coherente del desarrollo evolutivo de nuestras sociedad, dando prevalencia principalmente (sino exclusivamente) a los textos constitucionales, cada uno presentado como un hito alrededor del cual se encuentran diferentes procesos políticos que les dieron origen 24 .

Diversos autores presentan nuestra historia constitucional como la metáfora del desarrollo humano 25 (expresado en la sentencia: el hombre nace, crece, se reproduce y….), según la cual el nacimiento de Colombia a la vida republicana se dio en medio de vacilaciones entre centralistas y federalistas, lo cual denota el grado de inmadurez en el que vivíamos 26 . Si este argumento se acepta, es lógico pensar que el desarrollo

24

Así por ejemplo Vladimiro Naranjo Mesa dictaba su clase de historia constitucional colombiana, comentando cada reforma constitucional desde el nacimiento de la república, explicando las diferencias normativas entre cada una, y estableciendo la línea de sucesores presidenciales que lideraron o vivieron las mencionadas reformas. 25 Se puede mencionar como arquetipo de esta forma de narración a la obra de Manuel Antonio Pombo y José Joaquín Guerra, Constituciones de Colombia. El mismo modelo se repite constantemente durante el siglo XX, a modo de ejemplo a Tulio Enrique Tascon (Historia del derecho constitucional colombiano. Editorial Minerva. Bogotá, 1953) y a Jacobo Pérez Escobar (Derecho Constitucional Colombiano. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1987). De las obras de Tascon y Pérez se puede escoger cualquiera de las ediciones publicadas y se encontrará la misma estructura del desarrollo lineal. 26 José Maria Rivas Groot, al explicar la transición a la constitución de 1886, expone por boca de otros interpretes el cambio de la anarquía federativa al orden del centralismo: dice “un distinguido hombre público de la época”: salvo el intervalo de 1864 a 1866 “puede decirse que [Colombia] vivió en medio de las agitaciones revolucionarias desde 1859 hasta 1867”, citando a Justo Arosemena, afirma que la constitución de 1863 “se propuso autorizar la sedición perpetua”, y con Miguel Samper “El derecho de insurrección en la Constitución de 63 vino á quedar establecido y hasta reglamentado en la Ley denominada de orden público”. Pero todo esto cambio con la expedición de la constitución de 1886, pues “ha concluído la éra de los cambios de Constitución; se ha cerrado el debate de los principios fundamentales; merced á la unidad de principios viene la unión para obtener los mismos fines; los ciudadanos bajo una misma Constitución y una sola bandera, se dan el abrazo fraternal, y tornan á ser como aquellos hijos de la Gran Colombia, que tenían .”RIVAS

20

evolutivo sí se presenta, y entonces, Colombia crece: llega a la madurez cuando por fin se afianza el centralismo como forma de Estado, bajo el entendido de la descentralización administrativa (principio básico de la Constitución de 1886).

Este desarrollo constitucional se presenta bajo la forma de un tronco (las plantas también nacen, crecen, se reproducen y… Es la concepción evolucionista y naturalistica propia del siglo XIX 27 ), es decir, que representa la evolución por filiación. Toda la narración da cuenta de nuestros orígenes (desde que germina la semilla independentista), lo cual genera una filiación inmediata con nuestros antepasados, y nos legitima para actuar en la actualidad (nos da el derecho al suelo y al apellido, perteneciendo al clan tenemos derechos). Del nacimiento de la República, en que éramos un país germinal, llegamos hasta nuestra actual madurez. 28 .

Sin embargo la historia así, olvida los flujos no asignados al tronco común (los sin nombre, es decir los que no son familia, y por tal no pueden heredar). Dichos flujos pueden representarse de diferentes maneras: manifestaciones populares, panfletos, la

Groot, J.M., Asuntos Constitucionales, Económicos y Fiscales. Bogotá, Imprenta Moderna, 1909., Primera parte, Págs. 133 a 153. 27 Me atrevería a presentar a Sir Arthur Conan Doyle como un ejemplo de esta forma argumental propia de finales del siglo XIX, y comienzos del XX. Recordemos que no sólo él era médico, al igual que uno de sus personajes el Dr. Watson, sino que Sherlock Holmes era un químico y aficionado a las ciencias naturales. Sobre las características personales de Sherlock Holmes véase Estudio en Escarlata. 28 Dicha estructura argumentativa se repite en la historia colombiana. Por lo anterior no es extraño encontrar manifestaciones de personajes públicos nacionales actuales referenciando dicha metáfora. En un artículo el senador Antonio Navarro Wolf refiere a la madurez política como una condición psicológica en aumento: “Otro concepto de gran fuerza de la Constitución parece languidecer. La ‘democracia participativa’, como complemento indispensable de la representativa, parecía ser la innovación más destacada de la Asamblea Constituyente. Sin embargo su aplicación ha sido marginal y el estreno del referendo constitucional fue en verdad poco auspicioso. Sin embargo, convencido de que vendrán mejores tiempos para esa participación directa de los ciudadanos, pues la madurez política de los colombianos va en aumento.” En Se firma la carta vigente Julio 4 de 1991 Una constitución para perdurar Tomado de: http://www.colombialink.com/01_INDEX/index_historia/07_otros_hechos_historicos/0360_constitucion _1991.html El actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, con ocasión del referendo de 2003 manifestó que “Con el referendo se va a demostrar la madurez del pueblo colombiano y su capacidad de resolver los grandes problemas. Ahí, el pueblo colombiano va a demostrar su grandeza y la capacidad de unirse para resolver los grandes problemas del país” En Ahora, a concentrar esfuerzos por el referendo Tomado de: http://www.presidencia.gov.co/cne/diciembre/22/06122002.htm.

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construcción de ciudades 29 , y las manifestaciones culturales, que van desde la chicha hasta el teatro 30 .

Esta forma de historicidad no es lineal, sino arborescente, es rizomática. El rizoma, la raicilla cuya formación impide las jerarquizaciones arboriferas, es una metáfora introducida por Gilles Deleuze, que me sirve para presentar, en el espectro jurídico, la contextualización de la primera mitad del siglo XX. La historia, la línea del tiempo puede ser (re)presentada no de una forma lineal, sino de una forma curva, o mejor un sin fin de líneas curvas, evidenciando los altibajos, las luchas, los conflictos.

•

El rizo del tiempo o el tiempo rizomático 31

Aquí debo hacer un breve paréntesis. Como ya he comentado, el tiempo no se puede representar por una línea, ya que no es recto ni progresivo. La teoría de la relatividad de Einstein enuncia la curva del tiempo, la cuarta dimensión que no se puede representar en el plano cartesiano. Al ser curvo el tiempo, se puede malear, y si se puede malear, es viable (al menos teóricamente) el viaje en el tiempo.

29

En las construcciones de ciudades como Bogotá se presenta una distribución clasista, por lo menos ello se puede apreciar en la construcción de barrios obreros, versus los barrios de las élites. Al respecto véase Arquitectura en Colombia (1930-1952), Dicken Castro y Germán Téllez, en Historia del arte colombiano, Vol. XI. Editorial Salvat. Bogotá, 1983. 30 Sobre un mapeo de los flujos no asignados véanse los siguientes textos: Alfonso Múnera, Fronteras Imaginarias, la construcción de las razas y de la geografía en el siglo XIX colombiano. Editorial Planeta, 2005; Juan Felipe García Arboleda, Voluntad de obediencia. La imaginación jurídica del cambio de régimen penal de la Nueva Granada en el siglo XIX: Trabajo de grado. PUJ, 2002; Diego Edurado López Medina, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. UniAndes, UNacional, Legis, 2004 31 El rizo en el tiempo puede ser ilustrado con la escena final de Volver al Futuro II: De la primera película sabemos que un rayo concede la energía suficiente a la máquina del tiempo para poder viajar en el tiempo. Pues bien en la escena final de la parte 2, estando volando la máquina del tiempo (era un carro volador), le cae un rayo en noche de tormenta, e inmediatamente lleva al ‘doc’ Brown a 1886. Cuando el vehículo viaja normalmente deja una línea de fuego como estela, pero en este caso como estaba quieto (flotando), las líneas de fuego que se desprenden forman un nueve al revés, es decir van hacia dentro, formando un bucle, un rizo.

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En este caso en particular, el derecho no sólo sirve para “hacer cosas con palabras”, sino también sirve como una máquina del tiempo, es decir, si el derecho tiene la capacidad de cambiar la realidad simbólica (puede generar esperanzas en los desposeídos, puede legitimar un gobierno de facto), bien lo puede hacer con efecto retroactivo.

En 1957 el pacto llamado Frente Nacional dio sus frutos: se convoco al pueblo para que votase una reforma constitucional que los limitaba como ente constituyente 32 , pero aún así la gente estaba feliz, se sentía en un ambiente de cambio 33 .

Paradójicamente, el cambio al cual me refiero era un retorno al pasado, por cuanto el primer cambio establecía que la constitución sería la de 1886 con sus reformas hasta 1947. La directiva podría leerse aquí como: hay que anudar la historia, hacer un pliegue donde se olvide el gobierno militar de facto; y que sólo se traiga a colación la dictadura como el referente al que no se puede retornar 34 .

Rojas no puede quedar inscrito en nuestra historia simbólica, en nuestra historia oficial, más que como un dictador, un usurpador. El editorialista del semanario Sábado, 32

El art. 13 del plebiscito, que complementó el art. 218 de la constitución de 1886 estableció una prohibición al pueblo como constituyente primario. Aunque en 1957, todavía no era expresa esa referencia al pueblo constituyente, si es cierto que la constitución de 1886 no establecía el voto popular como forma de reformarse, sin embargo en 1957 se acudió a este mecanismo y se advirtió que de allí en adelante no se podría utilizar ese mecanismo como forma de reformar la constitución, sino que debería seguir los causes normales del Congreso. 33 Aquí debo comentar una experiencia familiar contada por mi padre, aunque la misma no forme parte de libros de historia colombiana. Mi padre nació en 1950, pero a temprana edad conoció lo que es el desplazamiento por la violencia, él y su familia (vale decir mis abuelos y mis tíos) viajaron a Venezuela y estuvieron allí hasta que decidieron venir a Colombia en 1957 para votar el plebiscito (los mayores de edad). Según palabras de mi padre mi abuelo sentía que era el momento de volver, puesto que la violencia terminaría y comenzaría un nuevo gobierno. 34 Alberto Lleras Camargo, al hacer un balance de su administración con ocasión del año nuevo de 1959, dijo: “… Tal vez sea preciso que cada ves que se desborde la impaciencia, que los agitadores inciten a la revuelta, que se busque injustificado conflicto a la autoridad, que se desconozcan las sentencias de los jueces, que haya insubordinación contra la voluntad del Congreso, que se pretenda contravenir el procedimiento democrático, alguien esté gritando: ‘¡Recuerden la dictadura!’”. Alberto Lleras Camargo, “Los primeros tiempos del gobierno de Frente Nacional”, en Sus mejores páginas. Biblioteca Básica de Cultura colombiana, 2º Festival del Libro Colombiano. Compañía Grancolombiana de ediciones S.A. Discurso pronunciado en vísperas del año nuevo de 1959. Pág. 268.

23

de octubre 8 de 1955, presenta el contraste del cambio de la política entre 1953 y 1955: en 1953 el “General Rojas Pinilla es proclamado Segundo Libertador. Calibán lo compara con Bolívar. Juan Lozano dice que es la más grande figura de la historia.”, Golpe de opinión lo llamó el ex presidente Echandía. En 1955 la facción liberal dirigida por “los jefes naturales” llama a “la formación de un ‘Frente Cívico’ para tumbar la ‘dictadura’.” 35

Lo extraño es que para que se diera la transición a la normalidad fue un gobierno de facto, la Junta Militar, quien se encargó de organizar el plebiscito de 1957. Además, dicha Junta tuvo que ser reconocida, legitimada por la Corte Suprema de Justicia de ese año, so pena de no tener un sustento jurídico y caerse. 36

Este retornar, lejos de ser una condición excepcional en nuestro derecho es un hecho frecuente. Así lo deja ver el proyecto político constitucional de Laureano Gómez que desde la década de 1940 busca orientar a Colombia a aun retorno al pasado, a un pasado colonial, y aun pasado ideal (normal) de la constitución de 1886 (la dura, la original).

35

El editorialista del semanario Sábado, 8 de octubre de 1955. Pág. 4 La metáfora caerse resulta ilustrativa. Tomo un ejemplo recurrente de Slavoj Žižek: en las caricaturas, el gato que ha estado persiguiendo al ratón sigue caminado suspendido en el espacio vacío, pero cuando se da cuenta de que no hay suelo sobre sus patas, en ese momento, se cae. Se ha desmoronado la realidad simbólica que lo sostenía, se ha caído su ‘piso jurídico’. La lógica cartoon indica que una vez se es conciente (saber) de que no hay sustento (no hay piso) hay que caerse, “Todo ocurre como si lo real hubiera olvidado por un momento las leyes que tiene que obedecer. Cuando el gato mira hacia abajo, lo real ‘recuerda’ sus leyes y actúa en consecuencia” (ŽIŽEK. Mirando al sesgo… ob. Cit. Pág. 77). Sin embargo lo ocurrido con el gobierno de los quíntuples fue lo contrario, esto es, que se era consciente desde un principio que no existía un piso jurídico, y aún así nadie cayó. El efecto anterior se puede ilustrar con un referente a la película de Roberto Beningni La vida es Bella (1999), en la cual el padre presenta para su hijo una realidad diferente a la existente, donde el niño vive una vida de juegos, camina en el aire sin caerse, esto se da porque el niño vive en un mundo imaginario. (ŽIŽEK. El frágil absoluto o ¿Por qué merece la pena luchar por el legado cristiano? Ed. Pre-Textos Trad. Antonio Gimeno. España, 2002. Véase el capitulo 7 “¿Por qué es monstruosa la verdad?”). El gobierno de los quíntuples ilustra el predominio del mundo imaginario en nuestro contexto jurídico. 36

24

Recordemos que durante su estadía en la presidencia de la República, Laureano Gómez convocó una Asamblea Constituyente, que debía “inspirarse en el deseo de devolver a nuestras instituciones su fisonomía cristiana” 37

Más aún, otro ejemplo de este retornar se encuentra en un análisis realizado por Gilberto Gómez Ocampo 38 , éste infiere del Himno Nacional, el deseo del regenerador Núñez de anudar la historia en el sentido de generar una conciencia de continuidad entre la campaña libertadora y la regeneración

Cesó la horrible noche La libertad sublime/ (…)/ “¡Independencia!” grita el mundo americano/

El autor del estudio se cuestiona ¿por qué un canto de la Regeneración privilegia a la Campaña Libertadora? Su respuesta es que Núñez concibe a la Regeneración “como la continuación de esa campaña libertadora o como su heredera (legítima además)” 39 .

De otro lado esta identificación o continuidad entre la campaña libertadora y la regeneración lo que plantea en la práctica es una negación de ese estadio intermedio, es una forma de crear conciencia en el pueblo sobre su significado, un significado de negatividad: entre Bolívar y Núñez “no ha pasado nada”.

37

BARON, Fernando S.J. “Constituyente y Educación” en Revista Universitas, Facultad de ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Mayo de 1953. Pág. 238. 38 GÓMEZ OCAMPO, Gilberto. Retórica e ideología en la literatura colombiana: 1886-1903. A dissertation submitted to the Graduate School of Arts and Sciences of Washington University in partial fulfillment of the requerements for the degree of doctor of Philosophy. Wy, Department of Romance Languages. Saint Louis, Missouri. May, 1986. Nota: El presente texto se ubicó en su versión española sin visos de traductor. 39 Ibíd. Pág. 8.

25

En este sentido lo que debió seguir a la independencia es la estructuración (reforma) del Estado Republicano y no la anarquía de la federalización. Es decir, la federalización nunca debió existir, fue un error, y como tal hay que borrar sus efectos de la historia (de ahí la necesidad de reforma, de cambio), hay que re-escribir la historia (y para ello son notables las labores de José María Samper y Soledad Acosta de Samper, quienes escribieron, respectivamente, un texto de historia constitucional para operadores jurídicos, y una cartilla de historia para enseñar en las escuelas colombianas) y fijar ese periodo como un hecho traumático que nos recuerda sólo la anarquía y sus efectos nocivos en la Nación, su negatividad. Por esto es necesario la unificación y el control: la libertad y orden que conceden la centralización política y la descentralización administrativa 40 .

Hasta aquí he enunciado tres retornos: el de Núñez que predicaba un retorno a los tiempos de la independencia, para construir la verdadera nación; el de Laureano Gómez que predicaba un retorno a las estructuras constitucionales anteriores a la reforma constitucional de 1936; y el del Frente Nacional que predicaba, nuevamente, un retorno a los principios básicos de la constitución de 1886, con sus reformas hasta de 1947 41 .

En la historia de Colombia se pueden ubicar más ejemplos como estos, dado que esta estructura es repetitiva, inclusive en la actualidad hay quienes propugnan por un retorno a la Constitución de 1886, anunciando el fracaso de la de 1991. 40

La misma construcción que nos muestra la Regeneración como lo opuesto al Radicalismo, en términos estructurales de positividad versus negatividad respectivamente, es bastante sintomático. El trabajo desarrollado por Fernando Guillen Martínez (La Regeneración el primer Frente Nacional) y la reciente lectura que a éste ha realizado el profesor Juan Felipe García Arboleda (Voluntad de obediencia) muestran cómo bajo una perspectiva genealógica dicha oposición es insostenible. Véase GARCÍA ARBOLEDA, Juan Felipe. Voluntad de obediencia. La imaginación jurídica del cambio de régimen penal de la Nueva Granada en el siglo XIX: Trabajo de grado para optar al título de abogado. Director Oscar Guardiola-Rivera. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Historia y Filosofía del Derecho. 2002, Capítulos 2 y 4. 41 Plebiscito de 1957: “En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, … el pueblo colombiano, en plebiscito nacional, DECRETA: La Constitución Política de Colombia es la de 1886 con las reformas de carácter permanente introducidas hasta el acto Legislativo número 1 de 1947 inclusive, y con las siguientes modificaciones:”

26

Este repliegue del tiempo se puede representar en el siguiente cuadro de retornos:

Cuadro 1 Lo popular en la política Las negatividades en …. Colombia Independencia

Regeneración: Constitución Plebiscito de 1957: Frente de 1886

•

Nacional

Las negatividades en Colombia

De la anterior representación, alguien diría, que se incurre en el mismo error que cualquier representación oficial de la política, pues nunca llega a representar el panorama completo del cuadro social. ¿Dónde están las negatividades?, ¿dónde están los subalternos?, ¿dónde está lo popular en la política?

Aquí vale la pena traer a colación un ejemplo de Slavoj Žižek: en un cuadro llamado Lenin en Varsovia, se muestra a la mujer de Lenin acostada con un joven, ante lo cual un observador preguntó ¿y dónde está Lenin?, a lo que el guía repuso, pues está en Varsovia 42 .

Nuevamente, ante las preguntas ¿dónde están las negatividades?, ¿dónde están los subalternos?, ¿dónde está lo popular en la política? Habría que responder, que están en Varsovia, o en Popayán, o en los Llanos, o en Cartagena, o en cualquier otro lado, 42

ŽIŽEK, Slavoj. El sublime objeto de la ideología. Titulo original: The sublime object of the ideology. Traducción de Isabel Vericat Núñez. Siglo XXI Editores Argentina S.A., Buenos Aires, 1ª edición, 1ª reimpresión, 2005. Pág. 208.

27

pero que ellos nunca forman parte del cuadro de las representaciones de las continuidades de la historia colombiana, esto es, de la Colombia institucional.

Pero esta exclusión de lo popular del cuadro funciona como condición de posibilidad de la existencia misma del cuadro (es decir, las instituciones sociales vigentes), siendo esta negatividad una positividad, puesto que sustenta el cuadro representado, el que la expulsa del mismo, ya que su presencia es una ausencia. El hecho de que lo popular en la política no se presente explícitamente en el cuadro, es lo que lo hace el objeto del mismo (y no su sujeto, pues éste sí está referido en el cuadro). Intentaré mostrar esos elementos excluidos del cuadro más adelante. 43

1.3 La emergencia constitucional

Como ya fue enunciado en la introducción, la tesis de este trabajo es que el concepto de poder constituyente primario surgió a la vida jurídica colombiana en la década de 1950, y antes de este momento no existía una lógica determinada que hiciera recurrente el estudio de esta figura jurídica en la academia colombiana. De manera diferente, después de esta emergencia, el estudio del poder constituyente se vuelve constante en los libros de derecho constitucional, cuyo impulso en la academia hizo posible (junto a otros factores de orden político y social) la generación del movimiento estudiantil de los 90 y la gestación de la constitución de 1991. Dicha emergencia del 43

El efecto aquí es de borrado, esto es, que se eliminan ciertos personajes de la historia para que esta sea concisa. El referente es doble, por un lado la película de Julian Moore, Misteriosa obsesión (The Forgotten, 2004), en donde la actriz encarna a una madre desesperada por la muerte de su hijo unos meses atrás, pero su médico y su marido no recuerdan a este niño. Este niño no sólo ha sido borrado de la memoria común, sino que literalmente es borrado de las fotografías. Al final de la historia, descubre que alguien (una gran Otro) la ha sometido a un experimento, borrando de su memoria y la de sus allegados la existencia de su hijo. El otro referente es la obra de Alfonso Múnera, Fronteras imaginadas. La construcción de las razas y de la geografía en el siglo XIX colombiano, donde el autor muestra como los indios, negros y mulatos fueron prácticamente borrados de la historiografía tradicional colombiana, negándoles, incluso, su participación en eventos como la independencia. Editorial Plantea. Bogotá 2005. El punto en común de ambas obras es que por más que se intente borrar el elemento constitutivo de la realidad, siempre hay algo que no se puede olvidar, pero que al fin de cuentas la ausencia de ese elemento es lo que, paradójicamente, crea su presencia: el objeto del cuadro es lo que intenta llenar el vacío, el agujero en la realidad. Žižek, Ibíd. Págs. 207 a 211.

28

concepto de poder constituyente primario en Colombia tiene sentido en la medida en que la revolución, manifestación popular no institucional, está ante las puertas de la Ley, y es necesaria contenerla.

Al proclamar la emergencia constitucional del concepto de poder constituyente primario quiero significar el ámbito en que dicho concepto se empezó a usar (utilizar y a manejar) dentro del medio del derecho constitucional. Por lo tanto, el hecho de que antes de la década de 1950 existiera el concepto, o que algún tratadista de derecho público lo conociera pero no lo desarrollara, y que por el contrario dicho concepto solo adquiriera relevancia años más tarde, hace inferir que no era usado en el ámbito institucional ni el académico.

En la intervención que el Procurador General de la Nación en 1957, doctor Eduardo Piñeros y Piñeros hace ante la Corte Suprema de Justicia, para analizar la viabilidad constitucional de convocar a un plebiscito en dicho año, éste resume la estructura argumentativa fundamentadora en derecho, que incluso se aplica hoy en día: ante lo excepcional de las normas que convocaron el plebiscito de 1957 (o cualquier norma) se “imponen la necesidad de investigar si tales actos tienen un fundamento filosófico jurídico y antecedentes históricos que los justifiquen.” 44 .

Piñeres hace un recuento de las formaciones sociales desde el ‘origen’ de la humanidad hasta conformar una Nación, la cual según la constitución es la titular de la soberanía, reconociendo en la soberanía nacional la soberanía popular y su “poder primario constituyente”. En la sentencia anotada el Procurador presenta los antecedentes históricos del plebiscito en Colombia como manifestación del “poder primario constituyente”.

44

Sentencia del 28 de noviembre de 1957, Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, M.P. Dr. Guillermo Hernández Peñalosa. Gaceta Judicial Nos. 2188-2189-2190, Pág. 437

29

El fundamento jurídico filosófico e histórico que justifica el concepto de poder constituyente en Colombia ha sido buscado (o ubicado) en diferentes tratadistas y en diferentes fenómenos históricos que desde Sieyès hasta nuestros días, presenta casi inmutable la figura jurídica. Basta con hacer una repaso somero sobre la bibliografía actual constitucional colombiana 45 para descubrir que entre las múltiples posiciones, se sitúa al concepto de poder constituyente, y en especial el poder constituyente del pueblo o primario, como existente desde el nacimiento a la vida republicana, con la “importación de autores” como Sieyès y demás tratadistas europeos que influyeron a los patricios revolucionarios de la independencia 46 . El concepto de poder constituyente habría estado, según el Procurador Piñeres, presente en diversas manifestaciones constituyentes en el siglo XIX (usualmente sujetas a cambios constitucionales).

Inclusive, aún desde antes de la vida republicana, y durante ésta en los siglos XIX y XX, se han presentado manifestaciones populares que encajan dentro de la teoría del poder constituyente primario. Por la calidad intelectual de muchos de los criollos o neogranadinos, o colombianos, que se aprestaron a dirigir la República, o en su defecto a escribir el derecho, como Antonio Nariño o José Ignacio de Pombo 47 , por ejemplo, no puedo afirmar que los mismos no conocían el concepto de poder constituyente, pero sí puedo afirmar su nula utilización en buena parte del vida republicana colombiana.

45

Son diversas las opiniones sobre el tema, pero casi todas presentan una “evolución histórica” ancestral del concepto, algunos refutando la poción de Sieyès y ubicando la teoría de Heller como la idónea para Hispanoamérica, como lo hace Sáchica, otros por el contrario se limitan a presentar la “evolución doctrinal” de diversos tratadistas como Sánchez Viamonte o Vanossi, en el caso de Vladimiro Naranjo, entre otros posibles ejemplos. Se pueden consultar los siguientes textos: Jaime Buenahora Febres-Cordero, El proceso constituyente, de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo, Cámara de Representantes, Pontificia Universidad Javeriana, Programa de estudios políticos, 1ª edición, Bogotá, 1991; Ignacio Coral Quintero, Elementos constitucionales y teoría del Estado, 2ª edición, Librería del Profesional, Bogotá, 2000; Ramón Elejalde Arbelaez, Curso de derecho constitucional general, 5ª edición, Editorial Dike, Bogotá, 2002; Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría constitucional e instituciones políticas. Octava edición aumentada y corregida. Ed. Temis S.A., Bogotá, 2000; Luís Carlos Sáchica. Esquema para una teoría del poder constituyente. Editorial Temis, serie “Monografías Jurídicas 4”. Bogotá, 1978 (entre otros). 46 Aunque no es el eje central de este trabajo, sería interesante hacer un análisis de cómo ha sido el viaje teórico de Sieyès, como lo hizo con el derecho privado el profesor Diego López Medina en su libro Teoría impura del derecho. 47 Sobre las calidades y cualidades intelectuales de José Ignacio de Pombo, ver Alfonso Múnera, Fronteras Imaginadas, Ob. Cit.

30

Los textos encontrados de derecho constitucional de la primera mitad del siglo XX, hacen referencias vagas al pueblo en relación con el concepto de nación, y con relación a la revolución. Ambos conceptos relacionados con la modificación del texto constitucional, pero no en relación a un concepto (como tal) de poder constituyente primario.

El desarrollo del concepto, por el contrario, lo encontramos explicito y en abundancia doctrinal a partir de la segunda mitad del siglo XX, y la mayoría en relación con el plebiscito de 1957, algunos explicándolo, otros justificándolo.

En el siguiente cuadro presento los textos consultados de la primera mitad del siglo XX:

Cuadro 2 Año 1909

Autor

Título

Editorial

Manuel Vicente Jiménez

El Estado. Tesis de grado

Compilación Derecho

(Dir.: Hernando Holguín y

para optar al titulo de

Constitucional. Sin

Caro)

doctor en jurisprudencia

nombre del

del Colegio Mayor de

compilador ni

Nuestra señora del

editorial.

Rosario 1909

J. M. Rivas Groot, miembro Asuntos Constitucionales

Imprenta moderna,

de la Real Academia

Económicos y Fiscales

Bogotá

Apuntamientos de

Librería América.

derecho constitucional

Bogotá

Española de Ciencias Morales y Políticas 1912

José Vicente Concha

31

1915

Miguel Moreno Jaramillo

Colombia constitucional.

(Introducción del Dr. Carlos Apuntes de Derecho E. Restrepo) 1917

Bernardo J. Caicedo (Dir.:

Librería de Antonio J. Cano. Imprenta

Constitucional

Editorial, Medellín 48

Reforma Constitucional . Compilación Derecho

Hernando Holguín y Caro)

Constitucional. Sin nombre del compilador. Casa editorial

1918

Francisco de Paula Pérez

Estudios Constitucionales Imprenta Oficial. Medellín

1921

Arcesio Aragón Holguín

Nociones de Derecho

Imprenta del

Público Interno. Calcadas Departamento. sobre la constitución

Popayán.

colombiana. 1933

Oscar Pino Espinel

La Reforma

Editorial América,

Constitucional en

Cali

Colombia. Tesis de grado, Facultad de Derecho y Ciencias sociales y Políticas de laUniversidad Externado de Colombia 1934

Luís A. Munera

La Reforma

Tipografía Mogollón,

Constitucional.

Cartagena

48

Aunque el texto se presenta como un trabajo de grado para optar al título de abogado, en la miscelánea donde se encuentra no se da información de la universidad donde se presentó. Sin embargo resaltan los siguientes nombres: Rector de la facultad Antonio José Cadavid, examinadores Marco Fidel Suárez, Miguel Abadía Méndez y Antonio José Uribe. De un texto titulado Antonio José Cadavid, que narra brevemente su vida y expone todos los comentarios que se hicieron con ocasión a su muerte (1919), se sabe que Cadavid fue rector de la facultad de derecho en la Universidad Nacional. Este último libro recopila las voces de variadas personas, pero no se presenta como un texto de un solo autor ni tiene señales de editor alguno.

32

1934

1938

Tulio Enrique Tascon

Derecho Constitucional

Editorial Minerva,

Colombiano

Bogotá

Antonio José Montoya

Tratado de Derecho

Tipografía colón,

(Catedrático Universidad

Constitucional

Bogotá

Derecho Constitucional

Librería Voluntad

Colombiano

S.A., Bogotá

Alfredo Constain (Profesor

Elementos de Derecho

Talleres editoriales del

Derecho Constitucional en

Constitucional

Departamento.

Externado de Colombia) 1942

1942

Francisco de Paula Pérez

la Universidad del Cauca)

Popayán

Del anterior cuadro de autores y textos el concepto de poder constituyente primario se encuentra ausente en casi todos, no obstante de entre ellos quisiera resaltar Apuntamientos de derecho constitucional, para uso de los estudiantes de derecho, de José Vicente Concha 49 . Este libro tiene dos rasgos importantes. En primer lugar, quiero comentar el prologo que hace Antonio José Cadavid, el cual trae acotaciones muy significativas: la primera de ellas es hacer un recorrido somero pero importante por la literatura constitucional hasta la fecha, mencionado los nombres de García del Río, Cerbeleón Pinzón, Antonio del Real, Rafael Mosquera, Florentino González, Justo Arosemena y José María Samper 50 . 49

CONCHA, José Vicente. Apuntamientos de derecho constitucional, para uso de los estudiantes de derecho. Librería América. Bogotá, 1912. Este libro posteriormente reeditado se convirtió en un manual de derecho constitucional, materia de estudio de varias generaciones, al respecto Carlos Restrepo Piedrahita transcribe la siguiente acotación de Luís López de Meda sobre Concha: “… Heredó y cosechó la inopia de nuestra instrucción pública, de manera que los textos suyos, el de constitucional y el de penal, sin originalidad ni modernidad, han educado generación tras generación en las escuelas de Derecho de todo el país”. La cita es de Introducción a la historia de la cultura en Colombia, Medellín, Talleres Gráficos de la Imprenta Departamental de Antioquia, 1984, Pág. 67. La cita es tomada de la introducción que Piedrahita hace ala reedición del libro Nociones de Derecho Constitucional, de José Rafael Mosquera. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003. Pág. 9. 50 Las obras son: Juan García del Río, Meditaciones colombianas; Cerbeleón Pinzón, Derecho constitucional; Antonio del Real, sobre derecho constitucional (no se menciona el nombre); Rafael Mosquera, Nociones de derecho constitucional; Florentino González, Lecciones de derecho constitucional; Justo Arosemena, Estudios sobre las constituciones Americanas; y José María Samper, Derecho Público interno.

33

Las palabras de Cadavid son contundentes al momento de afirmar el estado del derecho constitucional, pues con ello resalta la importancia de la obra de José Vicente Concha: “Aunque ha corrido yá una centuria desde que empezó nuestra vida como Nación independiente, no es muy rico nuestro repertorio de Derecho Constitucional, á no ser, eso sí, que lo declaremos enriquecido con la serie de leyes fundamentales que, una tras otra, han nacido al abrigo de la violencia y de la revolución armada con que se ha hecho nuestras transformaciones políticas.” 51

El primer libro que menciona es “de García del Río, publicado en las postrimerías de la Gran Colombia, titulado Meditaciones colombianas, obra que se señala por su brillante estilo y que muestra muy claramente la verdadera situación política de aquella delicada y muy importante época de la vida nacional.” 52 En dicha obra el autor escribe en la Meditación cuarta, dedicatoria al Congreso constituyente de 1830, clamando por “(...) adoptar la monarquía constitucional, o acercarnos a esta forma cuanto nos sea dable.” 53 , y más adelante afirma que “La política, dice un autor, no puede ser jamás una ciencia popular, ni aun en los gobiernos más libres. Siempre hay mucho de ilusorio en la idea de que un pueblo conduce él mismo sus negocios. Es, por tanto, absurda la pretensión de que todas las clases participen indistintamente del derecho de intervenir en los negocios de la comunidad. Lejos de ello, es necesario De los anteriores textos no se comentaran los de Florentino González ni Justo Arosemena, habida cuenta que los mismos no tratan, ni siquiera referencialmente, el concepto estudiado. Por el contrario, González, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenas Aires, en su libro Lecciones de derecho constitucional, se muestra conocedor de una gran variedad de autores europeos sobre la materia, sin embargo la figura del poder constituyente es ajena al estudio (obra reimpresa en Bogotá y aumentada con la Constitución de los Estados Unidos de Colombia. Imprenta I Estereotipia de Medardo Rivas, 1869). Por su parte Justo Arosemena, abogado de Colombia i Chile, en su estudio sobre las constituciones de América Latina, lo que hace es presentar el texto de cada constitución seguido por un comentario contextual que presenta el cambio de la colonia a la república y como se gestaron los textos superiores y un breve comentario sobre el articulado (Segunda Edición “Mui mejorada”, Paris, Librería Española I Americana de E. Denne. Calle Monsigny, 1878). 51 Ibíd. Del prologo de Antonio José Cadavid. Pág. VII 52 Ibíd. Pág. VIII 53 GARCIA DEL RIO, Juan. Meditaciones colombianas. Ministerio de Educación de Colombia, Biblioteca popular de cultura colombiana. Ensayos – Volumen IX. Imprenta Nacional, Bogotá, 1945. Pág. 120

34

limitar este derecho a ciertos actos; no conceder el de votación sino a los que tengan ciertos requisitos indispensables. La noción del sufragio universal es perjudicialisisma. (...)” 54 (negrilla del texto original).

Del anterior texto se infiere que para Juan García del Río el pueblo no tiene ningún poder, y por el contrario se debe realizar una distinción de clases que conlleve a establecer quienes pueden intervenir en los negocios de la comunidad.

Cadavid trae a colación el Tratado de Ciencia Constitucional de Cerbeleón Pinzón, el cual le concede gran importancia a la organización social del Estado, ya que las sociedades humanas tienen “el poder de organizarse, rejirse i disponer de sus destinos” 55 . Pero lo interesante del estudio es que la parte quinta se la dedica al poder constituyente, figura lejana y disímil a la aquí estudiada, toda vez que Pinzón equipara el poder constituyente al derecho al sufragio, el cual denomina poder electoral: el voto en este contexto debe ser universal pues “…tiene por objeto constituir los apoderados de la Nación” 56 , debe ser secreto, y directo, pues no sólo envuelve el derecho de elegir sino el de ser elegido. El poder constituyente o electoral es el derecho del pueblo de autorejirse, eligiendo a quienes los representaran en las asambleas legislativas y el poder ejecutivo.

Para Cerbeleón Pinzón la forma en que el pueblo puede autorejirse se circunscribe al voto. Entre el primer y segundo autor se evidencia una primera discontinuidad que explicaré más adelante.

Otro texto enunciado por el prologuista es de Antonio del Real, quien fue catedrático de derecho constitucional en la Universidad del Magdalena è Istmo, y como

54

Ibíd. Pág. 144. La negrilla es del propio autor. PINZÓN, Cerbeleón. Tratado de Ciencia Constitucional. Segunda edición. Imprenta del NeoGranadino. Bogotá, 1852. Pág. 3. 56 Ibíd. Pág. 186. 55

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guía de sus clases publicó el libro Elementos de Derecho Constitucional 57 , en el cual si bien hace una explicación sencilla de diversos temas constitucionales, como el de la soberanía nacional del pueblo, no distingue un poder constituyente, sino una función constituyente, relegada a una asamblea, cuando crea toda la constitución, o al Congreso cuando la modifica. Sobre el tema reconoce que el Código constitucional no es inmodificable, pero éste no debe ser tan fácilmente reformable, pues el gobierno necesita la estabilidad normativa suficiente para poder gobernar, sin embargo la misma norma superior establece “el modo con que puede reformarse cuando llegue a ser perjudicial” 58 .

En una democracia, la reforma constitucional debe estar en manos del Congreso, por ser el órgano que representa al pueblo, pero, siguiendo a Constant, la soberanía popular no puede ser ilimitada, sino que debe estar sujeta a unos limites naturales y otros jurídicos. Dentro de los primeros es lógico, para el autor, que la reforma debe hacerse con el sentir de toda la nación, pero toda ella no se puede manifestar plenamente por ser muy numerosa, así que debe surgir la representación. Además, la nación no está lo suficientemente preparada para impulsar el cambio requerido, por el contrario la “multitud poco ilustrada, vacila demasiado para poder formar un estado duradero. (…) El entusiasmo es una especie de enfermedad contagiosa y sus rápidos progresos más fáciles de concebir que de espresar” 59 . Los límites jurídicos los fija la propia constitución para su propia modificación.

Si bien para Antonio del Real la reforma y reestructuración del Estado se manifiesta en la función constituyente asignada a una asamblea o al congreso, dicha función no se puede entender como ejercicio de una soberanía popular ya que está sometida a límites normativos y naturales, como la imposibilidad física de llegar a un acuerdo de toda la multitud. Por el contrario, la “multitud poco ilustrada” se representa 57

DEL REAL, Antonio. Elementos de Derecho Constitucional, seguidos de un examen crítico de la Constitución Neo-granadina. Imprenta de Eduardo Hernández. Cartagena, 28 de febrero de 1839. 58 Ibíd. Pág. 2. 59 Ibíd. Pág. 21

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bajo la metáfora de una enfermedad contagiosa. No obstante lo anterior la relación con los anteriores autores es de discontinuidad con Juan García del Río, y de continuidad con Cerbeleón Pinzón.

En una edición reciente del libro Nociones de Derecho Constitucional de José Rafael Mosquera 60 , otro de los autores citados por Cadavid, se puede apreciar la destreza que éste autor tenía de los mas variados temas de derecho constitucional para mediados del siglo XIX. Sin embargo, de su estudio y del proyecto de reforma constitucional propuesto en 1842, no se hace alusión directa a un poder constituyente. En el proyecto de reforma se propone un voto censitario para el Senado de la República, y un voto libre para el de la Cámara de Representantes, habida cuenta que es necesaria la representación de los que tienen propiedades y de los que no las tienen en el cuerpo colegiado que debe representar a la nación y crear las leyes. En este punto Mosquera se acerca a la posición de Cerbeleón Pinzón y Antonio del Real de circunscribir la participación popular al voto, para elegir a los miembros de la asamblea que puede reformar la constitución. Mosquera fue uno de los autores de la constitución de 1843 61 , razón por la cual en la edición comentada se transcribe el texto del proyecto de reforma a la constitución de la Nueva Granada, presentado al Congreso en 1842, por el propio Mosquera, junto con Cerbeleón Pinzón y José Ignacio de Márquez 62 . Al final del mencionado texto como conclusión del informe de la Comisión a la Cámara de Representantes, los autores mencionados opinan que: “El estado actual de la República no puede prolongarse pues, sin un gravísimo peligro, porque, si no es ya el de la anarquía, vendría por relajación de los poderes a parar en ella; pero el remedio de convocar una convención constituyente

60

MOSQUERA, José Rafael. Nociones de Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003 61 Comentario de Cadavid citado en el estudio introductorio de Piedrahita. Ibíd. Pág. 10 62 “A don JOSÉ RAFAEL MOSQUERA le encomendó la elite conservadora la tarea de preparar un proyecto de reforma –que a la postre resultó de sustitución- de la Constitución de 1832.” Restrepo Piedrahita, nota introductoria a la trascripción del proyecto de reforma, tomado del texto Reforma a la Constitución de la Nueva Granada (1842), Biblioteca Nacional. Ibíd. Pág. 121.

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pudiera ser más peligroso que el mismo mal. Un cuerpo semejante es una verdadera dictadura en manos de muchos individuos, porque su poder no tiene los límites, ni está sujeto a las formalidades que tiene que observar un Congreso constitucional, y es imposible prever a dónde lo arrastraría aquella omnipotencia, y a dónde con ella arrastraría a la nación, fuera cual fuese el carácter personal de los individuos que la compusiesen, y salir a tanta costa de una revolución, para exponerse sin necesidad a entrar en otra mayor, sería el colmo de la imprudencia.” 63

Otro de los autores mencionados es José María Samper con su obra Derecho Público Interno. Dicha obra es planteada por su autor como fundamental, en tanto para Samper, una nación que no tenga un estudio de derecho público interno permanecerá en su atraso frente a Europa. Al respecto sus palabras son muy contundentes: “(...) Por muy triste y extraña que sea esta confesión, es preciso hacerla, porque la verdad debe ser siempre reconocida. En apariencia, nuestras repúblicas tienen independencia, autonomía, personalidad, todos los caracteres ostensibles de vida propia: en realidad nada de eso poseen, puesto que falta un Derecho público, que es el verdadero símbolo, el resumen, la manifestación compleja y más elevada de ser de un pueblo.” 64

En relación al tema bajo estudio, Samper al analizar el preámbulo de la constitución de 1886 comenta lo siguiente: “Pero si Dios es fuente suprema de toda autoridad, la autoridad política tiene y ha de tener una fuente inmediata y visible; una autoridad de naturaleza temporal, de donde emanan los poderes del legislador, si se trata de dar leyes, o del constituyente, si se quiere dar al Estado una constitución. La fuente inmediata y visible de este Poder constituyente, es el Estado mismo. Así, constituída como había estado Colombia en Confederación de Estados soberanos, pero rota por los acontecimientos y puesta en desuetud la constitución de los Estados Unidos de 63

Ibíd. Pág. 175. Samper, José María. “Derecho público Latino-americano”, publicado originalmente en “el Comercio” de Lima, 1862. Publicado en: Miscelánea ó colección de artículos escogidos de costumbres, bibliografía, variedades y necrología. Librería española de E. Denné Schmitz, calle Favart nº 2. Paris, 1869. Págs. 350-359. La cita es de la Pág. 351 64

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Colombia, era necesario reconstituír la república. ¿De qué modo? Lo más natural era proceder conforme a los antecedentes. “(…) “La autoridad de los Estados, asumida por los Delegatarios, es la fuente de legitimidad invocada por éstos para iniciar y realizar la expedición de un nuevo Código fundamental o Constitución de la república. Y en efecto, el Consejo había sido convocado . (Decreto número 594, del 10 de septiembre de 1885). A esta deliberación se aplicaron los Delegatarios desde el primer momento, y todos sus pasos tendientes a crear, en representación de los Estados, el nuevo vínculo de unión que se necesitaba. La designación nominal de dichos Estados, en el preámbulo de la Constitución, indica, pues, que por autoridad y delegación de ellos se había redactado, discutido y acordado el Código constitucional presentado a Colombia el 5 de agosto de 1886. “(…) “Así las Bases, acordadas en último debate el 30 de noviembre, y definitivamente expedidas, con la sanción ejecutiva, al siguiente día, fueron sometidas a la ratificación de toda la república; y emitido el plebiscito por las municipalidades de todos los Estados, con la aprobación poco menos que unánime, declarada pos la Corte Suprema nacional el 15 de abril de 1886, el consejo de Delegatarios pudo asumir el poder constituyente, con perfecta autorización y seguridad. “Tal es el título de legitimidad invocado en el preámbulo de la Constitución; título incontrovertible y de la mayor respetabilidad, puesto que se funda en el previo y explícito asentimiento de la nación. Si la Constitución concuerda con las Bases, puede decirse que de antemano ha sido ratificada por el pueblo colombiano.” 65

65

SAMPER, José María. Derecho Público interno Tomo II. Comentario científico de la constitución de 1886. biblioteca Popular, vol. 59. Talleres gráficos del Banco popular. Bogotá, 1974. Págs. 19 a 21

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De la extensa cita que acabo de reproducir se infieren tres cosas, la primera es que quien ostenta la calidad de Poder Constituyente es el Consejo Nacional de Delegatarios, y esta calidad sólo se asume para dar al Estado una Constitución. En segundo lugar, la competencia constituyente la dio la representación de los Estados de la federación, quienes son la fuente inmediata del Poder Constituyente. Y por último, estando legitimado el Consejo en virtud de la delegación hecha por los Estados, el asentimiento de las municipalidades, por la vía plebiscitaria, lo que hizo fue ratificar la condición de poder constituyente de que habían sido investidos los delegatarios. Una vez más la participación popular (de las municipalidades) se redujo a la función electoral encaminada, bien a la elección de representantes, o bien a la ratificación de las decisiones que ellos tomen (las Bases).

Los dos tomos de Derecho Público Interno de José María Samper, sirvieron de manual de historia constitucional (tomo I) y de guía para entender la formación y el significado del articulado de la constitución de 1886, textos básicos no sólo para educar abogados, sino para salir del atraso en que Colombia se encontraba frente a Europa. Más lo interesante en este punto es que Samper considere que la conceptualización jurídica que se realice por medio de su derecho público interno es la manifestación más elevada de un pueblo.

La misma importancia que Samper le concede a su obra, se la otorga Antonio José Cadavid a la obra de José Vicente Concha a comienzos del siglo XX, puesto que, además del “espíritu sereno, imparcial y moderado” 66 con que escribe el Dr. Concha, la obra sirve para (i) fijar la historia constitucional, (ii) fijar conceptos constitucionales articulados con referentes históricos, y (iii) realizar una reconstrucción de la vida constitucional por medio de una conceptualización, en nuestro estudio, de la relación entre el pueblo y el poder constituyente. A continuación expongo la representación de la

66

CONCHA, José Vicente. Apuntamientos de derecho constitucional, para uso de los estudiantes de derecho. Del prologo de Antonio José Cadavid. Pág. XIV

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cartografía que acabamos de seguir, en torno al concepto de poder constituyente primario.

Al rededor del concepto de poder constituyente primario se articulan cuatro categorías, a saber, una primera concepción que niega todo poder al pueblo; como función electoral según la cual el pueblo se manifiesta por medio del voto; como función pública, bien sea constituyente o legislativa según que el órgano con la capacidad de reforma constitucional sea una asamblea o el congreso; por último el poder constituyente primario como la potencia del pueblo constituyente que sin sujeción a formas jurídicas se organiza 67 .

67

Esta última conceptualización la desarrollaré en la última parte de este estudio.

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Cartografía 1

Cerbeleón Pinzón

Antoniodel Real

Función electoral

Función pública

RafaelMosquera JoséMaríaSamper

P.C.P.

No existe un poder del pueblo

García del Río -----------------------------------------------------------------------------Potencia constituyente

Como puede ser evidenciado en los textos citados anteriormente, hay variaciones o discontinuidades discursivas en torno a la participación del pueblo, referenciada al concepto de poder constituyente primario, lo cual es palmario al comparar los argumentos de Juan García del Río y Cerbeleón Pinzón. No obstante, a pesar de la variación, se puede apreciar una continuidad, y esto es la tendencia de bloquear la participación del pueblo, bien sea negándole el poder para actuar, o generando mecanismos jurídicos normados por medio del cual se manifiesta (asamblea o congreso), reduciendo así la participación al voto, derecho que conlleva el elegir a quienes representaran al pueblo.

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Por el contrario si no existiera ese bloqueo, según los autores citados, la “noción del sufragio universal sería perjudicialisima”, el entusiasmo popular sería “una especie de enfermedad contagiosa”, habría “anarquía” que conduciría a una “revolución”.

Así, todas las posiciones citadas de alguna manera, estructuralmente, bloquean la participación popular, y constituyen un círculo vicioso estructural.

Retomando el texto de José Vicente Concha, quiero resaltar otra acotación importante que hace el prologuista Antonio José Cadavid en referencia a la soberanía popular: “La fuente de toda autoridad –enseña el libro del Dr. Concha, siguiendo la doctrina de San Pablo y de la Iglesia Católica- está en Dios. Pero no hay que creer que esta doctrina autorice la conocida con el nombre derecho divino de los reyes, que se ha invocado muchas veces, por unos, para cohonestar ó justificar los poderes más absolutos y despóticos en manos de una sola persona, y por otros, para impugnar, falseándola, maliciosa ó erradamente, la doctrina cristiana y católica de que es Dios la fuente suprema de toda autoridad, y para oponerle á ésta el dogma llamado de la soberanía popular, que, entendido malamente, engendra la revolución, la demagogia y la anarquía.” 68

Para el autor, en 1912, la soberanía popular no puede ser el fundamento de la llamada soberanía nacional.

Anteriormente había resaltado dos puntos particulares de la obra de Concha, la primera era el prologo comentado de Antonio José Cadavid que me sirvió para hacer un recorrido somero por una bibliografía básica constitucional del siglo XIX. La segunda

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Ibíd. Pág. XII. En la cita presentada es manifiesta la articulación de la relación de la Iglesia y el pueblo. Dicha relación llega al punto tal que el pueblo habla a través de la Iglesia, so pena de llegar al dogma de la soberanía popular que engendran la revolución, la demagogia y la anarquía.

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nota importante de los Apuntamientos en comento, es que encontramos el concepto de poder constituyente directamente en el texto del Dr. Concha.

José Vicente Concha, escribe –al hablar de las leyes constitucionales- que conoce las obras de Vattel y de Sieyès sobre el tema, y aunque transcribe el aparte de la obra de Sieyès ¿Qué es el Tercer Estado?, en que éste menciona al poder constituyente, niega la posibilidad de que el pueblo sea quien pueda –por derecho propio- modificar las leyes constitucionales, prefiriendo la obra de Rousseau Consideraciones sobre el Gobierno de Polonia, como argumento de confianza legocéntrica.69

“De esta teoría surge la distinción entre el poder legislativo y el constituyente, ambos establecidos por una misma Constitución; pero con facultades diferentes: el primero, que las tiene para dictar leyes ordinarias; el segundo, para dictar leyes constitucionales. (...)” 70

Para Concha el poder legislativo y el constituyente son establecidos por la constitución para expedir leyes o reformar la constitución misma. En este sentido las funciones legislativa y constituyente no están denominadas como funciones de un órgano sino como poderes. Ello por cuanto en la concepción de la constitución de 1886, existían varios poderes públicos y no uno como hoy se sostiene 71 . En este orden de ideas, para el autor, el poder constituyente se reduce a una función pública, la función constituyente. Pese a que la referencia en sí hace alusión a una función pública, Concha es claro al referirse a la teoría sieyesiana sobre el poder constituyente, al negar el dogma de la soberanía popular y ratificar el de la soberanía de la nación, quien es, por medio del órgano instituido para el efecto, quien puede en última instancia modificar la constitución.

69

Ibíd. Pág. 14 Ibíd. Pág. 15 71 El art. 2 de la Constitución de 1886 decía: “La soberanía reside única y exclusivamente en la nación, de la cual emanan todos los poderes públicos. (...)” El art. 3 de la Constitución de 1991 consagra: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. (...)” 70

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Aquí no se puede caer en la imprecisión de considerar el poder constituyente como un órgano autónomo en el sentido de la separación de los poderes, sino que Concha lo considera en el sentido de función pública adscrita al órgano que designa la Constitución, es decir el Congreso. En esta medida el Dr. Concha puede afirma que “Esta distinción de los poderes constituyente y legislativo no existe en todas partes. (...)” 72 , para referirse a la facilidad con que en otros países se puede reformar la ley constitucional: “(...) En Inglaterra una simple mayoría en las dos Cámaras del parlamento puede derogar ó reformar cualquier disposición constitucional (...)”. Este tema introduce el de las constituciones rígidas y flexibles (propio de escritos sobre derecho constitucional general, como el presente), de donde se concluye que el concepto de poder constituyente no era utilizado como una figura jurídica autónoma con carácter fundacional del Estado, sino como una función del órgano o cuerpo legislativo instituido, para reformar la Constitución; lo anterior lo deriva Concha de la teoría rousseauneana comentada: que es la “(...) que prevalece hoy en los pueblos regidos por Constituciones escritas (...)” 73

José Vicente Concha entiende que la emanación de todo poder y de toda autoridad es Dios, y que la función constituyente es la facultad “para dictar leyes constitucionales.”, diferente de la función legislativa que es la facultad para dictar leyes ordinarias. La función constituyente es entendida como la función pública adscrita al Congreso, para que éste reforme la constitución, esto es, que el poder constituyente es la facultad más o menos amplia de reformar una constitución.

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CONCHA, José Vicente. Apuntamientos de derecho constitucional, para uso de los estudiantes de derecho. Pág. 15 73 Ibíd. Pág. 14. Aquí cabe la pena mencionar que la teoría roussoneana de la voluntad general reducía la sociedad a una sola comunidad, y establecía la forma normal (normada) de manifestarse. Según Rousseau “sólo los ciudadanos pueden constituir el organismo ‘soberano’ que dicta leyes en reuniones periódicas, y por medio de votaciones realizadas en una asamblea. El ‘gobierno’ de Rousseau se subordina a la asamblea legislativa, y está formado por un grupo de funcionarios que administran la ley. Esta insistencia de separar el gobierno del cuerpo legislativo indica que Rousseau no era proclive a la idea de un ‘gobierno del pueblo’.” El mejor gobierno para Rousseau “lo formarían los aristócratas”.ROBINSON Dave y ZARATE oscar. Rousseau para principiantes. Era naciente, Documentales ilustrados. Título original: Introducing Rousseau. Traducción: Graciela Sormani. Buenos Aires, 2003. Págs. 97 a 98.

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Aquí ni siquiera se hacía la distinción entre poder constituyente primario y derivado, simplemente existía la facultad de reforma otorgada a ciertos órganos constituidos. El uso dado por Concha al concepto de poder constituyente es el de función estatal constituida por la constitución, y asignada a un cuerpo al cual le compete la reforma de la misma.

El argumento de autoridad referido por Concha es la teoría rousseauneana: el hombre, después de un pacto social que se realiza en comunidad, le transfiere su capacidad de decisión a un cuerpo colegiado que dicta las leyes generales, y ésta magistratura esta relegada sólo a los hombres preparados.

Esta forma de percibir el Estado era simplificada y enseñada a nivel local con la ayuda de los cuentos y cánticos de un político y poeta del siglo XIX, Rafael Pombo. No quiero que el lector piense que mi argumento es que Concha aprendió lecciones de derecho constitucional de Pombo, o que éste se propuso explicar Juan Jacobo Rousseau para principiantes en las escuelas colombianas.

Lo que afirmo aquí, con Concha, es que la teoría rousseauneana era muy conocida y por tal “prevalece hoy en los pueblos regidos por Constituciones escritas”74

En una poesía de Rafael Pombo titulada La Lotería (estrofas IV a VII), se puede apreciar en que consiste la unidad de la nación: “Hé aquí la eterna regla:

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Ibíd. Pág. 14. Aquí cabe la pena mencionar que la teoría roussoneana de la voluntad general reducía la sociedad a una sola comunidad, y establecía la forma normal (normada) de manifestarse. Según Rousseau “sólo los ciudadanos pueden constituir el organismo ‘soberano’ que dicta leyes en reuniones periódicas, y por medio de votaciones realizadas en una asamblea. El ‘gobierno’ de Rousseau se subordina a la asamblea legislativa, y está formado por un grupo de funcionarios que administran la ley. Esta insistencia de separar el gobierno del cuerpo legislativo indica que Rousseau no era proclive a la idea de un ‘gobierno del pueblo’.” El mejor gobierno para Rousseau “lo formarían los aristócratas”.ROBINSON Dave y ZARATE oscar. Rousseau para principiantes. Era naciente, Documentales ilustrados. Título original: Introducing Rousseau. Traducción: Graciela Sormani. Buenos Aires, 2003. Págs. 97 a 98.

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Del éxito en la vid: Ser todo en algo, es logro: Ser algo en todo, pifia. “No sólo en la dramática Es la Unidad ley prima; Que todo tienda y marche Hacia una sola mira. “Drama es cada existencia, Y cada cual su artista, Su héroe y su empresario, Que quiebra si no atina. “No disperséis las fuerzas En carreras distintas, Cargadlas todas, todas En una misma línea.” 75 Esa es la unidad de la NACIÓN, es decir que el poder soberano pertenece solo a toda (una) la nación y no a parte de ella. ¿Cómo se les enseña esto a los niños y a los jóvenes? ¿Cómo se les enseña la nueva verdad? Según el nuevo método de lectura de Pombo, por medio de rimas y versos:

“BAMBUCOS PATRIÓTICOS (Estrofas II, III y IX) “Una tierra tan chiquita No me llena el corazón, Patria grande necesita. Soy de toda la nación. “Yo soy de Colombia entera; De un trozo della jamás; Y ojalá más grande fuera, Que así me gustara más. “Mas la unión dará la fuerza Y la fuerza la razón, Y el destino que se tuerza Lo endereza el corazón.” 76 75

POMBO, Rafael. Fábulas y verdades. Imprenta Nacional. Bogotá, 1916. Pág. 41

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Entonces, la nación es una, y se manifiesta en la idea de la representación, en términos rousseauneanos, en la voluntad general, cosa que sin duda debía conocer Pombo pues lo enseña en “La Multiplicación Nacional”:

“Por la instrucción se multiplica el hombre Y lo mismo que un héroe obra por cien, Un alma que adquirió diez aptitudes En todas partes equivale a diez; Y así los tres millones de mi tierra A treinta equivaldrán en paz y guerra.” 77 Así que una solo alma vale por diez, de ahí que las represente pero hay que tener cuidado con las manifestaciones populares, porque de allí nunca surge la voluntad de la nación, sólo griteríos sin sentido:

“LA VOZ POPULAR “Pasando ya oscuro Por una ciudad Un pobre viajero Que iba en tren de paz Dándole a su mula, Molidos por igual Ella de ir andando Y él de hacerle andar, Un perro le ladra, Y en seguida un par, Y diez que a éstos oyen, Y vente y cien más, Y bien pronto, en coro Perri-universal, Ladran cuantos gozquez Contiene el lugar. “Un gato que andaba En no sé qué afán Saltando paredes 76 77

Ibíd. Pág. 52. Ibíd. Pág. 142

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Con tierno maullar, Al fin le pregunta: