Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

Informe 9/2009, de 3 de juliol, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Assumpte: Abast de l’article 8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, consideració dels consorcis com a mitjans propis o serveis tècnics i nivell de subjecció dels consorcis a la Llei 30/2007, de 30 d’octubre.

ANTECEDENTS I. El Departament de Salut ha sol·licitat l’informe d’aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa sobre les qüestions següents: “a) Quin abast subjectiu s’ha de donar a les previsions de l’article 8.2 de la LCSP? b) En que supòsits s’ha de considerar administració i en que altres s’ha de considerar poder atorgant als consorcis sanitaris en els quals participa el CatSalut. c) En quins supòsits els esmentats consorcis es poden considerar mitjans propis del CatSalut i, en el seu cas, si poden tenir la consideració de mitjans propis de les diferents administracions que hi participen?" II. L’escrit del Departament de Salut adjunta un informe del Cap de la Divisió d’Assessoria Jurídica relatiu als dubtes sobre l’abast de determinats preceptes de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic. III. L’article 4.1 del Decret 376/1996, de 2 de desembre, de reestructuració de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa, estableix que aquesta Junta informa sobre les qüestions que, en matèria de contractació, li sotmetin els diferents departaments de la Generalitat. Per la seva banda, l’article 11.3 del mateix Decret atribueix a la Comissió Permanent l’aprovació dels informes corresponents.

CONSIDERACIONS JURÍDIQUES I. Abast subjectiu de l’article 8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic La primera de les qüestions plantejades en la consulta fa referència a l’abast subjectiu de l’article 8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic (d’ara endavant, LCSP) que, en relació amb el contracte de gestió serveis públics, estableix que les disposicions d’aquesta Llei no són aplicables als supòsits en què la gestió del servei públic s’efectuï mitjançant la creació d’entitats de dret públic destinades a aquest fi, ni a aquells en què aquella s’atribueixi a una societat de dret privat el capital de la qual sigui totalment de titularitat pública. El dubte que es planteja en la consulta sorgeix precisament a partir de les diferents interpretacions que, en relació amb l’abast de les excepcions de l’aplicació de la Llei, estableix dit precepte. En una primera aproximació apareixen bàsicament dues opcions: la Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

1

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

primera, entendre que aquest article es refereix a l’encàrrec de la gestió d’un servei públic a qualsevol entitat de dret públic o societat de dret privat de capital públic per part de qualsevol dels subjectes que la integren; la segona, entendre que el precepte només fa referència a fórmules de gestió directa i, per tant, només exclou de l’aplicació de les previsions de l’LCSP la gestió d’un servei si s’encarrega a una entitat de dret públic o a una societat de dret privat el capital de la qual pertanyi totalment a l’Administració titular del servei. Com a avanç ja d’una primera conclusió, cal afirmar que l’article 8.2 de l’LCSP, com es desprèn del seu propi tenor literal, fa referència a dos supòsits, els quals es poden considerar com a manifestació de la gestió directa d’un servei públic, entesa com una fórmula d’organització de les administracions públiques per a l’exercici de les seves competències. Aquesta fórmula de gestió directa del servei públic és una tècnica diferent de la tècnica dels encàrrecs que es fan a mitjans propis: els anomenats contractes interns o in house providing i, fins i tot, el fet que una determinada entitat de dret públic o societat tingui atribuïda la gestió directa d’un servei públic, no obsta perquè pugui rebre altres encàrrecs per la via de l’article 4.1.n de l’LCSP, si té reconeguda la condició de mitjà propi de qui els realitza1. Efectivament, l’article 8.2 de l’LCSP preveu, en primer lloc, la possibilitat que es pugui crear una entitat de dret públic per gestionar directament un determinat servei públic. En relació amb aquest supòsit, l’expressió “entitat de dret públic” no preveu un tipus de subjecte concret i determinat, sinó que fa referència a diferents realitats. Des de la perspectiva de la legislació catalana, es podria considerar, doncs, que l’expressió “entitat de dret públic” remet al supòsit en què la gestió del servei públic és assumida per alguna de les entitats que es regulen en el Text refós de la Llei de Finances Públiques de Catalunya (aprovat pel Decret Legislatiu 3/2002, de 24 de desembre) i en el Text refós de la Llei 4/1985, de 29 de març, de l’Estatut de l’empresa pública catalana (aprovat pel Decret Legislatiu 2/2002, de 24 de desembre), com són, entre altres, les entitats autònomes de tipus administratiu, les entitats autònomes de tipus comercial, industrial o financer i les entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia que han d’ajustar la seva activitat a l’ordenament jurídic privat. Aquest primer supòsit no planteja cap dubte interpretatiu, atès que en aquests subjectes només participa una única administració, que és la que n’impulsa la creació i a la qual resta vinculat. Però l’article 8.2 de l’LCSP preveu també la possibilitat que la gestió del servei públic s’atribueixi a una societat de dret privat. Amb relació a aquest darrer supòsit, ja s’ha pronunciat aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa, entre altres, en l’Informe 11/2008, de 27 de novembre, en el qual es va afirmar que, per al supòsit en què la gestió del servei es vulgui encarregar a una societat, és imprescindible que la titularitat del capital social d’aquesta societat sigui totalment de l’Administració titular del servei o d’un ens d’aquesta Administració, interpretació que es pot fer extensiva al supòsit, anteriorment esmentat, relatiu a la creació d’una entitat de dret públic integrada per diverses administracions públiques.

1

Sobre aquest aspecte, vegeu l’Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d’Aragó, sobre la necessitat de reconeixement exprés com a mitjà propi, a tenor de l’article 24.6 de l’LCSP de la Corporació Aragonesa de Ràdio i Televisió.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

2

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

El fet que l’article 8.2 de l’LCSP contingui una regulació específica de la tècnica organitzativa de la gestió directa del servei públic, juntament amb el fet que l’article 24.6 de l’LCSP no faci referència al contracte de gestió de serveis públics, no exclou la possibilitat d’encarregar la gestió d’un servei públic a un ens, un organisme o una entitat del sector públic que tingui la consideració de mitjà propi o servei tècnic ni tampoc que, admesa aquesta opció, no li siguin d’aplicació els requisits de l’article 24.6 per tal d’ostentar, en el seu cas, dita condició de mitjà propi o servei tècnic. Justament en relació amb aquesta darrera qüestió, i d’acord amb reiterada jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees (d’ara endavant, TJCE), s’ha de tenir especialment en compte que resulten plenament d’aplicació, als contractes de gestió de serveis públics, els principis de la contractació pública que deriven del Tractat Constitutiu de la Comunitat Europea; això, si bé la Directiva 2004/18/CE, de 31 de març de 2004, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i de serveis2, no regula de forma expressa aquests contractes. El conjunt de les conclusions d’aquesta jurisprudència va ser l’objecte de la Comunicació interpretativa sobre el dret comunitari aplicable en l’adjudicació de contractes no coberts o només parcialment coberts per les directives sobre contractació pública (DOUE d’1 d’agost de 2006 – 2006/C179/02)3. En definitiva, l’article 8.2 de l’LCSP no exclou l’aplicació dels requisits comunitaris per a què, en el marc d’un contracte de gestió de serveis públics, es puguin fer encàrrecs en virtut de l’article 4.1.n de l’LCSP a entitats o societats que tinguin la condició de mitjà propi o instrumental del poder adjudicador que efectua l’encàrrec, en els termes i condicions a què es farà referència en la consideració jurídica III d’aquest Informe. II. Els consorcis sanitaris en què participa el Servei Català de la Salut En l’escrit de consulta es planteja, en segon lloc, la qüestió relativa als supòsits en què els consorcis sanitaris en els quals participa el Servei Català de la Salut (d’ara endavant, CatSalut) tenen la condició d’Administració Pública i aquells altres en què tenen la condició de poder adjudicador. Amb caràcter previ a l’anàlisi de la qüestió plantejada, s’ha de recordar que, segons ha exposat en ocasions anteriors aquesta Junta4, l’esquema del règim d’aplicació subjectiva de l’LCSP, d’acord amb l’article 3, respon als tres nivells de subjecció següents: 2

De fet, una gran part de les sentències relatives als denominats contractes interns o in house providing, tenen per objecte analitzar supòsits que en el dret espanyol serien assimilables als contractes de gestió de serveis públics i, en aquest sentit, ho va argumentar aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa en els informes 1/2007, de 19 d’abril, i 4/2008, de 17 d’octubre, ambdós sobre el projecte de decret pel qual es regula l’establiment dels convenis i contractes de gestió de serveis assistencials en l’àmbit del Servei Català de la Salut. 3

Respecte dels principals continguts d’aquesta Comunicació, vegeu l’informe d’aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa 5/2006, de 20 de novembre, relatiu al règim contractual de les societats públiques. 4

Aquesta Junta Consultiva ja ha analitzat l’àmbit d’aplicació subjectiu de l’LCSP en els Informes de la Comissió Permanent següents: 3/2009, de 28 de maig, relatiu a l’àmbit d’aplicació subjectiu de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic; 2/2009, de 28 de maig, sobre subjecció a la

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

3

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

-

-

Aplicació íntegra als ens, organismes i entitats que tenen la consideració d’Administració Pública a l’efecte de la Llei. Subjecció de menor intensitat per als ens, organismes i entitats que es consideren poders adjudicadors, a l’efecte de la Llei, però que no tenen la consideració d’Administracions Públiques. Subjecció residual per als altres ens, organismes i entitats que formen part del sector públic, d’acord amb el llistat inclòs en l’article 3.1 de l’LCSP, però que no tenen la consideració de poder adjudicador i, per tant, tampoc d’Administració Pública a l’efecte de l’LCSP.

Els consorcis dotats de personalitat jurídica pròpia a què es refereixen l’article 6.5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú i la legislació de règim local s’esmenten, de forma expressa, en l’article 3.1 de l’LCSP, com a subjectes que integren el sector públic. Tanmateix, aquest concepte, com s’ha assenyalat en altres informes d’aquesta Junta, es pot considerar que no té entitat suficient per determinar el règim jurídic concret al qual han de sotmetre la seva activitat contractual els diferents ens, organismes i entitats5. El règim jurídic dels consorcis vindrà determinat, doncs, pel fet que tinguin la condició d’Administració Pública o de poder adjudicador. En concret, tenen la consideració d’Administració Pública quan concorren els requisits indicats en l’article 3.2.e de l’LCSP, és a dir, en el supòsit que no tinguin atribuïdes operacions de redistribució de la renda o realitzin, principalment, activitats de prestació o de gestió de serveis sense competir, necessàriament, en el mercat o quan els seus ingressos provinguin, principalment, d’aportacions efectuades amb càrrec als pressupostos de les administracions públiques o dels ens, organismes o entitats dependents o vinculats. Pels motius exposats, es reitera la conclusió de l’Informe 3/2009, de 28 de maig, i, per tant, es

Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, de les mutualitats de previsió social, dels ordes religiosos, de les fundacions privades i de les societats mercantils de capital privat, que formen part de la xarxa d’utilització pública hospitalària, de salut mental i sociosanitària; 10/2008, de 27 de novembre, sobre el règim de contractació de les cambres oficials de comerç, indústria i navegació de Catalunya i del Consell General de les Cambres oficials de Comerç, Indústria i Navegació de Catalunya; 5/2008, de 7 de juliol, sobre la consideració de poder adjudicador de la Societat Privada Municipal Viladecans Mediterrània, SA; 4/2008, de 7 de juliol, sobre el règim de contractació de les societats mercantils locals de capital íntegrament públic i règim de contractació de la societat mercantil Santa Oliva Gestió Urbanística Municipal, societat anònima municipal (SOGUM, SAM) i 1/2008, de 14 de febrer, sobre el grau de subjecció del Consell Català de la Producció Agrària Ecològica a la normativa de contractes. 5

Informes de la Comissió Permanent, entre altres: 3/2009, de 28 de maig, relatiu a l’àmbit d’aplicació subjectiu de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic; 2/2009, de 28 de maig, sobre subjecció a la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, de les mutualitats de previsió social, dels ordes religiosos, de les fundacions privades i de les societats mercantils de capital privat, que formen part de la xarxa d’utilització pública hospitalària, de salut mental i sociosanitària; 10/2008, de 27 de novembre, sobre el règim de contractació de les cambres oficials de comerç, indústria i navegació de Catalunya i del Consell General de les Cambres Oficials de Comerç, Indústria i Navegació de Catalunya.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

4

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

reafirma la necessitat d’analitzar i valorar, cas per cas, si hi ha la concurrència o no d’algun dels criteris funcionals de l’article 3.2.e de l’LCSP. Pel que fa al Servei Català de la Salut, es pot considerar que una part important dels consorcis en què participa han estat creats a l’empara de l’article 7.2 de la Llei 15/1990, de 9 de juliol, d’ordenació sanitària de Catalunya (en endavant, LOSC). Aquest és el cas, per exemple, dels consorcis següents: Consorci Hospitalari de Vic6, Consorci Sanitari Parc Taulí de Sabadell7, Consorci Sanitari de Terrassa8, Consorci Sanitari Integral9, Consorci Sanitari de la Selva10, Consorci Sanitari de l’Alt Penedès11, Consorci Sanitari del Maresme12, Consorci Sanitari de l’Anoia, Consorci del Laboratori Intercomarcal de l’Alt Penedès, l’Anoia i el Garraf13, Consorci Sanitari de Mollet del Vallès14 i Corporació de Salut del Maresme i la Selva. Aquests consorcis estan participats, segons es desprèn dels seus estatuts, per l’Administració de la Generalitat i per subjectes de naturalesa jurídica diversa, com són fundacions, ajuntaments, consell comarcals, mútues i entitats de previsió i caixes d’estalvi i entitats com la Creu Roja. Pel que fa a les seves activitats, aquestes abasten, en major o menor mesura activitats de caràcter sanitari, assistencial, hospitalari, preventiu, de rehabilitació, sociosanitari, docent, d’investigació. Un altre consorci adscrit funcionalment al Servei Català de la Salut és el Consorci Sanitari de Barcelona, l’empara legal del qual es troba en la disposició addicional catorzena de la

6

Decret 302/1986, de 9 de setembre, pel qual es crea al Consorci Hospitalari de Vic i se n’aproven els Estatuts.

7

Decret 6/1998, de 7 de gener, pel qual s’aprova la nova redacció dels Estatuts del Consorci Hospitalari del Parc Taulí. 8

Decret 58/1988, de 10 de març, pel qual es crea el Consorci Hospitalari de Terrassa i se n’aproven els Estatuts. 9

Resolució SLT/1770/2005, de 18 de maig, per la qual es dóna publicitat a l’Acord del Govern de la Generalitat de Catalunya de 17 de maig de 2005, pel qual es dóna nova redacció als Estatuts del Consorci Sanitari Integral. 10

Decret 312/1992, de 14 de desembre, de creació del Consorci Sanitari de la Selva, i d’aprovació dels seus Estatuts.

11

Decret 345/1994, de 15 de desembre, de creació del Consorci Sanitari de l’Alt Penedès, i d’aprovació dels seus Estatuts. 12

Resolució de 17 de juliol de 1998, per la qual es dóna publicitat a l’Acord del Govern de la Generalitat de 8 de juliol de 1998, d’aprovació dels Estatuts del Consorci Sanitari del Maresme. 13

Decret 293/1992, de 24 de novembre, de creació del Consorci del laboratori de l’Anoia, i d’aprovació dels seus Estatuts.

14

Resolució SSS/3382/2003, de 3 de novembre, per la qual es dóna publicitat a l’Acord del Govern de la Generalitat de 21 d’octubre de 2003, pel qual s’aproven els Estatuts del Consorci Sanitari de Mollet del Vallès.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

5

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

LOSC15 i en l’article 61.7 en relació amb l’article 104 de la Llei 22/1998, de 30 de desembre, de la Carta Municipal de Barcelona16. Segons els actuals estatuts del Consorci, aprovats pel Decret 215/2002, d’1 d’agost, de modificació del Decret 74/1997, de 18 de març, i d’aprovació dels Estatuts del Consorci Sanitari de Barcelona, el seu objectiu és dirigir i coordinar la gestió dels centres, els serveis i els establiments d’atenció sanitària, sociosanitària i els de promoció i protecció de la salut de la regió sanitària del municipi de Barcelona. L’àmbit territorial d’actuació del Consorci és la ciutat de Barcelona, mentre que les funcions que té atribuïdes són les que, segons la LOSC, corresponen a les regions sanitàries del Servei Català de la Salut17. També el CatSalut, per a l’exercici de determinades funcions, pot constituir consorcis de naturalesa pública amb entitats públiques o privades sense ànim de lucre, amb interessos comuns o concurrents18, que, a la seva vegada, es podran dotar d’organismes instrumentals, si escau, de conformitat amb el que disposa l’article 22.2 de la LOSC en relació amb l’article 7.2.tercer de la mateixa Llei. 15

La disposició addicional catorzena de la LOSC estableix: “1. El Consorci Sanitari de Barcelona, ens de caràcter associatiu amb personalitat jurídica pròpia, integrat per la Generalitat de Catalunya i l’ajuntament de Barcelona, queda adscrit funcionalment al Servei Català de la Salut. En cap cas la representació de la Generalitat de Catalunya a la Junta General del Consorci pot ser inferior al 51% del seus membres. 2. Les funcions previstes per a les regions sanitàries, en allò que es refereix a la ciutat de Barcelona, són directament assumides pel Consorci Sanitari de Barcelona”.

16

L’article 104 de la Llei 22/1998, de 30 de desembre, de la Carta municipal de Barcelona, textualment, disposa que: “1. El Consorci Sanitari de Barcelona és un ens públic de caràcter associatiu, constituït per la Generalitat de Catalunya i l’Ajuntament de Barcelona, amb la finalitat de dirigir i coordinar la gestió dels centres, els serveis i els establiments d’atenció sanitària, sociosanitària i els de promoció i protecció de la salut de la regió sanitària del municipi de Barcelona. 2. El Consorci Sanitari de Barcelona s’ha de dotar dels òrgans de govern i de gestió necessaris per a dur a terme les seves finalitats, d’acord amb el que disposin els seus estatuts, que han de respectar, en tot cas, el que estableix l’article 103.4. 3. La participació en l’exercici de funcions sanitàries en l’àmbit territorial de la regió sanitària de Barcelona que qualsevol disposició atribueix a entitats o òrgans locals supramunicipals correspon, exclusivament, a l’Ajuntament de Barcelona”. 17

De conformitat amb el que disposa l’article 22.1 de la LOSC, les regions sanitàries han de desenvolupar, dins del seu específic àmbit territorial d’actuació, les funcions següents: “a) la distribució dels recursos econòmics afectes al finançament dels serveis i prestacions que configuren el sistema sanitari públic i de cobertura pública; b) la gestió i administració dels centres, serveis i establiments sanitaris i sociosanitaris integrats en el Servei Català de la Salut, i dels serveis administratius que conformen la seva estructura; c) la gestió i execució de les actuacions i programes institucionals en matèria de promoció i protecció de la salut, prevenció de la malaltia, assistència sanitària i sociosanitària i rehabilitació, d’acord amb el Pla de Salut de la Regió; d) la gestió dels serveis i prestacions del sistema sanitari públic de Catalunya; e) la gestió dels acords, convenis i concerts subscrits per a la prestació dels serveis; f) el control de l’aplicació de les directrius generals i els criteris d’actuació a què es refereix l’article 7, apartat 1, epígraf f)”. 18

Les funcions que es poden prestar mitjançant consorcis són: a) la gestió i administració dels centres, serveis i establiments sanitaris i sociosanitaris integrats en el Servei Català de la Salut i dels serveis administratius que en conformen l’estructura; b) la gestió i execució de les actuacions i programes institucionals en matèria de promoció i protecció de la salut, prevenció de la malaltia, assistència sanitària i sociosanitària i rehabilitació, d’acord amb el Pla de Salut de la Regió; c) la gestió dels serveis i prestacions del sistema sanitari públic de Catalunya.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

6

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

Finalment, s’ha de fer referència als consorcis previstos en la disposició addicional tercera de la LOSC, que preveu la possibilitat que el Govern pugui constituir consorcis de naturalesa pública amb altres entitats públiques o privades sense ànim de lucre per a la consecució de fins assistencials, docents o d’investigació en matèria de salut, que siguin comuns o concurrents, en qualsevol supòsit diferent dels que recullen els articles 7.2 i 22.2 de l’esmentada Llei. Un exemple d’aquest tipus de consorcis són els governs territorials de salut, regulats en el Decret 38/2006, de 14 de març, pel qual es regula la creació de governs territorials de salut19. D’acord amb aquesta norma, aquests governs territorials han d’adoptar la forma de consorci i es configuren com a mecanismes de col·laboració entre l’Administració de la Generalitat de Catalunya i les administracions locals en l’àmbit de la salut amb la finalitat d’assolir un grau més alt d’integració de les competències que totes dues administracions territorials per assolir la millora de l’atenció prestada a la ciutadania i a la comunitat20. Fonamentalment, aquests consorcis tenen com a funció bàsica l’ordenació, la priorització i la coordinació dels recursos del territori amb la finalitat de garantir la prestació efectiva de la cartera de serveis dels sistema de salut i el desenvolupament d’activitats d’ordenació vinculades a serveis assistencials que plantegin punts de connexió entre els àmbits sanitari i social. A partir d’una anàlisi no exhaustiva de la diversa normativa aplicable a l’àmbit de la salut i del seu desenvolupament, s’observa que sota la denominació de consorci s’inclouen realitats molt diverses que tenen objectes diferents, que no sempre estan integrats pels mateixos subjectes i que són de naturalesa molt diversa. Tanmateix, tots ells o bé presten determinats serveis inclosos en algun o alguns dels tres eixos bàsics que integren el sistema sanitari –això és l’assistència hospitalària, l’atenció primària i la salut pública–, o bé s’encarreguen de dirigir, ordenar i coordinar els recursos per a la prestació dels serveis. En tot cas, a la vista de l’activitat que duen a terme els diferents consorcis, no sembla que es pugui considerar que actuïn en tots els casos en el mercat produint béns o prestant serveis destinats al consum individual o col·lectiu. Independentment que hi pugui haver subjectes privats que prestin serveis relacionats amb la sanitat, els consorcis a què s’ha fet referència 19

De conformitat amb l’article 2.4 del Decret 38/2006, de 14 de març, pel qual es regula la creació de governs territorials de salut, en aquests consorcis pot participar directament el Departament de Salut, o bé, indirectament, a través del Servei Català de la Salut i també poden participar-hi ambdós conjuntament.

20

En desenvolupament d’aquest Decret s’ha aprovat la constitució dels següents consorcis: Govern Territorial de Salut del Garraf, Govern Territorial de Salut de l’Alt Urgell, Govern Territorial de Salut de Lleida, Govern Territorial de Salut del Baix Llobregat Litoral, Govern Territorial de Salut de Montsià, Govern Territorial de Salut del Baix Camp, Govern Territorial de Salut del Baix Empordà, Govern Territorial de Salut de Bages-Solsonès, Govern Territorial de Salut de Berguedà, Govern Territorial de Salut del Baix Llobregat Nord, Govern Territorial de Salut del Baix Montseny, Govern Territorial de Salut de l’Alta Ribagorça, Govern Territorial de Salut del Ripollès, Govern Territorial de Salut de Pallars Jussà, Govern Territorial de Salut de Pallars Sobirà, Govern Territorial de Salut del Vallès Occidental-Oest, Govern Territorial de Salut de l’Alt Camp, Govern Territorial de Salut de la Conca de Barberà, Govern Territorial de Salut del Tarragonès, Govern Territorial de Salut del Baix Penedès, Govern Territorial de Salut del Vallès Occidental Est, Govern Territorial de Salut de l’Hospitalet, Govern Territorial de Salut del Prat de Llobregat, Govern Territorial de Salut de la Cerdanya, Govern Territorial de Salut de l’Alt Penedès, Govern Territorial de Salut del Barcelonès Nord i Govern Territorial de Salut del Baix Maresme. Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

7

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

anteriorment s’han de considerar com la manera en què l’Administració pretén garantir el dret constitucional a la protecció de la salut reconegut a tots els ciutadans en l’article 43 de la Constitució i donar compliment a la correlativa obligació d’organitzar i tutelar la salut pública mitjançant les mesures preventives i les prestacions i serveis necessaris. Ara bé, des de la perspectiva del seu finançament, certament la situació és diferent si es tracta de consorcis que presten serveis -i, per aquest motiu, els respectius estatuts ja preveuen de forma expressa que un dels ingressos que perceben són els rendiments per aquests serveis-, que si es tracta de consorcis que, bàsicament, estan destinats dirigir, ordenar i coordinar els recursos per a la prestació dels serveis. Tanmateix, aquesta Junta Consultiva no es pot pronunciar sobre aquest aspecte ja que no es disposa de les dades financeres específiques suficients per saber, en cada cas, quins d’aquests ingressos són satisfets per l’Administració de la Generalitat de Catalunya per la prestació de serveis a la ciutadania, quins deriven d’altres subjectes o quins se satisfan per altres conceptes. III. Els consorcis com a mitjans propis o serveis tècnics La tercera de les qüestions plantejades en l’escrit de consulta és si els consorcis poden tenir la consideració de mitjans propis del CatSalut i també de les diferents administracions públiques que hi participen. Sobre la qüestió dels mitjans propis, amb caràcter general s’ha pronunciat també anteriorment aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa, per exemple, en l’Informe 1/2006, de 9 de febrer, relatiu al règim jurídic de les relacions oneroses entre l’Administració de la Generalitat de Catalunya i altres entitats del sector públic, en el qual es van analitzar, entre d’altres temes, les relacions entre l’Administració de la Generalitat de Catalunya amb el seu sector públic. En aquell Informe, i sobre la base de la jurisprudència del TJCE existent fins a aquella data21, s’esmentaven tres factors que calia tenir en compte a l’hora de considerar si un determinat ens, organisme o entitat té la condició de mitjà propi o servei tècnic d’un altre subjecte del sector públic. Aquests tres aspectes, que permetien en conseqüència, articular les corresponents relacions jurídiques sense necessitat de formalitzar els corresponents contractes, són les següents: a) Si es tracta d’una empresa sobre la qual l’Administració de la Generalitat exerceix un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis. b) Si es tracta d’una empresa que fa la part essencial de l’activitat per a l’Administració de la Generalitat. c) Si es tracta d’una empresa en què no hi ha participació privada, encara que minoritària, en el seu capital. A continuació s’assenyalava que, com a norma general, només quan les dues primeres qüestions es responen positivament i la darrera negativament es pot afirmar que la relació 21

Especialment, les següents sentències: 18 de novembre de 1999 (assumpte C-107/98, Teckal i altre), 11 de gener de 2005 (assumpte C-26/2003, Stadt Halle i altre), 13 de gener de 2005 (assumpte C-84/2003, Comissió Europea contra el Regne d’Espanya), 13 d’octubre de 2005 (assumpte C458/03, Parking Brixen i d’altre) i 10 de novembre de 2005 (assumpte C-29/2004, Comissió Europea contra la República d’Àustria).

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

8

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

entre l’Administració de la Generalitat i el seu sector públic està exclosa de l’àmbit d’aplicació de la normativa de contractes. Els plantejaments continguts en l’Informe esmentat, així com les conclusions, no s’han vist alterats per l’entrada en vigor de l’LCSP, sinó tot el contrari, ja que aquesta Llei recull en l’articulat la jurisprudència del TJCE, esmentada anteriorment. Fonamentalment, l’LCSP dedica dos preceptes a aquesta qüestió: d’una banda, l’article 24.6, on es contenen les previsions relatives als considerats mitjans propis i serveis tècnics i, d’altra banda, l’article 4.1.n, en el qual es determina la manera en què s’han d’establir les relacions jurídiques entre aquests subjectes -mitjans propis o serveis tècnics- i els corresponents poders adjudicadors. En tot cas, de conformitat amb el que estableix l’article 24.6 de l’LCSP, és imprescindible que la condició de mitjà propi o servei tècnic es reconegui expressament, amb la comprovació prèvia de la concurrència dels requisits esmentats anteriorment, per la norma que els crea o pels seus estatuts, en la qual s’han de fer constar expressament els extrems a què fa referència l’article citat. Centrada la qüestió en aquests termes, és important destacar, en primer lloc que, segons la jurisprudència del TJCE més recent sobre aquest tema, afirma que la valoració per determinar, d’una banda, la concurrència dels requisits d’existència de control anàleg i, de l’altra, el fet que l’entitat vinculada faci la part essencial de l’activitat amb l’autoritat o les autoritats públiques que la controlen, no s’ha de realitzar exclusivament respecte de l’ens que fa l’encàrrec, sinó que, s’ha de tenir en compte el conjunt de tots els poders adjudicadors que el constitueixen. Específicament, pel que fa a l’existència d’un control anàleg a aquell que exerceix sobre els seus propis serveis, s’ha considerat que aquest efectivament existeix quan el control que s’exerceix és equivalent a aquell que té sobre els seus propis serveis, és a dir, aquells serveis que no estan jurídicament diferenciats de l’Administració matriu, o bé quan l’Administració té una capacitat d’influència en les decisions de l’ens instrumental que, almenys potencialment, tenen caràcter determinant en la presa de les seves decisions més transcendentals, això és, en la determinació dels objectius estratègics i les decisions més importants de la seva gestió. En algun cas, aquest requisit del control anàleg s’ha vinculat a la participació que té l’Administració matriu en l’ens instrumental. Inicialment, el TJCE en la Sentència de 21 de juliol de 2005 (assumpte C-231/2003, Coname), va considerar que una participació minoritària del 0,97% era tan petita que no permetia que un municipi controlés el concessionari que gestiona el servei públic. Posteriorment, en la Sentència de 19 d’abril de 2007 (assumpte C-295/2005, TRAGSA), el Tribunal flexibilitza el requisit de la influència dominant sobre la presa de decisions estratègiques i importants. En aquesta Sentència, el TJCE admet que hi pot haver un control anàleg, fins i tot en el supòsit en què la participació d’un determinat subjecte sigui simbòlica, perquè, tot i donar-se aquesta circumstància, els encàrrecs que realitza aquest subjecte són obligatoris en la mesura que la Llei que regulava el règim jurídic de TRAGSA així ho disposava. Aquest criteri, finalment, es consolida en la Sentència d’aquest Tribunal de 13 de novembre de 2008 (assumpte C-324/2007, Coditel) en la qual s’afirma que, per poder considerar que concorre aquest requisit del control anàleg, s’ha de tenir en compte que aquest pot ser exercit conjuntament per diverses autoritats,

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

9

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

independentment de la participació que tinguin, quan les decisions importants s’adoptin, si escau, per majoria. El TJCE justifica aquesta afirmació pel fet que considera que no hi ha cap impediment en la normativa comunitària per acceptar que una autoritat pública pugui fer tasques d’interès públic que li corresponen amb els seus propis mitjans administratius, tècnics i de qualsevol altre tipus, sense haver de recórrer a entitats externes i alienes als seus serveis. Fins i tot, el Tribunal va més enllà i admet expressament la possibilitat que l’exercici de les funcions de servei públic que tenen encomanades es pugui exercir en col·laboració amb altres autoritats públiques. De fet, en aquesta darrera Sentència, el Tribunal introdueix explícitament el criteri que, per comprovar l’existència de control anàleg, s’han de tenir en compte el conjunt d’autoritats públiques a les quals pertany el mitjà propi o servei tècnic, sense que sigui necessari, en aquest cas, que l’ens que fa l’encàrrec exerceixi un control individual sobre l’ens instrumental comú. Pel que fa al segon dels requisits esmentats, això és, que l’ens instrumental realitzi la part essencial de l’activitat per a l’Administració matriu, el TJCE s’ha pronunciat, entre altres, en la sentència d’11 de maig de 2006 (assumpte C-340/04, Carbotermo), en la qual afirma que es pot considerar que una empresa fa la part essencial de la seva activitat amb l’ens que la controla quan l’activitat d’aquesta empresa està destinada, principalment, a aquest ens, de manera que la resta de la seva activitat té un caràcter merament marginal. Addicionalment, matisa el Tribunal que, a l’efecte de la determinació de la part essencial de l’activitat, s’ha de considerar exclusivament el volum de negoci que dugui a terme en virtut de decisions d’adjudicació adoptades per l’ens que la controla, incloent-hi el realitzat amb els usuaris en execució d’aquestes decisions, quan siguin aquests qui remunerin el servei. Per acabar, s’indica també que aquesta determinació de l’activitat essencial pot fer-se en referència a tots els poders adjudicadors que controlin l’ens instrumental, quan aquest estigui controlat per més d’un. En aquest mateix sentit, es pronuncia el TJCE en la Sentència de 19 d’abril de 2007 (assumpte C-295/2005, TRAGSA), la qual afegeix nous elements d’avaluació. En concret, en aquesta sentència s’afirma que aquest requisit es dóna quan l’entitat instrumental està obligada a realitzar els treballs que li encomani l’Administració matriu, de manera que no tingui llibertat de decisió per acceptar o establir les tarifes. En definitiva, aquest requisit té com a finalitat garantir que la normativa sobre contractes continuï sent aplicable en cas que una empresa controlada per una o diverses entitats operi en el mercat i pugui competir amb altres empreses. Per últim, respecte del requisit que el capital de l’ens instrumental sigui de titularitat totalment pública s’ha d’observar que deriva de la Sentència del TJCE d’11 de gener de 2005 (assumpte C-26/2003, Stadt Halle i altre), en la qual s’afirma que tota inversió de capital privat en una empresa persegueix objectius de naturalesa diferent als objectius d’interès públic que han de presidir les relacions entre una entitat adjudicadora i els seus propis serveis. Així mateix, en la Sentència de 10 de novembre de 2005 (assumpte C-29/04, Comissió Europea contra la República d’Àustria), el TJCE va declarar contrària a dret la cessió d’una part de les participacions de caràcter públic a una societat privada perquè va considerar que es tractava d’un mecanisme dirigit a emmascarar l’adjudicació d’un contracte públic de serveis a una empresa d’economia mixta.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

10

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

En definitiva, el TJCE considera que la participació del capital privat, encara que sigui minoritari, desvirtua l’apreciació d’un ens instrumental com a mitjà propi. Aquest criteri jurisprudencial ha estat traslladat a la legislació espanyola de contractes mitjançant la previsió de l’article 24.6 de l’LCSP, que l’exigeix exclusivament en el cas que el mitjà propi tingui forma jurídica societària22. Per tant, si bé és cert que l’exigència d’aquest requisit no planteja cap dubte pel que fa a societats, es pot considerar, en canvi, que hi ha altres tipus d’ens, com són les fundacions o d’altres entitats sense ànim de lucre, en què l’exigència d’aquest requisit requereix algunes matisacions. El motiu fonamental es trobaria en el fet que la participació minoritària d’aquestes entitats en consorcis amb objectius i finalitats públiques coincidents amb les que li són pròpies, no afectaria el principi de la lliure circulació de serveis i no alteraria la competència, motius aquests que el TJCE ha utilitzat per exigir la concurrència dels requisits anteriorment analitzats per considerar que una relació jurídica contractual és un contracte intern o in house providing. De fet, aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa, en l’Informe 4/2007, de 28 de juny, sobre la interpretació de l’article 3.1.l del Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, en relació amb les fundacions del sector públic, va considerar que seria possible interpretar, respecte d’una fundació, que la presència d’entitats privades sense ànim de lucre no alteraria, per si sola, els objectius d’interès públic que persegueixen els ens públics que hi participen majoritàriament. Els arguments anteriorment exposats es podrien considerar d’aplicació també al supòsit objecte d’aquest informe, de manera que no desvirtuaria la qualificació de mitjà propi la participació en un consorci de fundacions integrades en el sector públic. Addicionalment, en el cas de participació en un consorci de fundacions o d’entitats sense ànim de lucre no integrades en el sector públic que no tinguin forma societària, i si es té en compte que aquestes entitats no obeeixen a consideracions característiques dels interessos privats i que, amb caràcter general, persegueixen objectius d’interès públic, també podria considerarse que no desvirtuen la qualificació de mitjà propi quan la seva participació sigui minoritària i tinguin un objectiu d’interès públic coincident amb els que s’ha atribuït al consorci. Sobre la base de les consideracions anteriors, la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa formula les següents

CONCLUSIONS I. L’article 8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, fa referència a fórmules de gestió directa i només exclou de l’aplicació de la Llei la gestió d’un servei quan aquest sigui assumit per una entitat de dret públic o per una societat de dret privat el capital de la qual pertanyi totalment a l’Administració titular del servei. II. Els consorcis tenen la condició d’Administració Pública quan concorren els requisits establerts en l’article 3.2.e de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic. La determinació sobre si hi ha concurrència o no d’algun dels criteris funcionals 22

Efectivament, el darrer incís del primer paràgraf de l’article 24.6 de l’LCSP estableix que “Si es tracta de societats, a més, la totalitat del seu capital ha de ser de titularitat pública”.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

11

Generalitat de Catalunya Departament d’Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

d’aquest precepte i, per tant, del nivell de subjecció dels consorcis a la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, requereix d’una anàlisi individualitzada, cas per cas. III. Els consorcis poden tenir la consideració de mitjà propi o servei tècnic sempre i quan concorrin els requisits que exigeix la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, a la llum de la jurisprudència del TJCE. La concurrència dels requisits a què es fa referència l’apartat anterior d’aquestes conclusions, es pot fer tenint en compte, de forma conjunta, tots els ens que l’integren i d’acord amb les precisions recollides en la consideració jurídica III d’aquest Informe.

Barcelona, 3 de juliol de 2009.

Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 08007 Barcelona Telèfon 93 552 80 90 Telefax 93 552 82 84 [email protected] www.gencat.net/economia/jcca

12