Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 15 – 02.08.2016

Género y derecho a la identidad: Un fallo que dignifica todas las vidas Por Francisco Cotado1

1- Cuestiones preliminares Nada nos impide afirmar que uno de los grandes problemas –sino el ―gran‖ problema- que agita al mundo occidental de nuestros tiempos gira en torno a establecer qué vidas merecen ser vividas, quiénes pueden ser titulares de derechos humanos y bajo qué condiciones. En palabras de la filósofa Judith Butler, ―los términos que nos permiten ser reconocidos como humanos son articulados socialmente y son variables. Y, en ocasiones, los mismos términos que confieren la calidad de ´humano´ a ciertos individuos son aquellos que privan a otros de la posibilidad de conseguir dicho estatus, produciendo así un diferencial entre lo humano y lo menos que humano. Estas normas tienen consecuencias de largo alcance sobre nuestra concepción del modelo de humano con derecho o del humano al que se incluye en la esfera de participación de la deliberación política‖2. El fallo que analizaremos en las siguientes líneas3 pretende materializar el derecho a la identidad en una de sus aristas más importantes cual es el reconocimiento y respeto por parte del Estado de la elección de género realizada para llevar adelante el desenvolvimiento de la personalidad. Así, intenta direccionar el derecho y sus leyes hacia un lugar que convierta en habitable la mayor cantidad de vidas posibles, sin excluir ni marginar a quienes no se adaptan a las normas hegemónicas. No sólo eso sino que, al tratarse de una niña (menor de 18 años), la jueza debe evaluar si suple la conformidad negada por el padre -y que la ley impone como requisito- para proceder con lo solicitado y rectificar así su partida de nacimiento. Para fundar su decisión, se ampara en los múltiples principios que salvaguardan los derechos de los niños receptados explícitamente en el art. 5 de la ley n° 26.743 de identidad de género 4 y que a su vez son el eje central del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de capacidad y cuestiones de familias. 21

Hechos del presente caso

Abogado UNMdP (Universidad Nacional de Mar del Pata); estudios en curso del Posgrado en Magistratura en la Escuela del Servicio de Justicia y Universidad Nacional de La Matanza; integrante del Proyecto UBACyT 20132016, "Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias", dirigido por la Dra. Marisa Herrera. 2 Butler, Judith. ―Deshacer el género‖, Una pluma ediciones, 2002, página 12. 3 Sentencia del Juzgado de Familia de Junín del 10 de diciembre del 2015, autos ―R N J S/RECTIFICACION DE PARTIDAS‖, expte. JU-8757-2014, inédito. 4 Ley n° 26.743. ARTICULO 5° — Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Los sucesos en cuestión tienen lugar cuando la Sra. GLA se presenta en el Juzgado de Familia de Junín en representación de su hija NJR de 14 años de edad, solicitando autorización judicial en orden a lo establecido por el art.5 de la ley n° 26.743, ello a fin de que se ordene la modificación registral de la partida de nacimiento de N conforme su identidad de género. Expone que se encuentran en la necesidad de iniciar la presente acción ya que el progenitor de N, el Sr. MAR, no prestó su consentimiento en orden a la rectificación registral que se pretende de acuerdo el procedimiento de la ley de identidad de género. Por otro lado, hace saber que en su partida de nacimiento se consignó sexo masculino y nombre de varón, lo cual se mantiene a la fecha. Desde los 5 años N se identificó con el sexo femenino, actualmente concurre a la escuela y desarrolla todas sus actividades conforme a dicha identidad de género, la cual expresa sostenida y libremente. La joven N fue escuchada por la Jueza en audiencia que se celebrara con la presencia de la perito psicóloga del Juzgado de Familia de Junín, la Secretaria de la Asesoría de Incapaces y su abogada. En esa oportunidad la niña expuso que ―tiene 14 años de edad, que tiene conocimiento sobre los motivos de la audiencia, hizo saber que viajaba a la ciudad de La Plata y era atendida por un psicólogo. Sostuvo que en relación a sus compañeros de clase no tiene ningún problema en lo que hace a su condición de género, aunque no tiene demasiada relación con ellos. Que vive junto a sus dos hermanos B y K A y el señor MA quien es la pareja de su madre. Dio cuenta que fue por motivos propios que le solicitó a su madre el cambio de identidad en el documento, que con su padre mantiene escaso contacto y cuando le propuso el cambio de género, éste no le contestó, cambió el tema. Expuso estar al tanto de la ley de identidad de género. Que siempre la mandaron de la escuela a realizar tratamiento psicológico pero que no quiere hacerlo por propia voluntad. Que viaja a Buenos Aires donde es sometida a un tratamiento. Refiere que quiere agregar a su nombre el de I quedando formado el mismo como I N J. Que en el Hospital Pedro de Elizalde en la ciudad de Buenos Aires, comenzará un tratamiento psicológico, donde realiza un tratamiento hormonal y que en la Escuela 40 es atendida por el Gabinete Pedagógico‖5. Pese a ello, su documentación registral no se condice con dicha identidad, manteniéndose condiciones que favorecen tratos discriminatorios y ponen en riesgo el desarrollo de una vida plena y libre de violencia. 3-

Fundamentos y principios invocados

Cabe destacar la labor de la magistrada a la hora de aplicar el derecho existente para el caso concreto. Por ello, a continuación se hará un análisis del art. 5° de la ley 26.743 en donde se podrán apreciar los distintos principios estipulados para resolver situaciones como la presente y que la jueza Venini logra ejecutar de manera plausible. El primer párrafo del artículo en cuestión, establece que con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4°6 deberá ser 5

Sentencia del Juzgado de Familia de Junín del 10 de diciembre del 2015, autos ―R N J S/RECTIFICACION DE PARTIDAS‖, expte. JU-8757-2014. 6 ARTÍCULO 4º — Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley. 2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original. 3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. 3.1- Abogado del niño Ante todo, mediante resolución interlocutoria la magistrada dispone que la niña participe del juicio con su propio abogado atento el derecho personalísimo en juego. Esta figura fue introducida en nuestro ordenamiento en el año 2005 mediante la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en cumplimiento con lo establecido por la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas y el Pacto San José de Costa Rica. Por su parte, en la Provincia de Buenos Aires, su operatividad formal tuvo lugar a través de la ley de Abogado del Niño que se sancionó en 2013 y su reglamentación mediante el Decreto PBA Nº 62/2015. De esta forma, desde un principio la niña contó con su propia asistencia técnica al margen de los intereses de sus progenitores y vio satisfechas sus garantías constitucionales siempre con su expresa conformidad. 3.2–Capacidad progresiva Para poder hacer efectiva la designación de la abogada de la niña, la jueza tuvo en cuenta otro de los principios que aparecen en la ley: la capacidad progresiva. Esto, en tanto la niña requiere contar con la edad y el grado de madurez suficiente para comprender que está designando a un profesional para ejercer su defensa en el proceso. Este criterio se condice con la nueva mirada que impregnó a nuestro cuerpo normativo la cual entiende que la capacidad no está condicionada a categorías fijas sino que es un sistema progresivo de autonomía que no tiene sujeción a una edad cronológica; al contrario, opera en función de la madurez intelectual, psicológica y grado de desarrollo del niño (receptado por nuestro Código Civil y Comercial en su art. 26). Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, ―bajo esta denominación se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar‖7. Resulta ejemplificativo de ello parte del informe realizado por la perito psicóloga: ―relata que su decisión de cambiar su documento de identidad, surge a partir de amigos y amigas transexuales que tiene vía facebook. Que allí supo de esa posibilidad y decidió hablar con su madre para iniciar el trámite. Su padre no quiso firmar el consentimiento, entendiendo que la presente instancia tiene lugar por esa razón. N manifiesta que en la actualidad no tiene ningún inconveniente con sus compañeros en el ámbito escolar. Aclara que se atrasó dos años por dificultades surgidas en la institución donde concurría antes, a partir de su elección de género. Sus amistades más cercanas pertenecen a su barrio y son con quienes se visita habitualmente y comparte distintos momentos. Comenta que concurría a danzas árabes pero que al momento no lo hace. Menciona estar concurriendo al Hospital Pedro Elizalde de CABA donde estaría en tratamiento hormonal. Allí le sugirieron, desde el ámbito interdisciplinario, el inicio de

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico. 7 HERRERA, Marisa; FAMA, María Victoria; GIL DOMINGUEZ, Andrés, ―Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes‖, editorial Ediar, 2007.

tratamiento psicológico. Conclusión: Al momento de la audiencia N se presenta lúcida globalmente orientada y con las funciones de su psiquismo conservadas‖8. 3.3- Interés superior del niño En este punto, el análisis del fallo abarca un triple enfoque en relación al interés superior del niño. No nos detendremos a realizar un extenso comentario al respecto, sólo mencionamos el atinado punto de vista de incluir en la sentencia este múltiple estudio del instituto. Desde su faz sustantiva, es entendido por un lado, como el derecho a considerar de manera primordial el interés superior del niño, que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida y, por otro lado, como la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. También se concibe como principio jurídico interpretativo fundamental, ya que si una disposición jurídica permite más de una interpretación se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Finalmente, admitido como una norma de procedimiento en el sentido de que el proceso de adopción de medidas deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. 4-

Resolución del fallo y palabras finales

En base tanto a estudios y opiniones de especialistas en la materia como a lo receptado por el art. 2 de la ley 26.7439, la jueza entiende que ―la identidad constituye un concepto multifacético; está ligada a la noción de permanencia. El derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad‖10. De esta manera por un lado, la jueza no hace más que aplicar la ley que rige este tipo de situaciones y, por otro, prioriza el carácter operativo de los derechos humanos –entre ellos el de la identidad- para hacer lugar sin más a la rectificación de la partida de nacimiento de la niña y reconocer así que su vida es pasible de ser habitada con los mismos derechos que cualquier otra11. Para finalizar, me gustaría traer a escena las palabras de la misma filósofa con que se inició este comentario: ―A mi entender, la tarea de todos estos movimientos consiste en distinguir entre las normas y convenciones que permiten a la gente respirar, desear, amar y vivir, y aquellas normas y convenciones que restringen o coartan las condiciones de vida. A veces las normas funcionan de ambas formas a la vez, y en ocasiones funcionan de una manera para un 8

Sentencia del Juzgado de Familia de Junín del 10 de diciembre del 2015, autos ―R N J S/RECTIFICACION DE PARTIDAS‖, expte. JU-8757-2014. 9 ARTÍCULO 2° — Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. 10 Ciolli María Laura en su nota ―Ley de identidad de género‖ Publicado en: Sup. Esp. Identidad de género Muerte digna LL 2012 C.‖ 11 Cabe destacar la reciente Disposición Nº 1094/2016 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, que tiende a hacer efectivo el cambio de género en todos los asientos registrales que consten en ese Registro.

grupo determinado y de otra para otro. Lo más importante es cesar de legislar para todas estas vidas lo que es habitable sólo para algunos y, de forma similar, abstenerse de proscribir para todas las vidas lo que es invivible para algunos. Las diferencias en la posición y el deseo marcan los límites de la universabilidad como un reflejo ético. La crítica de las normas de género debe situarse en el contexto de las vidas tal como se viven y debe guiarse por la cuestión de qué maximiza las posibilidades de una vida habitable, qué minimiza la posibilidad de una vida insoportable o, incluso, de la muerte social o literal‖12.

12

Butler, Judith. ―Deshacer el género‖, Una pluma ediciones, 2002, página 20.