Grado en Derecho Trabajo de fin de Grado (21067) Curso académico 2014-2015                      

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales y los límites a la libertad de disponer mortis causa STEDH DE 13 DE JULIO DE 2004 Y STC DE 27 DE ABRIL DE 2010            

 

Patricia Contreras Palmada 151875

Tutor del trabajo: Dr. Carlos Ignacio Gómez Ligüerre

 

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DECLARACIÓN DE AUTORIA Y ORIGINALIDAD Yo, Patricia Contreras Palmada, certifico que el presente trabajo no ha sido presentado para la evaluación de ninguna otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy la única autora, no incluyendo ningún tipo de material anteriormente publicado o escrito por otras personas exceptuando aquellos casos indicados a lo largo del texto. Como autora de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarlo y publicarlo en el eRepositori: Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o participada por la Universidad, de acceso abierto para Internet. Ésta autorización tiene carácter indefinido, gratuito i no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro sitio.

Patricia Contreras Palmada Barcelona, 2 de junio de 2015

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RESUMEN En este trabajó expondré dos sentencias sobre materia testamentaria que en su día dieron lugar a muchas discrepancias, se trata de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2004 y de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010. En ambas se discute si los hijos adoptivos pueden ser considerados legítimos o no y si la testadora quiso incluir a los hijos adoptivos en su testamento o no. Las citadas sentencias constituyen los pilares de este trabajo, ya que una vez haya explicado los casos que recogen cada una de ellas, aprovecharé para hablar de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, también conocida como Drittwirkung der Grundrechte, y de los límites a la libertad de disponer mortis causa, materias que en mi opinión se encuentran estrechamente relacionadas tanto con la Sentencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos como con la Sentencia del Tribunal Constitucional.

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ÍNDICE

1.

Introducción ........................................................................................................................ 7

2.

Sentencias objeto de análisis ............................................................................................... 8 2.1.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2004 ......... 8

2.2.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 ................................... 18

3.

Actuaciones previas a la interposición de un recurso ante el TEDH ................................ 23

4.

Eficacia horizontal de los derechos fundamentales .......................................................... 25 4.1.

Justificación ................................................................................................................ 25

4.2.

Teorías de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales............................... 27

4.2.1. Eficacia mediata ................................................................................................... 27 4.2.2. Eficacia inmediata ................................................................................................ 28 4.3.

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la CE de 1978 .................. 29

4.4.

La asunción judicial ................................................................................................... 29

5.

Autonomía privada y derechos fundamentales ................................................................. 31

6.

Conclusión ........................................................................................................................ 38

7.

Bibliografía ....................................................................................................................... 41

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1. Introducción El tema objeto de este trabajo gira en torno a la autonomía privada y los derechos fundamentales en el ámbito del derecho de sucesiones, para ello, partiré de la base de dos destacadas sentencias que fueron objeto de mucha polémica en su día. Se trata de la STEDH de 13 de julio de 2004 y de la STC de 27 de abril de 2010 para la resolución de la cual la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo una importante incidencia. Ambas sentencias plantean un problema de interpretación de una cláusula testamentaria que atribuye derechos sucesorios en virtud de una sustitución fideicomisaria. Resulta que los testamentos en cuestión fueron otorgados en los años 1927 y 1939 de manera que no está claro si el testador quiso incluir o excluir a los hijos adoptivos de su herencia. Se discuten cuestiones en torno a la interpretación de las cláusulas testamentarias y al momento de interpretación de las mismas, si deben interpretarse conforme a la legislación vigente en el momento en que se otorgó testamento o conforme a la legislación vigente en el momento de apertura de la sucesión. Quiero remarcar pero, que mi trabajó no se centrará en las mencionadas cuestiones interpretativas, que al fin y al cabo ya se analizan en las sentencias mismas, sino que aprovecharé para hablar de la autonomía privada y de los derechos fundamentales, materias que en mi opinión están íntimamente ligadas a ambas sentencias. Así mismo, trataré la conocida doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte (eficacia horizontal de los derechos fundamentales), que en materia de derechos fundamentales juega un papel muy importante y a la vez se encuentra también vinculada a las citadas sentencias. Así pues, el objetivo de este trabajo es analizar cuestiones relativas a la aplicabilidad de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos y ver hasta que punto los derechos fundamentales se constituyen como un límite a la autonomía privada y, por tanto, como una restricción de la libertad de actuación de los particulares. Concretamente en el caso de la STEDH y en el caso de la STC, ¿es posible que un testador en sus últimas voluntades pueda realizar distribuciones discriminatorias? En caso afirmativo, nos encontraríamos frente a una colisión de derechos fundamentales estrechamente relacionada con la tesis de la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Para dar respuesta a todas estas cuestiones, me basaré en la opinión de la doctrina y la jurisprudencia.

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2. Sentencias objeto de análisis

2.1. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 20041 El origen del asunto radica en una demanda presentada el 16 de mayo de 2001 ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por Antoni Pla Puncernau y Roser Puncernau Pedro (ambos ciudadanos andorranos) contra el Principado de Andorra, al amparo del artículo 342 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). En esta sentencia el TEDH resuelve una controversia que gira en torno a la interpretación de una cláusula testamentaria y el principio de autonomía privada del testador por una parte, y el principio de igualdad por otra parte. En 1949, la señora Carolina Pujol Oliver, viuda del difunto Francesc Pla Guasch, falleció dejando tres hijos: Francesc-Xavier, Carolina y Sara. En 1939, la difunta había otorgado testamento ante notario en virtud del cual instituía una sustitución fideicomisaria en beneficio de su hijo Francesc-Xavier, con una cláusula de sustitución vulgar a favor de su hermana Carolina para el caso de que Francesc-Xavier no pudiese heredar. Si Carolina se veía también imposibilitada para heredar, Josep Antoni Serra Pla (hijo de Sara) era quien debía heredar. La testadora indicaba que el que llegase a ser heredero, se vería obligado a transmitir la herencia a un hijo o a un nieto de un matrimonio legítimo y canónico que sería heredero fideicomisario. En caso de que quien llegase a ser heredero falleciera sin hijos ni nietos de matrimonio legítimo y canónico, los hijos y nietos de los demás sustitutos serían llamado a suceder. Francesc-Xavier Pla Pujol, beneficiario del testamento, contrajo matrimonio canónico con Roser Puncernau Pedro y, mediante acta ante notario y según las modalidades de la adopción plena, en 1969 adoptaron un niño, Antoni. Más tarde adoptaron una segunda hijo.                                                                                                                 1

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª). Caso Pla y Puncernau contra Andorra. Sentencia de 13 de julio de 2004. 2

El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.

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En 1995, Francesc-Xavier otorgó testamento en virtud del cual legaba una cantidad de dinero a su hijo Antoni (primer demandante), otra cantidad a su otra hija, y nombraba a su esposa Roser (segunda demandante) heredera universal en relación con el resto de sus bienes. Asimismo, mediante codicilo otorgado el mismo día, Francesc-Xavier legó a su hijo adoptivo Antoni (designándolo fideicomisario) los bienes provenientes de la herencia de su madre en nuda propiedad, y atribuyó a su esposa Roser el usufructo. Francesc-Xavier falleció el 12 de noviembre de 1996 adquiriendo así Antoni y Roser los bienes fideicomitidos. Así pues, los potenciales herederos son los demandantes Antoni Pla Puncernau y su madre, y Carolina e Inmaculada Serra Areny, bisnietas de la testadora fideicomitente, Carolina Puig Oller. El 17 de julio de 1997, Carolina e Inmaculada Serra Areny presentaron ante el Tribunal de Batlles de Andorra una demanda civil a través de la cual solicitaban que se declarara nulo el mencionado codicilo, y que se condenara a los demandantes a restituir los bienes objeto de la herencia de su bisabuela, así como al pago de los daños y perjuicios por posesión indebida de dichos bienes. Sin embargo, la demanda fue desestimada por la Sala de lo civil del Tribunal de Batlles de Andorra. Carolina e Inmaculada recurrieron esta resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Andorra. Éste admitió la demanda de las recurrentes con la consecuente revocación de la sentencia impugnada y anulación del codicilo, declarando que las hermanas Serra Areny eran las legítimas herederas del patrimonio de su bisabuela y ordenando a los demandantes que devolvieran los bienes objeto de la herencia. Alegando que la sentencia del TSJ vulneraba el principio de igualdad ante la Ley recogido en los artículos 63 y 104 de la Constitución andorrana relativos al derecho a la tutela judicial y a                                                                                                                 3

1) Totes les persones són iguals davant la llei. Ningú no pot ésser discriminat per raó de naixement, raça, sexe, origen, religió, opinió, o qualsevol altra condició personal o social. 2) Els poders públics han de crear les condicions per tal que la igualtat i la llibertat dels individus siguin reals i efectives. 4

1) Es reconeix el dret a la jurisdicció, a obtenir d'aquesta una decisió fonamentada en Dret, i a un procés degut, substanciat per un tribunal imparcial predeterminat per la llei. 2) Es garanteix a tothom el dret a la defensa i a l'assistència tècnica d'un lletrat, a un judici de durada raonable, a la presumpció d'innocència, a ésser informat de l'acusació, a no confessar-se culpable, a no declarar en contra d'ell mateix i, en els processos penals, al recurs. 3) La llei regularà els supòsits en què, per garantir el principi d'igualtat, la justícia ha d'ésser gratuïta.

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un proceso justo, los demandantes presentaron ante dicho tribunal un recurso de nulidad que fue inadmitido por carecer de fundamento. Así pues, los demandantes presentaron un recurso de amparo contra las resoluciones dictadas por el TSJ ante el TC, alegando la violación de los artículos 13.3 y 10 de la Constitución andorrana relativos al principio de igualdad de los hijos ante la Ley independientemente de su filiación, y al derecho a la tutela judicial y a un proceso justo, respectivamente. Sin embargo, el Alto Tribunal inadmitió el recurso. Por todo lo expuesto, los demandantes alegan ante el TEDH que las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal Constitucional violan el artículo 8 CEDH5 de forma aislada y también el artículo 14 CEDH 6 , en la medida en que constituyen una discriminación basada en el modo de filiación en materia de derechos de sucesión. Cabe destacar que, al margen de una sustitución vulgar, concurren dos sustituciones fideicomisarias condicionales 7 . Por una parte, tenemos una sustitución si cum liberis decesserit, en virtud de la cual en caso de que el heredero fiduciario falleciera dejando hijos fruto de un matrimonio legítimo y canónico, éste debería seleccionar cual de ellos se convertiría en el heredero fideicomisario. Por otra parte, tenemos una sustitución si sine liberis decesserit, en virtud de la cual en caso de fallecimiento del fiduciario sin hijos derivados de un matrimonio legítimo y canónico, se procedía a llamar a los hijos y nietos de los sustitutos vulgares. En este sentido, debemos dejar clara la diferencia entre la sustitución vulgar y la sustitución fideicomisaria.

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1) Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2) No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. 6

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 7

CAROL ROSÉS, Fernando (2013). Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de julio de 2004. Revista de Derecho UNED, número 12, pág. 132.

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Por medio de la sustitución vulgar, el testador nombra un ulterior heredero para el caso de que el instituido en primer lugar no llegue a serlo por no querer o no poder. Cabe destacar que en estos casos la delación a favor del sustituto solo tiene lugar de haberse frustrado la delación a favor del instituido en primer lugar. En cambio, en el ámbito de la sustitución fideicomisaria, cada heredero es llamado después de otro, y no en defecto de otro. Por tanto, para que se produzca la delación a favor del fideicomisario, tiene que haberse consumado previamente la delación a favor del fiduciario. En lo relativo a la sustitución fideicomisaria, cabe destacar que ésta tiene por objeto mantener el patrimonio dentro de la familia, y ello es así no solo en el Derecho del Principado de Andorra, sino que nuestro Código, el Derecho catalán, el navarro y el balear persiguen también el mencionado objetivo. Por tanto, en el caso que nos ocupa, se plantea la duda de si la existencia de los hijos adoptivos del heredero fiduciario (Francesc-Xavier) nos permite concluir que se ha cumplido la condición si cum liberis decesserit en virtud de la cual uno de ellos pasaría a ser heredero fideicomisario.

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Tribunal de Batlles de Andorra

Como ya se ha explicado previamente, el 17 de julio de 1997, Carolina e Inmaculada Serra Areny presentaron ante el Tribunal de Batlles de Andorra una demanda civil a través de la cual solicitaban que se declarara nulo el mencionado codicilo, y que se condenara a los demandantes a restituir los bienes objeto de la herencia de su bisabuela, así como al pago de los daños y perjuicios por posesión indebida de dichos bienes. Sin embargo, el Tribunal de Batlles desestimó las pretensiones y lo motivó de la siguiente manera: -

El contenido del testamento debe interpretarse respetando la voluntad del testador en el momento en que otorga testamento.

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El testamento establece una sustitución fideicomisaria de si sine liberis decesserit que tiene por objeto mantener el patrimonio familiar en el seno de la familia.

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El contenido del testamento debe interpretarse respetando la voluntad de la testadora, por tanto, teniendo en cuenta las palabras empleadas, las circunstancias y la realidad vigente en el momento en que otorgó testamento. En este sentido cabe destacar que cuando se otorgó testamento la Constitución todavía no se había   11  

promulgado y tampoco existía ninguna Ley ordinaria que pudiera aplicarse al caso. Por tanto, para poder llevar a cabo una interpretación del contenido de las palabras empleadas en el testamento, deberá tenerse en cuenta el Derecho consuetudinario, el ius commune y la jurisprudencia andorrana. -

En el Corpus Iuris Civile, la palabra abarca tanto a los hijos naturales como a los adoptivos. Según el concepto romano de adopción, el adoptado se integra en la familia del adoptante rompiendo con todos los vínculos que lo unen a su familia de origen, pasa a gozar del apellido de su nueva familia y adquiere también derechos sucesorios. Por tanto, podemos hablar de una equiparación plena entre el hijo adoptivo y el legítimo.

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Finalmente, la finalidad de la adopción es, proporcionar a las parejas la posibilidad de tener hijos. Por tanto, si la testadora hubiera querido excluir de su herencia a los hijos no biológicos, lo habría hecho saber de forma expresa.

Por todo lo expuesto, el Tribunal de Batlles entiende que el codicilo no puede declararse nulo.

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Tribunal Superior de Justicia de Andorra

Carolina e Inmaculada recurrieron esta resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Andorra, que procedió a revocar la sentencia recurrida y a anular el codicilo. La sentencia del TSJ argumenta lo siguiente: -

La cuestión que se ha de resolver es si el hijo que ha sido objeto de una adopción plena puede ser considerado fruto de un matrimonio legítimo y canónico.

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Para ello debe tenerse en cuenta la situación jurídica del hijo adoptivo en los años 1939 y 1949 que coinciden con la redacción del testamento y la muerte de la testadora respectivamente.

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Resulta que la institución de la adopción es prácticamente desconocida en Andorra desde el siglo XIX en la medida en que el objetivo de la misma (procurar un sucesor o heredero) podía alcanzarse mediante el heredamiento. Por este motivo, es difícil considerar que la testadora, cuando establece la obligación fideicomisaria para el caso de que el heredero fiduciario muera sin descendencia de un matrimonio legítimo y canónico, se refiera también a los descendientes adoptados, que habían caído en desuso en el Principado de Andorra.

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La adopción en España creaba un vínculo de parentesco entre el adoptante, el adoptado y su descendencia legítima, pero no con la familia del adoptante, por tanto la adopción tan solo creaba un status filii, y no un status fmiliae.

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Lo que pretende la sustitución fideicomisaria catalana si sine liberis decesserit es, mantener el patrimonio familiar en el seno de la familia legítima o matrimonial, por lo que siempre ha favorecido que los hijos adoptivos fueran excluidos del fideicomiso familiar.

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Se requiere la voluntad expresa de la testadora (que en el caso que nos ocupa no se da) para poder proceder a incluir a los hijos adoptivos.

Alegando que la sentencia del TSJ vulneraba el principio de igualdad ante la Ley recogido en los artículos 6 y 10 de la Constitución andorrana relativos al derecho a la tutela judicial y a un proceso justo, los demandantes presentaron ante dicho tribunal un recurso de nulidad que fue inadmitido por carecer de fundamento. Cabe recordar, que en la medida en que el recurso de casación no existe en el sistema judicial del Principado de Andorra, la vía jurisdiccional ordinaria se agota con la sentencia del TSJ.

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Tribunal Constitucional de Andorra

A continuación, los demandantes presentaron un recurso de amparo contra las resoluciones dictadas por el TSJ ante el TC, alegando la violación de los artículos 13.38 y 10 de la Constitución andorrana relativos al principio de igualdad de los hijos ante la Ley independientemente de su filiación, y al derecho a la tutela judicial y a un proceso justo, respectivamente. Sin embargo, el recurso fue inadmitido por los siguientes motivos: -

La discriminación de los hijos adoptivos en relación con los biológicos, no es fruto de un acto de los poderes públicos, sino que deriva de la voluntad de la testadora que, en virtud del principio de libertad de testar, es quien rige la sucesión testamentaria en última instancia9.

Contra esta decisión, los demandantes un recurso de súplica ante el TC que fue rechazado.                                                                                                                 8  Els cònjuges tenen els mateixos drets i obligacions. Els fills són iguals davant de la llei, amb independència de la seva filiació. 9  Auto

del TC andorrano de 13 de octubre de 2000 (BOPA núm. 60). Magistrado ponente: Sr. Joan Josep López Burniol.

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Finalmente, Antoni Pla Puncernau y Roser Puncernau Pedro, demandan al Principado de Andorra ante el TEDH en relación con la resolución del TSJ el 16 de mayo de 2001. Consideran que en materia de derechos sucesorios han sido objeto de una discriminación injustificada por razón de filiación que ha vulnerado el artículo 14 CEDH en relación con el artículo 8. ⇒ Argumentación de los demandantes -

El tribunal se encuentra ante una problemática nueva que nunca había abordado. Los precedentes que ha conocido versaban sobre injerencias ilegítimas en la vida familiar así como discriminaciones por razón de nacimiento, mientras que el caso que nos ocupa afecta al ámbito de la autonomía privada.

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Se trata de un caso que debería examinarse de acuerdo con las disposiciones de derecho privado que deben leerse a la luz del derecho andorrano vigente en 1996 y del CEDH.

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La institución de la adopción estaba prevista tanto en el derecho canónico como en el derecho romano, por tanto, es innegable que la adopción era una institución jurídica conocida y utilizada por la sociedad andorrana de 1939.

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En lo relativo a la interpretación de los testamentos, cuando una clausula testamentaria es clara y no ambigua, no procede apartarse de la misma con el pretexto de hallar su intención.

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De haber querido excluir la filiación adoptiva de la sustitución fideicomisaria, la testadora lo habría hecho saber de forma expresa por medio de una clausula testamentaria. La cláusula que incorpora el testamento que nos ocupa tan solo pretende alejar a los hijos ilegítimos del mismo.

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En su testamento, la testadora no hizo distinción alguna en relación con la filiación por adopción, por tanto, no deberían hacerla los tribunales, siendo además contraria a la Constitución andorrana y al CEDH.

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En resumen, los demandantes consideran que los artículos 8 y 14 CEDH han sido violados.

⇒ Argumentación del Gobierno de Andorra -

La legislación andorrana no discrimina entre hijos adoptivos e hijos legítimos.   14  

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El TSJ tan solo dice que los hijos adoptivos no habían sido llamados a suceder por parte de la testadora. Además añade que, toda llamada a suceder es de por sí discriminatoria en tanto que da lugar a diferencias entre los herederos.

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La interpretación hecha por el TSJ es acorde con la voluntad manifestada por la testadora en 1939 así como también se corresponde con la legislación andorrana en el momento de fallecer en 1949. Por aquel entonces, en el ámbito del fideicomiso familiar, los hijos adoptivos no eran equiparables a los legítimos dado que la finalidad del fideicomiso era la de preservar el patrimonio en el seno familiar.

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Por tanto, el Gobierno de Andorra no considera que se hayan vulnerado las disposiciones invocadas.

⇒ Apreciación del Tribunal El debate que plantea la sentencia que nos ocupa gira en torno a la interpretación que el TSJ lleva a cabo en relación con una cláusula testamentaria. Se trata de averiguar pues, si dicha interpretación vulnera el contenido de los artículos 8 y 14 del CEDH. De acuerdo con el tribunal, el deber de interpretar y aplicar el derecho interno corresponde a los tribunales nacionales, por tanto, corresponde también a éstos la interpretación de un acto privado como es una cláusula testamentaria. En la misma línea añade que, la vida privada y familiar solo podría verse perjudicada en caso de que el juez nacional llevara a cabo una apreciación de los elementos de hecho o de derecho que no fuera razonable, que incurriera en arbitrariedad o entrara en conflicto con los principios fundamentales de la Convención. A juicio del Tribunal, la interpretación de la cláusula testamentaria realizada por el TSJ a través de la cual llega a la conclusión de que la testadora de haber querido incluir a un hijo adoptivo lo habría hecho constar de forma expresa, es muy forzada. Sin embargo, cuando se otorgó testamento, los hijos adoptivos no eran considerados hijos de legítimo y canónico matrimonio, por tanto no puede decirse que la interpretación que lleva a cabo el TSJ sea forzada10. En este sentido cabe añadir que, todas las instancias (incluido el TEDH), coinciden en que a fin de determinar la voluntad del testador, se deberá consultar el derecho vigente en el momento de otorgar testamento (1939 en el caso que nos ocupa). En el Derecho común, para evitar que se recurriera a la adopción como medio para frustrar la voluntad del                                                                                                                 10  CAROL

ROSÉS, Fernando (2013). Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de julio de 2004. Revista de Derecho UNED, número 12, pág. 143.

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fideicomitente, los hijos adoptivos eran excluidos del fideicomiso. En tanto que la adopción no podía equipararse con la filiación por naturaleza, la testadora fideicomitente, en el momento de otorgar testamento, no pudo haber tenido una visión de la adopción diferente a la de la época, por lo que no cabe duda alguna en relación con la filiación a la que alude la testadora en la cláusula testamentaria. En cuanto a la interpretación literal o gramatical de la cláusula en cuestión, se debe dotar a las palabras del significado que tienen para el testador en el momento de otorgar testamento, y concretamente en 1939, solo los hijos biológicos fruto de un matrimonio canónico podrían ser considerados hijos y nietos de legítimo y canónico matrimonio. El TEDH concluye que de la cláusula testamentaria se desprende sin lugar a dudas la posibilidad de que los hijos adoptivos sean sustitutos, de manera que los órganos judiciales andorranos se habían extralimitado en la interpretación de la disposición, que además iba en contra del CEDH. El Tribunal sostiene, que la cláusula no alude en ningún momento a los tipos de filiación, se limita a exigir que los descendientes sean fruto de matrimonio legítimo y canónico, y por tanto no requiere ningún tipo de interpretación. El Tribunal añade, que de haber sido necesaria la interpretación, debería haberse hecho a la luz del derecho que imperaba cuando ésta se llevó a cabo incluida la CEDH. En este sentido, la sentencia parece olvidar que la determinación de la voluntad del testador es lo más importante a la hora de interpretar el testamento, y si ésta es clara deberá mantenerse por mucho que sea contraria al contenido del CEDH. El TEDH se equivoca al concluir que, del testamento no se desprende que la testadora quisiera excluir a un nieto adoptivo del mismo, afirmando que de ser así, podría haberlo hecho constar de forma expresa. Según Medina Ortiz11, cuando se interpreta una disposición testamentaria, el intérprete no se puede limitar a averiguar cual era la voluntad del testador cuando otorgó testamento o cuando falleció, sino que también hay otros factores que juegan un papel importante a la hora de determinar dicha voluntad, como la realidad social, jurídica y económica del momento a partir del cual el testamento despliega sus efectos. La voluntad del testador debe interpretarse conforme a las palabras que el mismo ha empleado en su testamento. El TEDH lleva a cabo una interpretación de la voluntad de la testadora que no se                                                                                                                 11

Medina Ortiz, Jordi (2004). Nuevo Criterio en la interpretación de las disposiciones testamentarias introducidas por el TEDH. La notaría. Pág. 64.

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corresponde con lo que ésta dice, y así consigue que la clausula testamentaria respete el CEDH y evita separarse del criterio doctrinal en virtud del cual la voluntad del testador actúa como de la sucesión12. En virtud de todo lo expuesto, el TEDH concluye, por cinco votos contra dos, que se han vulnerado los artículo 8 y 14 CEDH. ⇒ Votos particulares El Juez Sir Nicolás Bratza considera que, el hecho de que la Convención prohíba a los poderes públicos tratar a los individuos de forma discriminatoria estableciendo distinciones basadas en los lazos biológicos o adoptivos de los padres con sus hijos en materia sucesoria, no implica que los particulares tengan que tener prohibido efectuar tales distinciones a la hora de ordenar la transmisión de sus bienes. El Juez Bratza considera que en el ejercicio de su derecho de propiedad, el testador debería poder elegir el contenido de su testamento. Así mismo, tampoco se inclina a favor de la mayoría que sostiene que la situación social y jurídica del momento en que se otorgó testamento debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar la voluntad del testador. No menos importante es la opinión del Juez Garliki, éste considera que no procede hablar de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (eficacia horizontal). En este sentido el Juez Garliki coincide con el Juez Bratza, sin embargo deja abierta la posibilidad de que en determinados casos el Estado pueda tener la obligación de adoptar medidas para garantizar que, en las relaciones entre particulares, no se vulneren los derechos recogidos en el CEDH. El Juez Garliki sostiene que el testamento de por sí ya es discriminatorio para con los potenciales herederos y que la libertad de testar se garantiza a través del artículo 8 CEDH y del artículo 1 protocolo nº 1. Finalmente, opina que, salvo aquellas situaciones en las que una determinada cláusula sea contraria al CEDH (que no es el Caso Pla & Puncernau vs. Andorra), debemos tratar de dar cumplimiento a las cláusulas testamentarias.

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CAROL ROSÉS, Fernando (2013). Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de julio de 2004. Revista de Derecho UNED, número 12, pág. 149.

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2.2. Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 201013 La STC de 27 de abril de 2010 gira en torno a la cuestión de si la interpretación de una disposición testamentaria constituye o no una violación del principio de igualdad reconocido constitucionalmente y da lugar a cuestiones relativas a la interpretación testamentaria y a la admisibilidad de cláusulas discriminatorias en nuestro ordenamiento jurídico. Así mismo, plantea la cuestión de si la libertad de disponer mortis causa tiene limitaciones, por ello se abordan las tesis sobre la posible eficacia inter privatos de los derechos fundamentales tratando de aplicarlas cuando se produce un conflicto entre el derecho a disponer en caso de muerte y el principio de igualdad. El testador fallecido en 1945, habiendo otorgado testamento en 1927 por medio del cual dispuso una sustitución fideicomisaria condicional si sine liberis decesserit a favor de sus cinco hijos. La disposición testamentaria séptima establecía literalmente lo siguiente: El heredero instituido en primer lugar falleció soltero y sin hijos. El segundo había premuerto al testador, era soltero y tampoco tenia descendencia. D. Ramón, el tercero, también había fallecido, sin embargo tenia dos hijas adoptivas. Éstas otorgaron escritura pública ante Notario a través de la cual quedaba constancia de los hechos y se adjudicaba por mitad dos fincas rústicas que constituían la herencia fideicomitida. Pero el Registrador, con motivo de la                                                                                                                 13

España. Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 9/2011 de 27 de abril de 2010.

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condición de hijas adoptivas que tenían las otorgantes, les denegó la práctica del asiento alegando que no podían ser consideradas hijas legítimas. Así pues, D. Antonio, el cuarto instituido, procedió a la inscripción a favor suyo de las dos fincas en el Registro de la Propiedad. Las hijas adoptivas del tercer instituido (ahora recurrentes), así como su esposa, doña María de los Dolores Morera Camps, formularon demanda reclamando el dominio por título hereditario de las fincas mencionadas y solicitando la anulación de la inscripción registral a favor de D. Antonio (instituido en cuarto lugar). Sin embargo la demanda fue desestimada por la AP de Barcelona. Contra la Sentencia de la AP de Barcelona las demandantes interpusieron recurso de casación alegando la vulneración del artículo 14 CE vigente en el momento de fallecer el instituido en primer lugar como heredero fiduciario. Dicho recurso fue también desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En su demanda de amparo frente al TC las recurrentes alegan que su derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 CE (vigente al tiempo de llamar a los sucesivos herederos tras haber fallecido sin descendencia el que había sido instituido en primer lugar como heredero fiduciario) y el principio de igualdad de los hijos ante la Ley del artículo 39.2 CE14, habían sido vulnerados. La demanda de amparo fue admitida a trámite en la medida en que la Sentencia impugnada constituía una vulneración del derecho de las demandantes a no ser discriminadas. La condición de herederas de las mismas se había visto afectada por una circunstancia vedada de forma expresa por el artículo 14 CE, motivo por el cual se otorga el amparo solicitado y se procede a anular la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, las sentencias dictadas en las instancias judiciales inferiores así como las inscripciones de las fincas objeto del caudal hereditario practicadas en el Registro de la Propiedad a favor del demandado. No podemos menospreciar el contenido del voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez quien considera que, en nuestro Derecho interno la cuestión                                                                                                                 14  Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

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relativa a la aplicación de las normas sobre la interpretación de los testamentos corresponde al ámbito de la legalidad ordinaria, motivo por el cual sostiene que no es tarea de este TC la revisión, en vía de amparo, de la apreciación que de las mismas hayan realizado los órganos judiciales, salvo que sea dicha interpretación la que vulnere el contenido de los derechos fundamentales recogidos en la constitución. El Magistrado explica su postura en relación con la posibilidad de que el artículo 14 CE constituya una limitación a la libertad de testar. En este sentido, considera que en la medida en que nadie tiene derecho a una liberalidad, el testador no se ve afectado en ningún momento por el deber de respetar la prohibición de discriminación. Así pues, dado que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es averiguar la voluntad del testador, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez considera que si, tras la oportuna labor hermenéutica, se llega la conclusión de que efectivamente la voluntad del causante era excluir a los hijos adoptivos de su herencia, ello no entra en conflicto con el artículo 14 CE y los poderes públicos tendrán el deber de permanecer neutrales al respecto respetando la voluntad mortis causa. Solo en caso de que en la interpretación llevada a cabo por el órgano judicial, éste incurriera en arbitrariedad, en un error fáctico, o no fuera racional, podría concluirse que la resolución judicial es, primero de todo, contraria al artículo 24.1 CE.15 Cabe destacar la importancia de la STEDH en el Caso Pla&Puncernau vs. Andorra a la hora de analizar la conclusión a la que llega el TC en la sentencia de 27 de abril de 2010. El caso Pla&Puncernau vs. Andorra también trata sobre una cláusula testamentaria que prevé una sustitución fideicomisaria que exige que los hijos o descendientes fideicomisarios sean fruto de un matrimonio legítimo y canónico. El fiduciario adoptó dos niños y ello da lugar a un problema en tanto que dependiendo de como se interprete la cláusula mencionada, los hijos adoptivos quedarían excluidos de la sustitución. El TSJ de Andorra interpreta la disposición testamentaria conforme a los principios vigentes en el momento en que se redactó el testamento de manera que excluye la posibilidad de que los hijos adoptivos sean herederos. La sentencia se impugnó frente al TC de andorra, quien no admitió el recurso, motivo por el cual se interpuso una demanda frente al TEDH que concluye que de la cláusula testamentaria se desprende sin lugar a dudas la posibilidad de que los hijos adoptivos sean sustitutos, de manera que los órganos judiciales andorranos se habían extralimitado en la interpretación de la disposición, que además iba en contra del CEDH. El Tribunal sostiene, que la cláusula no                                                                                                                 15

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

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alude en ningún momento a los tipos de filiación, se limita a exigir que los descendientes sean fruto de matrimonio legítimo y canónico, y por tanto no requiere ningún tipo de interpretación. El Tribunal añade, que de haber sido necesaria la interpretación, debería haberse hecho a la luz del derecho que imperaba cuando ésta se llevó a cabo incluida la CEDH. En este sentido, la sentencia parece olvidar que la determinación de la voluntad del testador es lo más importante a la hora de interpretar el testamento, y si ésta es clara deberá mantenerse por mucho que sea contraria al contenido del CEDH. Antes de continuar con el caso español, conviene hacer un pequeño inciso en relación con la eficacia de los derechos fundamentales para con los particulares. Por una parte cabe mencionar la eficacia indirecta o mediata, también conocida como eficacia vertical, que es desarrollada o concretada por el legislador o el Juez; y por otra parte destaca la eficacia directa o inmediata (Drittwirkung) en virtud de la cual los derechos fundamentales despliegan sus efectos entre particulares, sin necesidad de la intervención posterior de los poderes públicos, es la llamada eficacia horizontal de los DDFF. En el caso español, el TC no se plantea la directa aplicación inter privatos de los derechos fundamentales, no enjuicia la manera de actuar del testador, sino que son los Tribunales quienes podrían haber violado La Carta Magna al hacer una interpretación de la disposición testamentaria del causante, este planteamiento nos lleva a una aplicación vertical de los DDFF16. A pesar de que del artículo 41.2 LOTC se desprende que, para abrir la vía del recurso de amparo se requiere que la violación del DDFF provenga de los poderes públicos, en sus primeras sentencias el TC no tiene una opinión clara sobre la posibilidad de acudir a la vía de amparo en el ámbito de los conflictos entre particulares, fue más tarde que se consolidó una doctrina uniforme que exigía atribuir la violación del DDFF al órgano judicial. Ésta exigencia permite al Constitucional no tener que entrar a discutir la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (mayoritariamente admitida entre la jurisprudencia con matizaciones).

                                                                                                                16

HERRERO OVIEDO, Margarita (2012). El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación “inter privatos” de los Derechos Fundamentales. Revista para el Análisis del Derecho (InDret), abril, Barcelona, pág. 8.

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Al margen de estas cuestiones, el caso plantea otros problemas igualmente transcendentes17. En primer lugar es necesario determinar en qué momento debe interpretarse la cláusula testamentaria y, en segundo lugar, asumiendo que ésta se interpreta en el momento de su realización efectiva, debería aclararse la cuestión de si el principio de igualdad recogido en la CE tiene presente la existencia de hijos biológicos y adoptivos. En caso afirmativo, debería plantearse la existencia de un conflicto entre dos principios fundamentales, la igualdad ante la ley y la autonomía de la voluntad. Así pues, tiene sentido que nos planteemos hasta qué punto puede la libertar dispositiva verse limitada por el principio de igualdad recogido en la constitución.

                                                                                                                17  HERRERO OVIEDO, Margarita (2012). El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación “inter privatos” de los Derechos Fundamentales. Revista para el Análisis del Derecho (InDret), abril, Barcelona, pág. 9.

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3. Actuaciones previas a la interposición de un recurso ante el TEDH

En relación con el Caso Pla&Puncernau vs. Andorra, es interesante mencionar los pasos que se tuvo que seguir para que el caso finalmente llegara al Tribunal Europeo de Derechos Humanos18. Primero de todo decir que el Convenio garantiza, entre otros, el derecho a la vida, a un proceso equitativo, el respeto de la vida privada y familiar, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a no ser discriminado, al respeto a la propiedad, etc. y condena a los Estados que no respeten los compromisos asumidos con su ratificación. Cabe añadir que es aplicable en el ámbito nacional y que forma parte de las legislaciones de los Estados Parte en el Convenio, quienes tienen la prohibición de atacar los derechos reconocidos en el mismo. Si los Estados Parte no cumplen con la obligación de aplicar el Convenio, de producirse alguna queja por parte de un particular, se arriesgan a ser condenados por el TEDH con motivo de la vulneración de alguno de los derechos protegidos por el Convenio. En cuanto los facultados para presentar una demanda ante el TEDH, el Convenio distingue entre dos tipos de demandas, las demandas presentadas por un individuo, grupo de individuos o una ONG que considera que sus derechos han sido violados y las demandas de un Estado contra otro (interestatales). Desde la creación del Convenio, la mayoría de las demandas interpuestas lo han sido por particulares, como sucede en el Caso Pla&Puncernau vs. Andorra. Las demandas, para ser admitidas, deben presentarse contra uno o más Estados parte del Convenio, en este caso se presenta contra el Principado de Andorra que forma parte de los Estados Parte. Las violaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos tienen que invocarse frente a las jurisdicciones nacionales, de esta manera se prepara ya desde el principio del procedimiento el recurso potencial ante el TEDH. Además, debe hacerse mención expresa a los artículos del CEDH que se consideran vulnerados. En caso de que el juez nacional dictamine que efectivamente se ha vulnerado el contenido del CEDH, el recurso ulterior frente al TEDH será redundante. Sin embargo, si las violaciones alegadas no han sido reparadas por las jurisdicciones nacionales, cabrá la posibilidad de interponer un recurso ante el TEDH.                                                                                                                 18  El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el TEDH en 50 preguntas. (Council of Europe).   23  

El artículo 35.1 CEDH relativo a las condiciones de admisibilidad de las demandas presentadas frente al TEDH establece que “Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva”. Por tanto, es fundamental agotar las vías nacionales de recurso, ya que, si se interpone una demanda ante el TEDH sin haber recurrido previamente ante todas las instancias de un Estado, ésta podrá ser inadmitida. Así pues, para garantizar al orden nacional la posibilidad de examinar la cuestión, rige el principio de subsidiariedad, de manera que deberán agotarse las vías de recurso interno. En el caso que nos ocupa, efectivamente se han agotado las vías de recurso internas ya que el procedimiento se inicia ante el Tribunal de Batlles de Andorra, y antes de llegar al TEDH, pasa por el Tribunal Superior de Justicia de Andorra y por el Tribunal Constitucional de Andorra. Como ya se ha dicho, se recomiendo precisar los preceptos del Convenio que se consideran vulnerados y evitar alegar violaciones generales o vagas. En este sentido, en el Caso Pla&Puncernau vs. Andorra, se alega la violación de los artículos 8 y 14 del Convenio. Finalmente, es importante ser preciso en relación con lo que se pide de las jurisdicciones, es decir, imaginemos que se alega la violación del artículo 6.1 del Convenio relativo al plazo razonable en un proceso nacional, es aconsejable aclarar si lo que se solicita es que el enjuiciamiento sea considerado inadmisible o si se aboga por circunstancias atenuantes, que son las dos opciones que ofrece la jurisprudencia del TEDH frente a situaciones como la mencionada.

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4. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Antes de sumergirnos en el apartado de “Autonomía privada y derechos fundamentales”, conviene aclarar que se entiende por eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales recogidos en las constituciones posteriores a la II GM se constituyen como límites al poder público y también a los particulares, por lo que producen sus efectos frente a terceros (eficacia horizontal). Desde muy temprano, la doctrina y los tribunales alemanes admiten que los derechos fundamentales y las libertades públicas consagradas en la Ley Fundamental de Bonn producen efectos en el ámbito de las relaciones entre particulares. Por tanto, hay cierto acuerdo en relación con la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, el problema pues, radica en determinar la forma y modo en que éstos han de hacerse efectivos.

4.1. Justificación Algunos todavía se oponen a la posibilidad de que los derechos fundamentales desplieguen sus efectos en las relaciones inter privatos, sostienen que ello supondría desvirtuar completamente su naturaleza jurídica en tanto que originariamente se constituyeron como límites al poder estatal19. En este sentido, hay dos argumentos que velan por aparcar la mencionada concepción clásica20: - Los derechos fundamentales de las declaraciones de derechos y Constituciones de finales del s. XVIII se fijaron con el objetivo de limitar la actuación estatal y sobretodo de regular la vida del hombre en sociedad. - La noción de los derechos fundamentales que tenemos hoy en día es fruto de su evolución a lo largo de la historia. No se pone en duda que la función originaria de los derechos fundamentales fuera la de limitar al poder público, sin embargo no se cree que su función hubiera sido exclusivamente                                                                                                                 19  Por ejemplo, Alfaro Águila-Real opina que, los únicos destinatarios de los derechos fundamentales y sus garantías son los poderes públicos. 20

ANZURES GURRÍA, José Juan (2010). La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 22, enero-junio, México, pág. 5.

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ésta, sino que los derechos fundamentales nacieron también con el objetivo de incidir en el ámbito de las relaciones privadas y al Estado le corresponde asegurar que éstos sean respetados por los ciudadanos en sus relaciones privadas. 21 En la misma línea, H. G. Suelmann sostiene que “de la interpretación histórica de los derechos fundamentales en absoluto se puede concluir que, por principio, los derechos no estén en condiciones de proteger a los sujetos jurídico privados. Antes al contrario, esta interpretación aboga por la posibilidad de una eficacia horizontal de este tipo22”. Cabe añadir que las Constituciones posteriores a la II GM incorporan el concepto de Estado social de derecho. A diferencia de lo que sucedía en los Estados liberales, en los que la Constitución se constituía como un límite a la actuación política y los derechos fundamentales impedían al poder público incidir en la esfera jurídica del particular, en el Estado social y democrático de derecho se atribuye a la Constitución una función reguladora de la sociedad y el Estado tiene el deber de garantizar el respeto de los derechos que en ella se recogen en las relaciones inter privatos. Por tanto, si la noción de derechos fundamentales que tenemos a día de hoy se da en el marco de un Estado social y democrático de derecho, podemos concluir que los derechos fundamentales despliegan sus efectos no solo en las relaciones de los particulares con el Estado, sino también en la relaciones entre particulares, y el Estado debe velar para que así sea. Tal y como se desprende de los artículos 1.1 CE23 y 9.2 CE24, la Constitución Española ha adoptado esta postura y el TC la confirma a través de diversas sentencias25.                                                                                                                 21

Ballarín Iribarren, J. (1994). Derechos fundamentales y relaciones entre particulares: La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 24, septiembrediciembre. 22

Suelman, H. G. (1994, pág. 121). Die Horizontalwirkung des Art. 3 II GG. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 23

España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 24

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 25

STC 18/1984, FJ 3º: “La configuración del Estado como social de derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estado-Sociedad (...)” FJ 6º: “(...) la sujeción de los poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social. La petición del principio es evidente: habría un deber de los poderes públicos de dar efectividad a los derechos fundamentales en cuanto a su vigencia en la vida social que deriva del artículo 9.1 de la Constitución.

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4.2. Teorías de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales La discusión doctrinal de los últimos 60 años ha girado en torno a la determinación del modo o forma en que los derechos fundamentales despliegan sus efectos en las relaciones entre particulares, si de manera mediata o inmediata. Cabe decir que ambas se complementan ya que las dos están de acuerdo en que la ley es el medio más adecuado para proyectar horizontalmente los derechos fundamentales y ambas prevén la intervención del juez para el caso de ausencia legislativa.

4.2.1. Eficacia mediata26   En virtud de la eficacia mediata, también conocida como mittelbare Drittwirkung, el Estado debe abstenerse de entrometerse en el ámbito de la esfera jurídica de los particulares y tiene la obligación de velar por la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a través del legislador o subsidiariamente con la intervención del juez. Por tanto, el Estado será responsable en caso de que en una relación inter privatos se viole un derecho fundamental en la medida en que o bien su órgano legislativo o bien su órgano judicial no han proporcionado a los particulares la protección debida. Es decir, lo que propone la mittelbare Drittwirkung es, que el legislador regula el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas atendiendo al principio de proporcionalidad, y solo en ausencia de regulación legislativa corresponde al juez resolver. Por tanto, en virtud de esta teoría, no es el particular sino el poder público quien está directamente limitado por los derechos fundamentales, y el particular, en caso de también estar constreñido por los derechos fundamentales, lo está de forma indirecta. Así pues, el órgano a través del cual el Estado cumple con su deber de garantizar la protección de los derechos fundamentales es el legislativo. En este sentido cabe añadir que según H. H. Klein, “solo a través de la ley o sobre la base de una ley se encuentra el Estado facultado para combatir activamente las conductas privadas que suponen una amenaza para un bien jurídico”.27 Sin embargo, a pesar de que es evidente la idoneidad de la ley a la hora de                                                                                                                 26

ANZURES GURRÍA, José Juan (2010). La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 22, enero-junio, México, pp. 18-19. 27

Klein, H. H. (10 de mayo de 1994). Die grundrechtliche Schutzpflicht. Deutsches Verwaltungsblatt, núm. 9.

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configurar los derechos fundamentales, el legislador no siempre puede prever todas las situaciones y ello no puede conducirnos a la inexistencia de un derecho. Por ello, en caso de ausencia de legislación y de forma subsidiaria, corresponde al Juez la resolución de los conflictos de derechos fundamentales que puedan surgir en el ámbito de las relaciones privadas.

4.2.2. Eficacia inmediata28   La eficacia inmediata, también conocida como unmitelbare Drittwirkung, sostiene que los derechos fundamentales son directamente exigibles por el titular de los mismos frente a sus semejantes, sin necesidad de intervención de ningún órgano estatal. El hecho de que no exista una ley que regule un determinado derecho no es motivo para concluir que dicho derecho no existe, por tanto, la obligación que tienen los ciudadanos de guardar respeto a los derechos fundamentales nace directamente de la Constitución, no solo de las normas que la desarrollan. En este sentido cabe mencionar la STC 39/1983, de 17 de mayo, FJ 2º en virtud de la cual “los derechos fundamentales y libertades públicas que reconoce la Constitución son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo”. Sin embargo, de acuerdo con H. C. Nipperdey, la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales requiere matizaciones, de manera que deberá procederse a evaluar caso por caso atendiendo al ámbito protegido por cada derecho fundamental, si procede o no hablar de eficacia horizontal. Mientras que unos derechos producen más efectos frente a terceros que frente al Estado, existen otros que en principio son solo oponibles frente al Estado. Un ejemplo de los primeros serían los derechos de la personalidad (artículo 18 CE) que entran en conflicto con los derechos a la información y a la libertad de expresión (artículo 20 CE) de que pueden ser titulares otras personas, y un ejemplo de los segundos serían las garantías recogidas en los artículos 24 y 25 CE (tutela judicial efectiva, etc.).

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ANZURES GURRÍA, José Juan (2010). La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 22, enero-junio, México, pp. 23-24.

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4.3. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la CE de 1978 A diferencia de otras constituciones29, la Constitución Española de 1978 no menciona la eficacia horizontal de los derechos fundamentales de forma expresa, sin embargo el Tribunal Constitucional la reconoce desde muy temprano a través de numerosas sentencias. Por tanto la, CE de 1978 no hace referencia a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero tampoco la prohíbe. Es más, en la Constitución hay indicios suficientes para poder defender la tesis de que en la medida en que el significado de los derechos fundamentales lo permita, éstos pueden desplegar sus efectos en las relaciones entre particulares30. Prueba de ello es por ejemplo el artículo 9 CE apartados primero y segundo: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Deben mencionarse también los artículos 14, 18 y 28 CE (relativos a la personalidad, la igualdad y laborables respectivamente) que por su naturaleza acostumbran a desplegar sus efectos en el ámbito de las relaciones privadas. Así pues, podemos concluir que la Constitución incorpora artículos suficientes para afirmar la horizontalidad en la eficacia de los derechos fundamentales.

4.4. La asunción judicial Los poderes públicos tienen el deber de garantizar el respeto de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos, de manera que si el juez no protege como es debido un determinado derecho, se le imputará la violación del mismo y su resolución será recurrible de amparo frente al TC (esto es justamente lo que sucede en la STEDH de 13 de julio de 2004, en la que los demandantes presentaron un recurso de amparo contra las resoluciones dictadas                                                                                                                 29

Por ejemplo el artículo 8.1 de la Constitución de Portugal de 1976 establece que “Los preceptos relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables las entidades públicas y privadas y vinculan a éstas”. 30

Naranjo de la Cruz, R. (2000, pág. 199). Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

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por el TSJ ante el TC, alegando la violación de los artículos 13.3 y 10 de la Constitución andorrana relativos al principio de igualdad de los hijos ante la Ley independientemente de su filiación, y al derecho a la tutela judicial y a un proceso justo, respectivamente). Por tanto, la asunción judicial se refiere a la obligación que recae sobre los jueces y tribunales ordinarios de proteger a los derechos fundamentales de cualquier violación que puedan sufrir en el ámbito de las relaciones privadas y el requisito para que ésta se active es que se produzca la vulneración de alguno de los derechos fundamentales del recurrente y la pasividad del poder público ante la lesión en cuestión.

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5. Autonomía privada y derechos fundamentales

¿En qué medida y de qué forma los particulares están vinculados por los derechos fundamentales cuando se relacionan con otros sujetos titulares de derechos fundamentales? Los particulares deben gozar de algún tipo de protección en el ejercicio de sus derechos fundamentales, para el caso de que éstos no les sean reconocidos por otros particulares. Afirmar que los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes públicos, sino que también vinculan a los particulares, implica afirmar la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, sin necesidad de intervención de los poderes públicos. En este sentido, el artículo 10.1 CE31 ofrece un equilibrio entre el respeto a la autonomía individual y el respeto a la dignidad humana. Según Nipperdey32, la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, era una garantía limitada subjetiva y objetivamente. Subjetivamente, la eficacia de los DDFF inter privatos solo operaba entre individuos y poderes privados sociales, por tanto en relaciones sociales estructuralmente desiguales. Objetivamente, no todos los derechos tenían Drittwirkung, fundamentalmente solo tenían eficacia entre particulares el derecho a no ser discriminado y la libertad de expresión. Las objeciones a la propuesta de extender la eficacia horizontal a todos los derechos fundamentales son diversas33: a) En primer lugar, de los preceptos constitucionales relativos a los derechos y sus garantías se desprende que los destinatarios de éstos son los poderes públicos. Concretamente, del artículo 53.1 CE se desprende que los derechos y libertades

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La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 32

. La tesis de la Drittwirkung fue formulada originariamente en H.C Nipperdey, Die Würde des Menschen, 1954. Esta doctrina no fue aceptada por el TC alemán, y se encuentra en una posición muy minoritaria en la doctrina alemana. 33

ALFARO AGUILA-REAL, Jesús (1993). Autonomía privada y derechos fundamentales. Anuario de derecho civil. Volumen 46, número 1, Madrid, pág. 60.

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reconocidos en el Capítulo segundo del Título primero vinculan a todos los poderes públicos, nada dice en relación con los particulares. b) La Drittwirkung inmediata (que nos lleva a afirmar la eficacia horizontal del derecho a no ser discriminado y de la libertad de expresión), en la medida en que establece limitaciones al derecho de los particulares a disponer libremente de su esfera jurídica, entra en conflicto con valores fundamentales de la CE. En el ejercicio de la autonomía individual, en función de cuales sean sus intereses, las personas limitan de forma voluntaria y constitucional sus derechos, haciendo uso de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se trata de un ámbito en el que la intervención del Estado solo puede tener lugar en caso de que esté justificada. Por tanto, a pesar de que a veces pueden resultar arbitrarias o discriminatorias, los particulares no tienen el deber de justificar las decisiones que toman, de esta manera se consiguen proteger la intimidad y la libertad individual. c) Estos argumentos son aceptados incluso por aquellos que defienden la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos, quienes reconocen que los poderes públicos y los particulares no ocupan la misma posición en relación con los derechos fundamentales. La vinculación de los particulares a los DDFF no es tan fuerte como la de los poderes públicos, entre otros motivos, porque como ya hemos dicho, debe garantizarse el respeto a la autonomía privada de que gozan los particulares. d) Finalmente, afirmar que los derechos fundamentales producen efectos en las relaciones entre particulares va en contra del carácter democrático que define a nuestro Estado de Derecho. En la medida en que la Drittwirkung es impuesta de forma coactiva por los jueces, les estamos atribuyendo la competencia de establecer el equilibrio entre el deber de respetar la libertad del individuo y la vigencia de los derechos fundamentales, función que corresponde al legislador. La cuestión es, hasta qué punto los derechos fundamentales constituyen un límite a la autonomía privada. Es decir, el problema radica en determinar cuándo el respeto de la autonomía privada por los poderes públicos en el ámbito de las relaciones entre particulares deja a éstos últimos desprotegidos, dando lugar a un incumplimiento del deber de protección   32  

de los poderes públicos. Se trata pues, de diferenciar entre limitaciones consentidas y limitaciones no consentidas, si el particular no actuó libremente, la intervención de los poderes públicos no solo estará justificada, sino que en caso de haberse visto afectado un derecho constitucional, los poderes públicos tienen un deber de intervención. El Código Civil de Cataluña no solo regula los negocios jurídicos de atribución patrimonial inter vivos, sino que también regula los negocios jurídicos mortis causa, que son aquéllos que tras el fallecimiento de una persona, se encargan del destino de sus relaciones patrimoniales. En este sentido cabe destacar que el testamento (recogido en los artículos 421 y siguientes del CCCat), es el negocio jurídico mortis causa por excelencia. Concretamente, el CCCat define el testamento como el acto a través del cual el causante ordena su sucesión mediante la institución de uno o más herederos y puede establecer legados y demás disposiciones para después de su muerte (art. 421.1 CCCat). En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1940, lo define como “un acto o negocio jurídico, que tiene como elemento esencial una declaración de voluntad, sujeta a todas las reglas concernientes a las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos y que, ante todo, exige y presupone una voluntad expresada en forma suficiente e inteligible”. En definitiva, el testamento es un negocio jurídico que se caracteriza por ser unilateral y personalísimo cuyo elemento central es la voluntad del causante, quien podrá disponer de sus bienes cuándo quiera y de la manera que estime adecuada. En este sentido cabe añadir que la voluntad del causante “es eficaz por sí sola para dar vida al testamento, sin la concurrencia de ninguna otra34”. Es más, lo que persigue el negocio jurídico en cuestión es asegurar al otorgante libertad plena a la hora de recoger sus últimas voluntades en testamento, y la garantía de esta libertad se ve reforzada con la posibilidad que tiene el testador de revocar el testamento en cualquier momento. Debemos recordar pero, que el testamento puede ser objeto de restricciones a la libre voluntad de los particulares, y ello es así debido a los intereses patrimoniales, familiares e incluso de orden público que pueden verse afectados por medio de dicho negocio jurídico. La libertad del testador se verá restringida por las solemnidades que impone el CCCat a la hora de otorgar testamento. Por tanto, en materia testamentaria no opera el principio de libertad de forma, por lo que la voluntad del otorgante no será suficiente para dar validez al testamento, y si no se respetan los requisitos formales requeridos, ello dará lugar a la nulidad absoluta del                                                                                                                 34  Lacruz, J. L. y otros, V, Sucesiones..., ob. cit., p. 169.     33  

testamento (art. 421-5 CCCat). Cabe recordar también, que por medio de la legítima, el CCCat limita la capacidad del causante para disponer con toda libertad de sus propios bienes, obligándolo a reconocer determinados derechos a ciertos parientes (451-1 CCCat). Volviendo a la libertad de testar en relación con los derechos fundamentales, cabe añadir que, así como la eficacia de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos es evidente, en relación con los particulares no lo es tanto. En caso de colisión de dos derechos fundamentales incompatibles entre ellos y que pretenden ser ejercitados a la vez, para determinar cual de los dos derechos prevalecerá sobre el otro, se activarán unos mecanismos de ponderación. Por tanto, no solo se trata de que nos planteemos la eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares, sino que debemos plantearnos qué derecho debe prevalecer en caso de colisión cuando éstos sean incompatibles35. Pues bien, en el momento en que la libertad de testar se viera limitada por el respeto exigido a los derecho fundamentales, podría producirse una colisión de este tipo en materia testamentaria. Se plantea la duda de si una limitación como ésta cuenta con el apoyo de la Constitución. Recordemos que, al margen de las legítimas, la libertad de testar siempre ha sido protegida de injerencias ajenas. Para garantizar esta protección, la libertad de testar cuenta con una serie de garantías entre las cuales destaca la facultad de revocar el testamento. En la misma línea, el artículo 33 de la Constitución española reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia proclamando así la libertad dispositiva mortis causa. Por otra parte, el artículo 10.1 CE recoge el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que a pesar de no tener la consideración de derecho fundamental, puede ser invocado ante los Tribunales, por tanto goza de protección jurídica y en caso de que entre en conflicto con un derecho fundamental, deberán activarse las labores de ponderación también. Podría darse el caso de que el derecho a disponer mortis causa colisionara con el derecho de igualdad de todos los españoles ante la ley, o con la prohibición de discriminación por razón                                                                                                                 35

HERRERO OVIEDO, Margarita (2012). El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación “inter privatos” de los Derechos Fundamentales. Revista para el Análisis del Derecho (InDret), abril, Barcelona, pág. 20.

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de nacimiento, raza, sexo o cualquiera de las circunstancias previstas por el artículo 14 CE. ¿Qué derecho debe prevalecer en estos casos? Resulta que no existe ninguna norma que solucione el conflicto que se plantea, de manera que será el Juez quien decida atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. El hecho de que sea el Juez quien decida ha sido muy criticado por acarrear inseguridad jurídica. Algunos sostienen que el legislador es quien debe determinar las situaciones en las que la autonomía privada debe ceder el paso a otro derecho fundamental36. En la misma línea, afirman que la determinación del derecho que ha de prevalecer constituye una limitación de la libertad individual que sólo pueda llevar a cabo el legislador, ya que el juez no está facultado para ello sin previa intervención legislativa37. A fin de poder ofrecer una solución al problema que se plantea, se ha procedido a valorar la disparidad de opiniones que existen en relación con la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. El resultado ha sido que la mayoría de los autores solo se imaginan la colisión entre el derecho a la libertad de contratar y el derecho a la no discriminación, sin embargo en el caso que nos ocupa, en tanto que se trata de un testamento, no podemos hablar de libertad de contratar, ya que la facultad de testar forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad del testador. Además, en el ámbito testamentario, no hay otro sujeto que goce de las mismas condiciones que el testador ni con derecho a beneficiarse de sus facultades, es decir, será el testador quien elija a las personas que se beneficiarán de su testamento. A diferencia de lo que sucede con un contratante que ofrece bienes y servicios, ostentando una posición privilegiada, la posición de testador la puede alcanzar cualquiera que otorgue testamento. Sin embargo, en tanto que el testador cuenta con autonomía propia, no existen colectivos de testadores capaces de monopolizar el mercado de las herencias. En el ejercicio de la libertad testamentaria, no hay una oferta pública a recibir la herencia, no hay prestaciones recíprocas, no hay un testador que ocupe una posición dominante o de libre competencia frente a demás testadores, el no haber sido escogido para recibir un legado o cuota hereditaria no es motivo para concluir que exista un trato vejatorio. Según Bercovitz                                                                                                                 36

García Rubio, María Paz (2007, pág. 143). Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Derecho Privado y Constitución, núm. 21, Madrid. 37

Alfaro Águila-Real (1993, pág. 72), “Autonomía privada y derechos fundamentales”, Anuario de Derecho Civil, abril-junio, Madrid.

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Rodríguez-Cano38, a pesar de que “los particulares tienen que respetar dentro de su esfera de actividad el principio de igualdad de los derechos” hace hincapié en que “esta limitación de autonomía operará con mayor o menor eficacia según la naturaleza de los negocios jurídicos considerados (...) el principio de igualdad tendrá un escaso margen de incidencia en los negocios a título gratuito”. En resumen, podemos defender la tesis que autoriza al causante (en el ejercicio de la libertad de disponer de su patrimonio que se le reconoce por ley) a escoger el destino de sus bienes incluso cuando ello pueda dar lugar a tratos discriminatorios. No debemos olvidar pero, que las condiciones ilícitas se tienen por no formuladas (art. 423-17.1 CCCat), sin importar si con ello se ve afectada o no la libre disposición del testador. En este sentido cabe mencionar el artículo 793 CC que tiene por no puestas aquellas condiciones que imponen a la institución de heredero o legatario la condición de no contraer primero o ulterior matrimonio, sin embargo el Código Civil de Cataluña no recoge exactamente lo mismo en este sentido. A favor de la admisión de condiciones que inciden en la esfera personal del instituido existen varias razones39. En primer lugar, no está claro que el respeto de los derechos y libertades de los individuos solo tenga eficacia vertical y no horizontal (entre particulares). En segundo lugar, detrás de la condición que impone el testador, muchas veces concurre un interés legítimo, es decir, muchas veces el testador impone la condición pensando en que es lo mejor para el legatario. Al sujeto favorecido por la herencia no se le impone nada, simplemente la atribución se hace depender del cumplimiento de una condición, por tanto, si el favorecido por la herencia cree que su esfera de libertad se está viendo afectada, siempre tiene la opción de renunciar. Además, no debemos olvidar el principio en virtud del cual las prohibiciones deben interpretarse de forma restrictiva. Finalmente, cabe destacar que el CCCat admite de forma implícita una condición que podría clasificarse dentro de aquellas que producen un impacto en la esfera de libertad del individuo, se trata de la condición de contraer matrimonio. La condición de contraer matrimonio se recoge en el artículo 423-15.1 CCCat, de manera que la ley no la considera ilícita, es más, del mencionado artículo podemos concluir la licitud de la condición de no contraer matrimonio con persona o personas determinadas, la de no contraer                                                                                                                 38

Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (1990, pp. 424 y 425). Principio de igualdad y Derecho privado. Anuario de Derecho Civil, abril-junio, Madrid. 39

VAQUER ALOY, Antoni; DEL POZO CARRASCOSA, Pedro y BOSCH CAPDEVILA, Esteve (2013, pág. 117). Derecho Civil de Cataluña. Derecho de sucesiones. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales.

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matrimonio impuesta al viudo o viuda por su difunto consorte, o por los ascendientes o descendientes de éste, y la condición de contraer matrimonio (con persona determinada o no determinada). Por tanto, la condición que podría plantear más dudas, sería la condición absoluta de no contraer matrimonio impuesta por un tercero. En este último caso, podríamos considerar que, condicionar el acceso de una persona a un determinado beneficio patrimonial, prohibiéndole contraer matrimonio, produce un impacto en un ámbito estrictamente personal del ser humano en el que ante todo debe garantizarse libertad a la hora de decidir. Así pues, la libertad de disposición mortis causa se vería limitada por la prevalencia del respeto a la dignidad humana reconocido constitucionalmente40. Por tanto, como ya se ha dicho previamente, cuando se produce un conflicto entre dos derechos fundamentales cuyo ejercicio simultáneo es incompatible, debe realizarse una ponderación para ver cual de ellos tiene que prevalecer sobre el otro. En caso de que querer solucionar esta clase de conflictos teniendo en cuenta la posible eficacia horizontal de los derechos fundamentales, debemos tener claro de entrada que dicha eficacia no puede admitirse de forma indiscriminada y que requiere matizaciones en función de los derechos que estén en juego41. La libertad del testador de disponer mortis causa únicamente puede verse limitada en los casos previstos por el legislador en base a la Constitución, así como en aquellos casos que constituyan un comportamiento vejatorio o indigno para las personas, en cualquier caso, la valoración final de si concurren o no las mencionadas posibilidades corresponde al Juez. Finalmente, recodar en relación con aquellas cláusulas testamentarias por medio de las cuales el testador imponga algún comportamiento determinado, que el beneficiado por la sucesión siempre estará en su derecho de renunciar en caso de no estar de acuerdo con la condición que se le impone.

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VAQUER ALOY, Antoni; DEL POZO CARRASCOSA, Pedro y BOSCH CAPDEVILA, Esteve (2013, pág. 118). Derecho Civil de Cataluña. Derecho de sucesiones, Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. 41

HERRERO OVIEDO, Margarita (2012). El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación “inter privatos” de los Derechos Fundamentales. Revista para el Análisis del Derecho (InDret), abril, Barcelona, pág. 30.

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6. Conclusión Tanto la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la sentencia del Tribunal Constitucional han servido de excusa para sacar a colación la tesis de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales, también conocida como Unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Concretamente, las citadas sentencias nos han hecho plantearnos si cabe la posibilidad de que el derecho a la libre disposición en caso de muerte pueda verse limitado por otros derechos fundamentales, como por ejemplo por el derecho de igualdad. Probablemente no haya ningún problema para que nos pongamos de acuerdo con aquella parte de la doctrina que sostiene que los derechos fundamentales, como el derivado del principio de no discriminación, pueden constituirse como un límite a la libertad de contratación. Sin embargo, no podemos sostener la misma tesis cuando lo que está en juego es el derecho a disponer mortis causa. La libertad del testador a la hora de disponer en relación con el destino de su patrimonio solo puede verse limitada en los casos en que así lo haya previsto el legislador, quien a su vez está vinculado al contenido de la Constitución, así como en aquellos supuestos que previa valoración del Juez, sean calificados como indignos o vejatorios para las personas. Con la creación de nuestro Estado Social de Derecho, el principio de la autonomía de la voluntad se ha visto mermado, y ello queda patente a través de la creciente intervención de los poderes públicos en la esfera privada de los individuos. Dicha merma pero, ha incidido más en el ámbito de la libertad contractual, que en el ámbito de la libertad de testar. Éste último parece gozar de una mayor protección, ya que se refiere a un ámbito estrictamente privado de la persona, por lo que la intervención del legislador para poner límites debe estar justificada, como por ejemplo en materia de legítimas. Aun y así podríamos percibir que los Tribunales han limitado la libertad de testar progresivamente, en tanto que ello se pone de manifiesto a través de numerosas sentencias. A pesar de ello, es evidente la existencia de divergencias en materia de limitaciones a la libertad de testar porque la doctrina no ha adoptado una postura unánime en este sentido, y ello se pone de relieve en la existencia de votos particulares de Magistrados que se inclinan a favor de que el ámbito de la libertad de disponer no se vea limitado, y ello es así tanto en la

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Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la del Tribunal Constitucional que han servido de base para realizar este trabajo. En este sentido, cabe recordar el voto particular del Juez Bratza (STEDH) quien considera que, el hecho de que la Convención prohíba a los poderes públicos tratar a los individuos de forma discriminatoria estableciendo distinciones basadas en los lazos biológicos o adoptivos de los padres con sus hijos en materia sucesoria, no implica que los particulares tengan que tener prohibido efectuar tales distinciones a la hora de ordenar la transmisión de sus bienes. Por tanto, de la postura de Bratza podemos deducir que, por lo que sostiene, en caso de que la voluntad real de la testadora hubiera sido la de excluir a los hijos adoptivos de la herencia, no podría decirse que el TSJ hubiera llevado a cabo una interpretación discriminatoria de la cláusula testamentaria, en tanto que éste se habría limitado a reproducir la voluntad de ésta, quien, según el Juez Bratza, debería poder elegir el contenido de su testamento en el ejercicio de su derecho de propiedad. Sin embargo, la interpretación que realiza el TEDH de la cláusula testamentaria no excluye a los hijos adoptivos de la sucesión, quedando el TSJ como el único “culpable” de la discriminación que se ha producido. El TSJ, al interpretar la cláusula, concluye que la testadora quiso excluir a los hijos adoptivos, cuando (según el TEDH) en realidad no quería. Además, el TEDH, con la interpretación que lleva a cabo, evita que el contenido de la cláusula sea contrario al CEDH, sin embargo, con ello podría estar limitando la autonomía de la voluntad de la testadora. La realidad es, que se trata de una situación muy delicada y que nadie puede saber a ciencia cierta cual era la voluntad del difunto en el momento en que otorgó testamento. Si hay algo que esta claro es que la incidencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales no es la misma en la esfera de los poderes públicos que en la de los particulares. En virtud del artículo 53.1 CE los derechos fundamentales son de carácter vinculante para los poderes públicos, mientras que en el caso de los particulares, éstos se constituyen como una garantía para el caso de su no reconocimiento por parte de otros particulares en las relaciones inter privatos, sin que ello conste de forma expresa en la Constitución. Así pues, existe una obligación de los poderes públicos de intervenir para garantizar la protección de los derechos fundamentales, pero a la vez tienen una prohibición de intervención en tanto que deben respetar el ámbito privado de libertad que confieren los derechos fundamentales.

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A partir de todo lo expuesto, podemos concluir que existen divergencias en el ámbito de las limitaciones a la libertad del causante para distribuir sus bienes. Se trata de un tema muy controvertido y como ya he dicho, la doctrina no adopta una postura homogénea en esta materia, y ello se ve reflejado en los votos particulares de Magistrados tanto en la STC del 2010 como en la STEDH del 2004, que optan por mantener ileso el ámbito de la libertad de expresión.

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7. Bibliografía

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Resoluciones judiciales citadas: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª). Caso Pla y Puncernau contra Andorra. Sentencia de 13 de julio de 2004. Andorra. Tribunal Constitucional. Auto núm. 249/2000 de 13 de octubre de 2000. Andorra. Tribunal Constitucional. Auto de súplica núm. 249/2000 de 17 de noviembre de 2000.   42  

España. Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 9/2011 de 27 de abril de 2010. España. Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª). Sentencia núm. 5/2004 de 22 de enero de 2004. España. Audiencia Provincial (Sala de lo civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 1001/2000 de 2 de abril de 2003.

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