2

Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] dirigido por Teodora Zamudio -1 ed. – Ciudad Autonoma de Buenos Aires Prodiversitas a.c., 2013 402 p.; 22x15 cm ISBN: 978-987-2818182-4-1 1. Biotecnologías, 2. Genética. 3. Ambiente. 4. Seguridad laboral. I. Teodora Zamudio CDD 344 Hecho el Depósito Ley 11.723 © UMSA – ProDiversitas a.c. Arte tapa: Teodora Zamudio Editado y publicado por: ProDiversitas a.c. Talcahuano 1146 C.A.B.A. Se publicó digitalmente en abril de 2014 http://agusvinnus.prodiversitas.org/seminario/BioetechDerecho.pdf

en

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Índice de Capítulos

4

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Responsabilidad civil de las empresas en el área de bioseguridad Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-4. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores: Mendonça De Siqueira Carolina; Ferreira Dos Santos, Cyntia; Martins Pinheiro Denise; Guene De Oliveira Marcelo; Oliveira De Souza Ricardo Luiz

Director: Jorge Schijman Traductora: Graciela Del Rizzo

6 Ilustración: “50 ways to help the Planet!”

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los desafíos de la protección a la biodiversidad frente a las biotecnologías. 2.1. La regulación internacional sobre biodiversidad y biotecnología. 3. La responsabilidad empresarial en el área biotecnológica. 3.1 El principio de precaución y su función preventiva en el área biotecnológica. 3.2 Principales teorías de la responsabilidad civil. 4. Función punitiva de la responsabilidad civil. 4.1 Funciones de la responsabilidad civil. 4.2 La teoría de la indemnización punitiva (punitive damages) y su aplicación en el área de bioseguridad. 4.2.1 Origen y definición de la indemnización punitiva (punitive damages). 4.2.2 La eficacia de la indemnización punitiva (punitive damage) en el ámbito de la bioseguridad. 5. Consideraciones finales. Referencias bibliográficas

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

1. Introducción El presente trabajo se desarrolló con el objetivo de investigar el régimen convencional de la responsabilidad civil y su adecuación ante las nuevas situaciones jurídicas planteadas por las modernas tecnologías de manipulación genética. En este sentido, se parte de la idea de que las actividades biotecnológicas pueden producir graves riesgos a la salud humana y al medio ambiente, a pesar de que son fundamentales para la producción de bienes y servicios que generan mejor calidad de vida para la sociedad contemporánea. Los objetivos de la investigación son: la definición de bioseguridad, investigar las modificaciones introducidas por la Convención sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Cartagena en el ámbito de la responsabilidad civil, así como verificar si las teorías tradicionales de responsabilidad civil son adecuadas para lidiar con los daños derivados de actividades de manipulación genética. Finalmente, el trabajo tiene como objetivo definir el punitive damage e investigar su aplicación en el área de bioseguridad. Como conclusión de estos objetivos, en un primer momento, se pasa al análisis de las normativas internacionales sobre bioseguridad y protección a la biodiversidad, firmadas por diferentes países con el compromiso de la implementación de un régimen interno de responsabilidad civil para empresas que desarrollan actividades de manipulación genética. A continuación, se habla de la preponderancia del principio de precaución en el campo de las biotecnologías, cuya finalidad es fundamentar toda

8

la legislación sobre el tema, imponiendo la adopción de medidas preventivas frente a los riesgos implicados en estas actividades. En un momento posterior, el trabajo de investigación se orienta hacia el estudio de la responsabilidad civil, con el objetivo de definir este concepto, explicitar las principales vertientes y funciones cumplidas por el instituto. Se verifica en el artículo cuál teoría de la responsabilidad sería la más adecuada para el tratamiento de las cuestiones de bioseguridad, especialmente frente a las disposiciones de la Convención sobre Diversidad Biológica y de los tratados complementarios. La investigación, finalmente, se concentra en la teoría del punitive damage, de la responsabilidad con carácter punitivo, siendo analizados el concepto y el origen del instituto, así como su aplicabilidad en el campo de la responsabilidad civil de las empresas de biotecnología. El trabajo pretende analizar si esta teoría sirve como forma de control de conductas incautas en el campo de la biogenética, donde potenciales daños a la salud humana y al medio ambiente pueden tener profundas repercusiones y ser de difícil reparación.

2. Los desafíos de la protección a la biodiversidad frente a las biotecnologías La comprensión y el estudio de la responsabilidad civil en el área de bioseguridad debe ser precedida por una clara definición de Bioética. Esta disciplina autónoma despertó la atención para el estudio de cuestiones

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ligadas a la vida, especialmente ante los avances de las investigaciones académicas y del surgimiento de problemas derivados de estas nuevas intervenciones. El avance de la tecnología y de los métodos de investigación dirigidos, con el fin de obtener un control cada vez mayor sobre la vida, presentaron cuestionamientos con respecto a los límites de la ciencia (y del actuar del científico), constituyendo la tónica de los principios bioéticos. Las discusiones sobre el perfeccionamiento del ser humano a través de experimentos genéticos son antiguas, cuyas motivaciones ocasionalmente racistas y fundamentalistas acabaron por resultar en situaciones desastrosas, como las técnicas utilizadas por los nazis en los campos de concentración. Por otro lado, con el surgimiento y la difusión del movimiento ambientalista a partir de la década del 70 se pusieron en discusión cuestiones éticas relacionadas a los derechos de los animales utilizados en experimentos científicos, la manipulación genética de plantas y animales y la introducción de estos seres vivos genéticamente modificados en el medio ambiente con todas las posibles consecuencias resultantes de este proceso. En los últimos tiempos, nuevas cuestiones han sido debatidas: las intervenciones genéticas en el ámbito de la reproducción asistida, la producción de órganos para trasplantes, la preservación del patrimonio genético de pueblos y culturas tradicionales, la liberación de organismos genéticamente modificados en el medio ambiente, las consecuencias políticas, económicas y sociales de las intervenciones genéticas, entre otras.

10

El acelerado desarrollo de los medios de comunicación y locomoción rompieron en forma definitiva con las nociones de fronteras entre los Estados. Si por un lado estos avances representaron un movimiento más ágil de informaciones y personas, facilitando el intercambio cultural entre los pueblos, por otro lado, permitió que catástrofes y desastres provocados por la acción humana repercutieran en forma más intensa, más allá de las fronteras de los Estados. La naturaleza, por si sola, no conoce fronteras. Las consecuencias de los desastres ambientales repercuten indiferentes a las fronteras artificiales transnacionales. Sin embargo, el avance tecnológico hizo surgir una forma diferente de intercambio de experiencias entre los pueblos. Las constantes y cada vez más intensas intervenciones humanas en el medio ambiente producen consecuencias en masa que pueden afectar a diferentes poblaciones, separadas en el espacio geográfico y, eventualmente, en el tiempo. La preocupación por el impacto de las biotecnologías en el presente y en el futuro refuerza la idea de un régimen de responsabilidad construida ética y jurídicamente. La Bioética es una disciplina relativamente reciente, la cual puede ser definida como “ ética de la vida”, pues está orientada al estudio de las conductas humanas en las áreas de la ciencia de la vida y de la salud, teniendo como objetivo los valores y principios morales.1

1

Barboza, Heloisa Helena Gomes. Princípios da Bioética e Biodireito. Disponible en:

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

El término fue acuñado en 1970 por el oncologista Van Renssealer Potter con la finalidad de aproximarse al humanismo del cientificismo, a los valores morales de las exigencias de los ecosistemas natural y humano. En síntesis, la disciplina viene a encargarse de los problemas éticos derivados de las nuevas aplicaciones y descubrimientos de las ciencias2. El impacto de los avances científicos sobre la naturaleza y la vida constituyen el objeto de estudio de la bioética. Bajo otra perspectiva, todos estos cambios sociales, económicos, políticos derivados del desarrollo y uso de biotecnologías deben ser analizados a la luz del derecho, cuyo papel es natural en estas nuevas relaciones sociales y las consecuencias de ella derivadas. Corresponde a los Estados y a la comunidad internacional comprender y regular los nuevos derechos derivados de las intervenciones genéticas en el hombre y la naturaleza, así como asegurar límites de seguridad y responsabilidad de manera que no tengan lugar violaciones a derechos humanos fundamentales (vida, salud, dignidad). La biotecnología exige nuevos paradigmas del Derecho3, pues, al mismo tiempo en que promueve derechos fundamentales, es capaz de violarlos gravemente, provocando daños de difícil medición y contención. http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/ article/view/276/275. Consultado el 10.06.2012. 2 Gasparini, Bruno. Transgenia na agricultura. Curitiba: Juruá, 2009. 3 Se habla también de Bioderecho, disciplina cuyo objeto es el estudio del comportamiento humano ante los avances tecnológicos.

12

Además de parámetros éticos traídos por la Bioética, se está editando legislación propia, en el ámbito internacional e interno de muchos países con la finalidad exclusiva de conceptualizar la bioseguridad y establecer limites normativos a la libertad de investigación. En este contexto, frente a la inevitabilidad del uso de nuevas tecnologías e intervenciones ambientales cuyos riesgos en parte son desconocidos4, es fundamental conocer y analizar los instrumentos de regulación de la biodiversidad y de la biotecnología, con los ojos orientados hacia el régimen de responsabilidad civil en construcción en el ámbito internacional y regional. 2.1. La regulación internacional sobre biodiversidad y biotecnología Uno de los principales instrumentos internacionales de regulación sobre bioseguridad es la Convención sobre Diversidad Biológica. El documento fue firmado durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre 4

Ulrich Beck lo denominó “otra modernidad” a la sociedad industrial de riesgo, diferenciándola de la sociedad industrial clásica. Ésta se caracteriza como ‘otra modernidad’ por el surgimiento de peligro en razón del desarrollo científico e industrial, cuyas consecuencias son la posibilidad de catástrofes y resultados imprevisibles. La sociedad de riesgo (risk society) bautizada por Beck implica en el reconocimiento de que los avances de la ciencia no permiten preveer todos los resultados futuros, posibles o hasta aquellos considerados imposibles a las intervenciones humanas. Beck, Ulrick. La invención de lo político, 1990. En: Mota, Mauricio. Princípio da precaução no direito ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 50, p. 181-211, abr./jun. 2.008.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Medio Ambiente y Desarrollo (ECO-92), realizada en la ciudad de Rio de Janeiro, en junio de 1992. En la época de la ECO-92, 168 países firmaron el texto y desde entonces 188 naciones ratificaron el documento pasando a integrar la convención5. En el texto de la convención se explicitaron sus objetivos, consistentes en la “(…) conservación de la diversidad biológica, la utilización sustentable de sus componentes y la repartición justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos mediante, inclusive, el acceso adecuado a los recursos genéticos y la transferencia adecuada de las tecnologías pertinentes, tomando en cuenta todos los derechos sobre tales recursos y tecnologías ,y mediante financiamiento adecuado” (Art.1o). Otra contribución importante de la CDB fueron las definiciones de diversidad biológica y biotecnología. Para la convención internacional, el término diversidad biológica quiere indicar la variedad de organismos vivos de todos los orígenes, pertenecientes a ecosistemas terrestres, marinos y otros ecosistemas acuáticos, así como los complejos ecológicos que los integran. La amplitud del concepto abarca toda la diversidad dentro de las especies, entre las especies y ecosistemas. La palabra biodiversidad deriva del neologismo construido a partir de las palabras biología (bio = vida) y diversidad. El término en inglés, biological diversity 5

Entre los países signatarios están Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Perú, Colombia, entre otros.

14

pasó a ser ampliamente utilizado luego de su adopción por el renombrado científico y ambientalista Thomas Lovejoy en el año 1980. Aún se cree que el término biodiversity (biodiversidad) fue utilizado en forma pionera por W.G.Rosen, en 1985. La Convención sobre Diversidad Biológica se ocupó también de definir a la biotecnología la cual en los términos del tratado se constituyó como: “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica” (art.2o)6. Estas nuevas tecnologías se orientaron hacia la modificación de las bases de información genética de la vida con la última finalidad de obtener nuevos productos y servicios. La creación de nuevos seres inexistentes en la naturaleza es el presupuesto y el objetivo de las biotecnologías7. La preocupación derivada de la utilización de estos métodos, especialmente, en cuanto a la seguridad en la manipulación genética e introducción de nuevos seres en la naturaleza fue el elemento destacado de los documentos internacionales firmados a partir de aquel momento sobre la temática de las biotecnologías. En esta esfera, la CDB trató de reconocer que estamos vivenciando un veloz proceso de pérdida de diver6

Traducción libre: “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos. (art.2o) 7 Gasparini, Bruno. Op cit.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

sidad biológica, siendo urgente la adopción de medidas para revertir este cuadro. Al mismo tiempo, se reconoció que muchos beneficios pueden llegar a partir de inversiones hechas en tecnologías capaces de modificar notablemente la capacidad de los Estados para hacer frente a la pérdida de la diversidad biológica. Sin embargo, una de las obligaciones pactadas en el documento enfrenta la cuestión de la responsabilidad estatal de disciplinar la liberación de organismos genéticamente modificados, resultantes de la biotecnología con el objetivo de controlar los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente y de este modo evitar que tales organismos sean responsables de impactos ambientales que lleven a la pérdida de la diversidad biológica. La situación es compleja y comienza a ser tratada en forma incipiente en el ámbito de la responsabilidad estatal de regulación y control en los usos de la biotecnología. Pues, si bien los beneficios de las nuevas tecnologías son previsibles, los riesgos son ilimitados, ya sea porque la manipulación inadecuada está sujeta a accidentes, ya sea por la utilización con fines creados eugenésicos o militares8. La CDB no avanza mucho en el área del trato de la responsabilidad estatal y privada sobre el uso de nuevas tecnologías, proveyendo sólo las bases de la temática para una futura discusión. Las preocupaciones centrales 8

La ponencia fue presentada por Ronan Tito en el informe del proyecto de Ley 8974/95. Diário do Congresso Nacional 14.12.94. En: Machado, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008.

16

de la convención son la protección a la biodiversidad y la adopción de medidas preventivas por parte de los países signatarios para la reducción de la pérdida de especies amenazadas, cuya desaparición implica una pérdida del potencial genético de valor incalculable. Sin embargo, en el texto es evidente la preocupación con respecto al uso indiscriminado de las nuevas tecnologías en el área de la ingeniería genética y los riesgos que de allí pueden surgir. En el año 2000 se elaboró el tratado internacional conocido como Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Documento complementario de la Convención sobre Diversidad Biológica, éste entró en vigor en el 2003, habiendo sido ratificado por 164 países9, inclusive Brasil. Argentina mantuvo la posición de no ratificar el protocolo. Las reuniones de las partes signatarias del tratado se denominaron COP/MOP10, en las cuales se aprobaron, de común acuerdo, procedimientos para la aplicación de los artículos del Protocolo. El Protocolo de Cartagena trata específicamente de cuestiones relacionadas a la bioseguridad, particularmente, del uso y la manipulación de organismos genéticamente modificados, así como de los riesgos eventualmente derivados de estas actividades para la salud humana y de la conservación de la diversidad biológica. Uno de los principales aspectos del tratado es en este sentido, 9

Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/. Consultado el 05.10.2012. 10 Conferencia de las partes/ Meeting of parties.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

la adopción del principio de precaución como parámetro para la adopción de medidas preventivas contra posibles daños provocados por la manipulación genética de organismos vivos11. Según el principio de precaución, aunque existan dudas sobre los riesgos y repercusiones negativas de determinada actividad potencialmente dañina, se deben tomar todas las medidas precautorias disponibles en el sentido de evitar daños futuros. Aun así, el Protocolo de Cartagena parte del presupuesto de que la manipulación genética puede ser extremadamente benéfica y necesaria para la vida humana, especialmente en lo referente a la producción de alimentos y a la conservación de especies. El uso responsable de las nuevas tecnologías, junto con la adopción de medidas preventivas y de control de las actividades de ingeniería genética por los Estados signatarios, constituye el objeto central del tratado. Es importante destacar que el protocolo establece procedimientos para la introducción de organismos gené11

“Artículo 1: De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos.” Disponible en http://bch.cbd.int/protocol/publications/cartagena-protocoles.pdf. Consultado el 05.07.2012.

18

ticamente modificados más allá de las fronteras nacionales, como en el Acuerdo Fundamentado Previo, mediante el cual se deberá buscar el consentimiento del país importador antes de la primera exportación de un nuevo organismo. La evaluación del riesgo y la gestión del riesgo son también instrumentos importantes para el conocimiento sobre las posibles consecuencias negativas de una nueva biotecnología, cuya liberación en el ambiente pueda provocar daños transfronterizos. Al mismo tiempo, se destacan en el protocolo los compromisos de comunicación entre las partes y la notificación sobre eventuales efectos adversos y transfronterizos potencialmente derivados de la liberación de organismos genéticamente modificados (OGM) en el ambiente. La responsabilidad estatal por la liberación de organismos genéticamente modificados en forma ilícita (en incumplimiento con los términos del protocolo) es materia prevista en el tratado internacional, cuya redacción deja en claro que el Estado responsable podrá asumir los gastos de la remoción del OGM. También compete a los países signatarios regular las penalizaciones correspondientes a los responsables por la liberación ilícita. El art. 27 del tratado estableció que en la primera COP serían elaboradas las normas y procedimientos internacionales con respecto a la responsabilidad y compensación de daños resultantes de los movimientos transfronterizos ilícitos de organismos vivos modificados. En esta primera conferencia de las partes, se montó un grupo especial de trabajo para la elaboración de reglas y procedimientos sobre responsabilidad y compensación, inclu-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

sive para una clara definición del daño, su evaluación en relación a la diversidad biológica y a la salud humana, el papel del importador y del exportador, parámetros de responsabilidad, mecanismos de seguridad financiera, entre otros puntos importantes ligados a la materia. Luego de diversas reuniones, se elaboró un texto de negociación, cuyo contenido continuaría siendo analizado por el grupo de profesionales denominado “grupo de amigos de los co-presidentes sobre responsabilidad y compensación en el contexto del Protocolo de Cartagena”. Al final de la cuarta reunión del grupo de trabajo realizada en la ciudad de Nagoya, Japón, se inició la COP-MOP 5, donde se presentó el texto denominado Protocolo de Nagoya y Kuala Lumpur (esta última ciudad fue sede del encuentro que estableció el orden de negociación de normas internacionales de responsabilidad). El Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur sobre responsabilidad y compensación, complementario al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología fue adoptado por el COP-MOP el 16 de octubre de 2010 y establece normas y procedimientos internacionales al respecto de la responsabilidad por los daños a la diversidad biológica resultantes de organismos vivos modificados. Una vez más, el tratado se ocupa de la responsabilidad por daños transfronterizos. Entre el 7 de marzo de 2011 y el 6 de marzo de 2012, el documento estuvo abierto a las firmas, habiendo sido firmado por 53 países, entre los cuales estaba Brasil,

20

Reino Unido y diversos países europeos, como Francia, Italia, Alemania, Austria, y otros.12 El tratado complementario sigue teniendo como principio rector la precaución, razón por la cual reconoce la necesidad de adopción de medidas de respuestas apropiadas para casos de daños o de probabilidad suficiente de aparición de daños. En el art. 5o se definieron estas medidas de respuesta, consistentes en obligaciones a ser exigidas de los particulares a los Estados signatarios: comunicación inmediata del daño a la autoridad competente, evaluación del daño y toma de medidas de respuestas apropiadas. Los Estados también deberán: identificar a los responsables por los daños, evaluarlos adecuadamente y exigir medidas de respuesta. Uno de los aspectos más interesantes del protocolo complementario dice al respecto de la autorización del art. 8o para que los Estados signatarios establezcan en el ámbito nacional límites financieros para recuperar costos y gastos con las medidas de respuesta. Por otro lado, se estimula la creación de garantías financieras para la eventual cobertura de estos gastos (art. 10). La cuestión de la responsabilidad civil es abordada directamente en el tratado complementario en el art. 12. Los signatarios se obligan a regular en el ámbito nacional la responsabilidad por daños y la adopción de medidas de respuesta, pudiendo: a) aplicar la legislación nacional existente, incluidas las normas y procedimientos 12

Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/#tab=1. Consultado el 10.10.2012.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

generales en materia de responsabilidad civil; b) aplicar o elaborar normas y procedimientos sobre responsabilidad civil específicamente con este fin; o c) aplicar o elaborar una combinación de ambos. Pero, es fundamental que la legislación nacional permita una clara definición de daño, que establezca un patrón de responsabilidad objetiva no basada en la culpa, que posibilite el establecimiento del nexo causal y que asegure el derecho a la acción. Ante la normativa internacional sobre bioseguridad, en protección a la biodiversidad y a la salud humana se verifica la imperativa necesidad de construcción de sistemas de responsabilidad civil de las empresas productoras de biotecnologías.

3. La responsabilidad empresarial en el área biotecnólogica 3.1 El principio de precaución y su función preventiva en el área biotecnológica La Convención sobre Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena y el Tratado complementario de Nagoya-Kuala Lumpur adoptaron expresamente como principio rector al precautorio. Se cree que la primera referencia a la precaución en un texto legal ocurrió en 1973, en la ley sueca sobre productos peligrosos para el hombre y el medio ambiente. Allí se exigían medidas preventivas para aquellos que pretendieran estudiar productos peligrosos para la salud

22

humana o para el medio ambiente. Sin embargo, como destaca José Adércio Leite Sampaio, fueron los alemanes quienes hicieron explícita la noción de precaución - Die Vorsorgeprinzip - , el cual ya podía ser encontrado en diversos tipos de leyes y prácticas administrativas.13 La ley de protección de las aguas obligaba al Estado a adoptar medidas de prevención de daños ambientales futuros, aunque ausentes de riesgos presentes. En esos tiempos, había fuertes temores con respecto a la lluvia ácida que estaba destruyendo bosques de coníferas en Alemania. También se puede hacer referencia a la aprobación de legislación alemana del año 1974, sobre control de actividades dañinas a la calidad del aire, con el objetivo de reducir la emisión de ruidos y vibraciones dañinas14. En la década del 80, nuevas referencias a las lluvias ácidas comenzaron a surgir y llevaron a que esta nueva preocupación de los científicos fuera tratada: la protección de la capa de ozono, mediante la adopción de medidas de reducción de la emisión de clorofluorcarbonos (CFC). Desde la década del 70 el asunto venía siendo debatido, especialmente en razón de la mayor visibilidad de la cuestión ambiental que tomó fuerza en este período con los movimientos sociales pro-medio ambiente. La 13

Sampaio, José Adércio Leite. Wold, Chris. Nardy, Afrânio José Fonseca. Princípios de Direito Ambiental na dimensão internacional e comparada. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003.p. 59. También según el autor, el principio fue formulado en otras formas, como “precaución con la existencia” (Daseinvorsorge) o precaución como futuro (Zukunftvorsorge). 14 Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

cuestión recién se pondría en marcha en el protocolo en 1985, en la Convención de Viena, firmada por 27 países. Las preocupaciones de origen local pasaron rápidamente al orden internacional. En 1987, la precaución fue explícitamente mencionada en la declaración resultante de la Segunda Conferencia Ministerial del Mar del Norte15. Según el art. XVI de la Declaración de Londres, como se denominó, los signatarios se comprometían a reducir la emisión de sustancias tóxicas para preservar el ecosistema marino del Mar del Norte. La adopción de medidas debería tener lugar aunque no hubiera evidencia científica sobre el nexo causal entre las emisiones y los efectos sobre los recursos vivos del mar (principio de precaución).16 A partir de ahí, otras convenciones internacionales mencionaron el principio de precaución. Pero, los mayores impactos y controversias17, surgieron de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo - CNU-MAD, conocida como Rio/92. El principio de precaución fue incorporado en el item 15 de 15

Gomes, Carla Amado. As providências cautelares e o princípio da precaução: ecos da jurisprudência. Jus Scriptum, ano III, n. 6, jan/jun. 2007. 16 Livre tradução. OSPAR Comission. Disponible en: http://www.ospar.org/html_documents/ospar/html/2nsc1987_london_ declaration.pdf. Consultado el 20.12.2011. 17 Gomes, Carla Amado. Op. cit. La autora destaca que el impacto se debe a la visibilidad mundial de la conferencia y de la declaración de ella resultante. El principio de precaución tuvo amplio alcance, previéndose su aplicación en cualquier cuestión ambiental, no sólo en aquellas ligadas a la contaminación marítima.

24 la declaración, redactado de este modo: “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”18 El principio de precaución actúa como medida de prudencia y alerta sobre la necesidad de preocupación en lo respectivo a riesgos futuros, en modo de que se eviten actividades que puedan implicar daños graves y serios al medio ambiente, aunque su aparición no esté comprobada en forma cabal por los conocimientos científicos a disposición en ese momento. Constatándose la existencia de riesgo de que determinada actividad pueda causar daños ambientales significativos, aunque su aparición sea incierta, se debe actuar para impedirla, evitando arrepentimientos futuros. La precaución actúa en el momento anterior al daño, y hasta 18

Traducción libre: “En modo de proteger el medio ambiente, el principio de precaución debe ser ampliamente observado por los Estados, de acuerdo con sus capacidades. Cuando existiera amenaza de serios o irreversibles daños, ante la ausencia de absoluta certeza científica, ésta no debe ser utilizada como razón para postergar medidas eficaces y económicamente viables para prevenir la degradación ambiental.” Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponible en: http://www.mma.gov.br/sitio/ index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=5 76. Consultado el 05.11.2011.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

antes de que sean conocidos todos los riesgos y consecuencias de una actividad potencialmente dañosa al medio ambiente. La mayor contribución de este principio fue el fortalecimiento de una tendencia de anticipación de los riesgos y la ponderación sobre el costo social de actividades potencialmente contaminantes y causantes de perjuicios a la naturaleza o a la salud humana. De esta forma, es preciso enfatizar que la precaución opera sus efectos en la fase inicial de evaluación de los riesgos, reflexionando sobre los mismos aun cuando no se haya comprobado el nexo causal entre la actividad y los impactos ambientales. El principio impone a los desarrolladores de actividades potencialmente dañinas el ônus de la demostración cabal de su seguridad y de la ausencia de perjuicios al medio ambiente. La cuestión parece estar concentrada en el hecho de que los daños ambientales presentan la característica de irreversibilidad, de ahí la fragilidad de los bienes protegidos. De esta manera, se impone que ante determinados riesgos se exija la certeza absoluta sobre los efectos perjudiciales al medio ambiente, a la salud humana y a la seguridad, ante el riesgo de que ocurran daños de tamaña magnitud de los cuales no será posible su posterior

26 reparación.19 Ante el contexto de incerteza, se revela una ética propia para la toma de las decisiones necesarias.20 Brasil reconoció el principio de precaución como base del Derecho Ambiental por fuerza de la previsión expresada en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en el año 1992, del cual naturalmente fue signatario. Posteriormente, se comprometió a adoptar el principio de precaución en el área de bioseguridad, a través de la firma y ratificación de la Convención sobre Diversidad Biológica y del Protocolo de Cartagena21. El principio está materializado en todas las normas que determinan la evaluación previa de impactos ambientales, aunque potenciales. En este sentido, las disposiciones de la Ley 6938/81 y de las resoluciones del CONAMA (Consejo Nacional de Medio Ambiente) sobre las evaluaciones de impacto ambiental e informes de impacto ambiental.

19

Carvalho, Edson. Princípios fundamentais do Direito Ambiental brasileiro. Universidade Federal de Viçosa (UFV). Material de Aula. Texto no sometido a revisión. 20 Hammerschmidt, Denise. O risco na sociedade contemporânea e o princípio da precaução no direito ambiental. Revista Sequencia, Florianópolis, n. 45, p. 97-122, dez. 2002. 21 No se puede decir, todavía, que el principio de precaución se encuentre en el derecho brasilero o así mismo el tratamiento que recibe en el derecho comunitario europeo, donde se encuentra consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Tiene divergencias sobre la forma de aplicación del principio y alguna resistencia en la jurisprudencia en su efectivización.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Y también, la Ley 9.605/98, que regula los crímenes practicados contra el medio ambiente y dispone en el art. 54 sobre el crimen de contaminación. La conducta allí tipificada criminaliza el comportamiento de aquellos que dejaran de adoptar, “quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.”22 La ley brasilera 11.105/200523 fue editada con el objetivo de establecer normas de seguridad y mecanismos de fiscalización de actividades que involucren organismos genéticamente modificados y sus derivados, además de crear el Consejo Nacional de Bioseguridad – CNBS, y de re estructurar la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad – CTNBio, con la mirada orientada hacia la política nacional de bioseguridad. La denominada Ley de Bioseguridad, ley 11.105/2005 disciplina parcialmente el campo de desarrollo de la biotecnología, instituyendo “normas de seguridad y mecanismos de fiscalización de actividades que involucren organismos genéticamente modificados – OGM y sus derivados”. Está claro que quedarán fuera de la normalización la producción de energía nuclear, la 22

Traducción libre: “Cuando así lo exigiera la autoridad competente, medidas de precaución en caso de riesgo de daño ambiental grave o irreversible.” Citado por Nogueira, Ana Carolina Casagrande. O conteúdo jurídico do princípio de precaução no Direito Ambiental Brasileiro. En: Ferreira, Heline Silvini. Leite, José Rubens Morato. Estado de Direito Ambiental: tendências. Aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 23 La Ley 11.105/2005 fue precedida por la ley 8974/95.

28

nanotecnología, la inteligencia artificial y las técnicas de reproducción humana. A pesar de la omisión de la ley de enumerar, en su art. 5º menciona la utilización de células madre embrionarias, permitiéndose su uso para investigación o terapia, ya que “obtenidas de embriones humanos producidos por fertilización in vitro y no utilizadas en el respectivo procedimiento” y respetadas ciertas condiciones. De esta forma, la Ley de Bioseguridad disciplina la creación y utilización de OGM, así como la investigación y terapia con células-madre embrionarias. En medio de la legislación, se exigió la evaluación de los riesgos analizándola en cada caso en particular, no pudiendo alejarse de esta exigencia dada por la CTNBio. Otro aspecto notable de la ley fue la responsabilidad criminal por comportamiento doloso en violación de las prohibiciones legales con respecto a la manipulación, comercialización, importación o exportación de OGM, de la comercialización de material biológico y de la liberación o descarte de OGM en el medio ambiente en desacuerdo con las reglas de la CNTBio. La liberación de los organismos genéticamente modificados (OGM), sin la realización previa de un estudio de impacto ambiental, se convirtió en un caso destacado en la jurisprudencia brasilera, pues el acto administrativo fue cuestionado judicialmente y terminó siendo liberado, permitiendo el uso de OGM en la cosecha de soja del año 200324. La decisión sobre el caso fue pro24

Budó, Marília Denardin. Oliveira, Rafael Santos de. O princípio da precaução nas relações internacionais: uma análise sobre o confronto entre liberação comercial e proteção ambi-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

puesta por el TRF125, que rechazó los alegatos de que el principio de precaución permitía exigencias que sobrepasaban los patrones legales vigentes. De este modo, no existiendo demostración de “significativo impacto ambiental”, sería innecesaria la exigencia de la evaluación de impacto ambiental26. Las notas del juicio expresan que el principio de precaución no puede ser interpretado como prohibición de uso de las nuevas tecnologías, como en el caso de los OGM y de la política agrícola nacional. Los cuestionamientos sobre la soja transgénica aún persisten, de este modo como existe mucha polémica en la aplicación del principio de precaución en el área de bioseguridad.27 La cuestión de la responsabilidad en el ámbito del desarrollo y de la utilización de las biotecnologías ental. Disponible en: http://www.floraefauna.com/artigos/principio_precau%E7%E3 o_rel_intern.doc. Acesso em 10.11.2011. 25 AC 199834000276820/DF, 5a. Turma. DJU 01.09.2004. Antunes, Paulo De Bessa. Op. cit. 26 Antunes, Paulo de Bessa. Princípio da Precaução: Breve análise de sua aplicação pelo Tribunal Regional da 1a. Região. Interesse Público. Ano 9, n. 43, maio/jun.2007. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 27 Aurélio Virgílio Veiga Rios presenta otros casos polémicos de aplicación del principio de precaución que llegaron a la justicia brasilera: el caso del arroz liberty link, de los experimentos con plantas bioinseticidas y la importación del maíz transgénico argentino. RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. O princípio da precaução e a sua aplicação na justiça brasileira: estudo de casos. En: Varella, Marcelo Dias. Platiau, Ana Flavia Barros (Orgs.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

30

está marcada principalmente por la prevención. La legislación internacional y, en el caso brasilero, las normas que disciplinan la materia se ocupan en determinar que ciertos procedimientos y normas de seguridad sean observados antes de la liberación (o en la fase final, en el descarte e inutilización) de los OGM. Sin embargo, este modelo basado en la gestión de riesgos no es suficiente para lidiar con la cuestión de la responsabilidad civil de las empresas de biotecnología, especialmente en razón de la potencialidad dañosa y de los altos riesgos involucrados en estas actividades. Es fundamental que el sistema de reparación de daños esté estructurado en forma tal de permitir la responsabilidad amplia, en el ámbito civil, de los causantes de daños a la salud y al medio ambiente y, también que existan mecanismos de prevención general y en especial asociados a la reparación del perjuicio. En la Argentina la manera de hacer agricultura se ha modificado significativamente en las últimas décadas. Se puede decir que de la "era mecánica", allá en los 50, se pasó a la "era tecnológica" en los 70 y 80, marcada por la amplia difusión de semillas mejoradas y el uso eficiente de un paquete de agroquímicos que permitieron una producción económica y más eficiente, aunque muy dependiente de la macroeconomía local, que en general influyó negativamente en la rentabilidad y desarrollo del sector. A fines de los 80 y en los 90, se hace presente la era "agronómica tecnológica" en la que se destacan he-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

chos significativos como el mejor uso de los recursos técnicos, la extensión de los conocimientos sobre como producir mayores cosechas preservando el suelo y su entorno, la reducción de las labranzas, la incorporación de la siembra directa, el mejor aprovechamiento de los potenciales de los nuevos híbridos y variedades, la modificación de la estructura de los cultivos, el uso de los herbicidas, fungicidas e insecticidas más eficientes, el control integrado, la agricultura satelital en pleno desarrollo, la irrupción de la fertilización y del riego, y todo en un marco de una economía estable y que dejaba actuar al sector permitiéndole mayor competitividad. Sin embargo, parece que los grandes cambios en la manera de producir se inició recientemente con la denominada "era biotecnológica". El primer cultivo transgénico liberado comercialmente en la Argentina, en 1996, fue la soja tolerante al herbicida glifosato. Con posterioridad a esa fecha se han aprobado variedades transgénicas de maíz y de algodón con tolerancia a herbicidas y resistencia a insectos. El gobierno argentino ha promovido la ingeniería genética en forma tal que se ha convertido en el tercer productor mundial de organismos vegetales genéticamente manipulados, después de Estados Unidos y Brasil. En la Argentina las siguientes decisiones reglamentarias han autorizado el cultivo de los siguientes transgénicos:  Res. SAGPyA 167/96. Soja tolerante a glifosato, evento 40-3-2.

32  Res. SAGPyA 19/98. Maíz resistente a Lepidópteros, evento 176.  Res. SAGPyA 372/98. Maíz tolerante a glufosinato de amonio, eventos T14 y T25 (modificada por la 739/99)  Res. SAGPyA 428/98. Algodón resistente a Lepidópteros, evento MON531  Res. SAGPyA 429/98. Maíz resistente a Lepidópteros, evento MON810. En relación al etiquetado: es muy importante prestar atención al mismo: las etiquetas deberían decir cómo han sido obtenidos los productos y qué características especiales incorporan frente a los convencionales. De lo contrario se estaría violando con el artículo 4 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor que dice: quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. Por otro lado, el artículo 42 de la Constitución Nacional, norma suprema, se vería vulnerado también ya que éste establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen derecho a la protección de su salud, seguridad..., a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección.... En la Argentina, la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación (SAGPyA) asesorada por la Comisión Nacional Asesora de Biotecnología Agropecuaria (CONABIA) es quien se encarga de la regulación de los OGM

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

La normativa Argentina está basada en las características y riesgos identificados del producto biotecnológico, y no en el proceso en el cual dicho producto fue originado. Es decir, se aplica a los productos transgénicos en función del uso propuesto y sólo contempla aquellos aspectos en los procedimientos empleados para su obtención que pudieran significar un riesgo para el ambiente, la producción agropecuaria o la salud pública. Estas normas establecen los requisitos necesarios que permiten la liberación al medio y su comercialización. La evaluación de las solicitudes y el posterior monitoreo de las pruebas son responsabilidad de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación. Los permisos contemplan los siguientes casos:  Realización de prueba de laboratorio-invernadero  Realización de prueba a campo y  Multiplicación pre-comercial del material. Las autorizaciones se dan bajo reserva de la aplicación de un cierto número de medidas de precaución. La bioseguridad de las liberaciones está determinada por las características del organismo y las características agroecológicas del sitio de la liberación, así como también del empleo de condiciones experimentales adecuadas, incluyendo la idoneidad del responsable de la liberación al medio. El monitoreo posterior de los ensayos, a cargo del ex -Instituto Nacional de Semillas (INASE) y el Ser-

34

vicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) tiene por objeto evaluar en el sitio el real cumplimiento de lo presentado en las solicitudes y también estar preparado para aplicar medidas que eviten efectos adversos sobre el ambiente (como por ejemplo la diseminación de malezas). Además se efectúan controles de los lotes, posteriores al momento de cosecha; ello tiene la finalidad de limitar la posible transferencia de la información genética contenida en los materiales genéticamente modificados a otros organismos. Una vez concedida una autorización para liberación al medio puede solicitarse un permiso de "flexibilización" reglamentado por la Resolución nº 131/98 de la SAGPyA. En esta etapa y dado que de la evaluación de la información presentada no se prevén problemas de bioseguridad, la concesión de una autorización de flexibilización significa que en futuras liberaciones al medio sólo se deberá presentar información referida a la superficie sembrada, fecha de siembra, localización de la liberación y fecha de cosecha, y la CONABIA únicamente recomendará la realización de inspecciones de la cosecha y la disposición final del material. Con respecto al procedimiento de aprobación, se deben cumplir con ciertos requisitos, a saber:  Permiso para la realización de pruebas en invernadero.  Autorización para pruebas a campo bajo estrictos requisitos de bioseguridad.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 Permiso de flexibilización para la liberación al medio, que implica más facilidades durante la etapa de experimentación.  Análisis de las evaluaciones de impacto sobre el ambiente, la salud humana y animal con la participación del SENASA.  Evaluación respecto a la conveniencia de su comercialización, para evitar impactos negativos sobre las exportaciones -llevada a cabo por la Dirección Nacional de Mercados Agropecuarios. 6.1.1 Permiso de comercialización. Luego se deben cumplir con aquellas exigencias normadas por el Instituto Nacional de Semillas para la inscripción en el Registro Nacional de Cultivares y en el Régimen de Fiscalización. Para obtener el permiso de comercialización correspondiente, los materiales deben cumplir con los requisitos que son competencia del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) en cuanto a su evaluación para uso alimentario, humano y animal y, contar con el dictamen técnico de la Dirección Nacional de Mercados Agroalimentarios en relación a la conveniencia de la comercialización del OGM, de manera tal de evitar potenciales impactos negativos en las exportaciones argentinas. La SAGPyA en la resolución 511 del 10 de agosto de 1998, habiendo evaluado los documentos FAO/OMS sobre el tema y habiendo analizado las normas establecidas por otros países, determinó que era necesario establecer requisitos y criterios que deberían

36

cumplir las solicitudes de autorización de alimentos transgénicos para uso alimentario. La empresa solicitante deberá cumplir con los siguientes requisitos:  Cumplimiento de los criterios de evaluación de OGM. Si la empresa solicitante considera que no es necesario el cumplimiento de alguno de los criterios, podrá ser eximida.  Antecedentes de aprobación en terceros países que cumplan los criterios establecidos.  De ser necesario se consultarán organismos científicos reconocidos del país, sobre riesgos toxicológicos y/o inocuidad del producto.  La empresa se hará responsable de que sus OGM cumplan con lo expresado.  Los OGM autorizados podrán ser reevaluados periódicamente.  Opinión de los productores y consumidores argentinos 6.1.2 Conciencia social. Con el fin de tener una primera aproximación sobre la percepción del público sobre la biotecnología en la Argentina se llevaron a cabo una serie de consultas sobre dicho tema. Las mismas fueron realizadas por la SAGPyA, en el marco del proyecto SAGPyA UNEP - GEF sobre la Evaluación del Marco Nacional de Bioseguridad, de acuerdo con los principales requisitos del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Estas encuesta se hicieron en las Exposiciones de EXPOCHACRA y FERIAGRO (800 consultas, de los cuales 210 son productores que utilizan semillas OGM y 590 que no - sean o no productores-) y en supermercados (540 consultas) que abarcaron los diferentes estratos sociales de las principales zonas urbanas de Capital y el Gran Bs. As.: Jumbo UNICENTER, Jumbo Lugano, Plaza Vea Chacarita, y Plaza Vea Lanús. Los autores de esta investigación aclararon en su trabajo que se enfrentaron con la negativa de la mayoría de los supermercados de Capital y el Conurbano bonaerense para la realización de las consultas. La elección de EXPOCHACRA y FERIAGRO, respondió a la posibilidad de aprovechar la confluencia de un público vinculado a la actividad agropecuaria, y así, tener una aproximación sobre la percepción de los productores agropecuarios que utilizan las semillas genéticamente modificadas así como del resto de la sociedad vinculado con el sector. En el caso de los supermercados el objetivo fue tener una primera percepción del universo conformado por el consumidor en general, destinatario final del desarrollo de la Biotecnología. A continuación se transcriben conclusiones principales y conclusión final de la investigación. Conclusiones principales de la Consulta en Feriagro y Expochacra  El 90% de los encuestados aseguró, pese a dudas y confusiones, conocer, trabajar o haber oído hablar sobre OGM.

38  El 75% asegura que el consumo de los productos derivados de los OGM no presentan riesgos para la salud humana.  Del 18% que opinaron que existen riesgos. Un poco más de la mitad identificó el riesgo, siendo las alergias la principal causa.  Este 18% reconoció a las carnes, cereales, frutas como OGM y por lo tanto causantes de estas patologías.  Solo la mitad de los Agricultores que usan semillas GM aseguraron ser los principales beneficiarios del uso de las mismas.  El 57% afirmó que si se decide segregar lo GM de lo convencional seguiría utilizando esta semilla.  El 82% cree que la biotecnología es una herramienta que permite resolver problemas que no han podido resolver otras tecnologías. Casi la totalidad (92%) de los consultados sostuvo que los Organismos Gubernamentales deberían informar al conjunto de la sociedad sobre los beneficios y riesgos del uso de estos productos. Las principales conclusiones de la Consulta en Supermercados, fueron:  El 64% aseguró conocer o haber oído hablar sobre los OGM.  El 77% aseguró estar de acuerdo con el uso de la biotecnología con fines medicinales, el 43% con fines agrícolas y solo un 23% para el mejoramiento animal.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 El 40% asegura que el consumo de los productos derivados de OGM presentan riesgos para la salud humana. Un 20% presentó sus dudas.  De este 40%, el 84% identificó los riesgos, y en algunos casos se identificaron dos o más.  Este mismo 40% reconoció a las carnes, cereales, frutas, papas fritas como GM y por lo tanto, como causantes de estas patologías. Los Científicos (76%), Greenpeace (69%) y el INTA (60%) son las instituciones que gozan de mayor confianza, la SAGPyA reúne igual proporciones de confianza, dudas y desconfianza Casi la totalidad (94%) de los consultados sostuvo que los Organismos Gubernamentales deberían informar al conjunto de la sociedad sobre los beneficios y riesgos del uso de estos productos. La legislación que protege al consumidor respecto de los transgénicos es mínima en nuestro país, no existe por ejemplo la obligación de informar el listado completo de distintas categorías de alimentos o ingredientes alimentarios elaborados a partir de organismos genéticamente modificados, ni se informa qué características genéticas se ha alterado en cada organismo ni cuáles son los procedimientos de evaluación que se aplican antes de ser elaborados y destinados a la comercialización. En el Preámbulo se establecen dos principios que no pueden dejarse de lado a fin de interpretar por un lado, los derechos de los consumidores, y por el otro, el rol del Estado, en relación con los alimentos transgénicos, ellos

40 son: “promover el bienestar general” y “asegurar los beneficios de la libertad”. Cuando el Preámbulo nos habla de “promover el bienestar general” y “asegurar los beneficios de la libertad”, nos está estableciendo los objetivos de la constitución y los fines a que debe responder la acción del gobierno; por ello es importante a la hora de tratar un tema tan controvertido e importante como el que nos ocupa. Durante la última mitad del siglo XX comienzan a surgir y a consolidarse los derechos de tercera generación, como por ejemplo el derecho al Medio Ambiente, el derecho al Desarrollo, el derecho al Consumidor. Esta clase de derechos, comenzaron a plasmarse en el ámbito del derecho internacional, como Convenciones, Declaraciones, Cartas, etc. La reforma constitucional de 1994, introdujo en nuestro derecho, con jerarquía superior a las leyes, este tipo de derechos. Entre ellos se encuentran: Artículo 41. Derecho a un ambiente sano. Este artículo establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

normas que contengan los presupuestos mínimos de protección...". Este artículo mantiene una fuerte inclinación hacia el Principio Protectorio, enfatizando la protección de la persona humana considerando su calidad de vida y desarrollo. Con ese objetivo, señala, el derecho a un ambiente sano, el deber de no contaminarlo, la obligación de recomponer y no comprometerlo mediante el desarrollo de las actividades productivas (entre ellas se podría ubicar a la Biotecnología), a fin de que las generaciones futuras puedan vivir en condiciones apropiadas. Es decir, lo que se busca no es prohibir determinadas actividades, sino que estas se desarrollen de forma tal que no pongan en riesgo ni a las generaciones presentes ni a las futuras, respetando el medio ambiente y utilizando los recursos naturales de manera racional. En rigor, no es que el ambiente deba ser sano, sino que debe presentar los elementos que permitan a las personas disfrutar, en su ámbito, de buena salud natural. De igual modo, en una definición negativa significa que el ambiente no debe presentar elementos que perturben la salud natural de las personas. En esta línea podemos decir que una definición de lo que significa el desarrollo sustentable significa que toda actividad humana del presente no puede prescindir de ponderar los efectos que ella pueda acarrear para las generaciones futuras.

42

Como un primer paso tenemos que saber entonces, que, aquellos se dediquen a la producción de transgénicos, deben respetar esta norma constitucional. La cual nos va a llevar, como cualquier otra actividad bien desarrollada, a poder cuidar nuestro ambiente, tesoro importante que nos pertenece a todos y que solo nosotros somos los que podemos y debemos cuidarlo para nuestra generación y las generaciones venideras. Artículo 42. Derechos de los consumidores. Este artículo también fue incorporado en la reforma de 1994, el mismo establece: “los consumidores ... tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección ... Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, ... a la constitución de asociaciones de consumidores ... La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos ... previendo la necesaria participación de asociaciones de consumidores ... y de las provincias interesadas en los organismos de control.” Dentro de este artículo, el cual se complementa con la Ley del consumidor, que se verá más adelante, establece una serie de derechos en relación a los consumidores, a saber: - A la salud: este derecho también está previsto en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, conforme al artículo 75 inciso 22. Entre ellos encontramos:

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

El artículo 25, inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: dispone el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar. El artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: establece el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales acordes al nivel que permitan los recursos públicos del Estado obligado y los de la comunidad. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: establece que en los estados parte deberán tomarse las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. - A la información: establece el artículo que ésta debe ser adecuada y veraz respecto de aquello que se va a consumir. Este derecho también está consagrado en la ley de defensa del consumidor. - A la libertad de elección: se debe tener la posibilidad de elegir, seleccionar u optar por lo que cada uno quisiese. Habría que asegurar a los ciudadanos que puedan elegir lo que consumen, para lo cual necesitan saber que es lo que compran. Estos últimos dos casos se encuentran íntimamente relacionados, ya que un sujeto no puede tener li-

44

bertad de elección sin previa información sobre aquello sobre lo que va a elegir. 3.2 Principales teorías de la responsabilidad civil. La teoría de la responsabilidad civil impone la reparación de daños injustos resultantes de la violación de un deber general de cuidado, con la finalidad de recomposición del equilibrio violado. De este modo, la función preceptúa sobre la responsabilidad civil y es la de indemnizar, que consiste en la ficción jurídica por la cual mediante la reposición al estado anterior, la parte lesionada se torna indemne, ésto es, “sin daño”. La responsabilidad civil tradicionalmente está relacionada a la idea de culpa (y también del dolo), ya que la reparación del daño salió de la esfera de la venganza privada y pasó al ámbito del Derecho. Inicialmente, se adoptó el derecho a las represalias (lex talionis) y luego la composición voluntaria que consistía en establecer un valor a ser pagado como reparación del daño, eliminando el deber de indemnizar en el ámbito penal. La Lex Aquilia estableció las condiciones de reparación, aunque con varias restricciones que sin embargo, se van disipando por la actividad pretoriana, teniendo extendido su campo, llegando también a proteger a los extranjeros. Para que se configurara el deber de indemnizar, siempre se procuraba verificar quién sería culpado por el daño, o sea, la responsabilidad era subjetiva, motivada por el carácter volitivo del agente. La responsabilidad civil también se asienta sobre el elemento culpa (o dolo). Aunque exista un fuerte movimiento de “objetivación”,

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

los dos sistemas convivirán debido a las múltiples situaciones para dar lugar a la responsabilidad civil. Al inicio de la revolución industrial, las relaciones entre los contratantes pretendían ser equilibradas, partiendo del derecho civil clásico de que ambas partes tendrían iguales condiciones, tanto técnicas como económicas pero el desarrollo del capitalismo demostró en forma cada vez más intensa que esta relación es efectivamente desequilibrada resultando en muchas situaciones en injusticias insoportables. La mecanización de la producción dio como resultado un aumento exponencial de casos de accidentes de trabajo. Los equipamientos eran rústicos y los empleados estaban poco preparados, lo que los exponía a grandes riesgos. Ante los daños provocados por los accidentes de trabajo, los operarios estaban abandonados, pues era muy difícil probar la culpa de su empleador. En las palabras de CAVALIERI FILHO28, “a injustiça que este desamparo representava estava a exigir uma revisão do fundamento da responsabilidade civil”. Traducción libre: “la injusticia que este desamparo representaba llevó a exigir una revisión del fundamento de la responsabilidade civil” No sólo los accidentes de trabajo, sino también los accidentes de tránsito, las relaciones de consumo, y otras, hicieron surgir situaciones de gran inequidad debido a la imposibilidad de que se probara la culpa del cau28

Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

46

sante del daño. La parte que sufría el daño, no raramente también era la parte más frágil económicamente y desprovista de condiciones técnicas para reunir los elementos probatorios. Así, la responsabilidad civil, en algunos casos pasó a ser admitida, independientemente de la evaluación de la culpa, que es irrelevante en la responsabilidad objetiva. De todos modos, el nexo causal debía ser probado, además del daño generado por el agente. El Código Civil Brasilero adoptó como regla la teoría subjetiva (teoría clásica de la culpa)29 y, como excepción, la teoría objetiva. Ésto significa que, para que se establezca la responsabilidad civil de un agente, se debe responder a tres presupuestos: la culpa lato sensu, el daño y el nexo causal entre el daño y la actuación del agente. Una vez evidenciada la culpa del agente en cuanto al daño, surge para él la obligación de reparar el perjuicio. Sin embargo, si hubiera concurrencia de la culpa del autor y culpa de la víctima, la indemnización habrá de ser reducida proporcionalmente. Y si el daño ocurriera por culpa exclusiva de la víctima, se excluye, entonces, la obligación del agente de indemnizar a la víctima.

29

La responsabilidad civil viene prevista en el título propio, iniciándose la regulación con el art. 927 (Ley 10406/2002) , que determina la obligación de reparar a cargo de aquel que, por ato ilícito causara daño a otro, estatuyéndose sólo las condiciones genéricas de nacimiento del deber de indemnizar, sean cuales sean, la existencia de un acto ilícito e de un daño y el nexo causal entre ambos.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

No obstante la regla de la teoría subjetiva, se aplica la teoría objetiva a los casos especificados en la ley, así como cuando la actividad normalmente desarrollada por el agente implicara por su naturaleza riesgo para los derechos de otra persona (art. 927, párrafo único, Código Civil de 2002). Así, la teoría subjetiva coexiste con la teoría objetiva, aplicada esta última especialmente en las hipótesis en que “a desigualdade econômica ou social entre o agente e a vítima traz a necessidade de abolir qualquer indagação sobre a subjetividade do lesante”30. Pasa a tener importancia el riesgo ofrecido por la actividad desempeñada por el autor del daño, pues todo aquel que ejerce una actividad peligrosa debe asumir sus riesgos y reparar los daños derivados de ella. Se trata, pues, de la teoría del riesgo la cual considera que el agente debe asumir la responsabilidad por las consecuencias de su actividad económica, independientemente de analizar si éste operó con culpa o con dolo. De esta manera, se observa un cambio en el sistema de responsabilidad civil, debido a la necesidad de enfrentar situaciones nuevas, pues, como dice PINHEIRO “novos fatos criam novos princípios”31. 30

Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil direito das obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. Traducción libre: “la desigualdad económica o social entre el agente y la víctima trae la necesidad de abolir cualquier averiguación sobre la subjetividad del lesionante” 31 Traducción libre: “nuevos hechos crean nuevos principios”Pinheiro, Rosalice Fidalgo. Os limites da responsabilidade civil e os danos da biotecnologia. Cadernos da Escola de

48

En la segunda mitad del siglo XX, surgieron nuevas actividades que representaron grandes riesgos para las personas, como la producción de energía nuclear, la prospección y extracción de petróleo o la manipulación genética para la creación de organismos genéticamente modificados (OGM). El riesgo social y ambiental representado admite, además del alejamiento de la prueba de la culpa, la supresión de la evidencia de existencia del nexo causal entre el evento dañoso y la empresa responsabilizada. La legislación y la doctrina brasileras optaron, en materia ambiental, por la responsabilidad objetiva, quedando en claro en la Constitución Brasilera de 1988 que todos aquellos que desarrollen actividades lesivas al medio ambiente estarán sujetos a reparar el daño causado.32 La ley de bioseguridad (n. 11.105/2005) también define, en forma expresa, la responsabilidad civil objetiva en la reparación de daños provocados por las actividades de biotecnología. En los términos de esta ley: “Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa” 33.

Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol. 2. 32 Art. 225, §3o, CR/88. 33 Traducción libre: “Art. 20. Sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley, los responsables por los daños al medio ambiente y a terceros responderán, solidaria-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

La responsabilidad civil agravada es una forma especial de responsabilidad objetiva, en la cual además de no ser necesaria la identificación del actuar culposo o doloso, se dispensa al nexo causal. De esta forma, ante la aparición de la lesión quien realiza la actividad o conducta es responsable por los daños causados, aunque no sean derivados de la culpa o así mismo cuando tales daños no fueron directamente provocados por el agente. Los daños son atribuidos a la actividad, aunque no sea posible vincularlos al responsable o a su actividad, pero que guarden con ella cierta relación. O sea, basta con el hecho de ejercer una actividad de alto riesgo para que la empresa tenga la responsabilidad por el eventual daño causado. Enseña NORONHA que en la responsabilidad objetiva agravada: “que diz respeito unicamente a certas e determinadas atividades, vai-se mais longe e a pessoa fica obrigada a reparar danos não causados pelo responsável, nem por pessoa ou coisa a ele ligadas; trata-se de danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a pessoa responsável desenvolve, embora se exija que se trate de danos que estejam de tal modo ligados a essa atividade que possam ser considerados riscos próprios, típicos dela” 34. mente, para su compensación o indemnización plena con independencia de culpa " 34 Traducción libre: “que se refiera únicamente a ciertas y determinadas actividades, se va más lejos y la persona queda obligada a reparar daños no causados por el responsable, ni por persona o cosa ligadas a él; se trata de daños simplemente acontecidos durante la actividad que la persona responsable desarrolla, aunque requiere que tales daños estén de tal modo

50 Estas “ciertas y determinadas actividades” deben presentar relevancia social, frente a la de excepcionalidad de la teoría de la responsabilidad agravada. Para Reinaldo Pereira y Silva35, esta modalidad de responsabilidad es la que más se adecua al área de bioseguridad, especialmente en la legislación brasilera, frente a las disposiciones precautorias de la Ley Federal nº. 11.105/2005.

4. Función punitiva de la responsabilidad civil 4.1 Funciones de la responsabilidad civil La responsabilidad tiene como consecuencia el deber de indemnizar. Bajo el punto de vista finalístico, así como la pena privativa de libertad en el derecho penal, la obligación derivada del daño de naturaleza civil tiene funciones que extrapolan aquella situación específica y tienen como objetivo la recomposición del derecho ofendido. La función de reparación es la principal de ellas, aunque de ésta deriven otras funciones, como la sancionatoria y la preventiva. La función sancionatoria puede observarse mejor en la reparación de daños extra patriligados a esta actividad que puedan ser considerados riesgos propios, típicos de ella”. Noronha, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. Revista Seqüência n° 37, Curso de Pós Graduação em Direito - UFSC, dez/98, p. 21-37. 35 Silva, Renato Pereira. A nova lei brasileira de biossegurança e o instituto da responsabilidade civil. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva seria, año XLI, núm. 122, mayoagosto de 2008, pp. 885-911.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

moniales (o morales), también denominado daño moral punitivo, en el cual la indemnización actúa principalmente como penalización del agente por su actuación censurable y no como compensación al ofendido. La función preventiva, a semejanza de la pena criminal, tiene carácter de prevención general, con el objetivo de desalentar a los demás agentes que practiquen semejante conducta, como el de prevención especial, cuyo objetivo es hacer que el agente se abstenga de reincidir en el comportamiento condenado. Esta última función es mencionada por SILVA como carácter pedagógico de la pena y que ha sido menoscabado “(...) com a implementação do seguro de responsabilidade civil, já que o responsável pelo dano acontecido passa a ser mero responsável nominal e o “verdadeiro obrigado” a repará-lo passa a ser o segurador” 36. Además de esto, lo que ocurre es la socialización de estos costos, pues las empresas los transfieren a los precios de sus servicios y mercaderías, siendo el consumidor quien efectivamente carga con los gastos relacionados con el seguro de responsabilidad civil. Otra característica señalada por NORONHA37 es la necesidad de prontitud en la medida punitiva, lo que podría evitar el agravamiento y acumulación de los daños 36

Traducción libre: “(...) con la implementación del seguro de responsabilidad civil, ya que el responsable por el daño acontecido pasa a ser mero responsable nominal y el “verdadero obligado” a repararlo pasa a ser el asegurador” SILVA, Renato Pereira op.cit. 37 Ibidem.

52

causados. La sanción inmediata a la conducta lesiva evitaría que otras personas sean dañadas e inhibiría a la repetición de la acción perjudicial que ocurrió sobre las víctimas iniciales. La sanción también tiene la función de atenuación del sufrimiento de la víctima, especialmente en los casos de daños extra patrimoniales. Caio Mário da Silva Pereira opina que la indemnización es la forma de dar a la víctima alguna satisfacción, ya sea moral, intelectual o así mismo material38. 4.2 La teoría de la indemnización punitiva (punitive damage) y su aplicación en el área de bioseguridad Consagrada la autonomía de la responsabilidad civil frente a la responsabilidad penal, la función punitiva era atribuida tradicionalmente a esta última. Concomitantemente, se le atribuía a la responsabilidad civil el carácter exclusivamente reparador, teniendo en cuenta, entre otras razones, la prohibición al enriquecimiento sin causa. Ante la aparición del daño, surge el derecho del ofendido a la reparación, ya que el orden jurídico no tolera que una persona perjudique a otra sin tener que reparar el daño. la responsabilidad civil tiene como característica peculiar el hecho de dirigirse hacia el hecho consumado (daño y nexo causal) y hacia la víctima, no ocupándose, por regla general, de la conducta reprobable del ofensor, de la intensidad de su culpa, de su condición financiera o 38

Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

de cualquier otra circunstancia para que él responda al respeto. La simple reparación del daño no considera si la conducta fue grave o no, sino que sólo valora la extensión de los perjuicios. Según las enseñanzas de la doctrina civilista39, la reparación es el núcleo de la responsabilidad civil, de la cual derivan el resarcimiento y la compensación. El resarcimiento de la víctima tiene lugar a través de la indemnización, estando por lo tanto estrictamente ligada a los daños materiales, toda vez que son mesurados y calculados en razón de lo que se perdió (daño emergente) y de lo que se dejó de ganar (lucro cesante). La compensación, por otro lado, tiene relación directa con el daño moral, ya que no tiene como objetivo el resarcimiento, sino la compensación por el sufrimiento moral de la víctima. Por lo tanto, se observa que el sistema actual de reparación civil tiene como objetivo primordial sólo la reparación del daño, devolviendo a la víctima lo que le fue quitado. Sin embargo, este sistema no inhibe la actuación del agente infractor, toda vez que éste cuando es condenado no resulta afectado en su patrimonio sino que sólo tiene que devolverle a la víctima lo que ya era de ella por derecho. De todos modos, el mero restablecimiento al status quo ante, el cual no adopta medidas preventivas, viene mostrándose ineficaz toda vez que no 39

Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

54

combate a la acción delictiva que lleva al daño. Por consiguiente, no cumple la función de cohibir daños futuros. La búsqueda de efectividad en el sistema de responsabilidad civil, especialmente para las funciones punitiva y preventiva de la sanción civil, especialmente en el ámbito de la bioseguridad, trae a discusión la aplicación del instituto de los punitive damages. 4.2.1 Origen y definición de los punitive damages Los punitive damages tienen origen e el derecho anglosajón y pueden ser traducidos por la idea de indemnización punitiva. El instituto es conocido como exemplary damages, vindictive damages o smart money, y expresa el pago de valor superior necesario en compensación a un daño, con la doble finalidad de castigo (punishment) y prevención por la ejemplaridad del castigo (deterrence). En este sentido, los punitive damages expresan mucho más que el mero resarcimiento del perjuicio40. La teoría del daño punitivo, también denominado daño social, daño meta individual o pena privada, fue construida sobre la teoría del valor del desestímulo, pues tiene como finalidad disuadir al agente de la práctica de

40

Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Disponíble en: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/ index.php/cej/article/viewFile/643/823. Consultado el 10.11.2012.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

conductas lesivas socialmente, castigándolo gravemente por este comportamiento41. Resaltan MARTINS COSTA y PARGENDLER que los punitive damages sirven como forma de castigo al culpado (autor del daño) y medida de disuasión de la práctica de cierto comportamiento social negativo (“ejemplaridad”). Por tal motivo, el instituto ha recibido atención de los regímenes jurídicos construidos sobre la responsabilidad por la reparación del daño o el retornar al status quo ante (mera compensación monetaria del perjuicio sufrido). En la actualidad, especialmente en el derecho norte americano, la función punitiva viene siendo utilizada no sólo en el ámbito del daño extra patrimonial, sino también en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,

41

Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano punitivo. Disponible en: http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/ 402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. A autora ainda menciona Antônio Junqueira de Azevedo, renomado professor da USP, para quem “o dano social é uma lesão não só à vítima direta do dano, mas principalmente à sociedade como um todo, no seu nível de vida.” Traducción libre 41 Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano punitivo. Disponible en: http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/ 402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. La autora también menciona a Antônio Junqueira de Azevedo, renombrado profesor de USP, para quien “el daño social es una lesión no sólo a la víctima directa del daño, sino principalmente a la sociedad como un todo, no sólo a su nivel de vida.”

56 con la función de ejemplaridad social42. La indemnización tiene como finalidad castigar y prevenir al mismo tiempo, relacionándose en forma más estrecha con la conducta del responsable y menos con el daño efectivamente causado. En este sentido, los punitive damages se aplican perfectamente a situaciones en las cuales la mera reparación del perjuicio o el retorno al status quo ante, sea insuficiente para aplicar sobre el responsable el temor por la práctica de nuevos comportamientos o actividades dañosas. La responsabilidad civil, dentro de este sistema, significa la reparación del daño (aspecto patrimonial), el castigo del agente y la prevención general (ejemplaridad social) y especial (efecto sobre el propio autor del daño). Pero, es importante, delimitar algunos requisitos esenciales para el reconocimiento de la función punitiva. Teniendo como objetivo la jurisprudencia norte americana, se pueden definir los siguientes presupuestos, a ser analizados en el caso concreto por el juez: I. el grado de reprobabilidad de la conducta del reo (the degree of reprehensibility of the defendant’s misconduct). Para inferir cuán represible es la conducta, es importante, según la Corte, prestar atención a los siguientes factores: (1) si el perjuicio causado fue físico o meramente económico; (2) si el acto ilícito fue practicado con indiferencia o con total desconsideración en contra de la salud o de la seguridad de los otros (the tortious conduct evinced an indifference to or a reckless disregard 42

Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Op.cit.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

of the health or safety of others); (3) si el objetivo de la conducta es una persona con vulnerabilidad financiera; (4) si la conducta involucra acciones repetidas o fue un incidente aislado; (5) si el perjuicio fue el resultado de una acción intencional o fraudulenta, o si fue un mero accidente; II. la disparidad entre el daño efectivo o potencial sufrido por el autor y los punitive damages; III. la diferencia entre los punitive damages concedidos por el jurado y las multas civiles autorizadas o impuestas en casos semejantes Se verifica que es esencial para el reconocimiento de la indemnización punitiva que estén comprobados el daño, el nexo causal entre el daño y la conducta, y también la reprobación de la conducta o actividad dañosa, su repetición en el tiempo y la condición especial de los que fueron alcanzados. En este sentido, se puede ponderar la naturaleza del bien jurídico o del derecho alcanzado, teniendo correlación directa con el objeto de estudio del presente trabajo: la aparición de daños a la salud humana o a la naturaleza (diversidad biológica) en razón de la aplicación de prácticas biotecnológicas. En el ámbito del derecho brasilero, algunos defensores43 de la teoría del daño punitivo sostienen que en 43

Wolf Leite Luciana (Op. cit.) recuerda lo dispuesto en la antigua Ley de la Empresa (Ley 5.250/67), que disponía: “Art. 53. En el arbitrio de la indemnización en reparación del daño moral, el juez tendrá en cuenta, especialmente: I - la intensidad del sufrimiento del ofendido ,la gravedad, la naturaleza y

58

la reparación del daño moral se pueden tomar en consideración aspectos preventivos y sancionatorios de la conducta dañosa. Es posible, dentro de esta sistemática tomar como base la fijación del valor de la indemnización, el reproche de la conducta o de la actividad dañosa, así como la naturaleza de los derechos fundamentales alcanzados. Por otro lado, los críticos afirman que la función punitiva en el ámbito civil no se adecua a los países sin la tradición del Common Law. El reconocimiento del carácter punitivo, en esta hipótesis, podría ser fuente de enriquecimiento sin causa por parte de la víctima. Ante la polémica, es importante no perder de vista el objeto de estudio del presente trabajo. Toda la regulación internacional al respecto de la aplicación de biotecnologías y del uso de transgénicos (OGM) revela la preocupación sobre la protección de la biodiversidad (y la del medio ambiente natural, en última instancia) y la salud humana, los derechos humanos protegidos por innumerables tratados y por convenciones internacionales y ampliamente reconocidos en el ámbito interno de la mayoría de los países. Además, la magnitud de los riesgos asociados a las biotecnologías llevan a la previsión de daños de gran repercusión de la ofensa y la posición social y política del ofendido; II - La intensidad del dolo o el grado de culpa del responsable, su situación económica y su condena anterior en acción penal o cívil fundada en abuso en el ejercicio de la libertad de manifestación del pensamiento e información” Traducción libre

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

extensión y de potencial para impactar en forma sensible sobre la naturaleza y/o sobre la salud de una población. La reparación de daños, en casos de esta naturaleza, admite sanciones de naturaleza patrimonial y moral pudiendo ser tomados en consideración en la segunda hipótesis la extensión de los daños, la reprochabilidad de la conducta, la violación de las normas o los procedimientos de seguridad, la dificultad en el cálculo integral de los daños presentes o futuros. Además, en acciones colectivas, que tienen como objetivo la reparación de los daños a derechos colectivos o difusos, la indemnización podrá revertirse a fondos de naturaleza pública o privada que desarrollan acciones preventivas o de reparación de daños causados a la salud, al medio ambiente, al patrimonio cultural, al consumidor, y otros. En este sentido, se concluye con la afirmación de Paula Meira Lourenço44: A ineficácia da função reparatória da responsabilidade civil, impôs o recurso aos “punitive damages”, como forma de assegurar que os comportamentos dos 44

LourençO, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista de direito da faculdade de direito da universidade de Lisboa. Volume XLIII. no2.-Coimbra Editora, 2002. En: Ribeiro, Marcelo Marques Antunes. “Punitive damages”: a aplicação deste instituto no sistema brasileiro de responsabilidade civil. 2006. Disertación. PUC Minas. Disponible en: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_RibeiroMM_ 1.pdf. Consultado el 01.11.2012.

60 agentes econômicos não comprometam o direito à vida e à integridade física da pessoa humana, mas antes se punem pelo respeito por tais direitos, elevando-se assim o nível de segurança dos produtos. [..] assim sendo, através dos danos punitivos reage-se ao dano causado ao indivíduo como ser social, razão pela qual muitas vezes são apelidados danos exemplares, pois dão exemplo, exprimindo a reacção coletiva à conduta do infractor, assegurando assim o cumprimento das regras do ordenamento jurídico. Traducción libre: La ineficacia de la función reparatoria de la responsabilidad civil, impone el tener que recurrir a los “punitive damages”, como forma de asegurar que los comportamientos de los agentes económicos no comprometan al derecho a la vida y a la a integridad física de la persona humana, pero antes se castigan en respeto por tales derechos, elevándose así el nivel de seguridad de los productos. [..] siendo así, a través de los daños punitivos se reacciona ante el daño causado al indivíduo como ser social, razón por la cual muchas veces son llamados daños ejemplares, pues dan ejemplo, expresando la reacción colectiva a la conducta del infractor, asegurando así el cumplimiento de las reglas del ordenamiento jurídico 4.2.2 La eficacia de los punitive damages en el ámbito de la bioseguridad La aplicación de los “daños punitivos” en el ámbito de la bioseguridad se adecua perfectamente a la sistemática de prevención impuesta por el principio de pre-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

caución en lo respectivo a que deben tomarse todas las medidas precautorias cuando exista sospecha de daño, aunque su aparición sea incierta. Si la precaución exige que los riesgos sean eliminados o reducidos a bases aceptables, la responsabilidad post-evento dañoso también debe revestirse de un carácter preventivo, en forma que la conducta dañosa sea desestimulada para su causante y para los demás individuos/empresas. Por regla general, la responsabilidad civil en el ámbito de las biotecnologías es empresarial, puesto que el costo de estas actividades implica la participación de personas jurídicas de derecho público o privado con personal y capital suficientes para la promoción de investigaciones en el área. En algunos países, como Brasil, estas limitaciones están también acompañadas por la prohibición legal de la realización de investigaciones incluyendo la manipulación genética por personas físicas. El régimen de responsabilidad civil, además de estar asentado sobre bases objetivas, en razón del alto riesgo involucrado en el campo de la transgenia, significa también la aplicación de la teoría de la indemnización punitiva, en el ámbito de la reparación a los daños morales de los derechos fundamentales lesionados. Las empresas que desarrollan procesos de manipulación genética y de liberación de organismos genéticamente modificados se sujetan a compromisos de seguridad, de información al público y de eliminación de los riesgos, por las eventuales repercusiones negativas que puedan alcanzar a gran número de personas (desencadenamiento de alergias o reacciones inmunológicas diver-

62

sas, leves o graves) o provocar daños ambientales irreversibles o de difícil reversión (por ejemplo,eliminación de especies). los conflictos que se establecen están entre la vida y la muerte, entre la salud y la enfermedad. Al mismo tiempo, se debe reconocer que las ganancias materiales derivadas del desarrollo de estos nuevos productos o servicios son elevados para las empresas. Y, las ganancias sociales son los resultados más frecuentes, encontramos que los daños potenciales d aunque sean raros, pueden ser devastadores. Las consecuencias dañosas en casos de lesiones a derechos fundamentales son, reconocidamente difíciles de calcular pues pueden incluir repercusiones en el espacio y en el tiempo, alcanzando a generaciones/especies presentes y futuras. La indemnización con origen punitivo, en este caso, permitiría la cobertura del aspecto material del daño, además de cumplir la función de desestimular lesiones a los derechos humanos. Por lo tanto se tiene en miras reprimir actividades lesivas a los derechos fundamentales.

5. Consideraciones finales La contemporaneidad está marcada por el avanzado desarrollo tecnológico y científico, cuyos progresos resultan en beneficios incalculables en la medicina, la alimentación, las comunicaciones, los transportes y el vestuario, entre otros campos esenciales de la vida humana.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Sin embargo, al mismo tiempo en que las nuevas tecnologías provocaron una verdadera revolución, no se puede decir que sus beneficios hayan sido usufructuados en forma igualitaria por todos los habitantes del planeta. Bajo el punto de vista del acceso a la tecnología y a la ciencia, hay lugares donde efectivamente se produjeron mejoras en la calidad de vida humana. Pero en otros prevalece la carencia de recursos mínimos para la supervivencia (agua, comida, saneamiento básico). Los avances científicos y el desarrollo de las biotecnologías potencializaron los riesgos a los que están sujetos los ciudadanos del mundo: industriales, comerciales, nucleares, ambientales. Al mismo tiempo, en las últimas décadas, la Bioética surgió como ciencia necesaria para la reflexión sobre los usos de la ciencia frente a los seres vivos (especialmente del hombre) y de la naturaleza. De la misma forma, el Derecho no podría mantenerse alejado de los nuevos derechos y repercusiones jurídicas derivadas de las biotecnologías. En los primeros tratados internacionales en materia ambiental, cuando las preocupaciones sobre los efectos de las actividades humanas sobre la naturaleza eran incipientes y así mismo con respecto al futuro de la humanidad, fue ahí donde el principio de precaución fue reconocido. Posteriormente, cuando se editó la Convención sobre la Diversidad Biológica, el principio fue consagrado como piedra basal de las acciones estatales en la promoción de políticas y medidas contra la reducción o pérdida de diversidad biológica, proceso en curso acelerado en los diversos países del mundo.

64

La CDB fue complementada por los Tratados de Cartagena y por el Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur, ambos preocupados por la regulación en ámbitos nacionales, de un régimen de responsabilidad por los daños causados en el desarrollo y utilización de biotecnologías, en especial por la liberación de organismos genéticamente modificados en el ambiente. La protección básica de estos tratados son la salud y la diversidad biológica, los cuales son bienes jurídicos de relevancia para la humanidad. Manipulación es la introducción de organismos genéticamente modificados que pueden producir a mediano o largo plazo efectos negativos, como reacciones alérgicas en seres humanos, eliminación de especies en el medio ambiente, interacciones ambientales imprevisibles, contaminación del suelo, y otros. En todos los casos los daños ambientales o a la salud pueden tener grandes dimensiones, alcanzando a poblaciones locales y/o transfronterizas, así como a diferentes biomas. El régimen de responsabilidad civil basado en la demostración de culpa no se adecua a la realidad de las actividades de alto riesgo desarrolladas por la sociedad contemporánea. Tal como en el ámbito de la responsabilidad ambiental strictu sensu, los daños provocados a la salud humana o al medio ambiente derivados del empleo de biotecnología, deben someterse al régimen de la responsabilidad objetiva, según el cual basta la comprobación del daño y del nexo causal, siendo insignificante la comprobación de la culpa en el comportamiento lesivo.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

La reparación civil cumple, en un primer momento, la función de recomposición del evento dañoso a través de la compensación financiera de los lesionados. Cada vez más, la función preventiva de la responsabilidad civil gana fuerza, cuando se piensa que determinadas conductas o actividades deben ser también desestimuladas en razón de su elevado potencial dañoso. En este aspecto, la función punitiva gana importancia y trae a discusión el reconocimiento de los punitive damages, figura originaria del derecho anglo-sajón y que tiene como fundamento el reconocimiento de la indemnización con carácter sancionador o desestimulador de comportamientos peligrosos. En el campo del punitive damages, deben comprobarse no sólo el daño y el nexo causal, sino también la censura de la conducta dañosa, la naturaleza de los daños sufridos y la posibilidad de repetición en el tiempo. Los riesgos asociados a las actividades de biotecnología exigen la adopción de medidas de precaución, aun cuando no exista certeza sobre los mismos. Ante la hipótesis más grave, sea cual fuere el daño ya consumado, la responsabilidad debe ser capaz de ejercer un papel sancionador-preventivo en forma de que en otras situaciones semejantes se adopten mayores cuidados evitándose nuevos daños. El instituto de la responsabilidad punitiva, lejos de ser un desestímulo a la propia ciencia, desempeña un papel represor-preventivo de acciones inseguras o de alto riesgo, cuyas consecuencias dañosas pueden ser extrema-

66

damente drásticas y que deben, por lo tanto, ser desestimuladas por el derecho.

Referencias bibliográficas ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ANTUNES, Paulo de Bessa. Princípio da Precaução: Breve análise de sua aplicação pelo Tribunal Regional da 1a. Região. Interesse Público. Ano 9, n. 43, maio/jun.2007. Belo Horizonte: Fórum, 2007. BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Princípios da Bioética e Biodireito. Disponible en: http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista _bioetica/article/view/276/275. Acesso em 10.06.2012. BECK, Ulrick. La invención de lo político, 1990. In: MOTA, Mauricio. Princípio da precaução no direito ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 50, p. 181-211, abr./jun. 2.008. BENJAMIM, Antonio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Disponible en:http://xa.yimg.com/kq/groups/19863792/1275 009267/name/Responsabilidade+civil+pelo+dano +ambiental++Antonio+Herman+V.+Benjamin.pdf. Acesso em 24.01.2012.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

BIOSAFETY CLEARING HOUSE. Convention on Biological Diversity. Disponible en: http://bch.cbd.int. Acessos diversos. BUDÓ, Marília Denardin. OLIVEIRA, Rafael Santos de. O princípio da precaução nas relações internacionais: uma análise sobre o confronto entre liberação comercial e proteção ambiental. Disponible en: http://www.floraefauna.com/artigos/principio_pr ecau%E7%E3o_rel_intern.doc. Acesso em 10.11.2011. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CARVALHO, Edson. Princípios fundamentais do Direito Ambiental brasileiro. Universidade Federal de Viçosa (UFV). Material de Aula. Texto não submetido a revisão. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. CEOLIN, Lisianne Pintos Sabedra. Liberdade de pesquisa e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2012. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. CONSTANTINOV, Givanildo Nogueira. Biossegurança e Patrimônio Genético. Curitiba: Juruá Editora, 2007.

68

DE AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade Civil, 9ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponible en: http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=cont eudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576. Acesso em 05.11.2011. DIMITROV, Radoslav S. O princípio da precaução nas políticas ambientais globais. Desenvolvimento e Meio Ambiente, n. 21, p. 27-42, jan./jun. 2010. Editora UFPR. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. GASPARINI, Bruno. Transgenia na agricultura. Curitiba: Juruá, 2009. GOLDIM, José Roberto. O Princípio da Precaução. Disponible en: . Acesso em: 02/05/2012. GOMES, Carla Amado. As providências cautelares e o princípio da precaução: ecos da jurisprudência. Jus Scriptum, ano III, n. 6, jan/jun. 2007.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

HAMMERSCHMIDT, Denise. O risco na sociedade contemporânea e o princípio da precaução no direito ambiental. Revista Sequencia, Florianópolis, n. 45, p. 97-122, dez. 2002. IVONE, Vitulia. Biodiversidad Biotecnologias y Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Roma: Aracne Editrice, 2010. 414 p. KRUSCHEWSKY, Eugênio. Responsabilidade civil e células-tronco. Dissertação de Mestrado em Direito. Salvador: Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, 2008. LEITE, Luciana Wolf. A Responsabilidade Civil e o Dano Punitivo. Disponible en: http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicaco es/artigos/402011.pdf. Acesso em 24.01.2012. LIMING, Wang. A Study of Punitive Damage. Disponible en: http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTALZSHK200004010.htm. Acesso em 24.01.2012. LOTTICI, María Victoria et al. Conservación de la Biodiversidad y Política Ambiental sexta convocatória. Premio de monografia Adriana Schiffrin. Buenos Aires: Fund. Ambiente y Recursos Naturales, 2008. LOURENÇO, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista de direito da faculdade de direito da universidade de Lisboa. Volume XLIII. no2.-Coimbra Editora, 2002. In: RIBEIRO, Marcelo Marques Antunes.

70 “Punitive damages”: a aplicação deste instituto no sistema brasileiro de responsabilidade civil. 2006. Dissertação. Puc Minas. Disponivel em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_ RibeiroMM_1.pdf. Acesso em 01.11.2012. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008. MARTINS-COSTA, Judith. PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Disponible en: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/ viewFile/643/823. Acesso em 10.11.2012. MINAHIM, Maria Auxiliador, FREITAS, Tiago Batista, OLIVEIRA, Thiago Pires (Coords.). Meio Ambiente, Direito e Biotecnologia - Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Paulo Affonso Leme Machado. Curitiba: Juruá Editora, 2010. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - direito das obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. NOGUEIRA, Ana Carolina Casagrande. O conteúdo jurídico do princípio de precaução no Direito Ambiental Brasileiro. In: FERREIRA, Heline Silvini. LEITE, José Rubens Morato. Estado de Direito Ambiental: tendências. Aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. Revista Seqüência n° 37, Curso de Pós Graduação em Direito UFSC, dez/98, p. 21-37. OSPAR

Comission. Disponible en: http://www.ospar.org/html_documents/ospar/htm l/2nsc-1987_london_declaration.pdf. Acesso em 20.12.2011.

PACHECO, Paulo Henrique Cremoneze. A introdução da doutrina norteamericana do punitive damage no sistema jurídico brasileiro para a avaliação das indenizacões por danos morais. Disponible en: http://www.ibds.com.br/artigos/DanoMoral.pdf. Acesso em 24.01.2012. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Os limites da responsabilidade civil e os danos da biotecnologia. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol. 2. SAID CAHALI, Yussef. Responsabilidade Civil do Estado, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. SALIM, Caroline Vaz. Punitive Damages: uma reflexão sobre a sua compatibilidade com o sistema jurídico-constitucional brasileiro. Disponible en: http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/8/TDE-2007-

72

01-12T090754Z-314/Publico/386156.pdf. Acesso em 24.01.2012. SAMPAIO, José Adércio Leite. WOLD, Chris. NARDY, Afrânio José Fonseca. Princípios de Direito Ambiental na dimensão internacional e comparada. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003.p. 59. SILVA, Renato Pereira e. A nova lei brasileira de biossegurança e o instituto da responsabilidade civil. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva seria, año XLI, núm. 122, mayo-agosto de 2008, pp. 885-911. SINGER, Peter. Ética prática. Lisboa: Gradiva, 2000. SIQUEIRA, Luiz Felipe Vieira de. O controle do risco na sociedade pós-industrial. Disponible en: http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/inde x.php/rdfd/article/view/340/328. Acesso em 24.01.2012. UEDA, Andréa Silva Rasga. Responsabilidade civil nas atividades de risco: um panorama atual a partir do Código Civil de 2002. Dissertação de Mestrado em Direito Civil. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2008. VARELLA, Marcelo Dias. PLATIAU, Ana Flavia Barros (Orgs.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

Biotecnología y los contratos de seguro: aspectos éticos y jurídicos Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-5. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores UMSA: De Brito Santana, Carlos Luciano; De França Belchior Silva, Luiz; De Souza Castro, Giovanni Tadeu; Habad Magela Júnior, Hermes; Ribeiro Silva, Daniel Investigadores externos: Pérez Mariani, Natalia; Clarens, Yanina Directora: Vitulia IVONE

74

Ilustración: libre

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Riesgos y certezas genéticas en el mercado asegurador. 2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena fe contractual. 3. Pronunciamientos normativos. 4. Bases para las recomendaciones. 5. Referencias bibliográficas .

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

1. Introducción Las nuevas biotecnologías emergentes del Proyecto Genoma Humano han dado al hombre un nuevo conocimiento y esto constituye un nuevo poder sobre el hombre mismo. En principio, el conocimiento del genoma es un paso para intentar curar enfermedades de origen genético45. Pero la perspectiva de que se pueda corregir el genoma de cada ser humano cambiará la idea de salud y podría crear una suerte de intolerancia respecto de las enfermedades congénitas. La mayor precisión de las técnicas de diagnóstico prenatal podría llevar al rechazo de fetos proclives a desarrollar ciertas enfermedades que hasta ahora se aceptaban y practicarse –facilitada por la fecundación in vitrola selección entre diversos embriones, analizados genéticamente antes de la implantación en el útero. Ello, espe45

Los avances científicos suelen ir por delante de las recomendaciones de los especialistas. Mientras algunos expertos insisten en que sólo las mujeres consideradas como de alto riesgo se sometan a pruebas genéticas para detectar la presencia de los genes equivocados; otros, dos de ellos publicados en Nature Genetics (Noviembre de 1996), probaron que la utilización de microchips que detectan códigos genéticos erróneos afirman que la intervención médica tendría mayor rapidez si un paciente es o no portador de un gen que puede predisponerle al desarrollo de una enfermedad determinada, entre las que se incluyen ciertos tipos de cáncer.. Un ejemplo. En uno de los estudios, 14 de las 15 mujeres que se sabía que eran portadoras del gen BRCA1 -ligado al cáncer de mama y ovario- fueron identificadas correctamente por la tecnología que emplea el microchip. Paralelamente, se denuncia la necesidad de que los legisladores tomen un papel más activo en la regulación de la comercialización de las pruebas genéticas.

76

cialmente si se tiene en vista del rol que un mejor bagaje genético pueda jugar en un desenvolvimiento socioprofesional tan competitivo como el que caracteriza al mercado actual. Ante este panorama, se teme que las pruebas genéticas den lugar a discriminaciones por parte de compañías de seguros o en el lugar de trabajo. Las aseguradoras podrían intentar subir las primas a las personas con más predisposición a ciertas enfermedades (o negarse a contratar con ellas); y, por su parte, las empresas podrían usar los datos al seleccionar a sus empleados, para no admitir a los que son más susceptibles de desarrollar enfermedades. La información obtenida de las pruebas genéticas pondría al descubierto datos biológicos sobre las personas, cuya privacidad se vería así afectada. Por su parte, en la praxis jurídica americana pueden exigirse responsabilidades por negligencia en los casos denominados de "vida injusta" (wrongful life) o de "nacimiento injusto" (wrongful birth), que se refieren, respectivamente, a cuando el hijo que nace con una tara genética reclama al especialista porque su negligencia en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o cuando los padres reclaman al especialista por haberles informado erróneamente o haber omitido información sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias genéticas, sin haberles dado la opción de tomar una decisión de tipo reproductivo (evitar el embarazo o abortar). Es una obligación del especialista advertir de los posibles riesgos (genéticos, ambientales, edad de la mujer, etc.). Estos litigios jurídicos se están haciendo cada vez más frecuentes también en otros países.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

2. Riesgos y certezas genéticas en el mercado asegurador Inicialmente, pocas parecen ser las enfermedades a ser descubiertas en procedimientos masivos –quizás menos de unas pocas serían las encaradas inicialmente (entre ellas seguramente estará la enfermedad de Huntington46)- pero el riesgo de que aumente la lista a otras provoca la alarma social; pues el futuro es para todos – paradójicamente, como en el ámbito de los seguros- incierto e imprevisible. El problema, examinado desde una perspectiva económica, aparece claro. El conocimiento derivado del Proyecto Genoma Humano permite rentabilizar el uso comercial de determinada información genética. De hecho los portadores de determinados genes, proclives por ejemplo a desarrollar una determinada enfermedad, pueden verse obligados a pagar pólizas de seguros con primas que se incrementan hasta el 300%47. Incluso en algunos casos podrían quedar excluidos, si las compañías de seguros estimaran que el historial genético del cliente 46

Esta patología neurológica se caracteriza por manifestarse hacia los 40 años. es degenerativa e irreversible. Otras anormalidades causadas por alelos dominantes autosómicos son raras pues los individuos afectados en general no pueden reproducirse (por ejemplo, una forma de enanismo acondroplásico). La enfermedad de Huntigton es una de las enfermedades genéticas causadas por la extensión de una repetición inestable de la ADN, el código genético del gen de esta enfermedad está presente en todos los seres humanos, pero en quienes la padecen el número de las repeticiones del codón CAG es mayor de 39 (muy raramente, la gente cae en un área gris entre 36 y 39 repeticiones). 47 El cálculo pertenece a Javier Blázquez Genética, seguros y sociedad. La Nación, 18 de noviembre de 2000.

78

asegurado constituye un riesgo que permite calcular una dudosa rentabilidad. La posible discriminación puede producirse también, de seguir en esta dirección, en el mercado crediticio. Es decir a través del uso de la información genética se puede evaluar las condiciones genéticas de vida del beneficiario de un crédito bancario o hipotecario (generalmente ligadas a contratos accesorios de seguro de vida) para hacer frente a sus obligaciones a largo plazo. La precariedad de los augurios vitales sobre un mutuario pueden condicionar y hasta descartar su crédito. El interés del asegurador en la posibilidad y eficiencia de las pruebas genéticas predictivas es evidente al momento de la selección de riesgos48. Pero frente al interés legítimo del asegurador en excluir o limitar determinados riesgos se opone por parte del potencial asegurado el interés igualmente legítimo en exponer la esfera de su intimidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles referidos al núcleo de su personalidad49. Este planteo, pone de manifiesto un conflicto de intereses50.

48

Alcanzar un grado de fiabilidad superior al 90 por ciento es todo un reto científico en la actualidad. Este ha sido y es el principal escollo que tienen estas pruebas para irse implantando en los usos sociales. En 1999, la publicación de un estudio en Estados Unidos mostró, sobre 245 análisis genéticos, que 36 de ellos no superaban el 70 por cien de fiabilidad. Esta es una tasa de error demasiado alta, si se tiene en cuenta "la altísima influencia que los test genéticos pueden llegar a tener sobre la vida y las decisiones terapéuticas". The Washington Post, julio de 1999. 49 El tema ha sido legislado con especial cuidad en la Unión Europea. The European Community Data Protection Directive

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

El artículo 12 del Convenio de Derechos Humanos y de Biomedicina del Consejo de Europa de 1999 prevé que la realización de las pruebas genéticas se haga solamente "con fines médicos o de investigación médica". Si se hace una lectura literal del texto del artículo, dichas pruebas no pueden realizarse en el ámbito de los seguros. Sin embargo, "el Convenio no dice nada acerca de qué se puede hacer con el resultado de las pruebas; las compañías de seguros desembolsan su dinero para el diagnóstico y –en su caso- el tratamiento, pero es impensable que pidan como rutina un análisis genético que cuesta de U$D 1.250 a 1.500. Sin embargo, si existe la sospecha que un individuo puede tener una enfermedad tipo Alzheimer o un cáncer, intuición que viene a través of 1995, comentada por Freddy Kosten y Dr. Chris Pounder, quienes destacan el Article 13. Exemptions and Restrictions: The Directive provides that Member States can, to 'safeguard' certain aspects, "adopt legislative measures to restrict the scope of the obligations and rights" in relation to: compliance with the Principles (Article 6) ; the provision of information to Data Subjects (Articles 10 and 11); the rights of Data Subjects (Article 12) ; and the requirement to publicize the existence of a processing operation (Article 21). Article 13 therefore would, for instance, permit the UK to maintain all the Subject Access and non-disclosure exemptions found in the UK Act. In further detail, exemptions and restrictions may be imposed whenever these are necessary to safeguard: […] (g) "the rights and freedoms of others". This could maintain the exemptions associated with legal professional privilege (Section 31(2) of the UK Act) and other restrictions on the right of Access already sanctioned (e.g. adoption records as in Section 34 (2), or genetic records as in Section 32(8) of the Human Fertilization and Embryology Act 1990). [el destaque es nuestro] 50 Silva, Alicia A. El genoma humano y el contrato de seguros. Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996.

80

de los antecedentes familiares, la situación puede ser otra. Examinar estas circunstancias puede ser legítimo, incluso se pueden pedir también determinados marcadores biológicos, porque lo importante es hacer una buena selección del riesgo51. De lo contrario, podría darse una situación de antiselección que tendría como resultado que las primas no suban, con lo que la labor social del seguro se pierde. O subir las primas a todos los asegurados52. El mercado asegurador tiene una regla básica: lograr la dispersión de los riesgos y de tal modo, minimizar su impacto adverso en las personas y en los costos totales para la sociedad. La disponibilidad futura de las pruebas genéticas reforzará la confrontación entre las compañías de seguros y los solicitantes: "Mientras los consumidores 51

Con estos datos se podría aproximarse un poco más a la posible enfermedad, pero hay que saber que el test genético de cáncer de mama, por ejemplo, sólo serviría para un 0,5 de la población que quisiera pactar un seguro de vida, y para el seguro es antieconómico el testeo genético; la compañía pedirá las pruebas cuando pueda detectarse alguna enfermedad muy frecuente -la diabetes, por ejemplo- y tengan un coste muy bajo; ya que el 95 por ciento de los cánceres depende de muchos factores y no es posible predecirlos, además de que la fiabilidad oscila, como máximo, entre un 80 y un 90 por ciento, por lo que es muy baja para poder predecir un riesgo futuro; no se puede confundir el test genético con el determinismo y esto es muy bien sabido por las aseguradoras. 52 Respecto a los resultados de la selección médica en el ámbito asegurador, el 94 por ciento de los testados es normal, el 4 por ciento tiene un riesgo agravado -que pagan con una sobreprima- y el 2 por ciento es rechazado o aplazado. Las pruebas genéticas van más encaminados a los seguros de sumas muy elevadas y para enfermedades muy concretas. Tomado de las declaraciones de César Borobia, profesor titular de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, 7 de marzo de 2001; Diario Médico (Madrid – España).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

temen que las aseguradoras puedan utilizar las pruebas genéticas para negar la cobertura o invadir la intimidad de la persona, las aseguradoras temen que los consumidores puedan utilizar las pruebas genéticas para prever las necesidades de cobertura y aprovecharse indebidamente del sistema de seguros"53. 2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena fe contractual La regulación jurídica del seguro comienza por caracterizarlo como "un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento"54. Por su parte Stiglitz55 recoge la definición en el derecho comparado Italia, artículo 1882, Código Civil: “El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido 53

Berberich Kerstin, ¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 76. 54 Isaac Halperín, Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires, 1966. 55 Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

82

al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de un evento atinente a la vida humana”. México, artículo 1º, “Ley de Contrato de Seguro” del 31-VIII-1935: “Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato”. Alemania, artículo 1º de la ley del 30-V-1908: “En el seguro contra daños el asegurador, conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daños patrimoniales sufridos por aquél. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas de seguros mutuos”. Brasil, artículo 1432, Código Civil del año 1916: “Considérase contrato de seguro aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato”.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Uruguay, artículo 634, Código de Comercio: “El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto”. Chile, artículo 512, Código de Comercio, define el seguro como “un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”. Paraguay, artículo 1546, Código Civil de 1985: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga mediante una prima, a indemnizar el daño causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar una prestación al producirse un evento relacionado con la vida humana...”. España, artículo 1º, ley 50 del 8-X1980: “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.

84 Bélgica, artículo 1º, “Ley de Contrato de Seguro Terrestre” del 15-VI-1992: “Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el pago de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete hacia otra parte, el tomador del seguro, a suministrar una prestación estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un evento incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no se realice”. Sobre la base de la definición precedente, se puede sintetizar que la finalidad del seguro es la cobertura – por parte del asegurador- de un riesgo a cambio de una prima que abona el asegurado56. La prima es la medida económica del riesgo cubierto, en tanto que de su mayor o menor probabilidad y para que el seguro pueda ser tomado a una prima económicamente razonable, es legítimo que el asegurador efectúe una delimitación57. Ello no implica que los riesgos más probables no sean asegurados, sino que su aseguramiento será a una prima más alta. Es indiscutible que en esta relación riesgo = costo las enfermedades genéticas agravan el riesgo del asegurado; aunque no ceñido a la clase, el seguro de personas se ve especialmente impactada por las “probabilidades genéticas”.

56

Es que "la contingencia contra la que se busca el seguro es universal, pero el riesgo potencial para la compañía viene fijado por el importe de la póliza..." Capron, Alejandro, Seguros y genética: un análisis lleno de significado en El derecho ante el Proyecto Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 24. 57 En el mismo sentido, Medina, Graciela: Sida y seguros, Rev. JA, t. 1994 III, p. 757.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Conceptualmente, la obligación del asegurador tiene por objeto la prestación (entrega) de una suma de dinero, cualquiera sea la especie —seguro de daños o de personas— de que se trate, por lo que identificar el objeto de la obligación del asegurador como la de resarcir un daño o cumplir la prestación convenida aparece como tautológico, ya que el (pago del) resarcimiento del daño constituye, precisamente, la prestación convenida La cuestión principal finca en el contenido del deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el conocimiento del asegurador del estado de salud del asegurado para así evaluar el riesgo asegurado. Ya en la etapa precontractual las partes del contrato de seguro asumen deberes secundarios de conducta, los cuales se explican en la distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Estos deberes de cooperación son manifestaciones de buena fe contractual58 Dentro de este deber de cooperación, se encuentra el de información, el cual tiene especial importancia en las negociaciones previas a la conclusión y perfeccionamiento del contrato. El deber de información encuentra su razón en la necesidad de establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Si el que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el 58

Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969, para quien la buena fe se manifiesta como una actitud de cooperación; actitud que tiene como aspectos más destacados: la confianza, la fidelidad, el compromiso, etc.

86

contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia que vicia el consentimiento59. El deber de informar debe armonizarse con el deber de informarse, y ello según la aptitud o idoneidad y en el marco de las posibilidades circunstanciales. Es decir que quien alega la reticencia ignoraba la información o no se hallaba en condiciones de conocerla. Las partes deben expresar con claridad los motivos determinantes (causa) y las necesidades que a través del contrato aspiren (expectativa de crédito) satisfacer (objeto). Si uno de los sujetos que participa de las tratativas sabe por anticipado que, al revelar una información, la posibilidad de concluir el contrato quedaría frustrada o se formalizaría sobre la base de un objeto contractual distinto y, obviamente, más oneroso, la reticencia dolosa60 frustra clara y justamente el contrato, si ha determinado el consentimiento. El asegurado debe dar a conocer al asegurador, sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo, ya que las primas se determinan matemáticamente sobre la base de cálculos de probabilidades, y abstenerse de todo engaño, por medio de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos (reticencia). Ocurre que tanto la información reticente como la emitida con falsedad importan un emplazamiento 59

Stiglitz, R. Derecho de seguros, Abeldo Perrot; Buenos Aires. 2001. 60 Tanto la reticencia como la falsa declaración vician la voluntad del asegurador, y pueden llegar a alcanzar los mismos efectos aunque conceptualmente se diferencien. En la reticencia, el asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias relevantes. En cambio, la falsedad en la manifestación implica una declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

del riesgo carente de correspondencia con la realidad. La descripción (información) realizada por el asegurando la desnaturaliza, la deforma, en ambos casos con abstracción de la buena o mala fe con que haya obrado. Es indiferente que la información silencie total o parcialmente circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambiguamente. No obstante, debe tenerse presente que el asegurador puede alegar la nulidad del contrato únicamente cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las reticencias de la otra parte lo han inducido a asumir la responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el que en realidad asumió, que, de haberlo conocido, no habría celebrado el contrato. La importancia de la cuestión radica en que a partir de la descripción de la situación de riesgo (su emplazamiento), el asegurador se halla en condiciones de examinar el grado de posibilidad de que el mismo se “realice”, constituyendo lo que se enuncia como probabilidad. El riesgo se halla conformado por las circunstancias suficientemente relevantes como para determinar la ocurrencia del siniestro. Y la calificación de esas circunstancias —como suficientemente relevantes— resultan de la estadística lograda sobre: a) la experiencia del mercado específicamente referida al riesgo en cuestión, y b) del examen particularizado de la declaración efectuada por el asegurando En consecuencia, el contenido de la declaración del asegurando debe estar constituido por una descripción de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que

88

influyan en la apreciación del riesgo, es decir las circunstancias:  referidas a la naturaleza del interés asegurable (inherentes o exógenas) y las que correspondan a las personas, tiempo y lugar. Y que se proyecten (trasciendan) al tiempo del informe o de la conclusión del contrato  referidas a las que el asegurando sepa (conozca) o debiera saber (conocer) mediando de su parte una diligencia ordinaria, lo que lo releva de la realización de averiguaciones onerosas o lentas que recién una vez obtenidas lo coloquen en situación de declarar Ese "deber de declaración" se satisface con las respuestas del asegurado al cuestionario que frecuentemente va anexado a la solicitud del tomador. La declaración se complementa con exámenes médicos que si bien deben ser consentidos por el asegurado, se integran a las etapas precontractuales, de forma tal que la negativa del asegurado cierra el proceso de negociación, liberando al asegurador de cualquier compromiso para la celebración del contrato y la consecuente emisión de la póliza. Si en tales exámenes médicos se llegara a entender comprendidos las pruebas genéticas se alcanzaría un conocimiento sobre del estado de salud del aspirante no sólo actual, sino también el probable. Por otra parte, si de la inteligencia del contrato, determinadas características genéticas –conocidas por quien carga con la informacióninfluyeran de modo relevante sobre el riesgo cubierto, la omisión del dato sería considerable como reticencia e inobservancia del deber de buena fe por parte del asegurado, incluso si la misma (la información) no le fuera

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

exigida61. Pero no estaría [el asegurado] obligado a denunciar o revelar datos genéticos que no tuvieran una conexión directa con el bien asegurado, o tuvieran – respecto de él- una incidencia directa o violaran el principio de equivalencia62. Más aún, para algunos autores- si la información genética fuera exigible, las primas que tendrían que ser pagadas por los futuros asegurados ya no se calcularían sobre el principio de la equivalencia y aumentarían de modo constante hasta que los solicitantes no pudieran ni quisieran pagarlas63. Por otra parte, si el asegurado contara con dichos datos –colectados por la razón que fuera (médica, estadística)- las compañías de seguros tendrían un interés justificado en la distribución simétrica de la información, pues de lo contrario podría producirse una pérdida actuarial, que a la larga podría poner en peligro la viabilidad del sistema de seguro. El dilema a resolver será – conforme con algunas tesis64- determinar cuál de los dos intereses es el que debe prevalecer al momento de decidir la procedencia o improcedencia de exigir el análisis gené61

Ruben Stiglitz, ob.cit.. “... debe entenderse por debidamente ejecutada la carga informativa, aun cuando el asegurado haya sido reticente, si las circunstancias omitidas no son lo suficientemente importantes o no han influido causalmente en la decisión del asegurador, o su inexacta o falaz descripción no ha malogrado la relación de equivalencia” Ruben Stiglitz, ob cit, p. 500 63 Kerstin Berberich ¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 77. 64 En ese sentido Alicia A. Silva., op. y loc. cit. y MenéndezMenéndez, Aurelio El código genético y el contrato de seguro en El derecho ante el proyecto genoma humano Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 39. 62

90

tico al potencial asegurado si éste quiere celebrar un contrato de seguro de vida, de salud o de crédito. 3. Pronunciamientos normativos. En la actualidad, lo aportado por el Proyecto Genoma Humano son más riesgos teóricos que realidades, pero los gobiernos y los organismos internacionales se han hecho eco de tan sensible situación pronunciándose de diverso modo. Por su parte, en los Estados Unidos65 la ley federal ha legislado contra estas posibles discriminaciones y 65

La ley federal que determinan una política sobre la materia a seguir por los Estados miembros de la Unión: la Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996 (PL-104191), que acota los derechos de los aseguradores de salud a limitar la cobertura de nuevos, al parecer sanos empleados debido a "condiciones de preexistencia" fundados en pruebas genéticas, a menos que se haya diagnosticado a la persona el desarrollo actual de la enfermedad; y 26 USC Sec. 9802 (01/23/00) Title 26 - Internal Revenue Code Subtitle K - Group Health Plan Requirements Chapter 100 Group Health Plan Requirements Subchapter A - Requirements Relating to Portability, Access, and Renewability Sec. 9802. Prohibiting discrimination against individual participants and beneficiaries based on health status […] (a) In eligibility to enroll (1) In general Subject to paragraph (2), a group health plan may not establish rules for eligibility (including continued eligibility) of any individual to enroll under the terms of the plan based on any of the following factors in relation to the individual or a dependent of the individual: (A) Health status. (B) Medical condition (including both physical and mental illnesses).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

contra las amenazas a la privacidad, y con anterioridad ya algunas jurisdicciones estaduales contaban con normas que intentan preservar a los particulares de la discriminación que, en especial, pueden padecer en el área de los seguros de salud66. Por su parte, la Association of British Insurers ha sido autorizada por el gobierno del Reino Unido a principios del año 2000 a someter a sus asegurados a las pruebas genéticas para la enfermedad de Huntington, a pesar de que la Human Genetics Advisory Commission había recomendado una moratoria en el uso de información genética.

(C) Claims experience. (D) Receipt of health care. (E) Medical history. (F) Genetic information. (G) Evidence of insurability (including conditions arising out of acts of domestic violence). (H) Disability. 66 California Codes Insurance Code Section 791. The purpose of this article is to establish standards for the collection, use and disclosure of information gathered in connection with insurance transactions by insurance institutions, agents or insurance-support organizations; to maintain a balance between the need for information by those conducting the business of insurance and the public's need for fairness in insurance information practices, including the need to minimize intrusiveness; to establish a regulatory mechanism to enable natural persons to ascertain what information is being or has been collected about them in connection with insurance transactions and to have access to such information for the purpose of verifying or disputing its accuracy; to limit the disclosure of information collected in connection with insurance transactions; and to enable insurance applicants and policyholders to obtain the reasons for any adverse underwriting decision.

92

La autorización obliga a los aspirantes a dar a conocer a las compañías los resultados de pruebas anteriores pero no están obligados a acceder a realizarse las solicitadas por las aseguradoras, no obstante en caso de rehusarse las empresas pueden declinar el aseguramiento. Es importante insistir que estas pruebas están acotadas – sino por otra cosa, por su costo- a quienes tengan antecedentes familiares, que desde ya los sindicarían como población de alto riesgo asegurativo. Aunque no conforman, los argumentos se basan en la posibilidad de que las pruebas genéticas aventen dudas y no las creen... Cabe agregar que los aseguradores británicos no tomarán en cuenta una prueba positiva en los casos de seguros de hasta £100,000 que estén conectados con una nueva hipoteca para la compra de una casa que ocupará por el aspirante (puesto que este tipo de seguro es ajeno a la prueba genética, según el código de práctica de la Association of British Insurers). De cualquier modo, es importante acreditar el valor actuarial de las pruebas genéticas -que no es lo mismo que valor clínico- antes de permitir su empleo. Actualmente, en el seguro de vida, el valor actuarial es mínimo pues la mayoría de las más recientes pruebas (como los del BRCA1 y BRCA2) no se ha utilizado durante tiempo suficiente como para mostrar una asociación a largo plazo con una merma en la esperanza de vida que sea relevante en términos de aseguramiento. Por lo demás, este tipo de seguro no es relevante para la vida y el confort humano. Sin embargo en los casos de seguro de salud – esencial para la vida de individuo- las pruebas genéticas no debería tener un uso exclusorio de los asegurados, ni encarecedor de las primas. Un “colchón” de protección

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

de los beneficiarios debería ser desarrollado por las políticas sanitario-asegurativas nacionales. Por su parte, en anticipación a la reforma fundamental en el financiamiento y la regulación del seguro médico en los Estados Unidos, el NIH-DOE Working Group on the Ethical, Legal, and Social Implications (ELSI) del Human Genome Research elaboraron las siguientes recomendaciones sobre la cobertura del seguro médico y otras formas de seguro, tales como las de vida o de la inhabilidad: 1. La información presente o futura sobre el estado de salud futuro, incluyendo la información genética, no se deben utilizar para negar cobertura o servicio del cuidado médico a ninguna persona. 2. El sistema del seguro médico de los Estados Unidos debe asegurar a todos el acceso universal a y la participación en un programa de servicios médicos básicos que abarque una serie continua de servicios apropiados tanto para los individuos sanos como para los seriamente enfermos. 3. El programa de los servicios médicos básicos debe prever servicios genéticos comparables a los servicios no genéticos y debe abarcar el asesoramiento genético apropiado, la prueba y el tratamiento dentro del programa de los servicios primarios, preventivos, y de la especialidad del cuidado médico para los individuos y las familias con desórdenes genéticos. 4. El costo de cobertura del seguro médico para el programa de los servicios médi-

94

cos básicos no se debe verse afectada por la información, incluyendo la información genética, sobre un individuo o su familia. 5. La participación en y el acceso al programa de los servicios médicos básicos no deben depender del empleo 6. La participación en y el acceso al programa de los servicios médicos básicos no se deben condicionar a los individuos por la información familiar, incluyendo la información genética, presente o futura. 7. Hasta que la participación en un programa de los servicios médicos básicos sea universal, los medios alternativos de reducir el riesgo de la discriminación genética deben ser desarrollados. Como un paso previo, los aseguradores de salud deben considerar una moratoria en el uso de pruebas genéticas en suscribir. Además, los aseguradores podrían emprender esfuerzos educativos vigorosos dentro de la industria para mejorar la comprensión de la información genética. La comisión ad hoc concluyó el documento afirmando67: “Utilizamos la frase "programa de los servicios médicos básicos" para describir el arsenal de los servicios que estarían disponibles para todos después de que puesta en práctica de las reformas importantes de la política sanitaria, tales como ésos que son considerados por el grupo de trabbajo para la política sanitaria del 67

Informe presentado por Thomas Murray (Case Western Reserve University) and Jonathan Beckwith (Harvard Medical School) al National Institutes of Health y al Deparment of Energy de los Estados Unidos

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

presidente. Rechazamos explícitamente todas las connotaciones del mínimo, básicos, o limitado a los servicios tales como la inmunización y el cuidado de bien-niño. Un programa de los servicios médicos "básicos" podía abarcar un amplio rango del cuidado para los más necesitados.” En general, las normas coinciden en declarar68 que la información genética sobre el futuro médico probable de una persona debe ser 1. utilizada para ayudar a las personas y a la humanidad, en general y no debe, en ningún caso, ser utilizada para dañar o discriminar a las personas. 2. considerada información personal y no debe ser recolectada, analizada y/o revelada sin su autorización. La normativa legal de la información médica, en lo atinente a la información genética así como la de muestras de ADN ha de proteger adecuadamente la privacidad genética de las personas y su no-discriminación. 4. Bases para las recomendaciones El uso y revelación impropios de la información genética puede constituir un significativo perjuicio a las personas, incluyendo la estigmatización y la discrimina-

68

La Declaración de la U.N.E.S.C.O. sobre el Genoma Humano establece en el art. 6: “Por motivo de sus características genéticas, nadie será objeto de discriminación pensada para infringir, o que de hecho infrinja, los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana”.

96

ción en áreas como empleo, educación, cuidado de la salud y seguros, entre otros campos. Esta información no sólo afecta a una determinada persona, sino también a sus parientes, padres e hijos, involucrando la privacidad familiar, por cuanto está íntimamente ligada a decisiones reproductivas que son de índole estrictamente privada. La protección de la privacidad genética de las personas, así como de los grupos familiares, que no impida el legítimo desarrollo de las investigaciones científicas y sociales, demanda la sanción de reglas uniformes y claras respecto de la recolección, almacenamiento, uso y difusión de la información genética de las personas69. Parece claro que el debate deberá conciliar las corrientes señaladas pero teniendo en cuenta que: 69

Así lo establece la legislación del Estado de California (Estados Unidos): California Insurance Code - Section 1014610149.1Los propósitos de esta ley son los de establecer los parámetros para resguardar discriminación injusta entre los individuos de una misma clase de suscriptores de contratos de seguros de vida o discapacidad sobre la base de pruebas de características genéticas; para establecer los parámetros mínimos para la determinación de aseguramiento que sean suficientemente confiables para ser utilizados en las clasificaciones de los riesgos y a propósito de la suscripción de los contratos de seguros de vida y de discapacidad; para requerir el mantenimiento de la estricta confidencialidad de la información personal obtenida a través de las pruebas de las características genéticas personales; y para requerir el consentimiento informado antes de la suscripción de un contrato de seguros sobre la base de una prueba de las características genéticas personales. Esta ley y sus secciones 10140 y 10143 constituyen las normas exclusivas de las prácticas asegurativas relativas a las características genéticas o las pruebas diagnósticas.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 la regla básica sobre la que se asienta el contrato de seguro: la buena fe, será insoslayable, pues la protección del derecho a la intimidad de las personas —ni ningún otro derecho— puede de manera alguna justificar la mala fe del asegurado, sobre quien recae la obligación de informar las circunstancias de riesgo; esto es sin duda una "carga" y su violación libera al asegurador70.  una incidencia muy negativa en la performance de una compañía aseguradora puede ocasionar su insolvencia y afectar a los asegurados y a los accionistas que participan de las ganancias (muchas veces detrás de una gran empresa se atisba a pequeños inversores) con legítimos intereses.  Finalmente, el conocimiento extraordinario podrá dar pie a baremos más ajustados que acorten las incertidumbres y, por ende, quede sin justificación el lucro

5. Referencias bibliográficas Berberich, Kerstin, ¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV

70

Alicia A. Silva. El genoma humano y el contrato de seguros. Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. En el mismo sentido, Rubén Stiglitz, ob,cit.

98

Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969. Blázquez, Javier Genética, seguros y sociedad. La Nación, 18 de noviembre de 2000 Capron, Alejandro, Seguros y genética: un análisis lleno de significado en El derecho ante el Proyecto Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 24, 1994. Costa, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um sistema em construção: as cláusulas gerais no projeto do novo Código Civil de 2002. Disponível em: , consultado em 22/01/2012 as 10:00 am. Farias, P. J. L. Limites éticos e jurídicos à experimentação genética em seres humanos. A impossibilidade da clonagem humana no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 21, nov. 1997. Disponível em: , consultado em 22/01/2012 as 11:23 am. Gattás GJF, Segre M, Wünsch Filho V. Genética, biologia molecular e ética: as relações trabalho e saúde. Cienc Saúde Coletiva 2002;7(1):159-67. Halperín, Isaac Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires, 1966 Hammerschmidt, D. Intimidade genética & direito da personalidade. Curitiba: Juruá, 2007. Júnior, Nelson Nery. Contratos no Código Civil. Apontamentos Gerais. “in” O Novo Código Civil – Es-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

tudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coordenadores Domingos Franciulli Netto, Gilmar Mendes e Ives Gandra Filho. Ed. LTR, p. 421. 2003. Kosten, Freddy y Dr. Chris Pounder The European Community Data Protection Directive of 1995 Medina, Graciela: Sida y seguros, Rev. JA, t. 1994 III, p. 757 Nanni, Giovanni Ettore. A evolução do direito civil constitucional e a transição da autonomia da vontade para autonomia privada. Cadernos de Direito Civil Constitucional, Curitiba: Juruá, Caderno 2, p. 155-225, 2001. Silva, Alicia A. El genoma humano y el contrato de seguros. Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001

100

Genética y mercado laboral Investigación acreditada: UMSA.20112012. Código I-6.

Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores: Umbelino, Selmo Silvio; Albernaz Esquerdo, Carlos Ubirajara; Carvalho Do Bomfim, Luzmar; Dos Santos, Martim; Simão Costa, Maria Emília. Clarens, Yanina y Adolfo Saglio Zamudio Director: Joaquim MIRANDA JUNIOR

102 Portada: Miranda, Carmen Gloria “Expresión genética”

SUMARIO: Advertencia preliminar. 1. Introducción. 2. El planteo de la cuestión. 3. ¿Causales justificadas de requerimiento? 4. Normativa vigente. 4.1. En la Argentina. 4.2. En el Brasil. 4.3. Instrumentos Internacionales. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas. 6.1. Doctrina. 6.2. Normativa

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

1. Introducción ¿Una práctica en ascenso? ¿Beneficiosa para las empresas? ¿Semillero de discriminación laboral? El debate ya se ha fijado en torno al tema71. Esta introducción comienza ilustrando la problemática reproduciendo el artículo periodístico desarrollado sobre la base de entrevistas. Su llaneza no le resta la profundidad necesaria para dar al lector desde un comienzo el panorama que aquí se trata y de allí el valor de replicarlo tal como se editó: Se imagina que al momento de postular a un trabajo el entrevistador le dijera, luego de unas cuantas pruebas, que usted no puede acceder a ese cargo, porque según indica su examen genético tiene 95% de posibilidades de padecer artritis. ¿Increíble? La verdad, una realidad técnicamente posible. Hace bastantes años que la medicina viene avanzando en el aspecto genético de tal manera que en la actualidad es posible conocer las enfermedades genéticas que se pueden desarrollar con el tiempo en una persona. Se trata de exámenes que hoy se usan en el área forense y médica, pero que aún no saltan al mundo de la empresa.

71

Arce, Daniela y Mariana Osorio Los mil dilemas de las pruebas genéticas para escoger personal 23/11/2010 Disponible en http://mba.americaeconomia. com/articulos/reportajes/losmil-dilemas-de-las-pruebas-geneticas-para-escoger-personal. Cuya nota se reproduce como Introducción a este texto.

104

Y si bien con estas pruebas genética los individuos pueden ser conscientes de las probabilidades de padecer una dolencia a corto y largo plazo, y así intentar evitarla o actuar por sobre éstas tempranamente, también pueden ser una herramienta en su contra.

[¿Hasta dónde es posible y legítimo decidir sobre esa información médica? ¿Es posible que las organizaciones se tienten de utilizarlos en sus procesos de selección de personal?]

“Si buscas, existen test para múltiples enfermedades y que pueden comprarse on line. Hay tres o cuatro compañías en internet que por este medio predicen cáncer y diabetes, por ejemplo, que están fuera del sistema médico y son muy caras”, explica el doctor Muin Khoury, director de la oficina de genoma de Salud Pública en el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades, Estados Unidos. De esta forma, tan pronto como se fueron masificando esta clase de exámenes, sucedió lo mismo con los temores por la discriminación que pueden generar. Los cuestionamientos se hicieron más habituales y con estos las acciones para frenar cualquier intento de empleo de las pruebas por parte de las compañías. Instituciones, sindicatos y otras organizaciones se han manifestado en contra de la utilización de resultados biológicos para reclutar gente. Australia, Inglaterra y Estados Unidos, son algunos de los países donde se ha instalado el debate. Por ejemplo, en 2008 se fijó en tierras estadounidenses la ley GINA con el objetivo de no discriminar mediante información genética y donde se estipuló que ni organizaciones ni aseguradoras de salud podían excluir a individuos en base a datos genéticos de éstos.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Años atrás la Unesco hizo lo suyo a través de la “Declaración Internacional sobre Datos Genéticos”, estableciendo principios que se espera los países cumplan mediante sus propias legislaciones. Si bien no se conoce de empresas que se hayan arrimado a esta práctica, sí algunas están curiosas al respecto y piden más información. “Algunas empresas consultan sobre la posibilidad de realizar el test a los altos ejecutivos como parte del bienestar y pruebas preventivas, parte de los chequeos de salud. Si bien a estos altos ejecutivos se les realizan estrictos exámenes de salud que muchas veces delatan condiciones psicológicas escondidas o latentes, las pruebas genéticas no están normadas”, dice Sebastián Salinas, fundador de ADNPrevent. Sin duda el mayor conflicto que conlleva este asunto tiene relación con manejar información procedente de los test sin el consentimiento de las personas. De esta forma se originan dilemas legales, sociales y éticos en torno al tema. “Hay entre 100 y 200 test que llegan al mercado, incluso, se puede comprar toda la secuencia genética de una persona, lo que es posible ahora, aunque pueda ser muy costoso, lo que es amenazante, pues creo que ninguno de estos exámenes debe ser ocupado para recursos humanos”, dice Khoury. Teodora Zamudio, jurista argentina especialista en cuestiones relacionadas con la bioética y académica de la Universidad de Buenos Aires y del Museo Social Argentino, explica que como

106

las compañías plantean la necesidad de aprovechar al máximo la fuerza de trabajo, con el fin de tener una mayor rentabilidad, la tentación de usar estos exámenes es grande, pues como se requiere de empleados que gocen de buena salud, “es altamente deseable tener información, aunque sea sólo un índice de probabilidad, sobre un empleado actual y más aún sobre uno futuro”, dice Zamudio. Situaciones como el ausentismo prolongado y las enfermedades obligan a las empresas a cancelar el salario por un empleado que no produce. Estas características pueden ser determinadas, de cierta forma, por la genética del trabajador y no exclusivamente por la actividad profesional. “Aún en individuos que tienen la enfermedad, el diagnóstico puede hacerse antes de que se presenten las manifestaciones clínicas. De hecho, la pregunta diagnóstica en la práctica actual de la medicina ¿qué enfermedad tiene esta persona? será reemplazada por ¿cuál persona puede llegar a tener esta enfermedad?”, dice Zamudio. Frente a la interrogante de si las organizaciones debieran o no estar al tanto de las enfermedades que padecen sus empleados, Zamudio recomienda lo primero. Para la académica las empresas tienen que conocer las características de los trabajadores, porque así puede tomar medidas que favorezcan a los empleados e identificar qué ambientes pueden perjudicarlos.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Según Zamudio, en caso de aprobarse la utilización de las pruebas genéticas para fines laborales, la normativa siempre debe ir en favor de los empleados, pues la jurista cree que es necesario desarrollar políticas de investigación adecuadas para atender las necesidades médicas probables. Así las empresas deberían someterse a dictámenes de salubridad "orientados a proteger a las personas con predisposiciones a ciertas enfermedades y permitiría a las personas a adquirir hábitos saludables para su condición y hacer elecciones de vida, como por ejemplo en el ámbito reproductivos". “Entiendo que la cuestión debe plantearse a la inversa, no son las empresas las que tienen el derecho a saber, sino los empleados a conocer donde trabajaran y sus riesgos”, dice Zamudio. “El dilema que tenemos en genética, es que hay muchos avances sucediendo y la gente se siente tentada al mal uso de esos avances. Las compañías de empleo quieren seleccionar o eliminar gente sin considerar su cualificación. No me puedo imaginar lo que pasaría en la sociedad. Se trata de un daño potencial", advierte Khoury.

2. El planteo de la cuestión ¿Qué es lo que puede buscar un empleador al realizarle una prueba genética a un trabajador o a un aspirante a conseguir el empleo?

108

Las empresas plantean la necesidad de un mayor aprovechamiento de la fuerza de trabajo de sus obreros y el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabilidad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto, es altamente deseable para el sector empresario, tener información –aunque sea sólo un índice de probabilidadsobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo laboral incluye el determinado por el ausentismo por enfermedad que obliga a pagar el sueldo por un trabajador que no produce, y llegado el caso, tener que absorber un distrato por invalidez e incluso por una posible muerte. Las causas de tales eventos pueden estar determinadas o coadyuvadas por características (genéticas) propias del empleado y no exclusivamente ocasionadas por la actividad profesional. Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar condicionado por otras circunstancias y consideraciones que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con las características específicas de idoneidad para ese puesto de trabajo. La no consideración basada en un prueba que denote una predisposición, o sea una eventual enfermedad futura que tal vez jamás se produzca, implica una discriminación fundamentada en una probabilidad, que perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez menos preparada técnicamente, pero sin esa predisposición. Es evidente, que si la posible enfermedad no determina su falta de idoneidad para ese puesto, es injusto y discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo por solamente un fantasma72.

72

Rodrigo Pizzorno, Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

La legislación –en general, en el ámbito mundialprotege el derecho de todos los habitantes a trabajar, a elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permita, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho encuentra su límite en el derecho del empleador a “elegir con quién contratar”. Eso implica elegir con quién contratar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público que surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo73.

3. ¿Causales justificadas de requerimiento? Existe consenso en que la obligación del demandante de empleo de revelar información de este tipo, solo se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el empleador pueda tener un interés razonable y justificado en el marco de la relación laboral de que se trate. Es evidente que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta circunstancia estará enraizada en el requisito de idoneidad, pero una predisposición que no transforme al trabajador en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación sobre la base de ese rasgo genético. Sin embargo sería poco solidario por parte de la comunidad desoír la advertencia genética que preanuncie el eventual desencadenamiento de una enfermedad del trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio

73

Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argentina en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art 33. Germán Bidart Campos. Manual de Derecho Constitucional Tº l, Ed. Ediar, p. 259 y ss., 347 y ss.

110

ambiente determinado, agravando su situación de riesgo genético74. Algunos individuos que padecen G6PDdeficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la acción de ciertas substancias, por ejemplo las medicinas modernas contra la malaria (el caso se dio entre los soldados norteamericanos -especialmente de raza negra o judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero nada impediría que se reeditara en obreros o profesionales involucrados en tareas de exploración o explotación comercial en áreas geográficas similares), por lo que conviene identificar a quienes padezcan la mencionada deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador contrae con los trabajadores una responsabilidad que le obliga a preservar su integridad física practicando una política adecuada de seguridad e higiene. Algunos autores entienden que lo más acertado sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su consejero sanitario75. 74

Pizzorno, Rodrigo Op.Cit. Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será necesario prestar a los controles que efectúa el Estado por intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su cargo el control de 400 exámenes médicos por día....) Pizzorno, Rodrigo op.cit. En los Estados Unidos la Clarification of the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de 75

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo es transformar un diagnóstico médico en un aviso de aptitud o no al empleo, para protección de propio trabajador y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado de las pruebas concierne a la salud del candidato y no debe ser revelado al empleador, por constituir una violación al derecho de intimidad, por ser materia de la medicina y estar ligada al secreto profesional. Es difícil resumir en un solo concepto el derecho a la intimidad, en nuestra legislación es partir del artículo 1071 Bis, que se elaboran diversas definiciones76. Cifuentes, destaca que este derecho personalísimo "permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos".77 Si bien la ley de contrato de trabajo no hace alusión específica a la protección de este derecho; sí en su espíritu hace prevalecer una relación, no solo de intercambio con fines comerciales entre empleado y empleador, sino también a obrar de buena fe, "ajustando su conducta a lo que es propios de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo" (art. 63, LCT). La buena fe paso a ser un principio jurídico fundamental, por ello si en este tipo de contrato, en que la relación también personal, se exige la buena fe del emEmpleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de consulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la discriminación de los individuos en el mercado de empleo, basada en la información genética relacionada con enfermedades u otros desórdenes. 76 Artículo incorporado por el artículo 1º de la ley 21.173 B.O. 22/10/1975 77 Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832.

112

pleador, delimitándose en su accionar salvaguardando el derecho a la intimidad del trabajador. Dentro del obrar genérico de buena fe (arts. 62, 63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador se considera que el empleador debe requerir solo la información que sea necesaria y relacionada con la función a cumplir, y debe valerse de medios lícitos para su obtención, ya sea que se la solicite al propio postulante o en caso de acudir a terceros, tal circunstancia debería ser puesta en conocimiento previo de aquél.78 Así entonces, estas pruebas se justifican plenamente cuando se empleen para mejorar la situación sanitaria del empleado y nunca se podrán realizar sin su conocimiento. Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejorar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro. Incluso guardando el debido secreto médico, la calificación de no apto para determinada tarea menguaría las posibilidades de ser contratado, creando así, una nueva rama de desempleados genéticos. En este orden de ideas, es dable destacar que el manejo de este tipo de datos es muy sensible. Éstos son objeto de tratamiento y no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención (art. 4° inc. 3) en virtud del principio de utilización no abusiva. Quien tenga a su cargo el tratamiento de datos personales de salud deberá poner los

78

Livellara, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del Trabajador, DT2002-B, 1918

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

medios necesarios para comprobar la exactitud de los datos registrados y asegurar su puesta al día (art. 4°)79 El trabajador tiene el derecho a ser informado expresamente de la existencia de una base donde se contengan datos referidos a su salud, tipo de estudios realizados, resultados recogidos, finalidad con la que se obtuvieron, etcétera. Asimismo, sin su consentimiento no es posible trasmitir esa información a terceros. En este caso, sin la notificación del trabajador no se podrá facilitar este tipo de información sensible para evaluar si es o no apto para el trabajo al empleador. En la historia argentina e inclusive mundial, podemos mencionar una de las enfermedades que mayor discriminación laboral generó, el VIH. Se tornó habitual, que en la selección de personal, aquellos candidatos que padecían la enfermedad sean descartados, siendo aptos para el puesto. Resulta habitual la indicación de tests preocupacionales o interocupacionales para la detección del virus HIV sin la previa solicitud del consentimiento informado expreso al trabajador o aspirante al empleo.80 El manejo de los datos referidos a la salud, y puntualmente de los datos genéticos, si bien es información que permite predecir enfermedades, por lo tanto valiosa y muchas veces necesaria, es de vital importancia la protección y el consentimiento de aquel al que pertenecen para brindar esos datos a terceros, ya que de lo contrario, se debilita el sistema de protección de la intimidad, a la 79

Artículo 4º. Ley 25.326, Protección de Datos Personales, 30 de Octubre del 2000 80 González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razones de salud, DT 28 de Enero de 2008

114

integridad, a la igualdad y a la vida, pudiendo también perjudicar a toda una familia. Es estrictamente inconstitucional la obligatoriedad de el análisis genético para el ingreso a algún puesto de trabajo, si serán necesarios los análisis llamados preocupacionales, debido a que si el candidato cuenta con una enfermedad determinada, que en caso de desempeñarse en el puesto del que se trate corre riesgo de empeorar o acrecentarse, dicho análisis protege la salud de aquella persona y su integridad física. Por otra parte, corresponde amparar a cualquier trabajador con los beneficios de la seguridad social – cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su fuerza de trabajo, sino en su condición de individuo y ciudadano81, inicialmente útil a la sociedad de acuerdo con su actitud de cooperación. 81

California Codes Insurance Code Section 10123.3. (a) No self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to enroll any person or accept any person as a subscriber or renew any person as a subscriber after appropriate application on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring. No plan shall require a higher rate or charge, or offer or provide different terms, conditions, or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring than is at the time required of any other individual in an otherwise identical classification, nor shall any plan make or require any rebate, discrimination, or discount upon the amount to be paid or the service to be rendered under the plan because the person carries those traits. (b) No self-insured employee welfare benefit plan shall sep information about a person's genetic characteristics for any non therapeutic purpose. (c) No discrimination shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solic-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

4. Normativa vigente 4.1. En la Argentina Es interesante agregar que en la Argentina, en caso de que la relación laboral ya iniciada se viera perturbada por el acceso sobreviniente por parte del empleador a la información genética del empleado, el despido no quedaría comprendido por la figura del despido discriminatorio del artículo 11 de la ley 25.013 (modificado por el decreto 1111/98), la enumeración legal allí contemplada es taxativa y no menciona las enfermedades o disfunciones genéticas como causal82. Bien que tanto en el acceso como en la conservación del puesto de trabajo la discriminación está referenciada a circunstancias y condiciones igualitarias, por lo que si existieran causas objetivas [idoneidad o mérito determinados] el empleador podría ser excepcional de toda imputación de arbitrariedad o discriminación injusta83. La jurisprudencia ha considerado justificado el despido de un trabajador contratado como conductor, que incurrió en mala fe, ya que padeciendo daltonismo conitor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of an enrollment or subscription of any person on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring. 82 “Lo correcto hubiese sido sancionar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas causales”. Grisolía, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Depalma, 2001. 83 Ibídem.

116

génito consiguió ingresar amparado por un documento habilitante obtenido con engaño o simulación que posteriormente no pudo renovar. 84 Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del control de la información personal por parte del individuo en el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles como el sistema de salud puede ser de aplicación extensiva al campo laboral –en algunos casos- por aplicación conjunta con las normas específicas85; así, la Ciudad Autónoma de Buenos sancionó el 25 de febrero de 1999, la Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, protegiendo el manejo y el acceso a la información individual de cualquier tipo, incluso la genética86

84

CNTrab., sala V, 21/9/68, "Caprile, Héctor J. c. Mercedes Benz Argentina SA", DT, 1968-612. 85 Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Primero.Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios:[..] c. Igualdad de trato y no discriminación. [...] 86 Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales. Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capítulo 2. Derechos y obligaciones de las personas. Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden;La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso saludenfermedad;[...]

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

4.2. En el Brasil La estrecha relación entre el derecho y la ética no implica su equivalencia, ya que las normas legales y morales tienen formas estrictas, contenidos, propósitos y consecuencias. Las normas jurídicas no incluyen necesariamente las normas morales (tales normas de procedimiento), así como hay normas morales que no se imponen como normas jurídicas paralelas, el cumplimiento no exija la coerción estatal.87 Las terapias y procedimientos genéticos médicos disponibles, permiten un mejor control de enfermedades, el alivio del dolor, mayor esperanza de vida. El mapa del genoma humano y el desarrollo de la ingeniería genética proporciona, entre otros avances, un procedimiento que promete curar enfermedades graves. No obstante, utilizar esos avances en perjuicio de los trabajadores, no respeta los principios fundamentales. La Constitución Federal de Brasil, en su artículo 10, establece: “Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación” Asimismo, la misma Constitución en su artículo 13, determina la calificación profesional para el ejercicio del derecho a trabajar, “Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establezca”. En el artículo 31, establece también, “la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al salario y a criterios de admisión, 87

Barretto, Vicente de Paulo. “As relações da Bioética com o Biodireito”. en: Barboza, Heloisa H. e Barretto, Vicente de P. (orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41-75.

118 del trabajador portador de deficiencias”; en este orden de ideas, si al realizar el examen genético a un postulante, con o sin su consentimiento, verificamos que en algunos años contraerá una enfermedad, y por tal motivo le se le informa que no es apto para el puesto, estamos frente a una violación clara de este derecho que establece la ley suprema. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO el 19 de octubre de 2005, en sus disposiciones finales, Art. 28 prevé la protección de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana en relación con la interpretación, afirmando que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse como que confiere a un Estado, grupo o persona derecho a emprender actividades o realizar actos contrarios a los valores. Sin embargo, parece claro que los principios proclamados en la Declaración Universal de poseer un cierto grado de apertura con respecto a la determinación de su contenido. Los contextos culturales particulares, así como las circunstancias particulares presentes en casos individuales sobre cuestiones bioéticas legítimamente pueden influir en la definición de un contenido o una cierta dignidad humana libertad fundamental, sin que ello implique la negación de la idea esencial de la formación de tales valores. El Estado brasilero, ha dictado en 1995 la ley 8974 que considera delito la manipulación genética de células germinales humanas (Art. 13, ap. 1). Asimismo sanciona genéricamente la intervención en material genético humano vivo88

88

Varsi Rospigliosi, Enrique, "Derecho Genético. Principios generales", Normas Legales S.A., Trujillo, 1995

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

A modo informativo, debemos mencionar la ley 11.105, Normas de Seguridad y Mecanismos de Fiscalización de actividades que envuelven Organismos Genéticamente Modificados. En esta ley se establecen las normas de seguridad y mecanismos de ejecución de la construcción, el cultivo, la producción, la manipulación, el transporte, el traslado, importación, exportación, almacenamiento, investigación, comercialización, consumo la liberación en el medio ambiente y la eliminación de los organismos genéticamente modificados, y obligan a aquellos que manejen este tipo de información a proteger dichos datos. Dentro de los mismos, se encuentra la información hereditaria para ello el Consejo Nacional de Bioseguridad, es quien se encarga del cumplimiento de dicha normativa. 4.3. Instrumentos Internacionales Los instrumentos internacionales prohíben la discriminación basada en datos genéticos, intentando garantizar el derecho a la integridad y a la igualdad. Así la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, determinan que dicha privacidad de los datos genéticos sólo se mantendrá cuidando que los mismos no caigan en manos de terceros no autorizados al acceso a tal información. La Constitución Política de Colombia, consagra en el Artículo 15º, la protección de los datos personales: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la

120

libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”89 Nuevamente prevalece el derecho a la intimidad, a través de él la necesidad de proteger estos datos sensibles, ya que los mismos forman parte de la identidad de la persona. El uso indiscriminado de datos personales ha vulnerado derechos humanos como: el derecho a la intimidad; a las comunicaciones privadas, y a la protección de datos personales, provocando discriminación social. Es por eso que al Estado Mexicano le preocupaba esta situación. La legislación en la materia no llegaba a cubrir ciertas inquietudes en el tema, por lo que el primero de junio de 2009, se añadió al Art.16 de la Constitución de los Estados Mexicanos, un segundo párrafo que estableció el derecho de toda persona a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, dando la pauta para que el 5 de julio de 2010, se publicara en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP)90 Tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Tanto el sector público como las entidades privadas, utilizan los datos 89 90

Constitución Política de Colombia, 1991 Nueva Ley DOF 05-07-2010,

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

para el desarrollo de sus operaciones cotidianas, ya sea en publicidad, venta de bienes o prestación de servicios (análisis clínicos, seguros de vida o gastos médicos, solicitud de empleo, etcétera). Asimismo, la ley establece la obligatoriedad de que exista manifestación de la voluntad de aquel dueño de sus datos. En Austria, en los países bajos, Grecia, Luxemburgo e Italia prohibieron o restringieron la recolección de datos genéticos de sus empleados sin su consenso explícito. Asimismo, en Estados Unidos el Senado aprobó la ley de “No Discriminación” por información genética en el año 2005 que prohíbe el uso impropio de información genética para tomar decisiones sobre seguro médico y empleo91 La OIT ha publicado un informe sobre la discriminación laboral y la forma de evitarla, de diez Estados Miembros, nueve han ratificado, los convenios 100 y 101, referentes a la “No Discriminación Laboral”92 Es necesario disponer del marco normativo adecuado que dé respuesta a la aplicación clínica de los nuevos avances científicos al mismo tiempo que garantice la protección de los derechos de las personas que pudiesen resultar afectadas por la acción investigadora. Con estos fines, en España se dicta la ley 11/2007, de 26 de noviembre, reguladora del consejo genético, de protección de los derechos de las personas que se sometan a análisis genéticos y de los bancos de ADN humano en Andalucía. 91

González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razones de salud, DT 28 de Enero de 2008 92 OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo 2007"

122

Se ha elaborado teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autónoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como los criterios y recomendaciones emanados de diversas organizaciones internacionales, tanto de ámbito europeo como mundial, citando el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano93 respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 13 de febrero de 1997, y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos94 aprobada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997. Especialmente, se han considerado las 25 recomendaciones sobre las repercusiones éticas, jurídicas y sociales de los tests genéticos, contenidas en el documento aprobado por la Dirección General de Investigación de la Comisión Europea.

5. Conclusiones. Las intervenciones genéticas, cuando recomendables, han que ser bien planeadas y correctamente ejecutadas. Todos recordamos de importantes experiencias que marcaron historia en los Estados Unidos, cuando intentaran hacer un Diagnóstico genético de rastreo en

93

(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. 94 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre de 1997, UNESCO.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

una población objetivo95,96. En la primera, el rastreo tuvo como objetivo evaluar la población judía que estaba bajo riesgo particular de la Enfermedad de Tay-Sachs. Con los resultados se indicó casamiento exogámico de la deficiencia de la hexosaminidasis A y el problema se resolvió satisfactoriamente.

95

Um Diagnóstico Genético de Rastreo es recomendable para los casos de una sospecha de un grupo específico de personas padecer alguna anomalía genética. Con el rastreo se busca tomar conocimiento de la situación individual de cada persona del grupo escogido, con el objetivo de que se adopten medidas preventivas o incluso curativas. Se habla de por lo menos cuatro tipos de diagnóstico de rastreo: en el recién nacido, en el embrión o feto; en portadores de molestias y en familias de éstos. Con incidencia previstas en la casa de 1/4000 y 1/11000, respectivamente, el hipotiroidismo (congénito?) y la fenilcetonuria son dos enfermedades comúnmente investigadas por este método, ya que, “es más barato prevenir de que tratar a los enfermos después de establecido el cuadro degenerativo” (Tavares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.3, 1985). 96 Zagalo Cardoso lista las finalidades del rastreo genético, que pasamos a reproducir de forma lo más posible sintetizada: 1 – Educación – Informar a los interesados sobre su genotipo, proporcionándoles la oportunidad de una toma de decisión consciente, inclusive respecto a la procreación; 2 – Investigación – volver conocida la frecuencia, en la población estudiada (o incidencia, al nacer) de genotipos clínicamente significativos y/o sobre la extensión del polimorfismo genético humano. 3 – Salud Pública – Reducir la incidencia o los efectos de las enfermedades genéticas (para lo que se cuenta con la interrupción selectiva del embarazo y con el tratamiento precoz de personas afectadas). 4 – Reducir la frecuencia de genes deletéreos en la población, restringiendo la procreación de los portadores. (Cardoso, J. A. Zagalo. Doenças Genéticas; Desafios e Dilemas. 1997. p.88).

124

El segundo caso fue mucho desastroso. Involucraba la investigación de la anemia falciforme por la presencia de hemoglobina S, en la población negra norteamericana, la cual se constituía en grupo de riesgo de alta incidencia de la enfermedad97. En la medida que tuvo motivación política, era obligatoria y no contó con la necesaria confianza ni con el subsiguiente asesoramiento genético, acabó por generar las más grandes objeciones y gran restricción98, al punto de que los involucrados la consideraron ofensiva a los derechos humanos99, constituyéndose en un ejemplo típico de discriminación genética. Existen empleos donde el trabajador tiene a su cargo la responsabilidad de no sólo cuidar la propiedad muy valiosa del empleador (o de terceros interesados, v.gr. compañías aseguradoras) sino que debe velar por la seguridad de terceras personas; casos como los conductores de vehículos de transporte; de alta precisión técnica, entre otros. En los cuales un desencadenante puede espontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia invalidante en momentos críticos.

97

Por lo menos 1 en cada 500 rastreados era portador de la dolencia. Para otros datos e investigaciones, ver Ramalho, Antônio Sérgio. Manipulação Genética; Entre a Ficção e a Realidade. Desafios Ético-filosóficos. Temas de Bioética. 1995. p. 47 y ss. 98 La segregación racial llegó a extremos dramáticos a nivel de empleo, de la inflación de los premios de los seguros de vida, de rechazo de uso de transportes aéreos – en 5 empresas. Además, muchas personas, aparentemente sanas, fueron afectadas en la auto-estima, y se sintieron culpadas, al descubrir que era poseedores del gen considerado defectuoso. 99 Tavares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.5, 1985.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Más allá de ese riesgo, la propia salud del empleado está en serio riesgo, aun cuando la enfermedad tarde en manifestarse y sea de lento desarrollo o aceleración por las condiciones laborales, ¿es en este caso más importante el derecho al trabajo que el deber de salud? Algunos investigadores proponen la necesidad de implementar un seguro específico para el trabajador en quien se detecte una predisposición riesgosa para el trabajo para el que se propone o que es de su idoneidad (v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba genética debe hacerse con su consentimiento informado previo100. Creemos, por tanto, que en algunos casos puede no sólo, como se debe - hacer algún diagnóstico genético, pero uno siempre debe tener en cuenta que atención específica debe ser tomada - además de la posibilidad violar los derechos humanos o la dignidad de las personas, otros males pueden derivarse. Así, cualquier diagnóstico exitoso tendrá que contar con la planificación imprescindible, adoptándose todos los cuidados legales y éticos, en la concepción, implementación y ejecución, frente al posible estigma a ser creado, consecuente de la discriminación de la persona ó personas involucradas. Las intervenciones (léase: Diagnóstico Genético) si hechas sin los cuidados necesarios, pueden resultar en interrupción de embarazo, vergüenza, restricciones y tomas de varias decisiones, de ahí que sus impactos pueden hacerse sentir en la familia del paciente y hasta en la población, tanto en relación a cuestiones sociales como

100

Lima Neto, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Discriminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008

126 pierda del empleo, discriminación, preconcepto101, exclusión de seguro de salud o de vida, desespero y agraviamiento de la salud y otros problemas. El supuesto mal, que fuera así hecho, individualmente, se puede hacer sentir, comunitariamente, con perspectivas para ir más allá del presente, alcanzando generaciones futuras, haciendo con que el propio tiempo sea considerado como variable ética. Es debido a esas circunstancias e implicancias que el conocimiento de las técnicas de diagnóstico genético, al ser un conocimiento nuevo, haya sido clasificado como un conocimiento peligroso, dado que es acumulado mucho más rápidamente que la sabiduría necesaria para manejarlo102. 6. Referencias bibliográficas. 6.1. Doctrina BANDEIRA. Ana Cláudia Pirajá. SCARIOT, Tatiane Botura. Discriminação genética e direitos da personalidade: problemas e soluções. In: Revista Jurídica da Cesumar. v. 6. n.º 1. p. 68. 101

Se cree que la mera información de que un hijo es portador de una enfermedad genética tiene el poder de exponer a los progenitores (aún sanos) al riesgo de ser tenidos como “defectuosos”, “imperfectos”, “defectivos”, o “anormales” y de tener la potencialidad de transmitir “defectos” a la descendencia. De ahí que presenten vergüenza, culpa, depresión, rebelión, frustración o estado de vigilancia, por tener amenazadas sus necesidades psicológicas por la enfermedad del hijo (ZAGALOCARDOSO. José António. Doenças Genéticas: Impacto Psicológico e Representações Sociais. p.211). 102 Matte, Ursula. Desafios Éticos do Diagnóstico Preditivo. 10º Congresso da Sociedade Brasileira de Genética Clínica, Brasília, 20 abr 1998.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

BARRETTO, Vicente de Paulo. “As relações da Bioética com o Biodireito”. in: BARBOZA, Heloisa H. e BARRETTO, Vicente de P. (orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41-75. BARROS, Alice Monteiro. Proteção à Intimidade do Empregado. São Paulo: LTr, 1997. BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2005. CARVALHO, Nordson Gonçalves. Assédio Moral na Relação de Trabalho. São Paulo: Rideel, 2009. CASABONA, Carlos Maria Romeo. Do gene ao Direito: sobre as implicações jurídicas do conhecimento e intervenção no genoma humano. São Paulo: IBCrim, 1999. p. 19-21. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2006. CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832. CUNHA Jr, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodium, 2008, p.646. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTR, 2009 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. SãoPaulo: Saraiva, 2006 FILHO, Rodolfo Pamplona. O Assédio Sexual na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2001. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

128 GONZÁLEZ, Liliana Noemí - Papo, Laura Etel, “El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razones de salud” DT - Enero 2008 GRISOLÍA, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Depalma, 2001. LIMA NETO, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Discriminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008 LIVELLARA, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del Trabajador, DT2002-B, 1918 NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual de Bioética e Biodireito. São Paulo: Atlas, 2009 OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo 2007" PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. I, 19ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 2000. PIZZORNO, Rodrigo, Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996. RIZZATTO, Luis Antonio; CALDEIRA, Mirela. O Dano Moral e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999. ROMAZEWSKI, Adalto. Nova Tratativa acerca dos Direitos da Personalidade, in http://www.pucpr.br/educacao/academico/pagina spessoais/professores/adauto. SÁ, Maria de Fátima Freire de. e NAVES, Bruno Torquatro de Oliveira. Bioética, Biodireito e Código Civil 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

SAUWERI, Regina Fiúza et al. O Direito in vitro: da Bioética ao Biodireito. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2000 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malherios, 2000. SILVA, Mônica Neves Aguir da. Honra, Imagem, Vida Privada e Intimidade, em Colisão com outros Direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SIMON, Sandra Lia. A Proteção da intimidade e da Vida Privada do Empregado. São Paulo: LTr, 2000. SOARES, A. M.N. Piñeiro W.E. Bioética e o Biodireito: uma introdução. São Paulo: Loyola, 2002. TORRES, Ricardo L., “Bioética, biodireito e direitos humanos” (org.). Teoría dos direitos fundamentais. Río de Janeiro: Renovar, 1999. p. 383-423. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho Genético. Principios generales", Normas Legales S.A. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "El deber de veracidad en el antecontrato", DT, 1968-612. ZAMUDIO, Teodora. PEREZ SCHWEIGER, Gisela. "Por una regulación adecuada de Hábeas Data Genético". Revista Colegio Público de Abogados de la Capital Federal N° 87. 6.2. Normativa Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos Constitución Política de Colombia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley 471, Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

130

Ley 153, Ley Básica de Salud. Argentina Ley Federal de Protección de Datos Personales en posesión de los particulares, México, D.F., 27 de abril de 2010. Ley 11.105 de 24 de marzo de 2005 (Ley de Bioseguridad). Brasil

Investigadores: Pivatto, Vanessa; Coelho Lima, Neuza Maria; Avellar, Luciano; Thomas De Araujo Figuereido, Tamira Carminda Investigadores externos: Benac, Nahuel; Pérez Mariani, Natalia Directores: Teodora Zamudio y Adolfo A.Saglio

132

Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA – Pro-Diversitas Ilustración: libre

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad. 2.1 Derecho a la Identidad Genética. 3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación genética humana. 3.1 Características de la actual regulación jurídica internacional del Genoma Humano. 3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genética y el Derecho a la Integridad Genética. 3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la Humanidad. 3.1.2.1 Caracterización jurídica de la “filiación humana”. 3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho. 3.1.3. Ser Humano ¿una caracterización taxonómica? 4. “Filiación Humana”: ¿individual o colectiva?. 5. Discusión. 7. Conclusión. 8. Bibliografía. 8.1. Doctrina. 8.2. Normativa. 8.3. Jurisprudencia

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

1. Introducción.

El genoma humano es el término utilizado para describir colectivamente todos los genes (aproximadamente 30.000) encontrado en los seres humanos. Constituye la secuencia de ADN completa de un humano, que comprende todos de la genética materiales que componen una persona individual. De esta manera, la definición del genoma humano abarca no sólo el conjunto completo de genes de cada individuo, sino también toda la gama de genes constituyendo la especie humana

En esta investigación se analiza la tensión entre el derecho a la identidad personal y el derecho colectivo a la identidad humana en el contexto de los derechos humanos tal como se aplica a posibles modificaciones genéticas humanas. Si bien el derecho a la identidad personal puede justificar un interés válido en la modificación de su genoma individual, el derecho colectivo a la identidad defiende un interés universal a la preservación del genoma humano. Teniendo en cuenta esta tensión, el trabajo identifica una serie de contradicciones y cuestiones problemáticas en la actual regulación jurídica internacional del genoma humano que atentan contra el derecho a la identidad personal. Estos son los casos de la noción de la genoma humano como patrimonio común de la humanidad y la idea fundada en la integridad de las especies, básicamente, aunque existe otros.

La investigación también analiza la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UDHGHR) y el Convenio de Oviedo, que junto con la UNESCO adoptan una "identidad genética-marco" que favorece una concepción de la identidad humana basada únicamente en los componentes genéticos. Al prohibir cualquier cambiar a la constitución de esa herencia genética compartida, aquellos instrumentos jurídicos internacionales colocan un freno injustificado en la posibilidad de modificación genética

134 humana103. Esto, como se explica aquí, está en contradicción con la “personalidad-identidad” de la Convención Europea sobre la Ley marco de Derechos Humanos (CEDH), que privilegia la idea del desarrollo de la identidad individual. En este sentido, se pone en evidencia el desequilibrio actual entre el individuo y el interés colectivo involucrados en la regulación del genoma humano. Así, ha de examinarse la proporcionalidad y razonalibilidad de la priorización dada a un “colectivo estático” y la identidad genética heredable (enmarcada de una manera bastante determinista)104. Un enfoque más equilibrado tiene que tener en cuenta el derecho a la identidad personal (y no sólo la identidad colectiva) en el uso de las posibles tecnologías en el campo de la ingeniería genética humana. A tal fin, el marco jurídico internacional (y los nacionales que se hagan eco) que regula el genoma humano debe mantener a la vista ambos intereses. El resulado de estas refelxiones son principalmente teóricas y prospectivas. El razonamiento desarrollado no se basa en la extensión de las tecnologías de modificación genética disponibles ahora, sino las previsibles en el futuro. A pesar de ello, el análisis propuesto tiene considerables implicaciones pragmáticas para el marco regulatorio actual y cuestionan algunos de las hipótesis existentes, principios y normas que rigen actualmente el reglamento entorno del genoma humano: este es el caso de las nociones de “especie humana”

103

Nuno Gomes de Andrade, Norberto. Manipulación Genética Humana y el Derecho a la Identidad: Las contradicciones de las leyes de Derechos Humanos en la regulación del Genoma Humano. Instituto de la Universidad Europea, Departamento de Derecho, Florencia, Italia, 2010 104 Ibid. Esta posición –según el autor citado ut supra- pasa por alto el valor y el interés de la identidad individual, al prohibir cualquier cambio de el genoma humano individual bajo la cobertura de una necesidad absoluta para preservar un genoma humano colectivo que se considera como la base fundamental de los derechos humanos identidad

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

y de lo que podría llamarse un “derecho colectivo a la identidad humana”. Por otra parte, teniendo en cuenta la amplitud del campo de la ingeniería genética y sus numerosas implicaciones sobre la identidad humana y personal, esta investigación centra el debate sobre la posibilidad de la (voluntaria) modificación genética en humanos adultos105. El estudio, por lo tanto, se centra en las personas adultas que opten por participar en la manipulación genética y evita ahondar en los complejos problemas de autonomía, autodeterminación y consentimiento informado. Además, se parte del supuesto de que estas modificaciones genéticas no afectan sólo a las células somáticas de los individuos tratados, sino también su las células germinales, y que estas modificaciones, por lo tanto, son transmisibles al subsiguiente generaciones106. Otros supuestos teóricos importantes se refieren a la salud y los riesgos de seguridad y el escrutinio del debate público. En el documento se asume que estas intervenciones genéticas pueden ser (en un futuro previsible) realizadas con éxito y de forma segura, sin causar problemas de salud o riesgos no deseados; que, asimismo, suponen han pasado la prueba del debate público, han sido sometidos a una rigurosa evaluación de sus impactos potenciales, y tienen 105

Aunque, sin duda, importante para el tema de la identidad, prácticas como el análisis genético, técnicas de clonación, las tecnologías de reproducción y pre-implantación diagnóstico (que permiten la selección de las personas antes del nacimiento) no se discute. Se deja de lado las personas "creadas" o "diseñadas" a través de la clonación reproductiva, ya que estos casos van más allá del alcance del presente análisis. 106 Manipulaciones genéticas que cumplan estas condiciones no son posibles en la actualidad. En la medida en que ha sido intentado hasta la fecha, la terapia génica de adultos afecta sólo el genoma somático, y no de la línea germinal. Esta investigación, sin embargo, adopta un enfoque con visión de futuro mediante el examen de cómo la posibilidad de cambiar las células germinales de un individuo puede alterar la herencia genética compartida por toda la Humanidad y contravendría la UDHGHR.

136 aprobación107 explícita, pública. Además, hay que señalar que las críticas sobre la concepción comunitaria del patrimonio genético debe ser vista desde del individuo, que la identidad colectiva parte del diálogo sobre los derechos y son no extrapolables las preguntas relativas patentar genes humanos y otros temas de comercialización y de derechos de propiedad intelectual. 2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad El marco jurídico internacional de los derechos humanos ha "descubierto" en las últimas décadas el derecho a la identidad y rápidamente lo lanzó a la arena legal internacional. Además de su referencia explícita en la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño108, que expresamente reconoce el derecho a la identidad, este último ha sido recurrentemente invocado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH), a través de la interpretación jurisprudencial del derecho al respeto de la vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Convención109 a 107

Frankel, M. Inheritable Genetic Modifications and a Brave New World: Did Huxley Have It Wrong? (2003) 33/2 En Hastings Center Report 31-36. Estos dos supuestos expuestos son, por otra parte, de conformidad con el informe emitido por la Asociación Americana para el Avance de la Ciencia (AAAS) en la modificación genética hereditaria. Ver Frankel MS and AR Chapman, Human Inheritable Genetic Modifications En American Association for the Advancement of Science, Washington, DC: (2000). Frankel también concluyó que "no hay modificaciones genéticas que afectan a la línea germinal, ya sean intencional o involuntaria, debe llevarse a cabo hasta que la tecnología de la seguridad, la eficacia y sociales consecuencias habían sido objeto de una amplia discusión pública". 108 Art. 8 (1) estipula "el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Para la inclusión del artículo 8 como resultado de una propuesta presentada por Argentina, véase Detrick, S La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño: Una guía para los Trabajos preparatorios Dordrecht: Martinus Nijhoff, (1992). 109 El texto completo del artículo 8, es el siguiente: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y la vida familiar, de su domicilio y

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

pesar de no estar específicamente mencionado en ninguno de los artículos de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), el Tribunal de Justicia en Estrasburgo ha derivado el derecho a la identidad del "derecho a la vida privada", consagrado en el artículo 8 del CEDH (de manera similar a como lo ha hecho con el derecho a la intimidad)110. 2.1 Derecho a la Identidad Genética A la luz de los nuevos avances tecnológicos, en particular en el campo de la genética, el marco jurídico internacional de los derechos humanos también ha tenido el beneficio de la reconceptualización del derecho a la identidad personal111. El nuevo enfoque del derecho a la identidad personal se basa en los significados existenciales y de desarrollo de la identidad. La identidad no es vista como una suma de elementos diferenciales, los cuales como representante de la propia identidad puede su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho excepto aquellas que, de conformidad con la ley y es necesaria en una sociedad democrática en el intereses de la seguridad nacional, la seguridad pública o el bienestar económico del país para, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás”. 110 El Tribunal Europeo ha visto sistemáticamente el artículo 8 de la protección expansiva e interpretó la restricciones cuidadosamente, por lo que ahora existe un derecho a la autonomía personal, la identidad y la integridad incluso si no se indica explícitamente en el texto de la Convención, como "el derecho al respeto de la vida privada", la libertad personal al decir de Marshall, J Personal Freedom through Human Rights Law?: Autonomy, Identityand Integrity under the European Convention on Human Rights, En International Studies in Human Rights Leiden: Martinus Nijhoff, (2009). 111 La genética humana, de hecho, puede ser vista "como el" [nuevo] "motor de la construcción moderna de los Derechos Humanos", según Boussard, H Individual Human Rights in Genetic Research: Blurring the Line between Collective and Individual Interests, en T Murphy (ed), New Technologies and Human Rights Oxford: OUP, (2009).

138

den ser malinterpretados o falsificados, sino como el relato, la historia individual interior que cada persona necesita para crear, desarrollar y reescribir lo largo del tiempo con el fin de definir el significado de su vida112. La referencia al concepto de identidad genética es un ejemplo paradigmático, lo que constituye una importante innovación en la conceptualización del derecho a la identidad. A pesar de su claro enfoque en los componentes genéticos, es importante señalar que la relevancia y el peso que se atribuye al concepto de identidad genética (como el derecho a identidad que abarque las características genéticas) no han sido extrapolado (al menos teóricamente). Los atributos genéticos se consideran sólo una parte (aunque importante) de la identidad de alguien, no equivale a la totalidad de la propia identidad. Moderación y equilibrio en el tratamiento de este concepto evita comprometerse con una especie de "esencialismo genético" o “reduccionismo genético", que reduce al ser humano a un mero expresión de su arquitectura genética. Por consiguiente, la definición de identidad personal, como la profesada por los derechos humanos, se esfuerza por equilibrar la influencia de la genética junto con el papel del ambiente y la condición social en la formación de la propia identidad. En este sentido, el texto del artículo 3° de la Declaración Internacional de Genética Humana es particularmente relevante, ya que se refiere a la "identidad de la persona" abarcando no sólo los componentes genéticos de cada in112

Para notas más detalladas sobre la historia de la conceptualización del derecho a la identidad, ver Numo De Andrade, Right to Personal Identity: The Challenges of Ambient Intelligence and the Need for a New Legal Conceptualization en Gutwirth, Set y otros (eds.), Privacy and Data Protection. An Element of Choice.. Dordrecht: Springer, 2011. Es la idea de la identidad como un proceso narrativo, un ejercicio de la vida en tiempo de creación y recreación de la propia historia, lo que explica la postura abierta y progresista de la Corte en el establecimiento de los derechos de identidad sexual (en los casos de cambio de sexo) y como para permitir el acceso a la información sobre los orígenes y experiencias pasadas (también se consideran aspectos importantes de la identidad). Para un análisis más detallado, véase también J. Marshall, Ob.Cit.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

dividuo, sino también el "complejo educativo, ambiental y los factores personales y emocionales, los vínculos sociales, espirituales y culturales con los demás"113. El derecho a la identidad genética, por otra parte, recientemente ha adquirido una importancia considerable frente a los riesgos y amenazas de la manipulación genética. Como los genes que se comparten en una mayor o menor medida por todos los seres humanos114, la cuestión de la re-ingeniería o la manipulación de los genes implica no sólo los intereses de la persona humana persona, sino también los intereses de los grupos y de las generaciones futuras. Como resultado de ello, la familia, comunidades específicas y potencialmente todos los intereses de la humanidad están en juego en el campo de la manipulación genética humana. Dada la peculiar naturaleza dual de genes, así como las complejidades y sutilezas de un marco jurídico internacional de los derechos humanos en el campo de la genética, es necesario reconocer el chaleco doble en la que el persona humana sea protegida por el organismo correspondiente de los derechos humanos. Por consiguiente, el marco legal de derechos humanos en el campo de la ingeniería genética protege a la persona

113

En contra de esta definición moderada y loable de la identidad, el sesgo hacia la idea colectiva de la identidad y la integridad de la especie humana contradice esta noción extra-genética de la identidad personal, centrándose únicamente en criterios genéticos de la definición y la defensa de la entidad colectiva en juego, la especie humana. 114 A medida que el bloque constituyente de toda la vida orgánica se construye surge que los genes son compartidos por los parientes de la familia y, en mayor grado, por todos los seres humanos. Cada uno de nosotros no sólo comparten parte de nuestro genoma con los padres, hermanos y otros miembros de la familia, sino también con cualquier otro ser humano. En este sentido, ha sido argumentado que el genoma humano es simultáneamente universal e individual. Barbas S, Direito Do Genoma Humano Almádina, Coímbra: 2007. Esta noción representa no sólo el conjunto de genomas de todos los seres humanos del pasado, presente y futuro, sino también el genoma de una específica y determinada individual.

140

humana no sólo como individuo en sí, sino también como depositario de la genética patrimonio de la especie humana. Por lo tanto, "la protección de la identidad genética aparece como la nueva lógica del derecho a la identidad (la identidad genética del individuo) y el derecho a la singularidad de la individual (la identidad genética de la especie humana)"115. En la conceptualización del derecho a la identidad admitido por esta perspectiva, y teniendo en cuenta la dimensión colectiva del genoma humano, es interesante observar que el derecho a la identidad ya no protege la identidad personal en el sentido de "quién soy yo", sino en el sentido de "quiénes serán mis descendientes". El razonamiento detrás de esta manifestación particular del derecho a la identidad ya no está determinada por la necesidad de proteger su auto-percepción (quién soy yo para mi mismo) o la percepción de mí mismo forjada por una segunda persona (¿quién soy yo para los demás?)116, sino "¿quién soy yo?, de acuerdo a las características genéticas de la especie humana". Aquí, el individuo está protegido como parte de un todo, como representante de una importante comunidad, es decir, la Humanidad. Por lo tanto, "el individuo está protegido como depositario del patrimonio genético de la especie y el derecho a la identidad genética protege los intereses de los individuos futuros y de la especie humana a través del tiempo"117. Sin embargo, la manera en que el derecho a la identidad individual y su conciliación con los intereses colectivos implicados en la protección del genoma humano, está desequilibrada y desarticulada. “El derecho a la identidad genética se encuentra en un atolladero conceptual cuando uno mira los intereses en competencia: individual y colectivo, con respecto a la modificación genética humana. A este respecto, la conexión entre el derecho a la identidad genética, 115

H. Boussard, Ob.Cit.. Estas dos perspectivas de identidad, nombre idem/irse identidades, han avanzado en la filosofía de Ricoeur, P. Oneself as Another (Chicago: University of Chicago Press, 1992). 117 H. Boussard, Ob.Cit., pág. 259. 116

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

por un lado, y el derecho a la integridad genética y el derecho a una herencia genética invariable, por el otro, es problemática”118. Esta conexión pone de relieve varios problemas intrincados, hipótesis erróneas e implicaciones negativas. En contraste con la situación legal descrita en el marco de las convenciones generales de derechos humanos (por ejemplo, como el Convenio Europeo), los derechos humanos, los instrumentos jurídicos internacionales en el campo de la genética exponen un derecho desarticulado y problemático de la identidad genética, enmarcado conflictivamente los intereses individuales y colectivos, con una relación poco clara entre el derecho a la integridad y la regulación del genoma humano. 3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación genética humana. El objetivo subyacente detrás del tratado internacional de la manipulación genética humana y la regulación de la genoma humano es la protección de la identidad genética de tanto de la persona humana como de la especie humana. Entre las distintas construcciones jurídicas que han surgido con el fin de proteger la identidad genética de la especie humana119, los más intrigantes son los llamados derecho a la integridad genética y el derecho a un patrimonio genético no modificado.

118

Nuno Gomes de Andrade, N. Ob. Cit., (2010) Boussard enumera cuatro construcciones jurídicas relacionadas con la protección de la identidad genética: 1) la prohibición de las prácticas contrarias a la dignidad humana, en particular la prohibición de la reproducción humana clonación (art 11), 2) el derecho a la integridad genética y el derecho a un patrimonio genético no modificado, y 3) el derecho a una identidad única (que está relacionada con el embrión) y 4) del principio de la no discriminación. H Boussard, Ob.Cit.. 119

142

En el contexto de la terapia génica, el derecho a la integridad genética impide la modificación del código genético del individuo, consciente de los peligros planteados por "el uso de las nuevas técnicas científicas para recombinar artificialmente material genético de los organismos vivos, conocida como ingeniería genética" A través de esta recomendación (en el marco euroEste derecho se consagró originalmente en la peo), la protección del genoma Recomendación 1982 de la Asamblea Parhumano se consideró como una paso fundamental para garantilamentaria del Consejo de Europa sobre zar el respeto de la dignidad ingeniería genética como el "derecho a la humana, tanto en su persona y herencia genética no modificada"; así, la aspectos colectivos. Asamblea Parlamentaria decidió consagrar Actualmente, dos insun nuevo derecho humano: "el derecho a trumentos internacionales asuheredar un patrón genético que no se ha men especial relevancia en el modificado artificialmente" (punto 4.a). tema: la Declaración Universal Derivado que a partir de los derechos a la sobre el Genoma Humano y los vida ya la dignidad humana, este derecho no Derechos Humanos se enmarcó en términos absolutos, sino que (UDHGHR)120 y el Convenio de contemplan una excepción para las aplicacioOviedo de Derechos Humanos y la Biomedicina (Convención nes terapéuticas (terapia génica). de Oviedo)121.

120

El UDHGHR fue adoptada por las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 1997. Presentado como un instrumento acompañante en el campo de la genética a la Declaración Universal de 1948 Declaración de los Derechos Humanos, el UDHGHR fue la piedra angular de la UNESCO de 2003 Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (IDHGD) y la Declaración Universal de 2005 Bioética y Derechos Humanos (UDBHR). 121 La presente Convención se presenta la particularidad de ser el único instrumento legalmente vinculante para los Estados Parte), que tienen "una autoridad especial para crear nuevos derechos humanos o interpretar los

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Siguiendo la misma línea de la Recomendación de 1982, el Convenio de Oviedo hace hincapié en la protección de la dignidad e identidad de todos los seres humanos (art. 1), permitiendo únicas intervenciones que tienen por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, con fines de diagnóstico o terapéuticos (art. 13)122. La UDHGHR, al tiempo que afirma en su primer artículo que en el genoma humano "subyace la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad"123, lo instituye en el marco jurídico internacional como Patrimonio Común de la Humanidad. Estos instrumentos internacionales se han comprometido a garantizar la preservación de la especie humana y defenderla de las prácticas científicas y tecnológicas que puedan violar su integridad e identidad común, al prevenir posibles modificaciones del genoma humano, estos instrumentos parecen tener el objetivo de garantizar que los humanos sigan siendo los mismos seres humanos, a la luz de los avances científicos. Su regulación es, sin embargo, inconsistente, y esconde una serie de problemas y supuestos erróneos. 3.1 Características de la actual regulación jurídica internacional del Genoma Humano. El problema de fondo general tratado en la siguiente subsecciones se refiere a la tensión no resuelta entre los intereses individuales y colectivos, es decir, el desequilibrio entre una supuesta derechos positivos (es decir, los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos o del derecho internacional consuetudinario) en la genética". H Boussard, Ob.Cit. 122 Art. 13, Intervenciones sobre el genoma humano: Una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano sólo podrá realizarse con fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos, y sólo si sus objetivos son los de no introducir cualquier modificación en el genoma de la descendencia. 123 El UDHGHR también establece en su artículo primero que el genoma humano es, en un sentido simbólico, el Patrimonio de la Humanidad.

144

identidad de la especie humana y la identidad de cualquier individuo. Estos defectos y cuestiones problemáticas demostran cómo el derecho a una identidad personal ha sido socavada por un derecho colectivo a la preservación de una alegada identidad humana. 3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genética y el Derecho a la Integridad Genética. El primer problema se refiere a la falta de uniformidad entre los diferentes instrumentos jurídicos con respecto a la articulación entre el derecho a la identidad y el derecho a la integridad de los recursos genéticos. El reconocimiento del derecho de una persona a un patrimonio genético no modificado fue inicialmente formulado como un derecho a la identidad genética124. Un ejemplo de esta correspondencia puede ser encuentrada en una propuesta de 1993 por resolución del Parlamento Europeo sobre el derecho a la identidad genética, la cual declaró que el derecho a la identidad genética cubría el derecho a un patrimonio genético no modificado125. La situación es diferente en el marco legal actual. El Convenio de Oviedo, a pesar de que hace referencia explícita a la protección de la integridad de los seres humanos (art. 1), no consagra un derecho general a la integridad genética. En la misma línea, la versión final de la UDHGHR, a pesar de algunas dudas durante la fase de elaboración, no hace ninguna referencia a la integridad del patrimonio genético y se limita a prohibir un número restringido de prácticas que sean contrarias a la dignidad humana. Este documento, en

124

Lozano RM, La Protection Européenne des droits de l'homme dans le Domaine de la biomedicina París: Documentation Française, 2001. 125 Propuesta para una resolución del Parlamento Europeo sobre el Derecho a una Identidad Genética presentada por M Valverde López, 21 de diciembre de 1993, B3-1651/93, PE 179.062, citado en Lozano, Ob.Cit., pág. 213.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

lugar de centrarse en la idea de la integridad, insiste en el vínculo entre el genoma humano y la dignidad del ser humano126. Sin embargo, el derecho internacional de derechos humanos no es del todo coherente o uniforme en esta materia. Si bien el Convenio de Oviedo explícitamente excluye las intervenciones genéticas destinados a introducir cualquier modificación en el genoma de la descendencia (art. 13)127, la UDHGHR es ligeramente más flexible, ya que no prohíbe explícitamente las intervenciones sobre la línea germinal de células128. El último instrumento internacional, de hecho, "sólo" establece que "Las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación reproductiva de los seres humanos, no se permitirán" (art. 11)129. Además, es importante entender que no todas las intervenciones en el genoma humano dirigidas a modificar la línea germinal necesariamente equivale a una práctica eugenésica. Por lo tanto, es más apropiado a seguir el ejemplo de redacción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 3°, "Derecho a la integridad de la persona"), que -a diferencia de la Convención de Oviedo- no consagra ningún prohibición general de modificaciones genéticas en la línea germinal. Esta norma se refiere más bien a la prohibición de las prácticas eugenésicas (en particular las destinadas 126

Por otra parte, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (IDHGD) sigue el mismo tendencia, al no contemplar ninguna referencia al derecho a la integridad genética, la definición en lugar de una persona identidad de una manera amplia y extra-genética: "Cada individuo tiene una característica genética maquillaje. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a las características genéticas, ya que implica complejo educativo, medioambiental y de los factores personales y emocionales, sociales, espirituales y culturales vínculos con los demás y supone una dimensión de la libertad". 127 Permitiendo sólo modificaciones del genoma realizados en humanos para el tratamiento preventivo, diagnóstico o terapéutico fines (art. 13). 128 Lozano, R-M Ob.Cit., pág 217. 129 Estados individuales completar la identificación de estas manipulaciones.

146

a la selección de las personas) y específicamente la clonación reproductiva de seres humanos (art. 3.2). Contrariamente a la iniciativas en los años 1980 y 1990, dirigido por las instituciones europeas, el derecho a la integridad de los recursos genéticos ya no se formula en términos de un derecho general a una herencia genética no modificado como equivalente a un derecho a la identidad genética. La asociación del derecho a la integridad genética (y, posteriormente, el derecho a una no modificada herencia genética) con el derecho a la identidad genética constituye un pasado de moda, visión estrecha y perjudiciales de la manipulación genética humana, que se centra únicamente en los peligros de este último sin considerar los beneficios potenciales que se pueden derivar de humanos intervenciones genéticas. El derecho a la identidad genética, por lo tanto, debe prever tanto la integridad, como también la variabilidad genética de la propia composición: el derecho a la identidad personal perfectamente puede abarcar el derecho a la modificación genética individual. A pesar de la autonomía conceptual concedida al derecho a la integridad genética, puede ser señalada una ambigüedad fundamental provocado por del concepto de patrimonio genético, y por tanto de la integridad genética, que se concreta en los diversos instrumentos jurídicos relativos a los derechos humanos.  En algunos casos, la integridad genética parece ser equiparada con la constitución genética de la especie humana en su conjunto. De acuerdo con este punto de vista, el genoma humano equivale a la reservorio de todos los genes de la especie humana 130.  En otros, el concepto de integridad genética parece corresponder simplemente a la herencia genética de determinadas per-

130

Art. 1 de la UDHGHR que: "El genoma humano es la unidad fundamental de todos miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. en una simbólico sentido, constituye el patrimonio de la humanidad".

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

sonas131, sean individuos existentes o futuros. El genoma humano, en esos términos, parece equipararse al propio genoma de un individuo. Esta ambivalencia tiene mayores implicaciones para las circunstancias en que pueden surgir confrontaciones entre el derecho individual a la identidad (y el derecho a la modificación genética individual que se da a entender) y el derecho a la integridad de los datos genéticos (junto con el derecho a un patrimonio genético no modificado). ¿Existiría diferencia en la constitución del genoma humano colectivo si a la herencia genética e integridad de un individuo es modificada mediante la incorporación de alelos favorables de genes obtenidos de otros seres humanos?. En otras palabras, sin implicaciones para la integridad genética y la identidad de la especie humana. Si el concepto de integridad genética se entiende como la del genoma humano colectivo de todos los seres humanos, entonces la integridad genética de la especie humana sólo se alteraría si un individuo o individuos se sometiese a una modificación genética que implicase la incorporación de genes derivados de fuentes no humanas. Esta comprensión restringe considerablemente el alcance de la norma con respecto a la identidad genética colectiva humana y su integridad. En términos prácticos, mientras que la terapia génica empleando genes no humanos es hipotéticamente posible, parece muy poco probable que se produzca en un futuro previsible. Así pues, la protección del genoma humano a través del derecho a la integridad genética no debería exponerse como un derecho nuevo dentro de los Derechos Humanos.

131

Art. 8 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos establece que: "Los individuos y las grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y la integridad personal de dichos individuos respetada". Art. 11 de la Convención de Oviedo que: "Cualquier forma de discriminación de una persona por razón de su herencia genética está prohibida".

148 Otra “oscuridad” en la regulación jurídica internacional del genoma humano es el dificultad para distinguir entre lo que la terapia genética es y qué no es, y sólo las permite para aquéllas que sirven con fines terapéuticos. A la luz del actual y de los próximos avances tecnológicos, el problema consiste en distinguir entre la terapia y la mejora132. Este es un dilema que los juristas habrán de definir, tarde o temprano, a la hora de interpretar las normas vigentes que regulan el genoma humano. En este sentido, y como señala Frankel, uno debe darse cuenta de que "lo que hace a la modificación genética heredable no es su capacidad para tratar una enfermedad, sino su capacidad para, algún día, mejorar características humanas más allá de lo que la mera buena salud requiere". Por tanto, es de suma importancia para los estudiosos del derecho considerar los usos posibles para que la modificación genética heredable, que no sólo incluyen el alivio o eliminación de las enfermedades genéticas, sino también el “derecho a la mejora o perfeccionamiento” parte de los Derechos Humanos133. La existencia de rasgos distintivos –o dicho de otro modo, aglutinantes- del género humano pueden ser enunciados intuitivamente de modo dificultoso o, al menos, cambiante. Sin embargo, a la hora de tener claros los límites de la inalterabilidad intraspasable: sus costos y sus beneficios, tales rasgos – aunque se advierta que la casuística puede parecer risible por lo interminable e infecunda- se presentan como necesarios, insoslayables, para fijar los parámetros de lo natural respecto del hombre, de lo que le da identidad genética. Se verifica en los últimos años un contumaz intento por identificarlos desde lo biológico y con mayor precisión 132

Mejora, en este sentido, es una cuestión de definición Juengst, ET What’s Taxonomy Got to Do with It? ‘Species Integrity’, Human Rights, and Science Policy, en J Savulescu and N Bostrom (eds), Human Enhancement Oxford: Oxford Pres, (2008). 133 Frankel M.S., Ob,Cit.. El autor, por otra parte, sostiene que "las solicitudes de mejora más que los usos médicos determinarán el alcance, la dirección, el ritmo y la aceptación de MGH en los Estados Unidos Estados".

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

desde lo genético, reduciendo la expresión de los caracteres humanos –o pretendiendo hacerlo- a un listado de nucleótidos, más o menos ordenados. Sin llegar a (o abandonando) lo esencial de la condición de “humaneidad”. Básicamente, las características “normales” de una especie están dictadas por el material contenido en los cromosomas -átomos ordenados en moléculas de ácido desoxirribonucleico (ADN) y proteína histona-; ellos cumplen con los requisitos que les permiten desempeñar su función de responsables de la transmisión hereditaria de los caracteres de una especie, pero esencialmente son capaces de mutar, de alterar los genes y copiar tales “errores” tan fielmente como el original. Con ello se garantiza la variación y la evolución genética de la especie. El material genético cromosómico constituye el genotipo que se encuentra sometido a las leyes de la herencia mendeliana, en caso de reproducción sexual biparental. Sin embargo la apariencia de un individuo desde todo punto de vista (anatómico, fisiológico, físico) –lo que constituye el fenotipo del individuo- resulta de una cooperación entre todos los genes cromosómicos que se expresan, el material genético extra-cromosómico y el medio en el que se halla el organismo134. Así entonces, de la actividad primaria de un gen a la realización de un carácter se extienden toda una serie de relaciones de causa-efecto y de coordinación con otros genes que no son posibles de predecir con exactitud Aún absorbiendo un rango porcentual de distorsión caracterizante de un individuo en particular pero no-segregatorio de su condición de miembro de la especie, si se aplicaran los criterios adopta134

V.gr., el oso polar (aislado de sus parientes, los osos pardos, por las masivas glaciaciones del Pleistoceno) adquirió dientes carnívoros (sus pariente son, básicamente, vegetarianos), pelos rígidos en las plantas de los pies y color blanco. En el caso de las ballenas, delfines y marsopas que han adquirido formas aerodinámicas adaptadas a la natación, aunque se parecen no son peces sino mamíferos que conservan, aún, pulmones como sus parientes terrestres

150 dos antropológicamente para escalonar la “aparición” del hombre sobre el planeta (autoconciencia reflexiva) o los señalados para atribuir la condición de organismo viviente (actividad metabólica y capacidad reproductiva), se debería prever una especial consideración para casos genotípicamente diferenciados de los estándares actuales de la familia humana. Desde el color de los cabellos, fenotípicamente alterable con facilidad, hasta algún grado de autoconciencia, cada detalle emerge de una combinación precisa y fatal de genes y ambiente. Cuáles de ellas son consideradas o aceptadas como normales, cuáles de ellas serán concientemente “absorbidas” por el grupo social dominante, a pesar de la desventaja evolutiva, dependerá del evaluador que no es otro que el propio individuo, sumergido en su contingencia y comunidad social. En cada una de ellas se forjará no sólo un arquetipo de “miembro activo pleno”, sino de “márgenes de absorción” de los casos extremos de acuerdo con las posibilidades y exigencias de esa misma comunidad y sus intereses prioritarios (patrones religiosos, requerimientos ambientales y condiciones geosistémicas, en general) y el costo que por cada individuo extraordinario se tenga las posibilidades de asumir. El concepto de selección natural –definida como la tasa de reproducción diferencial de distintos genotipos de una población- al que se asocia el de evolución, conlleva cierta idea de cambio y de progreso debido a que a ella se le imputa la producción de individuos cada vez más complejos y de diseños más sofisticados; sin embargo, el cambio no significa siempre progreso, la capacidad de una especie para “continuar” existiendo depende, primariamente, de la suficiente variabilidad genética de su población, entre otros factores. La selección natural puede constituir un factor crítico en la preservación y promoción de la variabilidad y, en todo caso, la supervivencia y la evolución dependen de la interacción de una multiplicidad de factores. En otras palabras, varias presiones selectivas diferentes operan en la evolución. La acaso perfectibilidad del hom-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

bre no obstante no depende únicamente de la evolución y del cumplimiento de sus reglas y leyes, su propia injerencia ha marcado significativas modificaciones al desarrollo fisio-morfológico de la especie al progresar en curas y medicamentos, en confort y herramientas. Volviendo a la letra de la norma, los estudiosos de problemas legales deben enfrentar y reconocer que la distinción entre terapia y mejora es, en ciertos contextos y términos relativos, subjetiva, sino imposible, de hacer. Además, la línea de tratamiento distintivo de mejora será cada vez más difícil de trazar. Habrá muchos casos límite en los que será difícil determinar si un conjunto de condiciones califica como mejora o terapia135. En este sentido, "la distinción en tratamiento de mejora parecerá arbitrario en un cierto rango de los casos porque nuestra distinción entre la salud normal y anormal a veces parecerá arbitrario"136. Muchas mejoras al mismo tiempo puede ser caracterizadas como tratamientos137. Con el esperado crecimiento y desarrollo de tecnologías de mejora, lo que no fue visto como una enfermedad podría empezar a ser percibido como una, como por ejemplo el envejecimiento. Hay casos en los que las mejoras serán consideradas sin duda ética, no sólo justificable, sino incluso deseable. Este es el caso, por ejemplo,

135

Además, la precisión de esta distinción es importante por razones prácticas, como muchas personas argumentan que terceros pagadores (por ejemplo, compañías de seguros) están obligados a pagar los tratamientos, por ejemplo, pero no para mejoras, como la cirugía de aumento mamario. Elliott,C. Enhancement Technology, en DM Kaplan (ed), Readings in the Philosophy of Technology Lanham, MD: Rowman & Littlefield Publishers, (2004) 373-379. 136 Degrazia, D. Human Identity and Bioethics Cambridge: CUP, (2005). 137 Elliot C., Ob. Cit.

152

de inmunizaciones, que mejoran el sistema inmunológico de una persona en lugar de curar o controlar enfermedades138. Para complicar las cosas aún más, la tecnología desarrollada con fines terapéuticos será el mismo que el utilizado para la mejora. En este sentido, la disponibilidad de servicios médicos tecnologías de tratamiento, aunque no intencionadamente, promoverán inexorablemente aplicaciones de mejora139. Siguiendo estos argumentos aún más lejos, ya la luz de la definición creciente indistinción entre el tratamiento y mejora, lo que pone en tela de juicio el significado de los conceptos de salud y enfermedad, la posibilidad de clasificar la modificación de genes en los servicios de salud será un asunto de opinión140. En efecto, el derecho a salud podría ser invocada para justificar el uso de la línea ingeniería genética germinal 141. El derecho a modificar el propio genoma (como lo implica el derecho a la identidad personal) estaría, pues, limitado por esta pseudo distinción entre terapia y perfeccionamiento. Por lo tanto, en lugar de mantener la distinción entre terapia y mejora “artificial” -y teniendo en cuenta las solicitudes de esta última que inexorablemente pronto se harán sino lo están ya- es que sería más apropiado redactar un marco regulatorio de acuerdo con un modelo diferente, dibujando distinciones, juzgando que modificaciones genéticas deben ser admitidas y cuáles deben ser prevenidas. Uno de los pilares de este modelo podría ser el interés y el valor de identidad142.

138

Harris, J., Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better People Princeton, NJ: Princeton Pres, 2007. 139 Frankel M.S., Ob.Cit. 140 Marks, S.P. Tying Prometheus Down: The International Law of Human Genetic Manipulation. En Chicago Journal of International Law 2002; 115-136. 141 Ibid. 142 Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit (2010).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la Humanidad Otro factor importante, presente en la regulación del genoma humano, que pueden vulnerar el derecho a la identidad personal es la declaración del genoma humano como Patrimonio Común de la Humanidad. La Unión Inter Parlamentaria ha declarado el genoma humano como un "común" patrimonio al que todos tenemos derecho. En este sentido, el art. 1 confirma que en el genoma humano “subyace la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana, así como la reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En un sentido simbólico, es la patrimonio de la humanidad"143. De esta manera, y con el fin de proteger la integridad genómica de la humanidad, cada país -de acuerdo a los valores culturales, éticos, sociales, religiosas y económicas (entre otros)- debe proteger el conjunto de genes de cada persona, no sólo en su dimensión tangible (ADN y ARN), sino también en su aspecto inmaterial (información)144. En términos prácticos, el genoma es reconocido como un recurso humano cuya utilización será efectiva sujeta a una Comisión Internacional de las Naciones Unidas. Así, la información incorporada en el genoma humano, asumido como componente constitutivo de la persona humana, es entoces Patrimonio Común de la Humanidad, que ha sido entregado a la tutela de la Humanidad a través de su

143

La Unión Interparlamentaria, "Resolución sobre la Bioética y sus implicaciones en el mundo para los Derechos Humanos Protección de Derechos "(1995) también afirma la herencia genética común de la humanidad. UNESCO sólo atribuye la denominación de Patrimonio de la Humanidad a las realidades físicas, como la luna, la profundidad del fondo marino y monumentos con valor cultural. 144 Serrão, D Nota Sobre o Anteprojecto da Declaração da UNESCO Sobre o Genoma Humano, Lisboa: Conselho Nacional de Ética Para as Ciências da Vida, (1997).

154 órgano de representación, las Naciones Unidas145. Sin embargo, y añadiendo a los problemas analizados anteriormente, esta designación también plantea una serie de dificultades. En efecto, las doctrinas del patrimonio común que se han aplicado al Genoma Humano presentan problemas con el derecho a la identidad personal. El Patrimonio Común es una doctrina del derecho de propiedad, por lo que la Unión Inter Parlamentaria consideraría que el genoma humano es propiedad de toda la Humanidad. El problema de esta construcción jurídica de la humanidad como “propietaria” del genoma humano es la dificultad de promover un supuesto colectivo de administración de un recurso genético que constituye nuestro propio cuerpo. En este punto cabe la provocativa pregunta “¿significaría esto que se manejaría el recurso genético humano para el bien común cuando ese recurso reside, al menos en parte, en los cuerpos de los todas las personas? ¿Qué bienes y valores se llevaría a cabo a través de esta gestión, y cómo dicha gestión se lleva a cabo sin interferir con la libertad de procreación y la intimidad personal?”146. El genoma humano "reside en los cuerpos de las personas autónomas, que poseen intereses, valores, proyectos y derechos legales"147. La designación del genoma humano como patrimonio común de la humanidad y su argumentos a favor son, además, basándose en el principio utilitarista del "mayor bien para el mayor número de personas", lo cual es como decir que los materiales genéticos humanos -al igual que todos los recursos del mundo- debe utilizarse para proporcionar el bien común y el beneficio de toda la humanidad, lo cual significaría no reconocer las diferencias entre los intere-

145

Serrão, D A UNESCO e o Genoma Humano en Brotéria (1996) 146/6 Ossorio, P The Human Genome as Common Heritage: Common Sense or Legal Nonsense? En 35/3 Journal of Law, Medicine & Ethics 425-439 (2007). 147 Ibíd. 146

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ses y necesidades de los seres humanos148. Este argumento sobre el patrimonio común en defensa de un imperativo cultural “... utilizar el extraordinario científico poder que se ha creado a través del desarrollo de la tecnología del ADN ... para el beneficio de todas las personas”149 a primera vista, pueden incluso parecer válido y justificado. Se ha observado que "la idea de que los intereses de la mayoría siempre triunfará sobre la intereses de unos pocos en este campo es obviamente falso"150. Incluso en el ámbito de la investigación de enfermedades y curas, el cálculo puramente utilitarista tiene sus límites evidentes, ya que a pesar de los intereses humanos esenciales que están en juego, los beneficios potenciales que se derivan de la investigación no puede obligar a las personas a someterse a pruebas genéticas o ser sometidos a experimentos médicos en favor de la mayoría… ni siquiera de la Humanidad toda151. Merece destacarse entonces que en “los pueblos originarios no tiene sentido alguno hablar del genoma humano como material hereditario de un individuo, puesto que esa herencia es propiedad de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un patrimonio comunitario y sagrado y por lo tanto les resulta ridículo, inadmisible e insultante que una compañía pretenda apropiarse de ese recurso y beneficiarse con ello. Además las categorías legales occidentales que discriminan entre propiedad cultural, intelectual y física no son diferentes ni mutuamente excluyentes para los pueblos indígenas. El interés por descubrir y comprobar los orígenes remotos y las migraciones de los pueblos indígenas de acuerdo con un esquema científico, por último, no es una preocupación que altere la

148

Underkuffler, L. Human Genetics Studies: The Case for Group Rights Journal of Law,Medicine & Ethics 35/3 (2007) 383-395 149 Ibid. 150 Ibid. 151 Ibíd.

156

calma de estas comunidades puesto que ellas poseen desde antiguo firmes creencias al respecto”152. 3.1.2.1 Caracterización jurídica de la “filiación humana”. La confirmación del Comité Internacional de Bioética (CIB) de que "el genoma humano debe ser preservado como patrimonio común de la humanidad"153 plantea más problemas sobre el derecho a la identidad personal. Teniendo en cuenta que el patrimonio común de la humanidad es el resultado de la evolución, Harris sostiene que es sólo racional defender el principio de precaución en esta área si se puede estar seguro de que la libre evolución de la humanidad -de cualquier ser humano- será mejor que la manipulación del genoma. Sin ningún término de comparación, no hay ninguna razón o base para decidir entre cual curso de la evolución humana (natural o artificial) se debe ser cauteloso154. Este argumento hábilmente juega con el significado y el funcionamiento del principio de precaución, derivado de su tarea de prevenir futuras acciones riesgosas. En otras palabras, se desplaza el principio de precaución de ser un principio pasivo (dejar que las cosas sigan como están) a uno activo (cambiando las cosas de como son), induciendo la acción en lugar de prevenirla. En cualquier caso debe interpretarse que el argumento es importante porque subraya el sesgo inexplicable de la UNESCO hacia una configuración estática del genoma del ser humano. Llama la atención sobre el hecho de que el genoma humano inexorablemente de mantiene en evolución y que se debe hacer un análisis de los riesgos y las ventajas de ser humano 152

Cecchetto, S. Genética, dominación e identidad cultural en el sur argentino -chileno En Zamudio, T. Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota40.htm 153 Harris, J. Ob.Cit. 154 Ibíd. Harris reflexiona que: “... No está claro por qué un enfoque precautorio debe aplicarse únicamente a cambios planificados y no al status quo. En ausencia de datos fiables en cuanto a lo peligroso de dejar las cosas desenvolversi por sí solas, no tenemos ninguna base racional para un enfoque preventivo que prioriza el status quo”

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

evolución, ya sea con o sin alteraciones genéticas inducidas. Más allá que se favorecieran los cambios naturales y progresivos en detrimento de los tecnológicos inducidos. Este sesgo hacia el mantenimiento de un status quo, además, no se apoya en ninguna explicación de cuáles supuestamente son exactamente los peligros que surgen de las modificaciones genéticas. ¿Por qué es mejor evitar cualquier tipo de modificación genética artificial? La norma internacional, en este caso, parece no dar justificaciones adecuadas. 3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho Otro problema jurídico pertinente que puede afectar el derecho del individuo a ejercer su identidad personal es la conceptualización de la Humanidad como sujeto de derecho. Con la proclamación del genoma humano como patrimonio común de la Humanidad155, el concepto de la Humanidad -presente y futura- ha sido considerado un tema de derechos, lo que representa un concepto totalmente nuevo en el derecho internacional156. Según algunos autores, esta Declaración ha convertido al genoma humano, además de la persona humana, en un tema de derechos157. La dificultad legal que se enfrenta en la construcción de la noción de patrimonio común de la humanidad, junto con el derecho colectivo de un genoma humano inalterable, es el concepto de sujeto de derecho, es decir, el titular del derecho. ¿Qué grupo tiene este 155

Para una visión general de las principales cuestiones jurídicas que rodea a la construcción legal del genoma humano como herencia común, así como una explicación sintética de la doctrina de la propiedad relacionada con el genoma humano, véase Harris, J. Ob.Cit. 156 Barbas S, Ob.Cit.. 157 Serrão, D., Ob.Cit.. Estela Neves Barbas, en este contexto, habla de un cambio del "derecho al genoma humano", con el genoma como el objeto de derecho, al “derecho del genoma humano”, con el genoma como sujeto de derechos. La autora, de hecho, ha titulado la versión publicada de su tesis doctoral como "El Derecho del Genoma Humano". Barbas SN, Ob.Cit.

158

derecho colectivo? ¿Es la Humanidad en sí misma, un sujeto de derecho? Este problema se relaciona con la cuestión bastante polémica de los derechos de grupo en el campo de la genética y su tensión con los derechos individuales. A este respecto, diferentes entidades colectivas han sido identificadas como sujetos legítimos de los supuestos derechos de dominio colectivo. Tres grupos distintos se pueden prever: las familias158, las comunidades específicas (tales como las poblaciones indígenas), y la Humanidad. A diferencia del ámbito habitual al que se refiere la literatura específica, el grupo al que la potencialidad de los derecho colectivos (en este caso, el derecho a la identidad) se está refiriendo no es un grupo familiar, una comunidad indígena o de un grupo étnico, sino a toda la Humanidad. En definitiva, no hay una definición cierta del sujeto de derecho. Mientras que el "individuo frente al grupo" cuestión que ya ha recibido detallada atención de un número de juristas con respecto al tema de la familia e de los derechos indígenas, la cuestión del individuo frente a la Humanidad en términos de derecho a la identidad no ha sido explorado y se encuentra en un limbo de incertidumbre legal159. Uno de los principales problemas de la tensión individuocolectivo que contribuye a este vago estado de cosas es precisamente la cuestión del sujeto al que el derecho colectivo se debe atribuir, es decir, el concepto de Humanidad. Teniendo en cuenta el supuesto derecho a un genoma humano inalterado, el reconocimiento de un derecho colectivo a la integridad del genoma humano perteneciente a la especie humana plantea inmediatamente el problema de definir la 158

Este ha sido el caso de la familia como sujeto de derecho (ya hay propuestas específicas en este sentido), y de los pueblos indígenas. En el caso de la familia, el problema es que la información genética que revela que un persona tiene un mayor riesgo de una enfermedad tiene impacto no sólo en la identidad de ese individuo, sino también de su familia entera (ya que comparten los mismos genes). 159 Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit. (2011)

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Humanidad como sujeto de derecho. En otras palabras, el quid de la cuestión radica en la definición de la Humanidad como un concepto de grupo, con derecho a un derecho colectivo. Entonces, ¿qué es la Humanidad en el contexto de la norma?160 Entre las fórmulas propuestas por diversos teóricos para el reconocimiento del grupo en contextos particulares, ni la puesta de una cultura común, ni el participar en un historia continua o la conexión a un territorio específico parecen ser pruebas suficientemente válidas y concretas para la identificación de la Humanidad -en su conjunto- como una persona legal. Dado que no todos y cada uno de los seres humanos comparte una cultura común y no está ni conectado a través de una historia continua (que, de todos modos, constituyen dos conjuntos de criterios muy subjetivos), la cuestión sería identificar los factores comunes que podrían dar al grupo el reconocimiento de Humanidad. Descartando el factor geográfico como una adecuada opción para el establecimiento de una Humanidad (el hecho de que todos los seres humanos están conectados al territorio del planeta Tierra por lo que tales criterios generales pierden su sentido), el único factor que queda parece ser nuestros genes compartidos. Después de esta lógica, todos los seres humanos constituyen el grupo de la Humanidad, porque todos comparten el mismo pool de genes. Sin embargo, el problema con esta construcción es que de ella se sigue una perspectiva genética reduccionista clara, incoherente y contradictoria. En este sentido, la inconsistencia es evidente: mientras que un individuo humano no debe reducirse a su composición genética, tampoco la Humanidad debería serlo. 160

Para un análisis detallado de la introducción y las implicaciones de la noción de especie humana en la norma, así como los problemas derivados de su primacía en detrimento de la persona humana, véase Descamps, P. Le Sacre de l’Espèce Humaine: Le Droit au Risque de la Bioéthique. Presses Universitaires de France, Paris 2009. El autor argumenta convincentemente que la noción de especie humana está privada de consistencia, tanto jurídica como biológicamente.

160

Además, teniendo en cuenta el desequilibrio entre el individuo y los intereses del grupo mencionado anteriormente, el resultado es que el derecho a la identidad personal (el derecho a la identidad de la persona humana), enmarcado como un desarrollo existencial, se ve limitado por el derecho a la negociación de la identidad (derecho a la identidad de la especie humana), enmarcado estrictamente en la genética. En tanto se excluye la visión reduccionista genética en el ámbito individual, se la impone a nivel colectivo. 3.1.3. Ser Humano ¿una caracterización taxonómica? Un concepto en la regulación legal del genoma humano con implicaciones negativas para el derecho a la identidad personal es la idea de la integridad de las especies. De hecho, la idea de "integridad de las especies"161, es la que está detrás del valor de la no intervención y la preservación del genoma humano, junto con la conceptualización del genoma humano como patrimonio común de la humanidad, la designación de la humanidad como sujeto de derechos y, en última instancia, el derecho colectivo de la Humanidad a la identidad, son construcciones legales engañosas. A este respecto, se debe entender que las especies no son colecciones estáticas de organismos y que su semblante genético ha de cambiar a través del tiempo y el espacio162. Científicamente hablando, la idea de la integridad de la especie humana, como una cuestión de hecho, es un concepto resbaladizo y relativista. Se ha señalado que: “En lugar de organismos individuales, los individuos humanos, como las termitas, son de hecho ecosistemas super-organicistas, con la participación de múltiples 161

Es importante señalar que el concepto de la integridad de la especie humana no se limita a los normas internacionales de Derechos Humanos. El derecho privado interno ha consagrado también esta idea, así en el Código Civil francés, se establece en su art 16-4: " nul ne peut porter atteinte à l’integritè de l’èspece humaine”. 162 Juengst E, Ob. Cit..

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

genomas de especies en interacción compleja. Además, dado que los perfiles genómicos variará entre las personas y aumentará y disminuirá con el tiempo, la ciencia sugiere que un conjunto de "genes humanos" nunca estará disponible como un campo de derechos humanos, o para determinar cuando la integridad de los seres humanos como especie, ha sido violada”163. El problema del enfoque de los Derechos Humanos en la preservación de la especie humana consiste en la confusión errónea entre lo legal y el uso biológico del término "humano". Mientras humano, en el sentido biológico, sirve como un término taxonómico, el uso de la palabra en el campo de los Derechos Humanos "sirve como sinónimo de 'natural', 'inalienable' o 'fundamental' y se debe distinguir qué clase de demandas morales están comprendidas"164. De esta manera, la preservación de la especie humana en el enfoque de Derechos Humanos se refiere a un reconocimiento de nuestra condición moral y la atribución de los derechos fundamentales inalienables no puede depender de una condición taxonómica y clasificaciones biológicas165. La atribución de estos derechos inalienables, de hecho, va más allá de esta nomenclatura, centrándose en otras cualidades y características. En la modificación genética lo que está en juego es nuestra tolerancia a la diversidad genética humana. Teniendo en cuenta el curso continuo e imparable de la evolución humana, el derecho a heredar un genoma inalterado sólo puede ser eficaz si se toma una instantánea de la reserva genética humana en un momento determinado y es entonces cosificado como el sagrado "patrimonio genético de la humanidad"166. Ambos discursos sobre la amenazas genéticas a los Derechos Humanos en términos de tecnologías "que alteran especies", así como el de la necesidad de defender nuestra "integridad 163

Ibid. (la traducción es nuestra) Ibid. 165 Ibid. 166 Ibid. 164

162

como especies", caen en el mismo error. Ambos puntos de vista implícitamente reservan el conjunto de los derechos fundamentales e inalienables (llamados Derechos Humanos) a sólo aquellas criaturas cuya específica colección de genes coincide con el “sagrado reservorio” de los genes humanos. Dado el desarrollo incesante e inevitable de la estructura genética de la humanidad, los defensores de la supuesta preservación de la especie humana están, paradójicamente, actuando de manera determinista. Todas estas observaciones y argumentos muestran que la definición de lo que es la humanidad puede –y lo es- extremadamente complicada, y aún más compleja, si se pregunta cuál es el derecho a la identidad a nivel de especie humana. El problema de fondo es la conceptualización del derecho a la identidad que es incapaz de conciliar tanto el colectivo como los intereses individuales. 4. “Filiación humana”: ¿individual o colectiva?. El reconocimiento de los derechos de grupo constituye una cuestión difícil y problemática en general para las normas internacionales de Derechos Humanos porque este reconocimiento inexorablemente crea un conflicto con los derechos individuales. La clasificación del genoma humano como patrimonio común de la Humanidad y la prohibición de modificarlo que en ello plantea, en términos de derecho a la identidad, proyecta un intrincado problema entre los derechos colectivos frente a los individuales. Mientras que, por un lado, la razón de ser del derecho de un supuesto privilegio colectivo a un genoma humano inalterado, perteneciente a toda la Humanidad y dirigido a preservar la identidad y la integridad de la especie humana, se interfiere claramente, por otra parte, con el derecho de cualquier individuo humano concreto de cambiar su identidad mediante la modificación de su propio genoma humano. La tensión entre los intereses de la persona humana y de la especie humana refleja el clásico conflicto entre los derechos individuales y de grupo, como el grado en que los derechos que se confie-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ren a los grupos o colectividades, están inexorablemente tomados de de los derechos individuales167. El problema aquí es que la concesión de los derechos colectivos, de hecho, aumentan la autonomía del que grupo en particular, a costa de la autonomía individual de sus miembros168. En otras palabras, la preservación de una identidad común del supuestamente grupo Humanidad se consigue a expensas de negar cualquier tipo de modificación tecnológica a cada ser humano individual único, reduciendo de este último la posibilidad de inducir cambios en sus identidad individual.

Un universo basado en la idea de grupo genético vería la preservación de la autonomía, y la protección de la persona individual, con indiferencia. J Dolgin, "La personalidad, la discriminación y la nueva genética". (2000)

Así, la protección de la identidad genética de la persona como depositario de la herencia genética de la especie parece proteger a todo el mundo excepto a ella misma (la persona individual). Esta construcción legal protege los intereses de los individuos y de las futuras la especie humana a través del tiempo, pero no los intereses de la "presente" y el ser real individual actual. El ser humano parece estar comprendido en el conjunto de la Humanidad. Por otra parte, los intereses de los individuos futuros están lejos de ser claramente entendidos y considerados. Al equilibrar los derechos individuales y colectivos, se concluye que el interés colectivo en el genoma humano, enraizado en la necesidad de su conservación, carece de una clara y sólida justifica-

167 168

Underkuffler L, Ob.Ci.. Ibid.

164

ción, especialmente cuando se compara con el derecho "más tradicional" y articulado a la identidad personal169. De esta manera, y mientras los defensores a favor de un derecho colectivo de la Humanidad para preservar el genoma humano justifican este último en el nombre de la preservación de la integridad de las especies y el derecho a una identidad humana, olvidan que esas construcciones -más allá de ser biológicamente insondablessocavan la autonomía individual y la identidad del ser individual, lo que contribuye a la despersonalización de la persona humana. La genética 'sustancia' destinada a definir cada persona es también una red de información que define el grupo exactamente como define a la persona y que define cada persona exactamente como se define cada otra persona. Esta despersonalización, además, viola la razón de ser del derecho a la identidad personal, es decir, el interés por la singularidad de su existencia170. La cuestión de la identidad en el conflicto individuo-grupo en el contexto del control genético es, sin embargo, una cuestión delicada. En este sentido, esta investigación no aboga por un modelo de priorización de manera permanente de toma de decisiones individual en detrimento de la colectiva171, pero llama la atención sobre el 169

El derecho a la identidad personal se basa en el "interés concreto de una persona en la singularidad de su ser ". Neethling, J; J Potgieter, and P Visser, Neethling’s Law of Personality Durban: Butterworths, (1996). El derecho a la identidad personal representa un derecho a ser único, diferente de todos los demás. Una vez dicho esto, este artículo cuestiona ¿cuál es el fundamento de un derecho colectivo a la identidad humana es que justifica la (infundado) la necesidad de preservar el genoma humano? Si es también un derecho a la singularidad, ¿es la singularidad en relación a qué? 170 Ibid. 171 Es, sin embargo, curioso observar que para muchos americanos nativos y no occidentales, "los seres nacen en una red estrechamente vinculada e integrada a la familia, el parentesco, social y político. Uno de clan, parentesco, y las identidades de la familia son parte de la propia identidad per-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

desequilibrio actual entre los intereses individuales y los intereses colectivos en la regulación del genoma humano, en el marco de un derecho a la identidad. La idea de que, por un lado, el valor inherente de la autonomía individual y la identidad personal deben evitar el ejercicio de control genético mediante afirmaciones de los grupos es demasiado simplista. Por otro lado, la idea de que un colectivo (la Humanidad) traducido en la necesidad de preservar un genoma humano intacto, debe prevalecer por encima de cualquier interés identidad individual no es sólo igualmente simplista, sino también mal construida. Como no hay una razón a priori por qué los intereses individuales o colectivos de identidad debe prevalecer sobre la otra, no es comprensible por qué el actual marco normativo internacional ha favorecido un vago (y defectuosamente elaborado y justificado) interés colectivo en una supuesta identidad común de la Humanidad172. El hecho innegable es que el actual énfasis dado al interés colectivo, refleja en la cristalización del genoma humano afirmado por el actual marco jurídico internacional, socava el derecho a la identidad personal del ser humano individual y, en consecuencia, el respeto a su derecho a la autodeterminación. 5. Discusión. El énfasis dado a la dimensión colectiva en detrimento de la individual, también contradice la definición amplia y abarcadora de la identidad humana consagrado en el ámbito europeo, así como el significado narrativo existencial, y de desarrollo de personal identi-

sonal y sus derechos y responsabilidades existen sólo en el marco de esas redes familiares, sociales y tribales". Clinton, R The Rights of Indigenous Peoples as Collective Group Rights En Arizona Law Review 1990; 32/4 739-747 172 "[…] los resultados debe depender de la naturaleza del grupo y las relaciones individuales y la fuerza de los intereses en juego" Underkuffler, L, Ob.Cit..

166

dad promovida a través de la interpretación jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. En este sentido, se puede encontrar una contradicción notoria entre, por un lado, la identidad personal, aprobado por el CEDH173, que abarca no sólo genética, sino también la educación, el medio ambiente, los factores personales, y, por el otro, la identidad genética construida por el Convenio de Oviedo y confirmado el Comité de Bioética de la UNESCO, lo que favorece la concepción de la identidad propia humanidad basada solamente en sus componentes genéticos. El enfoque del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo a un derecho a la identidad como "la libertad de ser lo que queremos ser" es, por lo tanto, negado por el regulación excesivamente restrictiva a las intervenciones del genoma humano articulado por el Convenio de Oviedo. Por otro lado, los derechos humanos imponen restricciones a las modificaciones aceptables sobre el genoma humano, estableciendo así los límites a la capacidad de una persona de cambiar su identidad. La protección de la identidad genética –abarcando las características genéticas- debe entenderse dentro del concepto más amplio del derecho a la identidad. En consecuencia, la "información genética es un componente de -y por lo tanto no equivale a- la identidad"174. Este razonamiento se aplica no sólo a la identidad individual, sino también a identidades colectivas. En otras palabras, la identidad genética no es lo mismo que identidad individual, ni identidad colectiva. La humanidad no puede ser reducida a su estructura genética particular. "Esencialismo genético" o "reduccionismo genético" no sólo expresan la tendencia hacia la contracción del ser humano a una mera expresión de sus componentes genéticos sino también a la ten-

173

Smith, S G Human Rights and Bioethics: Formulating a Universal Right to Health, Health Care, or Health Protection? En Vanderbilt Journal of Transnational Law 1295-1321 (2005). 174 H. Boussard, véase la nota 9 supra.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

dencia hacia la reducción de la humanidad a una expresión determinada y cierta de sus elementos genéticos. Centrándose en la regulación del genoma humano creada por el marco legal vigente en el ámbito internacional, vale la pena subrayar la prevalencia dada a la las ideas de la identidad colectiva de la Humanidad y la preservación del genoma humano, en la detrimento de la idea de la identidad personal y la modificación del genoma humano.  La primera idea se refiere al carácter prudente de las medidas reglamentarias adoptadas en este campo. El Reglamento europeo de las intervenciones del genoma humano se caracteriza por su prudencia y precocidad175. El Parlamento Europeo y el Consejo de Europa fueron muy rápidos en la presentación de una serie de normas que regulan la perspectiva de la modificación de los recursos genéticos, y su promulgación antes de que esas tecnologías, incluso se pudieran aplicar a la persona humana. Estas normas, sin embargo, sólo refleja los temores y las preocupaciones sobre los peligros que plantean las tecnologías de ingeniería genética, con vistas a las ventajas y las oportunidades que la manipulación genética también podría traer. En este sentido, Europa ha previsto solamente los peligros pero no los beneficios de la tecnología que proponer a regular.  Por otra parte, la postura prohibicionista de la UNESCO sobre la intervención del genoma humano parte del error recurrente de la concesión de la protección al material genético humano por el mero hecho de “ver” el carácter genético como definición de lo humano. Es un sistema automático e irreflexivo y no de protección, concedido a todo lo relacionado con la genética humana sólo por ser tal. Muchas salvaguardias legales se centran sólo en el hecho de que la información sea genética en lugar de ver el contenido sustantivo que la información genética representa. Esta miopía altera perjudicialmente el significado social de la información genética mediante la promoción de la idea de que una persona es en esencia ADN. En 175

R-M Lozano, véase la nota 22 supra, en 216.

168

su lugar deberíamos considerar la información genética como la representación de un atributo entre muchos otros importantes atributos, tales como la personalidad, la ambición, el carácter176. Centrándonos en el campo de la investigación genética (y no sólo en la posibilidad de manipular el genoma humano), se advierte en el legislador la falta de sutileza en el reconocimiento de los diferentes contextos en los que los investigadores descubren la información genética y la elevan a "entidad esencial"177. Este enfoque distorsiona la sentido de identidad por poner demasiado énfasis en el carácter genético de la información, en lugar de prestar atención a los efectos reales que esta información (vista con un significado sustantivo en lugar de su carácter taxonómico) ejerce en de la identidad en particular178. Un razonamiento similar debe seguirse también en nuestro examen de la posibilidad de modificar el genoma humano. Su actual marco regulador también refleja una sacralización dogmática del genoma humano (y la correspondiente información genética), concibiendo a éste como un elemento esencial y entidad intocable, tanto de la persona humana como de la especie humana. La cristalización del genoma humano no sólo distorsiona el sentido de la identidad del individuo, sino que también limita su ámbito de aplicación y su progresión, lo que impide el desarrollo de la identidad personal (suponiendo que, en el futuro, estas intervenciones genéticas a voluntad fuera tanto factibles como seguras). Esta sacralización de la genética ofusca otros factores importantes elementos de la identidad personal, proporcionando un ejem176

Gatter K Genetic Information and the Importance of Context: Implications for the Social Meaning of Genetic Information and Individual Identity En Saint Louis University Law Journal 423-462 (2003) 47/2 177 Ibid. 178 Ibid. Sobre la base de esta construcción, y su transposición al ámbito jurídico, Gatter argumenta que ”Los derechos individuales deberían estar implicados en función de los atributos sustantivos de la información, más que el único atributo de la información que se genético ". Ibid, 450.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

plo claro y preocupante de cómo un excepcionalismo genético puede conducir a una visión reduccionista de la identidad179. En otras palabras, la relación entre los genes y la identidad debe estar articulado a través de las ideas de contexto y sustancia. En consecuencia, la regulación de los derechos humanos genética debe prestar atención al contexto en el cual la información genética está siendo tratado, así como para el contenido sustantivo de que la información genética, mediante la consideración de nuestros genes como un atributo de identidad entre otros y ubicarlos en la variada lista de marcas de identidad, este sistema operativo evitaría inconvenientes genéticos reduccionistas y mantendría el concepto legal de la identidad abierto, flexible y mutable. Un mundo de procesos no fácilmente determinables, algunos indeterminados; un mundo de procesos en los que la comprensión de estos hace necesaria la entrada heurística de lo aleatorio; de la incertidumbre; de la complejidad conceptual, es decir, de la relacionalidad entre conceptos que deben hacer comprender una realidad no separada, en el sentido de no reducible a elementos simples, claros y distintos. Lo mismo cabe decir de la realidad social, incomprensible desde esquemas simplificadores y deterministas. Si quien actúa y juzga, proyecta y ejecuta, crea y recibe –en palabras de Edgar Morin- es el homo sapiens/demens (aquel sujeto que no tiene una seguridad absoluta sobre lo que piensa ni sobre las consecuencias de sus acciones) al conocimiento del conocimiento kantiano debe añadírsele la antropología del conocimiento y la antropologización del conocimiento. No es posible pensar en términos de dioses o de demonios a la hora de determinar una trayectoria o un haz de trayectorias en sistemas complejos, dinámicos alejados del equilibrio. La complejidad la ha inventado el mismo ser humano en sus interacciones. No puede predecir el futuro socio-histórico porque una continua creación de sentidos hace imposible la predicción. Efectivamente, la historia es temporalidad, y la temporalidad verda179

Gatter K, Ob.Cit..

170 dera es “surgimiento de otros principios”.Surge así uno que intenta asumirlos a todos: principio de incertidumbre180 ética y política y de la necesidad de “ecologizar el pensamiento y la acción”. Los resultados de las acciones, en el límite, son impredecibles, la intención –a sabiendas de su diferencia y no-correlatividad con el resultado- es el elemento del que el hombre puede inferir el resultado trascendente, el complejo teleológico buscado. La complejidad no aporta la incertidumbre sino que la revela, la muestra y hace concientes a los hombres de la trivialidad mental con la que trivializa la sociedad y la naturaleza. La sociedad no es una máquina determinista en la que los individuos sapientes y dementes desempeñan solamente roles asignados funcionalmente por la estructura. La lógica de la sociedad deja de ser la lógica del sistema funcionalista para ser la lógica del sistema-organización. No es desde arriba desde donde se determinan las posiciones del sujeto. Esa es una de las raíces del conflicto social frente a las realidades de las nuevas biotecnologías. Los individuos -en las relaciones- crean y dejan de ser meros ejecutores de funciones, para pasar a ser, literalmente, quienes producen la sociedad cuando como ciudadanos intervienen en la creación de nuevas reglas de juego y nuevas convenciones. Los avances de las biotecnologías configuran un conflicto social y como tal el conflicto es instancia necesaria de creación de nuevas reglas y nuevos acuerdos de una sociedad entendida como proceso. Como proceso recursivo (un proceso cuyos resultados son necesarios para que siga produciéndose el proceso). Comprender el funcionamiento de las biotecnologías en su totalidad es imposible 180

Se puede afirmar que la incertidumbre existe en todos los niveles de lo real: el nivel físico, el nivel biológico y el nivel social e histórico. Se podría hablar, por lo tanto, de un principio general de incertidumbre. Evidentemente en cada nivel la incertidumbre es diferente. Un átomo, sin duda, no tiene problemas éticos.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

porque se trata de un sistema o de varios sistemas en constante movimiento y autoorganización transformadora, cuyos horizontes siempre se están desplazando. Por otra parte, no es posible comprender en su totalidad un sistema desde sí mismo. Ahora bien, sí se puede intentar comprender -por medio de principios complejos- cómo es posible que funcionen tales sistemas, su dinámica. El reduccionismo a un solo nivel de observación se muestra letal en contextos en los que no sólo es lo científico sino también lo social, lo cultural lo que hay que tener en cuenta. Superar la reducción a lo especializado que practican los decisores y gestores modernos de la política (los especialistas) para implementar una política que tome en cuenta y en conciencia la capacidad creadora de la civilización. Una política del hombre, radicalmente onto-antropológica. El nuevo paradigma, invierte la relación entre las partes y el todo. Las propiedades de las partes solos pueden comprenderse a partir de la dinámica del todo. En última instancia, no existen las partes. Lo que es llamado una parte es simplemente una configuración en una red invisible de relaciones181. A diferencia del viejo paradigma en el que se creía que cualquier sistema complejo se podía comprender a partir de las propiedades de las partes182, en el nuevo paradigma se considera que la epistemología –la comprensión del proceso del conocimiento- debe incluirse en la descripción de fenómenos naturales. A esta altura no hay consenso acerca de cual es la epistemología apropiada. La ciencia nunca podría aportar una comprensión completa y definitiva de la realidad.

181

Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998. El paradigma cartesiano (viejo) se basa en la convicción de que el conocimiento científico podría lograr la certeza absoluta y total; considera las descripciones científicas como objetivas, independientes del observador humano y el proceso de conocimiento. 182

172

En el nuevo paradigma se reconoce que todos los conceptos, teorías y descubrimientos son limitados y aproximados. Que sólo la inclusión de todas las variables –aún las por conocer- puede dar una visión y que la modificación en cualquiera de ellas tiene la capacidad de modificar lo que se perciba como “verdad”, alcanzar la “certidumbre” que tanto apreciaba Descartes, “la pasión más profunda del intelecto occidental...”183 7. Conclusión El problema de fondo se analiza en este artículo radica en la excesiva inflación de la idea de una identidad genética colectiva, estática y heredable, que debe ser protegido, preservado y transmitido a las generaciones futuras. La identidad genética de la humana ser, de acuerdo con este punto de vista, se considera como un patrimonio inalienable, y su protección como condición fundamental y necesaria para la supervivencia de nuestra especies184. Esta idea, por otra parte, con el apoyo de la actual ley internacional de los Derechos Humanos, que las acciones de la suposición de que el genoma no es sólo un activo fundamental de la persona individual, sino también de toda la humanidad, y - como tal debe ser protegida y preservado a toda costa. Fue, de hecho, precisamente a causa de estos supuestos por los que la UNESCO proclamó al genoma humano como patrimonio común de la humanidad. Esta concepción abarca no sólo los objetivos de proteger la dignidad y los derechos de cada ser humano, sino también de preservar la integridad de la especie humana. Al abordar el marco legal actual de los derechos humanos en el campo de la genética, la papel de la identidad individual constituye la clave de la crítica de este trabajo de la forma actual regulaciones sobre-proteger el genoma humano. La conservación de este último se basa en una clara desproporción entre lo individual y los 183

Tarnas, Richard The pasión of the Western Mind, citado por Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello. 1996. 184 Barbas S, Ob.Cit.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

intereses colectivos respecto a las intervenciones en el genoma humano. Esta postura conservadora injustificadamente prioriza un interés vago y no probado de la Humanidad en la "intocabilidad" del genoma humano en detrimento del derecho de cualquier individuo de cambiarlo. Esta posición contradice la visión de Derechos Humanos al derecho a la identidad como un derecho existencial y de desarrollo. El hecho importante a recordar es que hay numerosos aspectos y elementos que impactan la identidad. En esta cuenta, la genética es uno de esos factores, y -por otra parte - una muy poderosa, ya que tiende a estar asociada con la ciencia y, por consiguiente (y tal vez erróneamente) a la objetividad y la racionalidad infalible. Dos aspectos deben tenerse en cuenta con respecto a esta relación con la ciencia:  En primer lugar, la ciencia tiende a ser sobrevalorada, pero también presentará sus propias limitaciones y insuficiencias.  En segundo lugar, la cuestión de la identidad no es tanto una cuestión de ciencia, la racionalidad y la objetividad (la verdad), sino de significado, impacto y subjetividad185. El discurso legal que rodea el tema delicado de la ingeniería genética ha sido caracterizado por las posiciones extremas y opuestas irremediablemente, o bien entra en demandas dogmáticas de un genoma humano inalterado186, o en la defensa irrestricta, a favor de 185

Un buen ejemplo de la lucha entre diferentes factores (genética, la tradición, las narrativas históricas) que dan forma a la identidad de una persona se puede encontrar en la llamada genética ascendencia trazado Elliott C y P Brodwin, "Identidad y Genética rastreo de la ascendencia" (2002) 325/7378 BMJ 1469-1471. 186 De acuerdo con este punto de vista, la manipulación genética es vista como un "trato inhumano" y se la calificó como una nueva categoría de crímenes contra la humanidad, poniendo en peligro la preservación de la especie humana. Anás G, L Andrews y Isasi R, Protecting the Endangered Human: Toward an International Treaty Prohibiting Cloning and Inherita-

174 una forma libre y sin límite, manipulables geneticamente187. Deben imponerse proposiciones conciliatorias ponderadas, capaces de tener en cuenta tanto las preocupaciones y los peligros que estas intervenciones sin duda, pero también el aumento de las oportunidades y las ventajas que estas tecnologías ciertamente traerán. Sin embargo, la posibilidad de alterar el genoma humano no debe ser visto como una transgresión flagrante de los Derechos Humanos o como una nueva fase radical de la civilización donde los seres humanos diseñarán la ruta y ejercerán un control total sobre su propia evolución. La manipulación del genoma humano por lo tanto debe ser vista como una posibilidad importante digna de reflexión. Definida y dirigida de acuerdo con el marco jurídico internacional de los Derechos Humanos. 8. Bibliografía 8.1. Doctrina Alleyne, R. Genetically Engineering Ethical Babies is a Moral Obligation. Reino Unido (2012). Anás G, L Andrews y Isasi R, Protecting the Endangered Human: Toward an International Treaty Prohibiting Cloning and Inheritable AlterationsEn American Journal of Law and Medicine 29:151-178. (2001)

ble AlterationsEn American Journal of Law and Medicine 29:151-178. (2001) Para una crítica reciente de estas posiciones conservadoras y propuesta de tratado, véase Juengst argumento de que este punto de vista "es una dependencia de un conjunto de moralmente idólatra supuestos acerca de la taxonomía ológica que son en última instancia más equivocadas que la del naturalista esencialismo ". Juengst, E Ob.Cit.. 187 En este sentido, la modificación genética ha sido apoyada y defendida como un imperativo moral. Ver J Harris,Ob.cit.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Arson de Glinberg, Gloria H. Silva Ruiz, Pedro F. Libertad de procreación. (1991). Barbas S, Direito Do Genoma Humano Almádina, Coímbra: (2007). Bergel, Salvador Genoma humano cómo y qué legislar. (2002). Bertero, Sergio M. Descubrimiento del genoma humano. Su impacto en el Derecho. (2005). Blaga, Lucian; Barnutiu, Simion The Medically Assisted Human Reproduction and the Filiation. (2009). Blanco, Luis G. El “pre-embrión” humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias), en El Derecho. Buenos Aires. Diciembre, 1993 Boussard, H Individual Human Rights in Genetic Research: Blurring the Line between Collective and Individual Interests, en T Murphy (ed), New Technologies and Human Rights Oxford: OUP, (2009) Bustamante Alsina, Jorge Asamblea Parlamentaria del Consejo de la Unión Europea ha logrado consenso sobre aspectos delicados de bioética. (1996). Calcagno, Carolina. Protección jurídica del embríon in vitro. (Universidad de Belgrano, 2003). Calderón Vico de Della Savia, Lilia María Filiación en el derecho internacional privado argentino. (1990). Cantafio, Fabio Fidel Análisis bioético de las nuevas relaciones de familia creadas con las técnicas de reproducción asistida. (2012). Cantafio, Fabio Fidel Estudios Genéticos. Guía para su evaluación Jurídica y Etica. (2006). Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998

176

Cecchetto, S. Genética, dominación e identidad cultural en el sur argentino -chileno En Zamudio, T. Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota40.htm Clinton, R The Rights of Indigenous Peoples as Collective Group Rights En Arizona Law Review 1990; 32/4 739-747 Corral, Hernán F. Filiation and Assisted Reproductive Technology. (Santiago de Chile, 2001). Degrazia, D. Human Identity and Bioethics Cambridge: CUP, (2005). Descamps, P. Le Sacre de l’Espèce Humaine: Le Droit au Risque de la Bioéthique. Presses Universitaires de France, Paris (2009) Detrick, S La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño: Una guía para los Trabajos preparatorios Dordrecht: Martinus Nijhoff, (1992). Durán Díaz, Edmundo Manipulación genética. Revista Jurídica, Universidad Católica de Guayaquil. Durante, Vincenzo. Semántica del embrión en los documentos normativos. Elliott,C. Enhancement Technology, en DM Kaplan (ed), Readings in the Philosophy of Technology Lanham, MD: Rowman & Littlefield Publishers, (2004) Frankel, M. Inheritable Genetic Modifications and a Brave New World: Did Huxley Have It Wrong? En Hastings Center Report (2003) 33/2 Frankel MS and AR Chapman, Human Inheritable Genetic Modifications Washington, DC: American Association for the Advancement of Science, (2000). García, Francisco José Ramiro Selección Eugenésica. (2005).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Gatter K Genetic Information and the Importance of Context: Implications for the Social Meaning of Genetic Information and Individual Identity En Saint Louis University Law Journal 423-462 (2003) 47/2 Gomes de Andrade Nuno Human Genetic Manipulation and the Right to Identity. (2010). Hadjadj, Fabrice Breve reflexión sobre lo Transhumano. (2011). Harris, J., Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better People Princeton, NJ: Princeton Pres, 2007 Hinman, Lawrence M. The Ethics of Genetic Manipulation. Playing God (Sinoptico). University of San Diego (2009). Hooft, Pedro F. Procreación artificial y manipulación genética. Comentario crítico a la ley española sobre procreación asistida. (1991). Jatib, Griselda J. Reflexiones sobre cuestiones de bioética ante la reforma del Código Civil. (2012). Jouve de la Barreda, Nicolás Diagnóstico genético preimplantatorio, manipulación eugenésica de la vida humana naciente. (2007). Juengst, ET What’s Taxonomy Got to Do with It? ‘Species Integrity’, Human Rights, and Science Policy”, in J Savulescu and N Bostrom (eds), Human Enhancement Oxford: Oxford Pres, (2008) Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora Embrión no implantado Proyecto de Código unificado. (2012). Knoppers. Bartha M. Reproductive Technology and International Mechanisms of Protection of the Human Person. McGill Law J 32:336-358, (1987)

178

López de Zavalía, Fernando Técnicas de reproducción humana asistida y el Proyecto de Código. (2012). López, Edgar Antonio Dignidad humana, diversidad cultural y calidad de vida. (2009). Lorenzetti. Ricardo Luis Derecho a la protección de la personalidad, esfera íntima de la persona y la actividad médica. Lozano RM, La Protection Européenne des droits de l'homme dans le Domaine de la biomedicina París: Documentation Française, 2001 Marks, S.P. Tying Prometheus Down: The International Law of Human Genetic Manipulation. En Chicago Journal of International Law 2002 Marshall, J Personal Freedom through Human Rights Law?: Autonomy, Identityand Integrity under the European Convention on Human Rights, En International Studies in Human Rights Leiden: Martinus Nijhoff (2009) Más Díaz. Jorge et al. Aspectos eticos y legales de la reproduccion asistida. Disponible en http://www.portalmedico.org.br/include/biblioteca_virtual/d es_etic/16.htm Mehlman, Maxwell J. The Growing Impact of The Genetics on the Courts. En American Judicature Society (1999). Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida. Munilla Lacasa, Hernán Embriones no implantados, una omisión que debe ser subsanada. (2012). Murillas, Rodolfo J. Delitos Relativos a la Manipulación Genética. Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación. Neethling, J; J Potgieter, and P Visser, Neethling’s Law of Personality Durban: Butterworths, (1996)

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Nuno Gomes de Andrade, Norberto. Human genetic anipulation and the right toIdentity: the contradictions of human rights law inRegulating the human genome. Instituto de la Universidad Europea, Departamento de Derecho, Florencia, Italia, (2010) Numo De Andrade, Right to Personal Identity: The Challenges of Ambient Intelligence and the Need for a New Legal Conceptualization en Gutwirth, Set y otros (eds.), Privacy and Data Protection. An Element of Choice. Dordrecht: Springer, (2011). Ossorio, P The Human Genome as Common Heritage: Common Sense or Legal Nonsense? En 35/3 Journal of Law, Medicine & Ethics 425-439 (2007). Peñaranda Quintero, Héctor Ramón y Quintero de Peñaranda Olga Impacto de las Altas Tecnologías en el Derecho a las Personas. (Universidad de Zulia, Venezuela). Postigo Solana, Elena Transhumanismo y Posthumano, principios teóricos e implicaciones bioéticas. (2011) . Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello. (1996) Quintana, Eduardo Martín Investigación y experimentación en la reproducción humana artificial. Consideraciones jurídicas. (2012). RabinovichBerkman, Ricardo D. Tutela de los embriones congelados (2005). Requena Meana, Pablo Dignidad y autonomía en la bioética norteamericana. (2009). Ricoeur, Oneself as Another (Chicago: University of Chicago Press, 1992). Sambrizzi, Eduardo A. Cultura de la muerte. (2008).

180

Saux. Edgardo I. Varsi Rospigliosi, Enrique (comentaristas) Derecho genético. 4ª ed. (Ed. Grijley). Lima, Perú, 2001. Serrão, D A UNESCO e o Genoma Humano (1996) 146/6 en Brotéria Serrão, D Nota Sobre o Anteprojecto da Declaração da UNESCO Sobre o Genoma Humano, Lisboa: Conselho Nacional de Ética Para as Ciências da Vida, (1997) Smith, S G Human Rights and Bioethics: Formulating a Universal Right to Health, Health Care, or Health Protection? En Vanderbilt Journal of Transnational Law 1295-1321 (2005). Suarez Parada, Ana Lucia. Reproducción Humana Asistida y Filiación en el Derecho de Familia Colombiano. Tarnas, Richard The pasión of the Western Mind, citado por Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello. 1996 Underkuffler, L. Human Genetics Studies: The Case for Group Rights Journal of Law,Medicine & Ethics 35/3 (2007) 383395 Valente, Luis Alberto Bioética y derecho civil. (2004). Vidal Martínez, Jaime Nuevas formas de reproducción humana estudio desde la perspectiva del Derecho Civil español. (1989). Vidal Martínez. Aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en los seres humanos derechos argentino y español. Webb, María Soledad En la fertilización asistida colisiona el derecho a procrear con la integridad de la vida en estado embrionario. (2010). Zannoni, Eduardo A. Sambrizzi, Eduardo A. Filiación en la procreación asistida. Comentario (2001).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Zanon, Iris Ingeniería genética legislación, realidad social y problema moral. (1990). 8.2. Normativa Código Penal Español (Arts.159 a 162). Conclusiones del XIV Congreso Internacional del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (2001). Convencion sobre los Derechos del Niño de la O.N.U. (1989). Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de a Unión Europea (Convención de Asturias 1996). Convenio sobre Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unión Europea (1997). Declaracion de Helsinki de la Asamblea Médica Mundial s. la investigaciòn en seres humanos ( 1964). Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Munfial s. Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos (2008). Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos U.N.E.S.C.O (2005). Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la U.N.E.S.CO. (1997). Decreto del Poder Ejecutivo Nac. sobre Clonación Experimentos relacionados con seres humanos Prohibición (1997). Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología. La Ley 23.709 Nacional, (1989). Ley de garantías del patrimonio genético humano C.A.B.A., (2001). Ley Provincial de Córdoba sobre Inviolabilidad del genoma humano Establecimiento y garantización en la Provincia Prohibiciones y sanciones (2001).

182

Ley Provincial de Neuquén s. la Comisión Provincial Permanente de Fecundación Asistida e Investigación Genética Creación Funciones. (1998). Pautas Eticas para la Investigación Biomédica en Seres Humanos de la C.I.O.M.S. (2002). Protocolo Adicional a la Convención de Asturias de la Unión Europea (2005). Protocolo de Cartagena s. Seguridad de la Biotecnología del Convenio s. la Diversidad Biológica (2000). 8.3. Jurisprudencia Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) CFed. Mar del Plata ~ 20081229 ~ N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra. P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J(CNCiv)(SalaJ) . R.R.D. s.medidas precautorias. Tutela de embriones humanos C.A.B.A.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Contratos de acceso al patrimonio genético nacional y soberanía Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-10. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores: Da Cruz, Maria Conceiçao; Vilhena Gonçalves; Ana Carolina; Del Grossi Assumpção; André; Ramos Lievori; Johnny Estefano; Viana Arrais Virgínia; Moraes Werneck Neto, Fábio

Dirección: Stefania NEGRI y Teodora ZAMUDIO

184

Ilustración: Fuente: Presidencia de Ministros del Consejo del Perú

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Marco normativo general. 2.1. Del libre acceso al contrato de acceso. 2.2. Regímenes de propiedad sobre material e información genética. 3. Contratos de bioprospección. 4. Situación provisoria… y en evolución. 5. Referencias bibliográficas. 5.1. Doctrina. 5.2. Documentos.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

1. Introducción Las políticas recientes en torno a la biodiversidad no responden tan sólo a una preocupación por la pérdida de especies biológicas, esta se ha revelado como un banco de recursos genéticos que son la materia prima de los grandes consorcios de las industrias farmacéuticas y de alimentos, cuyo valor económico supera ya el de los consorcios petroleros188. Por su parte, aquellos países y pueblos donde se encuentran localizadas las áreas de mayor biodiversidad, le han otorgado la representación de significaciones y sentidos culturales, pero con las intervenciones los ven transformados en valores económicos; desconociendo que la biodiversidad es la expresión del potencial productivo de un ecosistema. Por tanto, se han generado nuevas formas de intervención en los ecosistemas y sus servicios ambientales, ocasionando problemas no previstos por los acuerdos de Río de Janeiro y Johannesburgo, como lo son las insatisfactorias regulaciones de los países en materia de bioprospección y bioseguridad, en las cuales las soberanías nacionales y los derechos de los pueblos indígenas, las comunidades locales, se han visto restringidas frente a los acuerdos internacionales en materia de comercio189

188

González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Régimen común de acceso a los recursos genéticos: biodiversidad y separacion de sus componentes tangible e intangible. Artículo de investigación producto del proyecto ¨El régimen de propiedad intelectual en Colombia y la protección al componente intangible de la biodiversidad¨, inscrito ante el Comité para el Desarrollo de la Investigación (CODI) de la Universidad de Antioquia (2010). Disponible en http://aprendeenlinea .udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/8632/7966 189 “…a principios de la década de los años 1990, existían transacciones por 43,000 millones de dólares anuales a partir de plantas medicinales autóctonas o sus derivados sin incluir el nuevo y creciente bodyshopbusiness y los colorantes naturales. Muchos de estos productos derivados de plantas, animales e insectos han sido probados, elaborados y utilizados por los grupos indígenas y las comunidades locales de manera ancestral en diversas actividades. No se han producido, leyes específicas y procedimientos equitativos que pudiesen fortalecer el concepto de “derecho de propiedad intelectual colectiva”. Posey, D. Los derechos de propiedad

186

Sin embargo, uno de los desarrollos conceptuales más significativos en el tema de la biodiversidad, plasmado en la Convención de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, es el reconocimiento expreso de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales. Este derecho se traduce en el deber de los Estados de regular y orientar todo lo relacionado con la utilización, manejo y aprovechamiento de tales recursos, dentro de sus territorios para garantizar el desarrollo sostenible, la conservación y su restauración. Ello plantea un nuevo paradigma para utilizar y aprovechar la riqueza de la biodiversidad biológica de cada Estado, perdiendo vigencia la teoría del libre acceso a dicha riqueza, ya que no se considera como patrimonio común de la humanidad sino que se ubica como parte integrante del patrimonio dentro del interés común de todas las naciones190. Sin olvidar que se debe tener en cuenta que la diversidad de especies y variedades que hoy sustentan la agricultura y la alimentación del mundo son el resultado de un milenario proceso de domesticación, selección y mejoramiento de especies cultivadas, lo cual ha sido posible por la generación de conocimiento, innovaciones y prácticas, resultado de la investigación colectiva que ha permitido acumular y transmitir de generación en generación el conocimiento producido en cada una de las culturas adaptadas a las diferentes regiones geográficas y climáticas, por esto las comunidades indígenas, negras y campesinas desde épocas antiguas han compartido e intercambiado con orgullo las plantas, las semillas, los animales y el conocimiento tradicional. Esta valoración y forma de compartir, ha sido y es un factor fundamental en la creación de conocimiento, adaptación y diseminación de la diversidad y ha sido también una estrategia para la sobrevivencia y fortalecimiento de las culturas intelectual de los pueblos indígenas. La Jornada del Campo 10.11, México, 1992. p. 55 190 No obstante, algunas legislaciones (por ejemplo la Decisión Andina 391 de 1996) introducen una distinción entre el componente tangible y el componente intangible de la biodiversidad, asignando el carácter de tangible al material genético y el carácter de intangible al conocimiento asociado

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

indígenas y locales. El uso y manejo de los recursos se basa en la diversidad biológica, étnica y cultural191. La diversidad biológica, así como la labor del mejoramiento tradicional de cultivos y animales, además de los conocimientos autóctonos sobre los mismos, fueron considerados como un bien de tipo público no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratuito. No obstante, a partir de estos recursos genéticos obtenidos sin costo alguno, se desarrollaron productos de diversa índole, nuevas variedades vegetales, productos farmacéuticos, plaguicidas y otros, que fueron definidos como propiedad privada y sujetos de derecho de propiedad intelectual. La asimetría de la relación entre recursos genéticos suministrados gratuitamente por países en desarrollo y productos finales adquiridos por empresas de países desarrollados, debió ser justificada de alguna manera; para lograr tal efecto, se confirmó que la diversidad biológica fuera concebida como Patrimonio Común de la Humanidad, es decir, un bien público por cuyo aprovechamiento no debiese desembolsarse monto alguno, por lo que se acudió a un concepto que permitió extraer la riqueza genética de los países, sin otorgar ninguna compensación. Por el contrario, productos como los plaguicidas, los medicamentos y las semillas mejoradas, se ubicaron bajo el alero de otra noción: la propiedad privada. Ese concepto se consolidó cuando en 1983 la FAO aprobó el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos que tomó como principio los recursos genéticos y los consideró un patrimonio de la humanidad, por lo que su acceso no debería ser restringido. La adhesión de varios países a este compromiso, provocó 191

Se considera que los derechos colectivos sobre la biodiversidad, son el resultado del papel que han desempeñado las comunidades indígenas, campesinas y locales en la preservación y mantenimiento de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas, incorporando los estilos de vida tradicionales que han sido fundamentales para la conservación y uso sustentable de la diversidad biológica. Montecinos, Camila,. Habrá llegado la hora de preguntarnos en que callejón nos hemos Metido. Biodiversidad , Sep. (1996), Montevideo (12-13): 9-17

188

un incremento en el intercambio de germoplasma en el ámbito mundial, y trajo consigo avances en la investigación, que permitieron la obtención de nuevas variedades vegetales con mejores características. Pero también fue evidente que los países que proveían los recursos no estaban participando de los beneficios que producían los nuevos productos. Paralelamente al surgimiento de una conciencia internacional de rechazo al concepto de Patrimonio Común de la Humanidad, los adelantos en la biotecnología con la identificación de nuevas aplicaciones y los avances en el campo de técnicas de ensayo de materiales biológicos, revitalizaron el interés de las empresas farmacéuticas, químicas, biotecnológicas y de semillas por los recursos genéticos en estado silvestre, como por el conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales. Es menester precisar que el aprovechamiento de estos recursos para la aplicación en diferentes sectores de la industria son múltiples192.

192

Es generalmente aceptado que aproximadamente uno de cada 10.000 compuestos derivados de la evaluación masiva de plantas, animales y microbios eventualmente resulta ser un fármaco potencialmente rentable. En contraste con esto, Shaman Pharmaceuticals Inc., una compañía con sede en E.E.U.U que recolecta plantas hablando con los curanderos indígenas y observándolos trabajar, ha tenido una tasa de éxito del 50%. La fórmula para el éxito de Shaman es la siguiente: si se descubre que tres comunidades diferentes utilizan la misma planta para sus propósitos medicinales, esta compañía considera a dicha planta para ser objeto de investigación adicional. Cerca de la mitad de las plantas recolectadas por los investigadores de Shaman arroja resultados positivos en las evaluaciones preliminares. Hasta mayo de 1994, Shaman Pharmaceuticals Inc., había recolectado 640 plantas, evaluado 471 e identificado 290 extractos que ameritan investigación adicional. Esta compañía actualmente posee patentes sobre dos compuestos en ensayos químicos, ambos derivados de “cierta hierba” que ”crece abundantemente” en por lo menos siete países de centro y sur América. “Una estimación del valor de mercado de productos medicinales basado en plantas, muchas de las cuales fueron usadas por primera vez por comunidades indígenas, ascendió en 1985 a 43 billones de dólares”. Coinciden en ello Rafi. Informe sobre Bioprospección. En: Reunión Regional sobre Propiedad Intelectual y Pueblos Indígenas, Santa Cruz de la Sierra, 1994. Calle, Rosángela. El conocimiento tradicional y la propiedad intelectual. En: Taller “Estrategia de fo-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

2. Marco normativo general Durante por lo menos una década, muchos sectores gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales-, trabajaron para incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial. Sus gestiones fueron exitosas y en Río de Janeiro, en junio de 1992, 157 países del mundo (entre los que aún no se cuentan los Estados Unidos de Norteamérica) se comprometieron públicamente a defenderla, con la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica, durante la Cumbre de la Tierra. El Convenio se apoya en tres pilares fundamentales: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que genera dicha utilización. Se procura la conservación de la diversidad biológica y su uso sostenible, y se enfocan problemas como el reparto equitativo de los beneficios de su explotación y la necesidad de la transferencia de tecnología y recursos financieros desde los países y sectores más desarrollados hacia los que lo están menos. Se trata de un desafío universal. El Convenio sobre la Diversidad Biológica constituye una norma-marco que intenta poner cierta claridad en definiciones tales como la de material genético ("todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia"), recurso genético ("el material genético de valor real o potencial") y recurso biológico ("los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo de componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad"). Además, incluye como fuente de biodiversidad a los "ecosistemas artificiales" (comunidades nativas) -y sus componentes y productos derivados-, lo cual extiende los alcances jurídicos del Convenio a las actividades de mejoramiento genético agropecuario -que están reguladas por otros acuerdos internacionales y sus normas complementarias nacionales- y a las aplicamento al uso sostenible de los recursos biológicos para el logro de los principios del convenio de diversidad biológica y desarrollo” Villa de Leyva, 1999.

190

ciones centenarias de los principios activos naturales, conocidos y desarrollados por las comunidades nativas. La biodiversidad es, pues, esa dinámica en la que el hombre también participa, impacta y enriquece. La materia del Convenio reclama de las naciones modificaciones en sus leyes, las que deberán acompañar e inducir una cambio copernicano de las estructuras jurídico-económicas si se desea que el espíritu del Convenio se imponga. En el proceso que ello importa, la educación, las políticas gubernamentales, la promulgación de legislaciones que encuadren los derechos de las comunidades nativas y que regule su personalidad y determinación jurídica, son otros instrumentos de ineluctable necesidad. El Convenio puede interpretarse -en sentido amplio- como un instrumento para fomentar la participación y el desarrollo de las regiones emergentes del planeta en el desenvolvimiento tecnológico; en este sentido cabe agregar a los ya citados artículos 15 y 8º, las disposiciones sobre el acceso y la transferencia de tecnología (artículo 16), el intercambio de información (artículo 17), la cooperación científica y técnica (artículo 18), la gestión de la biotecnología y la distribución de sus beneficios (párrafos 1 y 2 del artículo 19), y los recursos financieros y el mecanismo financiero (artículos 20 y 21). En materia de apropiación, o "acceso", el Convenio exige: 1) un contrato (art. 15, párr.4º) que sólo podrá celebrarse sobre los recursos genéticos de los que la parte suministradora sea "país de origen" (art. 15, párr.3º); 2) el consentimiento fundamentado previo de la parte contratante que proporciona los recursos (art. 15, párr. 5º); 3) el intercambio de tecnología, incluida la protegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual (arts. 15, num.7 y 16, num. 3); y se fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente (art.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

8º, j), a los cuales pueden hacerse algunas reflexiones iniciales: 1) La legitimación en la disposición de los recursos. El Convenio señala que "...sólo se podrá contratar sobre los recursos genéticos de los cuales la parte suministradora sea ‘país de origen’." (Artículo 15, párr. 3º CDB) Esto plantea dos problemas193. Por un lado, sabemos que los ecosistemas no reconocen fronteras políticas, y que, salvo las endemias, los recursos genéticos tienen varios países de origen194. Por lo tanto, es dable pensar que la soberanía de los Estados, en este punto, deberá negociarse en acuerdos regionales si se desea evitar la competencia desleal en torno al desarrollo de las industrias vinculadas estrechamente con la biotecnología y, por ello, deberán implementarse alternativas científicas y tecnológicas conjuntas para el desarrollo humano, económico, social y ambiental en base a esos recursos. Por otra parte, en el ámbito interno cada país de organización federal o confederada habrá de resolver la cuestión de la legitimación (nacional o provincial o estadual) para contratar las bioprospecciones que se planteen, y establecer la necesaria para los casos de etnobioprospección que involucren el conocimiento nativo de las poblaciones locales e indígenas195.

193

Nirinberk de Chiessa, Patricia La administración sustentable de la biodiversidad en Cuadernos de Bioética N° 1 Ed. Ad Hoc (Argentina) 1997 194 Este principio es especialmente importante para el caso de los Países Miembros del Tratado de Cooperación Amazónica y del Parlamento Amazónico, en cuanto que comparten la cuenca más extensa, más del 50% de los bosques tropicales húmedos y la diversidad biológica más destacable de la Tierra. 195 En la Argentina, que ratificó el Convenio por ley 24.375 de 1994, la Constitución Nacional reconoce la propiedad de las provincias sobre los recursos naturales. Sin embargo el contrato de bioprospección concluido hace poco tiempo fue acordado por la parte argentina- por el Instituto Nacional de tecnología Agropecuaria (INTA) y la Universidad Nacional del Sur (ambos dependientes del Estado nacional), lo cual podría considerarse una violación a la competencia provincial y la consecuente nulidad del contrato en cuestión. Zamudio, T. The Convention on Biological Diversity (CBD) in Latin America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Propert.

192

Con la firma y ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica, los Estados han reafirmado y consagrado su soberanía sobre los recursos biológicos, pero también han instituido responsabilidades explícitas, especialmente en lo referente a las normas de acceso a los recursos genéticos y transferencia de los mismos; al intercambio de información; a la cooperación científica y técnica; a la gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios; compatibilizándolos con los ordenamientos nacionales e internacionales vigentes de propiedad industrial. Ello puede provocar controversias dadas las disparidades teleológicas de uno y otro sistema; más aún al verificarse otras disparidades como las macroeconómicas y las cosnecuentes diferencias de ‘peso’ en las negociaciones sobre las que se fundamentean los tratados internacionales y sus protocolos en los foros de discusión y deci-

Notes taken from a legal and economic cosmos vision. Capítulo del libro The Protection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration. The Case of the European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio Scovazzi (ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001. Asimismo, a pesar del nuevo inciso 17 del artículo 75 de la Carta Magna (Argentina), similar a otras disposiciones constitucionales latinoamericanas, el ejercicio de los derechos sobre la biodiversidad domesticada y/o conocimiento de las propiedades de los principios activos de los recursos biológicos por parte de los pueblos indígenas tropieza con la falta de reglamentación de la norma, por una parte y con la disparidad de los conceptos sobre la ‘propiedad’ manejados por una y otra cultura. Así se ha propuesto la necesidad de estudiar sistemas de convivencia jurídico-cultural o descentralización política (Dabin, Jean. Doctrina general del estado: elementos de filosofía política. González Uribe, H.; Toral Moreno, J. (traductores) México, D.F. Ed. Jus, 1946). Bidart Campos, Germán. La descentralización política de las comunidades indígenas. La Ley, Año LXV, N° 104. junio de 2001. La mencionada falta de regulación legal de los derechos de los pueblos indígenas y de su consecuente legitimación para ‘actuar’ (fijada ya en cuerpos legales internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Recomendación 104 del mismo organismo) se ven cuestionados en algunos casos como en ocasión de la Cuarta Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica (Bratislava, 1998) en la que los delegados de las comunidades indígenas se vieron excluidos por la indeclinable oposición del representante de Brasil, debiéndose constituir en grupos de tareas entre Conferencias.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

sión tales como la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. En este punto debe repararse en que la mayor concentración de especies y variedades se produce en las regiones tropicales y sub tropicales, donde también se inició –hace siglos- un uso inteligente, "sostenible" de los recursos naturales para la vida humana. En esas regiones es donde hoy se produce una acelerada pérdida de recursos vivos, a la que se ha dado en llamar "erosión genética", y donde se acentúa la pobreza en un círculo perverso. Y, son esas regiones las que, magüer su pobreza, proveen y proveerán los principios activos de otros tantos productos y procesos apropiables por quienes los desarrollen industrialmente; sin que quede muy claro el sistema legal que les permita aprovechar los beneficios que tales recursos genéticos reditúen. Así pues, es de fundamental importancia diseñar el esquema legal a través del cual los Estados y las comunidades locales puedan participar y/o controlar esos contratos de acceso -que no se realizarán entre países, sino entre instituciones públicas y/o privadas nacionales y las grandes corporaciones transnacionales-, de modo justo y brindando la mayor seguridad jurídica para todas las partes. Para ello se debe estandarizar los análisis científicos para determinar el taxón en el cual se encuentra el compuesto, y un mecanismo de cámara de compensación para determinar el rango del hábitat para aquellos taxones con el fin de identificar a los poseedores comunes de la información196 2) Condiciones de perfeccionamiento del contrato de acceso. Todo contrato de acceso esta condicionado al "... consentimiento fundamentado previo de la parte que proporciona los recursos" (Artículo 15, párr. 5º CDB)

196

Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para fomentar el uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios de caso de América Latina" en Biopolicy Journal Vol 2, paper 5, 1997.

194

Según el Convenio, el acceso a los recursos genéticos está sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa. Para la aplicación de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales deberá contarse con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos (artículo 8 j). Por tanto, el consentimiento fundamentado previo es el origen de la distribución de beneficios. La necesidad de obtener el consentimiento fundamentado previo da a quienes tienen que otorgarlo la oportunidad de llegar a "condiciones mutuamente convenidas" (El término "condiciones mutuamente convenidas" figura en los arts. 15, párr. 4º; 16, pár. 3º; y 19, párr. 2º del Convenio. El término "mutuo acuerdo", figura en el art. 18, párr. 5º) (art. 15, párr. 4º) con quienes solicitan el acceso, y determinar la naturaleza exacta de los beneficios que han de compartirse. Pero no sólo eso, el consentimiento debe ser otorgado previa información y sólo después de comprendidas las implicaciones y las aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento, suponen. Para ello la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual supone la comprensión y el respeto de los valores vigentes en los pueblos proveedores. La superación de la ignorancia en tal sentido por parte del mercado científico, comercial y biotecnológico mundial demandará esfuerzos por conciliar –no borrar- intereses y prioridades; por integrar –no desdeñar- instituciones morales y jurídicas que, aunque más ancianas que las románico-germánicas, han sido soslayadas por centurias. La visión economicista del Derecho para regular los ha sido superada en esta norma del Convenio sobre la Diversidad Biológica que otorga protección a aspectos fundamentales ignorados por las legislaciones de raíz decimonónica, colocando al hombre en el centro del sistema. En este desplazamiento, cobra fundamental importancia el derecho a la información, pues posibilita el ejercicio de una pluralidad de facultades estrechamente conectadas entre si, a punto

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas sin el previo aseguramiento del derecho a la información. Basta pensar cómo a través de la vulneración de este derecho se atenta contra otros ideales o valores esenciales del hombre, fundamentalmente en el ámbito de la libertad y la dignidad. El fundamento es sin duda el marcado desnivel, con un predominio técnicocientífico del mercado, que se refleja en lo jurídico y convierte a la información en un instrumento de trascendencia para morigerar esa desigualdad y desequilibrio en las relaciones contractuales, al colocar en manos de la Parte proveedora una herramienta de control para limitar las diferencias culturales desequilibrantes. En síntesis, a lo que apunta esta norma es a establecer códigos de conducta que impidan que las viejas prácticas colonialistas de sobornar a determinados individuos –pseudo representantes- para apropiarse de los recursos colectivos, vacíen de contenido al Convenio sobre la Diversidad Biológica. En el concepto de este párrafo 5º radica la defensa para que la obligación de compartir beneficios no se traduzca, en nombre del Convenio, en contratos especulativos cuyas regalías (si las hubiere) beneficiarán principalmente a los intermediarios y a determinados funcionarios y a las elites locales. Esta fórmula no permite a las compañías -a través de sus intermediarios- etnoprospecciones en base a relaciones completamente desequilibradas con las comunidades locales, ni marginar a los gobiernos soberanos que habrán de asumir la responsabilidad de reglamentar tales contrataciones en base a esta disposición, impidiendo que el valioso patrimonio colectivo se venda a precio vil. 3) Distribución equitativa de beneficios. La facilitación del acceso ha de tener una contrapartida garantizada por los Estados "... los beneficios de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente" (Artículo 8º, inc. j). En muchas de las comunicaciones recibidas por la Conferencias de las Partes (Cuarta Reunión – Bratislava 1998) de comunidades locales e indígenas, aunque se expresa apoyo al Convenio

196

sobre la Diversidad Biológica en su conjunto, se observa que al estar el artículo 8º j) sujeto a la legislación nacional, la eficacia real del Convenio depende en definitiva de esta última. Esas comunidades desean por tanto que se formule una serie de estándares o directrices sobre legislación nacional relacionada con la aplicación del mencionado artículo. Mediante leyes, que habilitando a las comunidades indígenas y locales, exijan su representación en los órganos legislativos habrá más probabilidades de lograr que las preocupaciones e intereses de esas comunidades se tengan en cuenta y de acercar los paradigmas en juego. De todas maneras se choca con la diversidad jurídica en cuanto a los conceptos de propiedad privada (emergente del orden jurídico de base románica) y propiedad colectiva o comunal (propia de los pueblos aborígenes), lo cual impone una brecha cualitativa a respetar si se pretende no invadir o destruir ordenamientos y costumbres locales. Algunos líderes indígenas han instado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que realice más investigaciones para comprender la complejidad que tienen los conceptos jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como señalara Lars Baer, del Consejo Saami de Escandinavia, "el hecho de que los conceptos indígenas, en especial la noción de derechos colectivos, puedan ser difíciles de entender para los regímenes jurídicos existentes no justifica que los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales como la OMPI los pasen por alto". La OMPI tiene poca experiencia fuera de los derechos de propiedad intelectual occidentales y está pueden caber dudas de su disposición a hacerse cargo de esta ardua tarea y de su capacidad de llevarla a cabo. Hasta hoy, los planes esta Organización de celebrar consultas con los "nuevos beneficiarios" se centraron en siete misiones de investigación previstas para antes de finalizar 1999. El objetivo de dichas misiones era "determinar y explorar las necesidades, los derechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para pro-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

mover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desarrollo social, cultural y económicos de éstos". La primera dificultad con las misiones (y en realidad con toda la iniciativa de la OMPI) radica en su objetivo mismo. En éste, se parte de la base de que los proveedores de conocimiento autóctono tienen efectivamente necesidades en materia de propiedad intelectual y que los derechos industriales –adaptados o no- tienen algo que ofrecer para el desarrollo de aquéllos. No parece haber apertura para explorar todo el espectro de incentivos que se necesitan para promover y proteger las innovaciones locales o para impugnar la pertinencia de los derechos de propiedad intelectual o las repercusiones de éstos en dicho ámbito. Un segundo problema es que se partió de la suposición de que los poseedores de conocimiento autóctono tienen expectativas sobre los sistemas de derechos de propiedad intelectual occidentales y pueden hacer sugerencias sobre cómo mejorarlos. Los sistemas de derechos intelectuales son un invento de la cultural industrial. Están inspirados en normas que no tienen ningún fundamento en la cultura de muchas comunidades locales. Las investigaciones de la OMPI aspiraron a buscar respuesta a preguntas tales como "¿En qué satisface el actual sistema de derechos de propiedad intelectual las necesidades y expectativas del informante con respecto al conocimiento autóctono?" o "¿Cómo clasifica y distingue el informante los diferentes cuerpos de conocimiento autóctono para los cuales espera o necesita la protección de derechos de propiedad intelectual?". Esto llevó al científico etíope Tewolde Egziabher, uno de los principales negociadores africanos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y en la Organización de la Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) a comentar; "Pretender que los ‘informantes’ contesten semejantes preguntas es como pedirles a los antiguos atletas olímpicos sus opiniones acerca de las reglas del cricket. Esas preguntas sencillamente no son válidas". Por otra parte, la participación en los beneficios no puede reducirse a una compensación económica, por la concesión del acce-

198

so a los recursos biológicos y conocimientos colectivos, y a la creación de derechos de monopolio. Estos son elementos inalienables de la herencia intergeneracional. En un contexto de derechos de monopolio, no es sencillo compartir beneficios. Este instrumento jurídico parece cambiar la situación, al declarar el derecho soberano que tienen los países sobre sus recursos, pero al contrario de lo que se muestra, este “derecho soberano” es muy acotado en la misma letra del Convenio, así: 1) Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio. (art. 15, párr.2º). 2) Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo. (art. 15, párr.4º). 3) Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas. (art. 15, párr.4º). Si prestamos la debida atención a los destacados en cada párrafo citado podemos colegir con claridad que  el derecho soberano es reconocido en contrapartida de la facilitación del acceso el que no puede ser negado, salvo que implique condiciones adversas para el ambiente. Lo cual es altamente improbable toda vez que se trata de acceso a recursos genéticos que en definitiva no son más que información intangible

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 las Partes (léase Estados) no puede legislar condiciones de acceso, como sería su derecho soberano en toda materia ligada a sus recursos (como los minerales o petroleros, por ejemplo) sino que debe estarse al nivel de parte negociadora lisa y llana, debiendo respetar una igualdad con el receptor que le impide imponer sus facultades extraordinarias como la de negarse o fijar aranceles, regalías u otra contraprestación a priori de la negociación, sino que deben ser mutuamente establecidas. ¿Qué tipo de soberanía se les ha reconocido? Una muy dudosa y atípica, con excepción de haber salido de aquella “res nullius” que era la Naturaleza y de mantenerla como Patrimonio Común de la Humanidad, lo cual la tornaba propiedad de aquel que primero llegaba a ella (a despecho de las comunidades indígenas y locales que ya las conocían, usaban y “gestaba” su evolución197). Hoy el receptor habrá de firmar un contrato que lo legitime como propietario…no del recurso natural sino de la información que se desarrolla en él ¿de modo exclusivo, multipropósito? ¿ante el resto de los innovadores o también ante el propio país proveedor? Quizás éstos y otros aspectos también deban ser negociados.

197

Algunas comunidades indígenas colombianas han venido desarrollando iniciativas para asegurar la protección de sus conocimientos y de sus recursos. Así por ejemplo, organizaciones indígenas regionales han diseñado regímenes sobre actividades de investigación. Tal es el caso de la Organización Regional Emberá Wounnaan del Chocó (Orewa) y de la Organización Indígena de Antioquia (OIA). Estas organizaciones han mostrado que los supuestos y prioridades de investigación y desarrollo planteados por las entidades estatales y científicas no necesariamente corresponden al proyecto de vida de las comunidades indígenas y sus necesidades de investigación. Sus iniciativas se han dirigido no sólo a garantizar el control sobre sus recursos y conocimiento asociado, sino a iniciar procesos de investigación que sirvan los intereses y las necesidades de las propias comunidades, y a establecer procedimientos para autorizar la realización de investigaciones en su territorio . Achito L. Alberto. Los pueblos indígenas y el medio ambiente, una propuesta de paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Nacional Ambiental. Ministerio del Medio Ambiente. 1998. pp. 349-353.

200

Debe superarse las antinomias de los sistemas de derecho que se han encontrado en esta temática. Así, como parte de los regímenes jurídicos de raíz romano-napoleónica, el concepto de dominio público corresponde a bienes inalienables e imprescriptibles. Las decisiones sobre estos bienes se regulan por el derecho público. La tradición anglosajona es diferente por cuanto el concepto de dominio público se aplica a bienes bajo el régimen de libre acceso. Desde una visión anglosajona, los bienes genéticos, por sus características distintivas de no exclusividad e irreductibilidad, quedarían catalogados como bienes de dominio público198, por ende bajo el régimen de libre acceso. 2.1. Del libre acceso al contrato de acceso. El sistema de libre acceso comenzó a ser cuestionado por los países aportantes del germoplasma vegetal en la medida en que los recursos libremente obtenidos pasaban luego a ser monopolios exclusivos bajo derechos de obtentores y otras formas de propiedad intelectual. Como resultado del creciente cuestionamiento al sistema de libre acceso, en 1983 la Conferencia de la FAO promovió el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos planteando que éstos son patrimonio de la humanidad y que deberían ser de libre acceso. Esta declaración cobijaba variedades vegetales de los agricultores, variedades producidas por fitomejoradores y por medios biotecnológicos. Esta orientación implicaba que los países aportantes del material genético tendrían libre acceso a las variedades vegetales desarrolladas a partir del material aportado. Sin embargo, las variedades mejoradas eran cobijadas en forma creciente por sistemas de propiedad intelectual como derechos de obtentor y patentes. El Compromiso fue objeto de posteriores negociaciones, auspiciadas por países industrializados, en las que se señaló que los países tenían derechos soberanos sobre sus recursos genéticos y que

198

Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, En American Economic Review 57, 2 (May1967.): 347-59

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

el acceso a variedades mejoradas no significaba acceso sin contraprestaciones199. El debate en el interior de la FAO durante los años ochenta también llevó a introducir la noción de derechos de los agricultores como una forma de contrabalancear los derechos de los obtentores200. El reconocimiento de los derechos de los agricultores fue introducido mediante resoluciones de la Conferencia de la FAO en 1989 y 1991201. Estos derechos quedaban bajo custodia a nombre de la comunidad internacional, como garante de los intereses de las generaciones futuras y presentes de agricultores y de una equitativa compensación para los aportantes originales. A pesar del reconocimiento de los derechos de los agricultores en el sistema de la FAO, y de la creación de un Fondo para los Recursos Fitogenéticos, tales derechos no llegaron a hacerse efectivos202, como quedó evidenciado durante las reuniones internacionales tendientes a establecer el Plan de Acción Global sobre Recursos Fitogenéticos en 1996 y 1997. De este modo, los derechos de los agricultores conservan un contenido abstracto y una existencia nominal. No se han materializado en una contraprestación efectiva ante la creciente privatización de germo-

199

Esquinas A., José. The Realization of Farmer´s Rights En Agrobiodiversity and Farmers. Rights, Swaminathan Research Foundation, Reliance Printed. Madras, 1996. pp. 2-25. Bonilla J. y Nemogá G. Biodiversidad, Economía y Derecho. Politeia, 2000. 25: 55-121 200 Esquinas A., José. Op. y Loc Cit. 201 La FAO-Resolución 5/1989 fundamentó los derechos de los agricultores en las contribuciones pasadas, presentes y futuras de los agricultores a la conservación, mejoramiento y disposición de recursos fitogenéticos, particularmente en los centros de diversidad genética. 202 Bonilla J. y Nemogá G. Op. y Loc. Cit. Correa, C.. In situ conservation and intellectual property rights In Genes in the field: on-farm conservation of crop diversity. Brush S (ed.). U.S.A. and International Development Research Centre. Lewis Publishers. Canada 1999.

202

plasma vegetal que se lleva a cabo mediante instrumentos de propiedad intelectual203. Es importante resaltar que la reformulación de derechos sobre recursos genéticos proveniente del CDB sólo cobija los recursos genéticos recolectados con posterioridad a su vigencia (CDB artículo 15). Las colecciones realizadas y almacenadas con anterioridad a 1993 fueron excluidas del alcance de dicho convenio. Dichas colecciones, existentes en bancos genéticos del CGIAR, se mantienen en fideicomiso de la FAO a nombre de la comunidad internacional. Dicho fideicomiso no implica la transferencia ni el reconocimiento de propiedad. Los centros internacionales no pueden, por tanto, reivindicar propiedad legal ni reclamar derechos de propiedad intelectual sobre el germoplasma recolectado ni sobre información relacionada. En estas condiciones, para viabilizar el acceso y uso del material depositado en los bancos genéticos internacionales, recolectados con anterioridad al CDB, se diseñaron Acuerdos de Transferencia de Material buscando –en principio- que este material no fuera objeto de patentes204. Sin embargo, en 1997 y 1998 se encontró que compañías privadas pretendían derechos de propiedad intelectual sobre los recursos genéticos obtenidos bajo el nuevo sistema de ac-

203

Cuando el Sistema Multilateral/FAO sea el origen de el insumo (genético y/o cultural), los receptores no podrán reclamar ningún derecho de propiedad intelectual u otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (RFAA), o a sus partes y componentes genéticos, en la forma en que los reciben del sistema multilateral de acceso (Artículo 12.3.d)). Si se comercializa un producto que es un RFAA y que incorpora material al que se accedió a través del sistema multilateral de acceso, se exige un pago obligatorio siempre que el producto no esté disponible para realizar nuevas investigaciones y actividades de mejoramiento (Artículo 13.2.d)) 204 Putterman Daniel. Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Bioprospecting. En Access to Genetic Resources. English Press. 1997. Nairobi, pp. 299-328.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ceso205. El germoplasma vegetal recolectado y almacenado en bancos genéticos sigue siendo fuente primordial para los programas de fitomejoramiento de compañías privadas y fitomejoradores206. Finalmente, El Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación, se hizo eco expresamente de esta situación y prevé tal apropiación por patentes a condición de una regalía a ser administrada por el Fondo (art. 13, 2.d)) La confluencia de diversos intereses, tanto internacionales como locales, hace prever una cerrada competencia por el reconocimiento tanto de la propiedad como de los beneficios207. La separación artificial que –por ejemplo- hace la Decisión Andina 391 sobre el componente tangible y el intangible de los recursos genéticos, tiene implicaciones que se evidencian en su aplicación práctica, respecto a las solicitudes de acceso a los recursos genéticos que actualmente se han presentado en los países de la comunidad por empresas farmacéuticas. Un caso polémico de solicitud de acceso fue el realizado por la empresa BioAndes. En el año 1997 se realizó la primera solicitud de acceso a los recursos genéticos en Colombia, ante el Ministerio del Medio Ambiente, mediante la Decisión 391, por la empresa BioAndes208, filial de Andes Pharmaceuticals. Esta empresa solicitó el acceso a todos los recursos genéticos y sus derivados presentes en el Sistema de Parques Nacionales y Reservas Forestales de Colom205

Bragdon S.H. and Downes D.R. Recent Policy trends and developments related to the conservation, use and development of genetic resources. En Issues in Genetic Resources 1998. No. 7 206 Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local Knowledge. Brush S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143-166. 207 Convenios como el de la Biodiversidad Biológica, las Decisiones 344, 345 y 391 del Acuerdo de Cartagena o Comunidad Andina de Naciones, deben ser considerados insumos para el análisis, teniendo en cuenta que son esos instrumentos los que regulan lo concerniente a la propiedad y acceso a los recursos genéticos de los países de la Comunidad Andina. 208 Flórez, Margarita. Situación de acceso a los recursos genéticos en Colombina. En: Revista Semillas en la economía campesina, No. 12, Nov. 1998.

204

bia, por un periodo de diez años. Según los autores estudiosos del proceso, la estrategia que pretendía utilizar las industria BioAndes, para evitar el tener que negociar con las comunidades locales, era presentar sus solicitudes de acceso a los recursos genéticos en los Parques Nacionales y Áreas Protegidas, donde se parte de la premisa de que no hay gente (¡!), ni conocimiento tradicional, y al solicitar acceso sólo al componente tangible y no al conocimiento tradicional, la negociación sobre el acceso solo se podía realizar entre el Estado y el solicitante, sin la participación de las comunidades locales209. Finalmente, BioAndes presentó una baja propuesta de participación en los beneficios monetarios para el país y no planteaba un aporte real de transferencia de tecnología (art. 16, párr 7° del CDB)210. 2.2. Regímenes de propiedad sobre material e información genética Los regímenes de propiedad aplicables a los bienes materiales e inmateriales pueden ser diferenciados en cuatro clases211. La primera categoría está definida por la ausencia de propiedad. Se trata de bienes sujetos a libre acceso. En este caso el estado de la técnica y de las relaciones sociales no configuran derechos exclusivos de uso y aprovechamien to a favor de determinados sujetos, sino que permiten el libre aprovechamiento de los bienes. Bienes bajo este régimen pueden ser recursos físicos, como la energía solar 209

Vélez O. Germán y Arias, C., Jaime, 1998. La bioprospección en territorios de comunidades indígenas, negras y campesinas de Colombia. Informe Programa Semillas, Bogotá Jul. 1998, p.28 210 Por lo que el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que la propuesta de BioAndes presentaba aspectos negativos en los ámbitos técnicos, científico, económico y legal, rechazó las dos solicitudes y un recurso de reposición tramitado por esta empresa, mediante las Resoluciones: No. 1030 / Nov.1997, No. 0192 / Sep. 1998 y No. 984 /Oct. 1998. González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Ob y Loc. Cit. 211 Hanna S., Arrow K.J.. Property Rights and the Natural Environment. En Rights to Nature: cultural, economic, political, and economic principles of institutions for the environment Ed. Hanna S., Floke C., y Maler K. G., 1996 pp. 1-10

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

y el aire, o formulaciones del intelecto humano, como las leyes científicas y las fórmulas matemáticas. A esta categoría corresponde la noción de .patrimonio común de la humanidad. o bienes de libre acceso. Una segunda categoría es el régimen de propiedad común. Bajo este régimen, los bienes son regulados como propiedad de una colectividad. En un régimen de propiedad comunal, los integrantes carecen de la facultad para transferir individualmente el dominio sobre los bienes comunes. La propiedad común no equivale necesariamente a un grupo de individuos titulares de partes alícuotas. El sistema de propiedad colectiva puede inclusive diferenciar privilegios entre los miembros de la colectividad. Además en el interior de la colectividad pueden operar mecanismos que impidan efectivamente el abuso de los bienes comunes, evitando que cada titular usufructúe sin límite los bienes comunes. Una tercera categoría es la propiedad estatal o pública. Es característico bajo este régimen que la titularidad y transferencia de los derechos sobre estos bienes resida en la institución estatal como representante de la nación. Los bienes cobijados por este régimen están generalmente destinados al uso público para los habitantes de determinado territorio. Una cuarta categoría es la propiedad privada. Este tipo de propiedad garantiza a los titulares, personas jurídicas o naturales, la facultad de explotar, usufructuar y transferir el derecho de dominio sobre sus bienes. Su regulación pertenece al ámbito del derecho privado y constituye la columna vertebral del sistema económico de producción y acumulación capitalista. Cada una de los regímenes de propiedad podría aplicarse al material e información genética. Sin embargo, el desarrollo de formas específicas de propiedad está influenciado por atributos naturales que posibilitan el control, el modo de adquisición y la transferencia de los bienes apropiables.

206

Las siguientes cuatro características de los bienes genéticos son relevantes en este sentido212: a) Uso no excluyente. La utilización de material genético no elimina la posibilidad de que otros lo usen simultáneamente213. El hecho de que la utilización del material genético no sea excluyente para otros usuarios ha llevado a suponer que, por naturaleza, se trata de bienes de libre acceso214 b) Irreductibilidad. Esta característica hace referencia al hecho de que el material genético como tal no se agota al usarlo. En otras palabras, su uso no limita su disponibilidad. Esta característica; junto con el hecho de no ser excluyente, permite que la información genética se pueda utilizar simultáneamente en múltiples procesos. c) Intangibilidad. Las secuencias genéticas o los fragmentos de genes como tales no son asibles físicamente. Aún más decisivo es que la información genética no puede garantizarse mediante su posesión física. d) Replicabilidad. Por ser componente de recursos naturales renovables, el material genético tiene la característica de ser replicable. Teniendo acceso a un espécimen de un organismo vivo, y contando con las condiciones biofísicas adecuadas, es posible lograr la replicación indefinida del material genético correspondiente. El uso irreflexivo del término recursos genéticos se hace incluso en visiones críticas, sin notar que su definición en instrumentos jurídicos corres212

Nemogá Soto, Gabriel R. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional. En: Revista Colombiana de Biotecnología Vol. III - No. 1 213 Correa Carlos. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual sobre los Recursos Genéticos. REDES, 1994. pp. 29-77. Brush S. Bio-Cooperation and the Benefits of the Crop Genetic Resources: The Case of Mexican Maize, World Development 1998. 1-14 214 Sedjo, Rogers A, Property Rights, Genetic Resources, and Biotechnological Change. Journal of Law & Economics, XXXV: 199-213, 1992. Odek J.O. BioPiracy: Creating propietary rights in plant genetic resources. J. Intell. Prop. L. 1994. 2: 141-181. Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local Knowledge. Brush S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143166.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ponde a una visión economicista que valora el material y la información genética primordialmente por su potencial aplicación en el desarrollo de nuevos productos215. Debido a su extendido uso, se adopta en este análisis como sinónimo de material e información genética, que es más apropiada. Refiriéndose a los recursos genéticos, una obra muy conocida sobre bioprospección sintetiza el enfoque predominante: el valor real del recurso reside en la información contenida en los genes o químicos, no en sus propiedades físicas216. En conjunto, estas características hacen que los usuarios interesados en obtener utilidades con la generación de nuevos productos sobre la base de la aplicación de material e información genética encuentren barreras necesarias de superar. La evolución de los conceptos de propiedad aplicados a organismos biológicos y material e información genética revela una lógica tendiente a imponer derechos cada vez más precisos y exigibles. El desarrollo tecnológico puede garantizar una explotación económica monopólica, como ocurre con las semillas híbridas, teniendo bajo control las líneas parentales. Cuando los medios tecnológicos resultan insuficientes o inadecuados, los medios jurídicos entran a asegurar los objetivos de explotación monopólica (a través de los sistemas de propiedad intelectual). La evolución histórica de los regímenes de propiedad aplicados al material e información genética se revela en la aplicación de los conceptos de patrimonio común de la humanidad, derechos de los países de origen y propiedad intelectual. Los contratos de bioprospección forman, entonces, parte importante del íter jurídico caracte-

215

Convenio sobre la Diversidad Biológica Río de Janeiro, 5 de Junio de 1992. Artículo 2. Términos utilizados. A los efectos del presente Convenio: […] Por “recursos genéticos” se entiende el material genético de valor real o potencial. Decisión 391 Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos Caracas – Venezuela 02 de julio de 1996. Artículo 1.- Para los efectos de la presente Decisión se entenderá por: […] RECURSOS GENETICOS: todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial 216 Reid W. V. Gene co-ops and the biotrade: translating genetic resource rights into sustainable development. Journal of Ethno-pharmacology 1996. (51): 75-92.

208

rizado para la aplicación de instrumentos de propiedad intelectual sobre información genética.

3. Contratos de bioprospección Los contratos de bioprospección son los mecanismos para reducir la incertidumbre jurídica proveniente de un marco jurídico sobre acceso a material genético que no se ha desarrollado plenamente ni reconocido universalmente. Estos contratos pueden ser definidos como acuerdos legales entre usuarios (compañías, centros de investigación) y proveedores (países, comunidades, administradores) de material genético con potencial uso industrial, que especifican los derechos y obligaciones de cada parte. Aunque parezca paradójico, el reconocimiento de los derechos soberanos de los estados sobre los recursos genéticos amplia los canales para su privatización. Tanto el CDB y los regímenes de acceso como los contratos de bioprospección se convierten en mecanismos para legalizar derechos privados sobre material e información genética. Reconociendo derechos soberanos a los estados y especificando derechos de propiedad intelectual, los contratos de bioprospección entran a asignar derechos de propiedad sobre el material genético. Ahora bien, se pueden caracterizar diversas alternativas para el desarrollo de las actividades de bioprospección. Al menos tres estrategias de acuerdos legales pueden ser ejemplificadas. i) Acuerdos para bioprospección a escala nacional. Merk & Co., una de las grandes compañías farmacéuticas norteamericanas, firmó un contrato de bioprospección con el Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) pagando por anticipado un millón de dólares y ofreciendo futuras regalías sobre la eventual comercialización de productos a cambio del suministro de material genético y bioquímico durante dos años. INBio es una organización no gubernamental, autónoma y de carácter privado, aunque vinculada a las instituciones

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

nacionales y privadas que contribuyeron a su creación217. Este acuerdo concretó un mecanismo legal de acceso al material e información genética de ecosistemas tropicales de Mesoamérica para una compañía farmaceútica. Es importante notar que este acuerdo no involucró como partes en las negociaciones al gobierno costarricense ni a las comunidades indígenas ni locales. La necesidad de que el gobierno de Costa Rica clarificara los derechos de los pueblos indígenas en materia de recursos genéticos se hizo evidente para el desarrollo de las actividades de bioprospección de INBio218. En el contexto de las negociaciones internacionales sobre biodiversidad, este acuerdo es promovido como un mecanismo eficiente para asegurar el desarrollo sostenible, la conservación de biodiversidad y la distribución equitativa de los beneficios derivados de su uso219. Poco sorprende que el grupo de expertos concluyera que los acuerdos contractuales son el principal mecanismo para transferir los beneficios derivados de la biodiversidad y reconociera la necesidad de atemperar la transparencia con la confidencialidad y de adaptarse a las demandas de la industria en materia de derechos de propiedad intelectual, para no perder el interés de las empresas. Consiguientemente, lo que se entendía como necesidades para la creación de capacidad a escala de los gobiernos y comunidades locales en el Sur, se tradujo en desarrollo de inventarios, capacitación en negociación de contratos y técnicas de redacción de documentos jurídicos. No exactamente lo que se propondría para propiciar la participación "justa y equitativa" de los beneficios.

217

Gámez R., Piva Al, Sittenfeld A., Leon E., Jiménez J. y Mirabelli G. Costa Rica´s conservation program and national biodiversity institute (INBio). En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 51-67. Sittenfeld A. y Gamez R. Biodiversity prospecting by INBio. En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 69-97. 218 Sittenfeld A. y Gamez R. op. y loc. Cit. 219 Reid W.V., Laird S.A., Meyer C.A., Gamez R., Sittenfeld A., Janzen, D.H., Gollin M.A., and Juma C. A new lease on life En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 1-59.

210

Los proponentes de la participación de los beneficios parecen reforzar el problema a medida que buscan su solución. Fue el creciente control de los recursos genéticos por un puñado de conglomerados industriales del Norte lo que dio origen en primer lugar al debate sobre la participación de los beneficios. Fue la iniquidad de los actores comerciales en los países ricos, que hicieron dinero a costa de las comunidades locales de los países pobres, lo que condujo al reclamo de la participación "justa y equitativa" de los beneficios. ¿Convertir a los agricultores y bosques del Sur en un mercado biológico es la solución, o por el contrario es el escollo a la promoción de la participación de los beneficios a través del mejoramiento de la utilización pública y de las comunidades de esa diversidad? Hasta ahora, la experiencia que ha habido en materia de iniciativas de biocomercio no inspiran confianza en el enfoque en cuestión220. ii) Acuerdos para bioprospección local. En 1990, la compañía Shaman Pharmaceutical Inc. enfocó la búsqueda de compuestos bioquímicos sobre plantas medicinales usadas por pueblos indígenas. En contraste con el modelo adoptado por Merck-InBio, Shaman Pharmaceutical Inc. incluyó el conocimiento indígena y la participación local como componentes clave de sus actividades. Shaman Pharmaceuticals empredió negociaciones con federaciones y comunidades indígenas al igual que con gobiernos nacionales. Esta compañía desarrolló acuerdos con más de 30 comunidades indígenas y con varios países de América Latina, Africa y del sudeste asiático221. 220

Al mismo tiempo, se han documentado casos en los que han surgido controversias con relación a la posibilidad de aceptar compartir un conocimiento considerado sagrado por algunos miembros de la comunidad. Esto es exactamente lo que sucedió con la tribu kani de Kerala en torno a una fruta conocida como Arogyappacha. En este caso, el acuerdo "contribuyó a crear animosidad dentro de una tribu ya dividida, y el problema de cómo compartir los beneficios con quienes se oponen, sigue en gran medida sin resolverse" Shane Mulligan ‘For Whose Benefit? Limits to Sharing in the Bioprospecting “Regime”, En Environmental Politics, Vol. 8, Nº 4, Invierno de 1999, pág. 35-65 221 King S.R. and Meza E. Estableciendo Reciprocidad: Biodiversidad, Conservación y Nuevos Modelos para la Conservación entre los Habitantes del Bosque Tropical y la Industria Farmacéutica. Adapted from Establishing Reciprocity: Biodiver-

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

El desarrollo de nuevos productos farmaceúticos bajo los estándares de la Agencia Federal de Medicamentos de los Estados Unidos (FDA-USA) representó una de las mayores dificultades para esta firma. En marzo de 1999, la compañía se vio obligada a cancelar parte de sus proyectos debido a los costos financieros y al tiempo requerido para culminar las pruebas requeridas para la comercialización de nuevos medicamentos. Esta compañía, ahora Shaman Botanical. Inc., continúa comercializando suplementos alimenticios desarrollados a partir de plantas medicinales Shamanbotanicals (desde 2000). iii) Acuerdos para bioprospección regional. El Grupo Cooperativo Internacional en Biodiversidad (ICBG, sigla en inglés) ha sido una tercera alternativa puesta en marcha para realizar actividades de bioprospección. Este es un programa de investigación en cinco diferentes regiones sobre compuestos bioquímicos con potencial uso industrial provenientes de plantas, microorganismos y animales222. El programa incluye científicos de universidades de los Estados Unidos, institutos internacionales de investigación y universidades locales del país que aporta los recursos genéticos. En estos proyectos generalmente participan compañías privadas, como el caso de los programas puestos en marcha en América Latina223. Este programa está financiado por entidades de los Estados Unidos como el Instituto Nacional de Salud (NIH, sigla en inglés), la Fundación Nacional de Ciencias, y en sus inicios también participó la Agencia Internacional para el Desarrollo (USAID, sigla en inglés)224. Aunque sity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest Dwelling People and the Pharmaceutical Industry. En Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples : A Source Book. Greaves T ed, 1994.pp. 69-82. 222 Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30 223 Timmermann B. N. Biodiversity Prospecting, Drug Discovery, Conservation and Sustainable Development of Dryland Plants in Latin America. En: Noticiero de Biologia 199. 75:31:37. Macilwain C. When rethoric hits reality in debate on bioprospecting. En: Nature 1998. 392:535-540 224 Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30

212

este es un programa con financiación del gobierno federal, el desarrollo de productos comercializables está protegido por derechos de propiedad intelectual y se prevé el otorgamiento de licencias exclusivas para explotación por la compañía comercial participante. Los contratos utilizados en cada uno de los ICBGs difieren en cuanto a pagos y regalías225. Contratos registrados ante la OMPI/WIPO226 conteniendo cláusulas que involucran el consentimiento informado previo y la distribución ewquitativa de los beneficios: 1.

2.

3.

4.

5.

225

Modelo de Acuerdo de Acceso y participación en los beneficios entre el Gobierno de Australia y de acceso a terceros (100%) Modelo MTA para el uso de los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales Modelo de Acuerdo de Acceso y Distribución de Beneficios entre proveedores de acceso y de acceso a terceros, propuesto por el Gobierno de Australia (99%) Modelo MTA para el uso de los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales Material del Acuerdo Modelo de Transferencia sugerido por la Organización de la Industria Biotecnológica (BIO) (89%) MTA para el uso de los recursos genéticos para la bioprospección Acuerdo de Acceso y distribución de beneficios entre los libaneses Instituto de Investigaciones Agropecuarias, Amara Tal, Rayak, Líbano y la Junta de Síndicos del Real Jardín Botánico de Kew, Richmond, Surrey, TW9 3AE Reino Unido (73%) Acuerdo de ABS en las semillas y asociado especímenes de herbario Modelo de Proyecto sobre "Modificación Genética de la glicoproteína inhibidor de la hialuronidasa (WSG) en las raíces de Withania somnifera (Hania planta) para el tratamiento contra el veneno" entre Astra Zeneca, Instituto Nacional de Salud y Gobierno Local, Karimabad, Pakistán (53%) Recursos Fitogenéticos para uso comercial

Carrizosa, S. La bioprospeccion y el acceso a los recursos genéticos. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). Colombia. 2000. 226 Fuente: http://www.wipo.int/tk/en/databases/contracts/search_results.jsp donde pueden hallarse los textos de los referenciados.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

MOSAICC Microorganismos Uso sostenible y Código de Acceso Reglamento de Conducta Internacional, actualizado septiembre 2009 (49%) Modelo MTA para los microorganismos y los formularios de solicitud de modelo de PIC Acuerdo Modelo sobre Acceso y Participación en los Beneficios para la investigación no comercial - el Foro de la Biodiversidad suizo de la Academia Suiza de Ciencias (43%) Investigación Acuerdo entre Syngenta Crop Protection AG, Basilea, Suiza, y Hubel Academia de Ciencias Agrícolas, Wuhan, China, de noviembre de 1997 (36%) los recursos genéticos microbianos para fines de investigación Licencia restringida para fines no lucrativos del Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA) de Uruguay (33%) Ex situ los recursos vegetales genéticos con fines de investigación y educación Acuerdo para la Prueba de extractos vegetales entre la Compañía y la Universidad (Sri Lanka), con fecha 01 de enero 2000 (32%) Recursos Fitogenéticos para la prueba en el campo de la agroindustria (protección de cultivos y sanidad animal) Biodescubrimiento Modelo de Participación en los Beneficios Acuerdo elaborado por el Estado de Queensland, Australia para facilitar el desarrollo de la Industria Biodescubrimiento Queensland(24%) Todo animal o de plantas, microorganismos u otro no humano material biológico, incluyendo cualquier sustancia producida por, o extraída o derivada a partir del material biológico ProCorn Inbred Acuerdo de licencia entre la versión y la Agricultura y de Industria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y empresas comerciales de maíz (19%) Acuerdo sobre Licencias de Recursos Fitogenéticos Acuerdo de transferencia de material (MTA) de germoplasma y líneas no registradas entre el Departamento de Agricultura y de Industria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y varias instituciones públicas de fitomejoramiento (6%) Recursos Fitogenéticos para la aplicación commerical o industrial, y la aplicación de investigación o educativos Acceso Reglamento a los recursos fitogenéticos de la Pathumthani Rice Research Centre de Tailandia (5%) Recursos Fitogenéticos para la investigación o la aplicación educativa Acuerdo normalizado de transferencia de material: Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y

214

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22. 23.

la Agricultura (TIRFAA) (5%) Acuerdo Modelo de Transferencia de Material de proporcionar acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura en el sistema multilateral accroding con el artículo 12.4 del Tratado Internacional. Acuerdo de transferencia de material para los recursos fitogenéticos mantenidos en fideicomiso por el centro (5%) Condiciones que deben proporcionar los recursos fitogenéticos en el [Centro] Contrato para la Producción de Semillas de sorgo híbrido entre INSORMIL, WINROCK y INRAN, representado por el Ministerio de Desarrollo Rural, el Instituto Nacional de Investigación Agronómica, el Níger y el Sr. Abdou Garba, Productor, 2000 (5%) Recursos fitogenéticos: semillas Acuerdo entre el Jardín Botánico de Montreal y empresas privadas (4%) Recursos Fitogenéticos; material genético no caracterizado transferido por inadvertencia (por ejemplo, los microbios o parásitos presentes en muestras de material vegetal), los conocimientos tradicionales asociados y know-how Acuerdo de Cooperación Científica y Técnica entre el Instituto de Investigación de Ciencias Hortícolas (Rusia) y la de toda Rusia Plant Science Research Institute (4%) Los recursos genéticos transferidos por otra parte se utilizan exclusivamente para los fines de las pruebas científicas variedad ecológica y selección, sin derecho para propagar comercialmente o para producir materias primas industriales Acuerdo de transferencia de material sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura "Programa Nacional de Recursos Fitogenéticos y Conservación de Agro-biodiversidad y la utilización" de la República Checa, checo Gene Bank, CRI (3%) Modelo MTA para el uso de los recursos fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación Variedad exclusivo acuerdo de licencia entre Su Majestad la Reina en Derecho de Canadá, representada por el Ministerio de Agricultura y Agroalimentación (AAFC), y la Compañía (3%) Recursos fitogenéticos: semillas Acuerdo de Transferencia de Materiales - KACC (Colección coreano Cultura Agropecuaria) (3%) Modelo de Acuerdo de Transferencia: Términos y Condiciones de limitada no exclusiva modelo de acuerdo de licencia de uso de material genético de la Colección de Cultivos de Microorganismos

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

Lecheros (CCDM) de la República Checa (2%) Licencia no exclusiva para el uso no comercial del ex situ microbiana recursos genéticos Material del Acuerdo Modelo de Transferencia del Instituto de Investigación Coreano de Biociencias y Biotecnología (2%) Modelo MTA para el uso no comercial de los Recursos Gentic Germoplasma acuerdo de licencia para "Line Ten" entre Su Majestad la Reina en Derecho de Canadá (licenciante) y Company Canada Inc. (licenciatario) (1%) Recursos Fitogenéticos, la línea de aceite de alta Brassica napus conocido como "Line Ten" Modelo de carta de colaboración entre la División de Programas del Desarrollo Terapéutica del Cáncer Tratamiento / Diagnóstico Instituto Nacional del Cáncer de los Estados Unidos de América (DTP / NCI) y un Gobierno País Fuente (SCG) / Organización País Fuente (s) (SCO) (1%) Las plantas, los microbios y macroorganismos marinos Modelo de Memorando de Entendimiento entre la División de Programas del Desarrollo Therapeutics de Tratamiento y Diagnóstico del Cáncer Instituto Nacional del Cáncer, Estados Unidos de América (DTP / NCI), un país de origen y una organización País de origen (SCO) (1%) plantas, macro terrestres y marinos organismos y microorganismos, y los compuestos sintéticos seleccionados Modelo de Acuerdo entre el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Farmacéutico de Nigeria y un consultor en herbología, 1997 (0%) las instalaciones y materiales a base de plantas (en sus formas compuestas), información, datos y conocimientos con respecto a la utilización de determinados productos a base de hierbas Know How de concesión de licencias Acuerdo entre el Jardín Botánico Tropical e Instituto de Investigación de Kerala, India (TBGRI) y la Arya Vaidya Pharmacy (Coimbatore) Ltd, Coimbatore, India (la fiesta), de fecha 10 de noviembre 1995 (0%) Un Know How de concesión de licencias Acuerdo relativo a saber cómo (know-how), desarrollado y es propiedad de TBGRI para la fabricación de formulaciones a base de hierbas basadas en "Arogyapacha" y otros medicamentos a base de plantas (Jeevani) Condiciones básicas de los acuerdos de proyecto entre el Centro Australiano para la Investigación Agrícola Internacional (ACIAR) y la Organización Comisionada (s) (0%) los recursos fitogenéticos,

216

31.

32.

33.

34.

35.

recursos genéticos animales, recursos genéticos microbianos y material genético no caracterizado a veces transferido por inadvertencia: por ejemplo, microbios o parásitos presentes en muestras de material vegetal Contrato de licencia (muestra), presentado por Michael A. Gollin, Abogados VENABLE at Law, 1201 New York Avenue, NW, Suite 1000, Washington, DC 20005-3917, Estados Unidos de América (0%)Acuerdo de licencia de know-how y los materiales de mayor la investigación y el desarrollo y comercialización con el fin de beneficiar a la salud pública mundial San Diego State University (SDSU), Postgrado y Asuntos de Investigación, Acuerdo de transferencia de material Proprietary (0%) Especialidades Materiales biológicos incluyen progenie, los derivados no modificados y cualquier modificación a los materiales, si dicho material modificado se basa sustancialmente en o incorpora un elemento sustancial de la original material, o cualquier otra modificación que no es nueva o no unobviously distinto material original Contrato de Licencia Exclusiva (muestra) - Harvard College, Estados Unidos de América (0%) Acuerdo de licencia exclusiva para materiales biológicos suministrados por HARVARD (identificado en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o derivados de los mismos suministrada por Harvard o creado por el Licenciatario Licencia no exclusiva Acuerdo (muestra) - Harvard College, Estados Unidos de América (0%) Licnese no exclusivo de materiales biológicos suministrados por la Universidad de Harvard (identificado en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o derivados de los mismos suministrada por Harvard o creado por parte del Licenciatario Modelo Material Transfer Acuerdo entre el American National Cancer Institute (NCI) y los investigadores solicitantes (0%) muestras de determinados extractos crudos de los productos naturales, como extractos vegetales y marinos, cultivos microbianos, etc

La disparidad de posiciones en especial al control de observancia de los contratos, llevó a los gobiernos a situar el escenario de negociación en la Organización Mundial del Comercio y en el marco del Acuerdo de los ADPICs.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Así, en la Declaración que inició la Ronda de Doha de 2001 se aclaró que la labor que lleve a cabo el Consejo de los ADPICs en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27 y del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPICs previsto en el párrafo 1 del artículo 71, y sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplicación deberá abarcar: la relación entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio de la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos pertinentes que los gobiernos Miembros señalen en el examen del Acuerdo sobre los ADPICs. En la Declaración se establece asimismo que, al realizar esta labor, el Consejo de los ADPICs se regirá por los objetivos (artículo 7) y principios (artículo 8) enunciados en el Acuerdo sobre los ADPICs y tendrá plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo. De lo contrario, ello podría conducir, si no se introducen modificaciones en las legislaciones nacionales sobre las cuestiones del conocimiento autóctono y los derechos comunitarios, a que las empresas aumentarán sus monopolios, dejando en letra muerta el Convenio sobre Diversidad Biológica respecto a aquéllos, a la transferencia de tecnología, al reparto equitativo de los beneficios.

El Consejo de los ADPICs pidió a la Secretaría que actualizase periódicamente sus notas recapitulativas sobre las cuestiones planteadas y las observaciones formuladas en las deliberaciones del Consejo relativas a tres puntos de su orden del día, a saber: el examen de las disposiciones del párrafo 3 b) del artículo 27; la relación entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB); y la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore. 4. Situación provisoria… y en evolución Como se indicó se ha expresado la preocupación de que el Acuerdo sobre los ADPICs autoriza la concesión de patentes sobre invenciones que utilizan materiales genéticos sin exigir que se respeten las disposiciones del CDB en relación con el consentimiento

218

fundamentado previo y la participación en los beneficios. Los Miembros han adoptado dos enfoques, que no siempre se excluyen mutuamente, para atender éstas y otras preocupaciones sobre el mutuo refuerzo de ambos Acuerdos. Un enfoque consiste en utilizar soluciones nacionales, con inclusión de la legislación sobre acceso y distribución de beneficios y los contratos (denominado en adelante "enfoque nacional"). Los proponentes del enfoque nacional han formulado sugerencias para lograr lo que consideran objetivos de política ampliamente compartidos, a saber: -

-

227

garantizar un acceso autorizado, es decir, que se obtenga un consentimiento fundamentado previo; lograr una distribución equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales; e impedir la expedición errónea de patentes. Opinan que la forma más eficaz de abordar las preocupaciones expresadas sobre estos asuntos podría consistir en soluciones nacionales diseñadas específicamente al margen del sistema de propiedad intelectual que regulen directa y efectivamente la conducta en cuestión. De conformidad con el CDB, los países podrían incorporar prescripciones en su legislación nacional respecto de la concertación de contratos entre las autoridades competentes para otorgar acceso a los recursos genéticos y cualesquiera conocimientos tradicionales conexos y aquellos que desean utilizar dichos recursos y conocimientos227. los regímenes nacionales podrían estar integrados por diversos componentes, como la utilización de permisos,

CE, IP/C/W/383; Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257, IP/C/M/48, párrafo 26, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, párrafo 122, IP/C/M/39, párrafos 129 a 131, IP/C/M/38, párrafo 234, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 234, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 231.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

-

las obligaciones contractuales, los sistemas de visado y las sanciones civiles y/o penales por incumplimiento228. las preocupaciones relativas a las patentes erróneamente otorgadas, el propio sistema de patentes ofrece soluciones como la obligación de suministrar información pertinente para establecer la patentabilidad, los procedimientos de oposición, nuevo examen y revocación con posterioridad a la concesión y la creación de bases de datos de conocimientos tradicionales para aumentar los recursos relacionados con el estado anterior de la técnica que poseen los examinadores de patentes229.

El otro enfoque consiste en recomendar algún tipo de prescripción de "divulgación" sobre los solicitantes de patentes como medida complementaria de la legislación nacional y los contratos (denominado en adelante "enfoque de divulgación"), en particular en foros internacionales distintos de la OMC. Se ha propuesto modificar el Acuerdo sobre los ADPICs para que estipule que los Miembros exigirán al solicitante de una patente relativa a materiales biológicos o conocimientos tradicionales que proporcione la siguiente información, como condición para adquirir los derechos de patente: la fuente y el país de origen del recurso biológico y los conocimientos tradicionales utilizados en la invención; pruebas del consentimiento fundamentado previo de las autoridades en el marco de los regímenes nacionales pertinentes; y pruebas de la distribución justa y equitativa de los beneficios conforme al régimen nacional pertinente. Con dicha modificación, los Miembros estarían obligados a incluir en sus leyes y reglamentos nacionales las prescripciones de 228

Estados Unidos, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/39, párrafo 129, IP/C/M/38, párrafo 234. 229 Estados Unidos, IP/C/W/449, IP/C/W/434, IP/C/M/46, párrafo 35, IP/C/M/32, párrafo 131.

220

divulgación propuestas y estas prescripciones serían obligatorias para los solicitantes de patentes que soliciten patentes en estas jurisdicciones siempre que utilicen recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales conexos en sus invenciones. Debería existir una obligación de informar sobre cuestiones relacionadas con las patentes o la comercialización de las invenciones230. La obligación de aportar las pruebas del consentimiento fundamentado previo se cumpliría mediante una declaración contenida en la solicitud de patente, acompañada, de ser pertinente, de un certificado expedido por una autoridad nacional competente o de un contrato debidamente certificado entre el solicitante y las autoridades nacionales del país de origen231. La obligación de aportar pruebas de distribución justa y equitativa de los beneficios, indicando el país de procedencia u origen y/o las comunidades locales/indígenas, se cumpliría proporcionando pruebas, en el momento de presentar la solicitud de patente, de un acuerdo existente o futuro de distribución de beneficios que se base en condiciones mutuamente convenidas y sea justo y equitativo en las circunstancias232. Los términos de la distribución de beneficios abarcarían elementos relativos a las modalidades, obligaciones, procedimientos, tipos, fechas, distribución y mecanismos de los beneficios distribuidos. El solicitante de patente también tendría que indicar de qué modo la autoridad nacional (y la comunidad, cuando proceda) hará cumplir tal acuerdo233. La carga impuesta al solicitante de patente se limitaría a proporcionar información y pruebas que conoce o debería conocer234. Se ha dicho que, dado que las comunidades tradicionales son a menudo débiles en el proceso de negociación, un acuerdo de distribución de beneficios

230

Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25. Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil et al., IP/C/W/438; India, IP/C/M/46, párrafo 39. 232 Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442. 233 Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442. 234 Brasil, IP/C/M/48, párrafo 36. 231

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

originalmente suscrito con ellas sea posteriormente complementado y confirmado por la autoridad reglamentaria nacional235. El consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios, consagrados en el CDB, tendrían que respetarse incluso cuando no se hayan establecido regímenes específicos de acceso y distribución de beneficios en los países de origen236. En los casos en que no exista un régimen nacional, el solicitante tendrá que declarar ese hecho y que ha habido consentimiento, al menos, de la autoridad o de la comunidad que estaba a cargo del lugar donde se ha tenido acceso a los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales o que existe un acuerdo de distribución de beneficios, o se prevé uno para el futuro, con la autoridad o comunidad encargada del lugar donde se tiene acceso a los recursos o los conocimientos, de plena conformidad con las demás leyes, reglamentos y prácticas aplicables del país de origen237. En cuanto a los efectos jurídicos de la no divulgación o divulgación inapropiada o errónea de cualquiera de los tres componentes requeridos en esta propuesta, las consecuencias varían en un ángulo amplio… Pero en definitiva no se ha llegado a ninguna solución, no obstante cada vez son más los países que –unilateralmente- comienzan a exigir la observancia de esa “divulgación” aunque con efectos muy diferentes.

5. Referencias bibliográficas 5.1. Dotrina Achito L. Alberto. Los pueblos indígenas y el medio ambiente, una propuesta de paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Na235

India, IP/C/M/49, párrafo 144. Brasil, IP/C/M/47, párrafo 85. 237 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil e India, IP/C/W/443; IP/C/W/438; India, IP/C/M/46, párrafo 39. 236

Brasil et al.,

222

cional Ambiental. Ministerio del Medio Ambiente. 1998. pp. 349-353. Bidart Campos, Germán. La descentralización política de las comunidades indígenas. La Ley, Año LXV, N° 104. junio de 2001. Bonilla J. y Nemogá G. Biodiversidad, Economía y Derecho. Politeia, 2000. 25: 55-121 Correa, C. In situ conservation and intellectual property rights In Genes in the field: on-farm conservation of crop diversity. Brush S (ed.). U.S.A. and International Development Research Centre. Lewis Publishers. Canada 1999. Bragdon S.H. and Downes D.R. Recent Policy trends and developments related to the conservation, use and development of genetic resources. En Issues in Genetic Resources 1998. No. 7 Brush S. Bio-Cooperation and the Benefits of the Crop Genetic Resources: The Case of Mexican Maize, En World Development 1998. 1-14 Brush S. S.B. and Stanbinsky D. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local Knowledge. Island Press. Washington, 1996. pp.143-166. Carrizosa, S. La bioprospeccion y el acceso a los recursos genéticos. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). Colombia. 2000. Correa, Carlos. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual sobre los Recursos Genéticos. REDES, 1994. pp. 29-77. Dabin, Jean. Doctrina general del estado: elementos de filosofía política. González Uribe, H.; Toral Moreno, J. (traductores) México, D.F. Ed. Jus, 1946 Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, En American Economic Review 57, 2 (May1967.): 347-59

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Esquinas A., José. The Realization of Farmer´s Rights En Agrobiodiversity and Farmers Rights, Swaminathan Research Foundation, Reliance Printed. Madras, 1996. pp. 2-25. Flórez, Margarita. Situación de acceso a los recursos genéticos en Colombina. En: Revista Semillas en la economía campesina, No. 12, Nov. 1998. Gámez R., Piva Al, Sittenfeld A., Leon E., Jiménez J. y Mirabelli G. Costa Rica´s conservation program and national biodiversity institute (INBio). En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 51-67. Gómez Lee, M. I. Patentes dobre materia viva y ausencia de reglamentaciones ambientales. En Oasis, N° 010. Universidad Externado de Colombia. 2004/2005. Pp. 307-320 González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Régimen común de acceso a los recursos genéticos: biodiversidad y separacion de sus componentes tangible e intangible. Artículo de investigación producto del proyecto ¨El régimen de propiedad intelectual en Colombia y la protección al componente intangible de la biodiversidad¨, inscrito ante el Comité para el Desarrollo de la Investigación (CODI) de la Universidad de Antioquia (2010). Disponible en http://aprendeenlinea. udea.edu.co/revistas/index. php/ red/article/viewFile/8632/7966 Hanna S., Arrow K.J.. Property Rights and the Natural Environment. En Rights to Nature: cultural, economic, political, and economic principles of institutions for the environment Ed. Hanna S., Floke C., y Maler K. G., 1996 pp. 1-10 King S.R. and Meza E. Estableciendo Reciprocidad: Biodiversidad, Conservación y Nuevos Modelos para la Conservación entre los Habitantes del Bosque Tropical y la Industria Farmacéutica. Adapted from Establishing Reciprocity: Biodiversity, Conservation and New Models for Cooperation between

224

Forest Dwelling People and the Pharmaceutical Industry. En Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples: A Source Book. Greaves T ed, 1994.pp. 69-82. Macilwain C. When rethoric hits reality in debate on bioprospecting. En: Nature 1998. 392:535-540 Montecinos, Camila,. Habrá llegado la hora de preguntarnos en que callejón nos hemos Metido. Biodiversidad, Sep. (1996), Montevideo (12-13): 9-17 Nemogá Soto, Gabriel R. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional. En: Revista Colombiana de Biotecnología Vol. III - No. 1 Nirinberk de Chiessa, Patricia La administración sustentable de la biodiversidad en Cuadernos de Bioética N° 1 Ed. Ad Hoc (Argentina) 1997 Odek J.O. Bio-Piracy: Creating propietary rights in plant genetic resources. J. Intell. Prop. L. 1994. 2: 141-181. Posey, D. Los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas. La Jornada del Campo 10.11, México, 1992. p. 55 Putterman Daniel. Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiversity Bioprospecting. En Access to Genetic Resources. English Press. 1997. Nairobi, pp. 299-328. Rafi. Informe sobre Bioprospección. En: Reunión Regional sobre Propiedad Intelectual y Pueblos Indígenas, Santa Cruz de la Sierra, 1994. Calle, Rosángela. El conocimiento tradicional y la propiedad intelectual. En: Taller “Estrategia de fomento al uso sostenible de los recursos biológicos para el logro de los principios del convenio de diversidad biológica y desarrollo” Villa de Leyva, 1999. Reid W. V. Gene co-ops and the biotrade: translating genetic resource rights into sustainable development. Journal of Ethno-pharmacology 1996. (51): 75-92.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Reid W.V., Laird S.A., Meyer C.A., Gamez R., Sittenfeld A., Janzen, D.H., Gollin M.A., and Juma C. A new lease on life En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 1-59. Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30 Sedjo, Rogers A, Property Rights, Genetic Resources, and Biotechnological Change. Journal of Law & Economics, XXXV: 199-213, 1992. Shane Mulligan ‘For Whose Benefit? Limits to Sharing in the Bioprospecting “Regime”, En Environmental Politics, Vol. 8, Nº 4, Invierno de 1999, pág. 35-65 Sittenfeld A. y Gamez R. Biodiversity prospecting by INBio. En Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 69-97. Timmermann B. N. Biodiversity Prospecting, Drug Discovery, Conservation and Sustainable Development of Dryland Plants in Latin America. En: Noticiero de Biologia 199. 75:31:37. Vélez O. Germán y Arias, C., Jaime, 1998. La bioprospección en territorios de comunidades indígenas, negras y campesinas de Colombia. Informe Programa Semillas, Bogotá Jul. 1998, p.28 Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para fomentar el uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios de caso de América Latina" En Biopolicy Journal Vol 2, paper 5, 1997. Zamudio, T. The Convention on Biological Diversity (CBD) in Latin America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Propert. Notes taken from a legal and economic cosmos vision. Capítulo del libro The Protection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration. The Case of the

226

European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio Scovazzi (ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001. 5.2. Documentos Documentos presentados ante la O.M.C. durante las negociaciones de la Ronda de Doha:  Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25. Brasil, IP/C/M/47; Brasil et al., IP/C/W/438; Brasil, IP/C/M/48. Brasil, IP/C/M/47.  Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442.  Brasil et al., IP/C/W/438;  CE, IP/C/W/383.  Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257, IP/C/M/48, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, IP/C/M/39, IP/C/M/38, IP/C/M/37/Add.1, IP/C/M/36/Add.1. IP/C/M/42, IP/C/M/39, IP/C/M/38. IP/C/W/449, IP/C/W/434, IP/C/M/46, IP/C/M/32.  India, IP/C/M/46. India, IP/C/M/49.

El derecho de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad. Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-11. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores UMSA: Da Silva Santos, Valeria; Pereira De Vasconcelos, Terezinha; Ribeiro Azevedo Filho, Raimundo Directora: Teodora ZAMUDIO Convenio: UMSA-Pro-Diversitas (Argentina – Brasil)

228

Ilustración: libre SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los conocimientos tradicionales. 2.1. Presentación. 2.1.1. La etno-biopiratería. 2.1.2. Casos polémicos de patentes relacionados con los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos. 2.1.2.1. La cúrcuma. 2.1.2.2. El neem. 2.1.2.3. La ayahuasca. 2.1.2.4. El cactus hoodia gordinii. 2.1.2.5. El árbol de la piel (el tepezcohuite). 2.2. La naturaleza de los conocimientos tradicionales y los objetivos de la protección. 2.3. La dirección del debate sobre los conocimientos tradicionales. 2.4. La utilización del sistema actual de propiedad intelectual para proteger y promover los conocimientos tradicionales 2.5. a apropiación indebida, escenarios de protección. 2.6. La apropiación indebida de los conocimientos tradicionales. 2.6.1. La biblioteca digital de conocimientos tradicionales (TKDL): una perspectiva india. 3. El acceso y la distribución de beneficios. 3.1. Antecedentes. 3.2. El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). 3.3. El debate en el seno de la Organización Mundial del Comercio. 3.3.1. La divulgación del origen: una solución posible. 3.3.2. Ejemplos de legislación en el ámbito de las patentes que incorporan la divulgación de origen 4. Conclusiones provisorias. 5. Referencias bibliográficas. 5.1. Normativa. 5.2. Documentos oficiales. 5.3. Jurisprudencia. 5.4. Doctrina.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

“Quizás lo más importante que ha de ser rescatado de la historia de la naturaleza sea su dinámica: la combinación y recombinación de ingredientes, eso es la biodiversidad, la eterna posibilidad de renovarse para dar -en cualquier contexto- una nueva respuesta al viejo drama de la vida. En esa historia lo más valioso que el hombre ha logrado es el talento para “leer” en la naturaleza, su riqueza; y “pintar” en ella, su destino”. Teodora Zamudio238

1. Introducción Las comunidades humanas siempre han producido y refinado conocimientos y los han transmitido de generación en generación. Estos “conocimientos tradicionales”239 con frecuencia forman una parte importante de su identidad cultural. Los conocimientos tradicionales han desempeñado, y aún desempeñan, un papel fundamental en la vida diaria de la inmensa mayoría de las personas. También son esenciales para la seguridad alimentaria y la salud de millones de personas en el mundo en desarrollo. En muchos países, las medicinas tradicionales constituyen el único tratamiento que los pobres se pueden permitir económicamente. En los países en desarrollo, hasta el 80% de la población depende 238

Zamudio, T., The Convention on Biological Diversity in Latin America, en Scovazzi, T. (ed.) , The Protection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration, Milán, Italia, 2001 239 A lo largo de este capítulo se asumirá que todas las referencias a “conocimientos tradicionales” se refieren a los asociados a los recursos genéticos, a menos que se indique lo contrario.

230

de las medicinas tradicionales para satisfacer parte de sus necesidades de cuidado de la salud240. Además, el conocimiento de las propiedades curativas de las plantas ha dado origen a muchas medicinas modernas. Como señalamos en el punto 2.2., el uso y perfeccionamiento continuo por parte de agricultores locales de las obtenciones vegetales y la distribución y difusión de estas obtenciones y de los conocimientos asociados con las mismas desempeñan un papel esencial en los sistemas agrícolas de los países en desarrollo.

●

●

●

En esta investigación se examinarán las siguientes cuestiones: ¿Cuál es la naturaleza de los conocimientos tradicionales y de su protección? ¿Cómo se puede utilizar el sistema de Propiedad Intelectual para protegerlos y promoverlos? ¿Qué modificaciones del sistema de Propiedad Intelectual podrían ayudar a su protección? ¿Cómo puede el sistema de Propiedad Intelectual apoyar los principios de acceso y distribución de beneficios recogidos?

No obstante, sólo en una época relativamente recien● ● ● te la comunidad internacional ha empezado a reconocer y proteger los conocimientos tradicionales. En 1981, la OMPI y la UNESCO adoptaron una ley modelo sobre el folclore. En 1989 la FAO introdujo el concepto de Derechos de los Agricultores en su Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos 240

Nota Informativa (Fact Sheet) de la OMS nº 271, junio de 2002. Fuente: http://www.who.int/medicines/organization/trm/factsheet271.doc

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

y en 1992 el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) subrayó la necesidad de promover y conservar los conocimientos tradicionales241. A pesar de estos esfuerzos a lo largo de las últimas dos décadas, todavía no se han encontrado soluciones definitivas que sean aceptables globalmente para la protección y promoción de los conocimientos tradicionales. El CDB establece los principios que rigen el acceso a los recursos genéticos y a los conocimientos asociados con los mismos, así como la distribución de los beneficios que se derivan de dicho acceso. Por consiguiente, vamos a analizar la relación entre el sistema de propiedad intelectual y los principios de acceso y distribución de beneficios del CDB en el contexto de los conocimientos (tradicionales o no tradicionales) y los recursos genéticos. También estudiaremos, aunque se traten de temas diferentes, si las indicaciones geográficas (IG) pueden desempeñar alguna función en la promoción del desarrollo y las cuestiones que afectan a los países en desarrollo en los debates que están teniendo lugar en el Consejo del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio (AD241

El artículo 8j del CDB estipula que “Los miembros deberían respetar, conservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que representan los estilos de vida tradicionales y que están relacionados con la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica, promover su aplicación generalizada con la aprobación y participación de los poseedores de dichos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la distribución equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de dichos conocimientos, innovaciones y prácticas”. Fuente: http://www.biodiv.org/convention/articles.asp

232

PIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

2. Los conocimientos tradicionales 2.1. Presentación Una serie de casos relacionados con los conocimientos tradicionales han captado la atención pública internacional. Como resultado, los conocimientos tradicionales se han convertido en uno de los focos del debate general sobre la propiedad intelectual. Estos casos tienen que ver con lo que a menudo se denomina “etno-biopiratería”. Los ejemplos de la cúrcuma, el neem y la ayahuasca ilustran las cuestiones que pueden plantearse cuando se otorga protección de patente a invenciones relacionadas con conocimientos tradicionales que ya son de dominio público. En estos casos, se expidieron patentes no válidas porque los examinadores de patentes no eran conscientes de la existencia de los conocimientos tradicionales correspondientes. En otro ejemplo se concedió una patente sobre una especie vegetal llamada Hoodia. La cuestión no era, en este caso, si se debía haber concedido la patente o no, sino si los habitantes locales (conocidos por el nombre de pueblo San), que habían preservado los conocimientos tradicionales relacionados con esta invención, tenían derecho a recibir una parte de los beneficios derivados de la comercialización de esta especie y como fijar esa parte para que fuera “justa y equitativa”.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

2.1.1. La etno-biopiratería No existe una definición aceptada del término “etno-biopiratería”. El Grupo de Acción sobre Erosión, Tecnología y Concentración (Grupo ETC) lo define como “la apropiación de los conocimientos y recursos genéticos de las comunidades agrícolas e indígenas por parte de particulares o instituciones que intentan implementar un control monopólico exclusivo (normalmente en forma de patentes o derechos del mejorador) sobre estos recursos y conocimientos.” Los siguientes casos han sido calificados de “etno-biopiratería”, según un Trabajo de la OMPI comenta, no siempre fueron tales: Concesión de patentes “erróneas”. Se trata de patentes concedidas para invenciones que no son novedosas o inventivas porque están relacionadas con conocimientos tradicionales que ya son de dominio público. Estas patentes se expiden debido a inadvertencias durante el proceso de examen de la patente o simplemente porque el examinador de las patentes no tuvo acceso a los conocimientos pertinentes. Ello puede deberse a no se puede acceder a los mismos con las herramientas a disposición del examinador o porque se trata de conocimientos no escritos. Una iniciativa, dirigida por la OMPI, que tiene como objetivo documentar y clasificar los conocimientos tradicionales intenta abordar algunos de estos problemas. Concesión de patentes “correctas”. Se puede dar el caso de que se concedan patentes co-

234

rrectamente, de acuerdo con las leyes nacionales, sobre invenciones que se derivan de los conocimientos tradicionales o recursos genéticos de una comunidad. Se podría argumentar que ello constituye “etno-biopiratería” en los siguientes dos casos: Los estándares para la concesión de patentes no son lo suficientemente estrictos. Por ejemplo, se permite la concesión de patentes para invenciones que son poco más que descubrimientos. Otra posibilidad es que el sistema nacional de patentes (por ejemplo, el de Estados Unidos) quizás no reconozca como estado de la técnica algunas formas de divulgación pública de los conocimientos tradicionales. Incluso si la patente representa una invención genuina, con independencia de la definición de la misma, puede ser que no se hayan acordado medidas para obtener el consentimiento fundamentado previo (CFP) de las comunidades que proporcionan los conocimientos o recursos y para distribuir los beneficios de la comercialización con el fin de recompensarlas en su justa medida, según establece el CDB. 2.1.2. Casos polémicos de patentes relacionados con los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos 2.1.2.1. La cúrcuma La cúrcuma (Curcuma longa) es una planta de la familia de las Zingiberáceas con rizomas de color de azafrán que se utiliza como especia de condimento en la cocina india. También tiene propiedades que la convierten en un ingrediente eficaz en

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

la elaboración de medicinas, cosméticos y colorantes. Como medicina, se usa tradicionalmente para curar heridas y erupciones cutáneas. En 1995 se concedió a dos ciudadanos indios que trabajaban en el Centro Médico de la Universidad de Mississippi la patente estadounidense USP Nº 5.401.504 sobre "el uso de la cúrcuma en la cicatrización de heridas". El Consejo de Investigación Científica e Industrial de la India (CSIR) solicitó a la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO) que volviera a examinar esta patente. El CSIR argumentó que la cúrcuma se había utilizado durante miles de años para la curación de heridas y erupciones cutáneas y, por tanto, su uso medicinal no era novedoso. Su reclamación estuvo apoyada por pruebas documentales de conocimientos tradicionales, entre los que figuraba un antiguo texto en sánscrito y un artículo publicado en 1953 en el Boletín de la Asociación Médica de la India. A pesar de los argumentos presentados por los titulares de la patente, la USPTO confirmó las objeciones del CSIR y revocó la patente. 2.1.2.2. El neem

236

El neem (Azadirachta indica) es un árbol de la India y otras partes de Asia del sur y del sudeste. En la actualidad se cultiva en los trópicos debido a sus propiedades medicinales, pesticidas y fertilizantes naturales. Se pueden utilizar los extractos de neem contra cientos de plagas y enfermedades producidas por hongos que atacan los cultivos; el aceite

●

●

●

El caso de la cúrcuma constituyó un hito histórico porque fue la primera vez que se recusó con éxito una patente basada en los conocimientos tradicionales de un país en desarrollo. El gobierno indio calcula que los costos legales que le supuso este caso ascendieron a unos 10.000 dólares.

●

●

●

que se extrae del mismo se utiliza para el tratamiento de resfriados y gripes; mezclado con jabón, se cree que proporciona un alivio muy económico contra la malaria, las enfermedades cutáneas e incluso la meningitis. En 1994 la OEP otorgó la Patente Europea nº 0436257 a la corporación estadounidense W.R. Grace y al USDA por “un método para el control de los hongos en las plantas mediante el uso de un aceite hidrófobo extraído del neem”.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

●

●

●

En 2003, la PTO respondió a una segunda solicitud de revisión de la patente presentada por la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (Coica), la Alianza para los Pueblos Indígenas y Tradicionales de la Cuenca Amazónica y el Centro para el Derecho Internacional del Medio Ambiente (Ciel) y esa vez fundamentó su rechazo de la patente en el hecho de que publicaciones que describen a la banisteriopsis caapi eran "conocidas y disponibles antes de la presentación de la solicitud de la patente", por lo tanto, no representa ningún "descubrimiento".

●

●

●

En 1995 un grupo de ONG internacionales y representantes de agricultores indios presentaron una oposición jurídica contra la patente. Estas organizaciones adujeron pruebas que demostraban que durante siglos se han conocido y usado los efectos fungicidas de los extractos de las semillas del neem en la agricultura india para proteger los cultivos, y por lo tanto, que la invención expuesta en la EP257 no era novedosa. En 1999 la OEP determinó que, de acuerdo con las pruebas, “todas las características de la solicitud actual habían sido reveladas al público con anterioridad a la solicitud de la patente... y no se considera que [la patente] incluya un componente de invención”. La OEP revocó la patente en 2000. 2.1.2.3. La ayahuasca Durante generaciones los chamanes de las tribus indígenas de la cuenca amazónica han procesado la corteza del Banisteriopsis caapi para producir una bebida ceremonial conocida como la

238

"ayahuasca". Los chamanes utilizan la ayahuasca (que significa “vid del alma”) en ceremonias religiosas y curativas para diagnosticar y tratar enfermedades, tener encuentros con espíritus y adivinar el futuro. Un estadounidense, Loren Miller, obtuvo la Patente Vegetal de Estados Unidos USP Nº 5.751 en junio de 1986, lo que le otorgaba derechos sobre una supuesta variedad del B. caapi que él denominó "Da Vine". La descripción de la patente afirmaba que “esta planta fue descubierta en un jardín doméstico en la selva tropical amazónica de Sudamérica”. El poseedor de la patente afirmaba que Da Vine representaba una variedad nueva y distinta de B. caapi, debido principalmente al color de sus flores. La Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) – una organización global que representa a más de 400 grupos indígenas – tuvo conocimiento de la patente en 1994. En representación suya, el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL) presentó una solicitud de re-examen de esta patente. El CIEL afirmó que una evaluación del estado de la técnica revelaba que Da Vine no era nueva ni distinta. También argumentaron que la concesión de la patente iba en contra de los aspectos públicos y morales de la Ley de Patentes debido a la naturaleza sagrada del Banisteriopsis caapi en toda la región amazónica. El CIEL presentó un estado de la técnica exhaustivo y nuevo y, en noviembre de 1999, la USPTO rechazó la solicitud de patente y reconoció que Da Vine no era distinguible del estado de la técnica presentado

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

por el CIEL y, por consiguiente, esta patente no debía haberse expedido. No obstante, argumentaciones adicionales por parte del propietario de la patente persuadieron a la USPTO para que revocara su decisión anterior y anunciara, a principios de 2001, que la patente permanecía válida. 2.1.2.4. El cactus hoodia gordinii El pueblo San, que vive alrededor del Desierto de Kalahari en África del sur, ha ingerido tradicionalmente el cactus Hoodia para combatir el hambre y la sed en sus largos viajes de caza. En 1937, un antropólogo holandés que estudiaba a los San notó el uso que hacían de este cactus. Los científicos del Consejo de Investigación Científica e Industrial de Sudáfrica (CSIR) descubrieron este informe recientemente y empezaron a estudiar esta planta. En 1995 el CSIR patentó el elemento supresor del hambre (P57) del cactus Hoodia. En 1997 otorgaron una licencia del P57 a la empresa británica de biotecnología Phytopharm. En 1998, la empresa farmacéutica Pfizer adquirió los derechos para desarrollar y comercializar el P57 como un fármaco con posibles propiedades adelgazantes y como una cura para la obesidad (un mercado que supone más de 6.000 millones de libras esterlinas), obteniéndolos de Phytopharm por 32 millones de dólares en concepto de pago por regalías y pagos escalonados.

240

Al tener conocimiento de la posible explotación de sus conocimientos tradicionales, el pueblo San amenazó con entablar acciones judiciales contra el CSIR por “etno-biopiratería”. Alegaron que se habían robado sus conocimientos tradicionales y que el CSIR no había cumplido los estándares del Convenio sobre la Diversidad Biológica, el cual requiere un consentimiento fundamentado previo de todas las partes interesadas, incluidos los descubridores y usuarios originales. Phytopharm había realizado una investigación minuciosa pero no había podido encontrar ninguno de los “poseedores de los conocimientos” Aparentemente, los supervivientes del pueblo San estaban en aquella época viviendo en un campamento de tiendas de campaña a 2.400 km de sus tierras tribales.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

El CSIR afirmó que tenían planeado informar a los San de las investigaciones y compartir con ellos los beneficios, pero primero querían asegurarse de que el fármaco tenía éxito. En marzo de 2002 se llegó a un acuerdo entre el CSIR y los San por el que éstos, reconocidos como las personas que habían custodiado los conocimientos tradicionales asociados con la planta del cactus Hoodia, recibirían una parte de las regalías futuras. Aunque probablemente los San recibirán sólo una pequeña parte de las ventas que se realicen, el volumen potencial del mercado hace posible que la cantidad pueda ser sustancial. Es probable que este medicamento no llegue al mercado antes de 2016, y también existe la posibilidad de que no supere las pruebas clínicas a las que será sometido.

●

●

●

Este caso parece demostrar que, cuando todas las partes muestran buena voluntad, es posible llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios para el acceso y la distribución de beneficios. La importancia que reviste la propiedad intelectual para garantizar beneficios en el futuro parece haber sido reconocida por todas las partes, incluido el pueblo San.

●

●

●

Debido, en parte, al resultado de estos casos tan conocidos, un gran número de países en desarrollo, de poseedores de conocimientos tradicionales y de organizaciones que realizan campañas están ejerciendo presiones en múltiples foros para obtener una mayor protección de los conocimientos tradicionales. Esta presión ha tenido como consecuencia, por ejemplo, la creación en la OMPI de un Comité In-

242

tergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore. La protección de los conocimientos tradicionales y el folclore también se está sometiendo a debate dentro del marco del CDB y en otras organizaciones internacionales como la CNUCD, la OMS, la FAO y la UNESCO242. Asimismo, la Declaración Ministerial de la OMC de Doha hizo hincapié en la necesidad de que el Consejo del ADPIC continuara su labor en el ámbito de la protección de los conocimientos tradicionales243. 2.1.2.5. El árbol de la piel (el Tepezcohuite) A partir de una serie de eventos catastróficos sucedidos en México en la década de los años 80 (erupción del volcán Chichonal, Chiapas, en 1982, explosión de gas en San Juan Ixhuatepec, Estado de México, en 1984, el terremoto de México, en 1985 y de un accidente aéreo ocurrido entre la Ciudad de México y la de Toluca, Estado de México, en 1986) y de varios programas de televisión, surgió un gran interés por las propiedades medicinales de la corteza del "tepezcohuite". Las autoridades recu242

Para obtener más información sobre los diferentes debates en curso, véase por ejemplo “The State of the Debate on TK ”, una nota de información general preparada por la secretaría de la CNUCD para el Seminario Internacional sobre Sistemas de Protección y Comercialización de los conocimientos tradicionales, en particular en lo que hace a las medicinas tradicionales, Nueva Delhi. Fuente: http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK. doc 243 El párrafo 19 de la Declaración Ministerial de la OMC de Doha (Documento de la OMC nº WT/MIN(01)/DEC/1), aprobado el 14 de noviembre de 2001, insta al Consejo del ADPIC a examinar la cuestión de la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore. Fuente: http://www.wto.org/english/thewto _e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

rrieron entonces al tepezcohuite para tratar las quemaduras, por consejo del Dr. León Roque, quien había crecido en Chiapas y conocía sus propiedades y uso tradicional. Actualmente, existe en el mercado una gran variedad de productos medicinales y cosméticos; no obstante, su uso es completamente empírico y popular, por lo que instituciones de carácter científico y académico, tanto mexicanas como extranjeras, han llevado a cabo diversas investigaciones enfocadas principalmente a los aspectos farmacológicos y citotóxicos de esta especie, así como al conocimiento de los constituyentes químicos de la corteza, única parte de la planta que se utiliza en el tratamiento contra heridas y quemaduras.

El así llamado ‘árbol de la piel’ o tepezcohuite (Mimosa tenuiflora), es un árbol espinoso muy difundido, se localiza en México (estados de Oaxaca y Chiapas), Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Panamá, Colombia, Venezuela y Brasil. Pero es sólo en zonas muy localizadas de Chiapas, Méjico, donde esta especie presenta propiedades curativas.  Usos244 o Uso regional Madera  Combustible (leña y/o carbón) y para la construcción de cercas, alrededor de terrenos de cultivo, de corrales y delimitando potreros y en postería. Planta viva Construcción de cercas vivas y como cultivo alternativo, protegiendo terrenos de 244

Fuente: Camargo-Ricalde, Sara Lucía

244

cultivo y, rara vez, potreros o alternando terrenos de cultivo, principalmente de maíz, con terrenos de "tepescohuite". Infusión Polvo y/o pomada Uso Medicinal: - Para lavar heridas, se mezcla la corteza con agua y se deja hervir hasta quedar muy concentrada; se puede utilizar remojando vendas o trapos para utilizarlos como compresas o apósitos en heridas superficiales de la piel y en caso de escoriaciones de la boca, paladar, encías, etc., ya que pueden hacerse gárgaras o "buches". - Contra parásitos o problemas gastrointestinales. - Se puede utilizar en heridas superficiales de la piel o en quemaduras. Taninos

 Peletería y tinción de telas. o Uso comercial

Polvo  Contra quemaduras de segundo y tercer grado, supuestamente suprime rápidamente el dolor y cicatriza sin dejar huella. Sin embargo, se ha observado que en quemaduras muy severas (tercer grado) el polvo se humedece al contacto directo con los tejidos dañados y el suero, formando una cubierta negra impermeable, debido a que la corteza contiene gomas, cristales y taninos, además de microorganismos que pueden contribuir a causar infecciones. Esta cubierta impide la oxigenación y, por tanto, la cicatrización de quemaduras profundas.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Jabón Contra todo tipo de dermatosis, elimina el acné, manchas, arrugas y estrías del embarazo. Pomada Contra quemaduras leves, afecciones de la piel, manchas, hongos (simple y zoster) y herpes. Extracto  Contra alergias, eczemas, cicatrices y como tónico capilar. Cápsulas Contra padecimientos internos como hiperacidez, gastritis, úlcera péptica y duodenal, colitis, hemorroides y migraña. Talco Para después de afeitarse y en el tratamiento de reacciones alérgicas, erupciones, salpullido y rozaduras. Champúes Para todo tipo de cabello, fortalece el cuero cabelludo, evita la caspa y la caída del cabello. Chicles  Contra la acidez estomacal, migraña, dolor de muelas e infecciones en la boca. Crema humectante De día y de noche, regenera la piel y desvanece las líneas de expresión. Crema con colágeno De día y de noche, regenera la piel, desmancha y evita las arrugas.

246

La corteza tostada del tepezcohuite fue usada por los mayas para el tratamiento de las lesiones cutáneas, y en esa región todavía sigue siendo empleada por su particular eficacia en el tratamiento de quemaduras. Los textos antiguos y recientes que se revisaron fueron el Manuscrito de Martín de la Cruz ("Códice Badiano", 1552); la "Historia de las plantas de la Nueva España" de Francisco Hernández (siglo XVI), el "Códice Florentino" de Fray Bernardino de Sahagún (siglo XVI); "Las plantas medicinales de México" de Maximino Martínez (1969); diversas publicaciones de sociedades e instituciones científicas como "La Naturaleza" (1894-1910) de la Sociedad Mexicana de Historia Natural, los Anales del Instituto Médico Nacional (1894-1912) y "La Farmacopea Mexicana" (1904-1952) de la Sociedad Farmacéutica Mexicana; así como el banco de información de NAPRALERTSM (Natural Products Alert) del Departamento de Química Médica y Farmacia, del Colegio de Farmacia de la Universidad de Illinois en Chicago. Cabe señalar que, aunque en México existe una rica tradición en herbolaria y una medicina tradicional muy arraigada, no se han encontrado referencias sobre el uso medicinal del "tepezcohuite" por grupos indígenas prehispánicos. Camargo realizó entrevistas directas con la gente, registrando los usos regionales actuales de M. tenuiflora, de los cuales, algunos ya habían sido señalados por Sánchez-León (1987); sin embargo, hay que mencionar que los usos populares del "tepezcohuite" se conocen de

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

manera tradicional reciente en los grupos "mestizos" contemporáneos y, a partir de 1986, se han "redescubierto", comercializado y difundido a nivel mundial. Tampoco se encontró ningún dato o registro del uso medicinal del "tepezcohuite" por los grupos indígenas localizados en o cerca del área de distribución actual de esta especie en México como los Zoques (en el N-NO de Chiapas y E-NE de Oaxaca), los Mixes y Popolocas (al E, NE y SE de Oaxaca), los Huaves (en la región E de Tehuantepec y al S del Istmo de Tehuantepec, Oaxaca) y los Zapotecos (en Tehuantepec y en el centro del estado de Oaxaca). El único antecedente del uso medicinal de esta planta es la referencia en la etiqueta de un ejemplar botánico del estado de Chiapas (M. Sousa et al. 6647) que se encuentra depositado en el Herbario Nacional (MEXU), en la que señala "la cáscara se hace polvo que seca heridas". En 1986 el Dr. León Roque registró en Méjico una solicitud de patente sobre el polvo obtenido de la corteza tostada del árbol del tepezcohuite. En 1989 obtuvo en Estados Unidos una patente (US 4.883.663) por el mismo polvo. En 1992 Jacques DuPoy de Guitaard y Julio Tellez Pérez obtuvieron una patente en Estados Unidos (US 5.122.374) por el ingrediente activo de la corteza del tepezcohuite y también por un método para extraerlo y aislarlo por medio de solventes, más el uso de esos extractos en compuestos farmacéuticos. En ambos casos también se solicitaron patentes en Europa.

248

La patente del Dr. León Roque sobre el polvo del tepezcohuite describe su uso tradicional y añade su esterilización. Sin embargo se sigue comercializando informalmente. En muchas ocasiones las etiquetas de estos productos no cuentan con los datos del fabricante ni del registro ante la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) o de la Secretaría de Salud (SS). La suma de estas características, en correlación con la elevada producción de frutos, la gran capacidad de germinación de sus semillas en un amplio ámbito de tolerancia a la temperatura, su germinación rápida, el tamaño pequeño de sus semillas y el rápido crecimiento de sus plántulas, demuestran la gran potencialidad de dispersión y establecimiento de esta especie; asimismo su gran tolerancia a la tala y a las quemas. Cabe señalar que la potencialidad del uso de M. tenuiflora va más allá del aspecto medicinal, ecológico y agroforestal. Lozoya describen el primer experimento, a nivel mundial245, de trasplante de tejido de una planta superior a un hospedero animal al introducir "callos" de M. tenuiflora en el tejido subcutáneo de ratas. Los autores discuten la relevancia de este hallazgo; por primera vez células en cultivo de plantas superiores sobrevivieron en un ambiente animal, sugiriendo la posibilidad de utilizar 245

Lozoya X; Navarro V; Arnason JT et al., Evaluación experimental de Mimosa tenuiflora (willd.) poir. (Tepescohuite) I. Screening de las propiedades antimicrobianas de los extractos de la corteza. ArchInvest-Med-Mex, 20, 1: 87-93, 1989 Ene-Mar

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

farmacológicamente una técnica que proponen denominar trasplantes "inter-regni". 2.2. La naturaleza de los conocimientos tradicionales y los objetivos de la protección ¿Cómo se pueden definir los conocimientos tradicionales? Aunque la inmensa mayoría de los conocimientos se pueden calificar de antiguos en el sentido de que han sido transmitidos de generación en generación, también existe un proceso continuo de refinamiento y desarrollo de nuevos conocimientos, al igual que ocurre con la ciencia moderna, la cual avanza más gracias a pequeñas mejoras incrementales que a grandes avances repentinos. Mientras que la mayoría de los conocimientos tradicionales y el folclore se transmiten oralmente, también hay casos en que se codifican, como por ejemplo en los diseños textiles y en los conocimientos medicinales de Ayurveda. Los grupos que poseen conocimientos tradicionales son muy diversos: tanto individuos como grupos o grupos de comunidades pueden encargarse de custodiarlos. Estas comunidades podrían ser indígenas o descendientes de colonos posteriores. La naturaleza de los conocimientos también es muy diversa, pudiendo abarcar, entre otros, las obras literarias, artísticas y científicas, las canciones, la danza, los tratamientos y prácticas medicinales y las técnicas y tecnologías agrícolas.

250

Aunque se han propuesto diversas definiciones de los conocimientos tradicionales y del folclore, no existe una definición universalmente aceptada para ninguno de estos términos. No se trata simplemente de que el ámbito tan amplio de los conocimientos tradicionales haya oscurecido el debate. También existe cierta confusión sobre lo que se quiere decir exactamente con “protección” y el propósito de la misma. Está claro que su significado no es equivalente directo al concepto de “protección” que se utiliza en el campo de la propiedad intelectual. La OMPI, en su informe sobre una serie de misiones de estudio e información246, intentó resumir de la siguiente forma las preocupaciones de los poseedores de conocimientos tradicionales:  la pérdida de los estilos de vida y conocimientos tradicionales, y la aversión de los miembros más jóvenes de las comunidades por continuar con las prácticas tradicionales;  la falta de respeto hacia los conocimientos tradicionales y hacia los poseedores de dichos conocimientos;  la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales, incluido el uso de los conocimientos tradiciona246

OMPI Intellectual Property Needs and Expectations of traditional knowledge Holders, Informe de la OMPI sobre misiones de estudio e información, 1998-1999, OMPI, Ginebra 1999 (Número de publicación 768E). Fuente: http://www.wipo.int/globalissues/tk/report/final/index.html

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

les sin la correspondiente distribución de beneficios, y el uso despectivo de los mismos;  la falta de reconocimiento de la necesidad de preservar y promover el uso de los conocimientos tradicionales. Otra fuente realizó una clasificación más sucinta de estas y otras posibles razones por las que debe protegerse a los conocimientos tradicionales:  cuestiones de equidad: los encargados de custodiar los conocimientos tradicionales deberían recibir una compensación justa si de estos conocimientos se deriva un beneficio comercial; ni cuestiones de conservación: la protección de los conocimientos tradicionales contribuye al objetivo más amplio de preservar el medio ambiente, la diversidad biológica y las prácticas agrícolas sostenibles;  la conservación de la cultura y las prácticas tradicionales: se debería utilizar la protección de los conocimientos tradicionales para mejorar la imagen pública de estos conocimientos y de las personas a quienes se les confían, dentro y fuera de las comunidades;

252

 la prevención de la apropiación por partes no autorizadas o “etnobiopiratería”;  la promoción de su uso y su importancia para el desarrollo.247 Es muy poco probable que una solución única satisfaga una gama tan amplia de inquietudes y objetivos. El tipo de medidas que se requiere para evitar la apropiación indebida puede no ser el mismo que el necesario para impulsar un uso más amplio de los conocimientos tradicionales (e incluso puede ser incompatible con éste). Con casi plena seguridad, se requerirá una multiplicidad de medidas complementarias, muchas de las cuales serán ajenas a la esfera de la propiedad intelectual. De hecho, detrás de este debate puede esconderse una cuestión mucho más importante: la posición de las comunidades indígenas dentro de la economía y de la sociedad del país en que residen y su derecho de acceso o posesión de las tierras en las que han habitado tradicionalmente. En ese sentido, la preocupación sobre la conservación de los conocimientos tradicionales y sobre la continuidad de la forma de vida de los poseedores de dichos conocimientos puede ser un factor sintomático de los problemas que estas comunidades han de afrontar ante las presiones externas.

247

Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Property, QUNO, Ginebra. 2001Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Con todo, deseamos limitar nuestro estudio a la forma en que el sistema de propiedad intelectual puede ayudar a desterrar estas preocupaciones. Ya se ha escrito mucho sobre este tema y muchas organizaciones internacionales, en especial la OMPI, han empezado a preguntarse si el sistema actual de propiedad intelectual puede desempeñar un papel adecuado o si se requieren nuevos mecanismos de protección. 2.3. La dirección del debate sobre los conocimientos tradicionales Como se ha indicado anteriormente, un gran número de organismos (entre los que figuran la OMPI, el CDB, la CNUCD y la OMC) están debatiendo en la actualidad la protección de los conocimientos tradicionales. Estos debates se han centrado, acertadamente, en la comprensión de esta cuestión más que en la elaboración de estándares internacionales. Únicamente mediante una comprensión más profunda y una mayor experiencia práctica a nivel nacional o regional se podrá crear

254

un sistema internacional eficaz de protección de los conocimientos tradicionales. Es esencial que todas las entidades que estudian este tema colaboren para evitar una duplicación innecesaria de esfuerzos y garantizar la inclusión en el debate de la mayor cantidad posible de puntos de vista. A tal fin, se ha indicado que una organización como la OMPI – que trata exclusivamente de materias relacionadas con la propiedad intelectual – puede no ser el foro más apropiado para someter a estudio los conocimientos tradicionales en todas sus facetas248. Creemos, no obstante, que ningún organismo por sí solo tiene la capacidad, experiencia o recursos necesarios para abordar todos los aspectos de los conocimientos tradicionales. Lo que es más, opinamos que será necesaria una multiplicidad de medidas para proteger, conservar y promover los conocimientos tradicionales y sólo algunas de las mismas estarán relacionadas con la propiedad intelectual. En esta fase inicial del debate fue muy beneficioso someter a estudio esta cuestión en diversos foros, en tanto se asegura el desarrollo de enfoques coherentes y se intenta evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos.

248

Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradicionales, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

2.4. La utilización del sistema actual de propiedad intelectual para proteger y promover los conocimientos tradicionales Algunos ejemplos ilustran cómo se puede utilizar el sistema actual de propiedad intelectual para comercializar los conocimientos tradicionales o evitar el uso inapropiado de los mismos. Por ejemplo, los artistas aborígenes y de Torres Strait Islander, en Australia, han obtenido una marca de certificación nacional249. Como cualquier otra marca, esta marca de certificación o etiqueta de autenticidad tiene como objetivo promover la comercialización del arte y de los productos culturales de estos artistas, así como impedir la venta de productos que intenten engañar a los consumidores alegando falsamente una procedencia de los aborígenes australianos. En estudios recientes acerca de la protección existente de los conocimientos tradicionales y el folclore, varios países han proporcionado ejemplos adicionales de cómo se han utilizado las herramientas de propiedad intelectual para promover y proteger los conocimientos tradicionales y el folclore.250 Algunos de estos ejemplos son: el uso de los derechos de autor en Canadá para proteger las creacio249

Fuente: http://www.niaaa.com.au/label.html Estudios de la OMPI sobre la protección actual de la propiedad intelectual relativa a los conocimientos tradicionales (Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/7 de la OMPI) 25 de marzo de 2002. Fuente: .wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc) y al folclore (Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/10 de la OMPI), 25 de marzo de 2002. Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_10.doc). 250

256

nes basadas en la tradición, incluidas las máscaras, los tótems y las grabaciones sonoras de los artistas aborígenes; la utilización de dibujos y modelos industriales para proteger el aspecto externo de artículos como tocados y alfombras en Kazajstán; y el uso de indicaciones geográficas para proteger productos tradicionales como las bebidas alcohólicas, las salsas y los tés en Venezuela y Vietnam. La capacidad de prolongar indefinidamente la duración de las marcas y la posibilidad de poseer colectivamente dichos derechos nos lleva a pensar que podrían ser especialmente idóneas para la protección de los conocimientos tradicionales. Éste es el caso también de las indicaciones geográficas, las cuales pueden utilizarse para proteger los productos o artesanías tradicionales si las características específicas de dichos productos son atribuibles a un origen geográfico concreto. Sin embargo, las marcas y las indicaciones geográficas únicamente pueden impedir el uso de las marcas e indicaciones protegidas; no pueden, por sí mismas, proteger los conocimientos o las tecnologías que abarcan esos conocimientos. Otros derechos de propiedad intelectual, especialmente aquéllos que requieren alguna forma de invención novedosa o que tienen períodos de protección bastante limitados, no parecen ser tan apropiados para la protección de los conocimientos tradicionales. A pesar de ello, se deduce claramente de éstos y otros estudios que los derechos de propiedad intelectual existentes pueden desempeñar un papel en la protección de los conocimientos tradicionales.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Si ese papel será importante, eso es algo que aún está por demostrarse. Las experiencias en otros ámbitos indican que el impacto puede no ser muy grande, debido sobre todo a lo caro que resulta obtener y hacer cumplir esos derechos. Si a la mayoría de las pequeñas empresas en los países desarrollados el sistema de propiedad intelectual, y en particular el sistema de patentes, les parece poco atractivo251, parece poco probable que las comunidades locales de los países en desarrollo, o los individuos dentro de esas comunidades, vayan a obtener grandes beneficios del mismo. 2.5. La protección sui generis de los conocimientos tradicionales Algunos países ya han decidido que el sistema de propiedad intelectual existente no puede, por sí solo, proteger los conocimientos tradicionales. Varios de estos países han implementado o están implementando en este momento sistemas sui generis de protección252.

251

McDonald, S. Exploring the hidden costs of Patents - notes of a talk given at Quakers House Geneva 16 May 2001, Monografía (“Occasional Paper”) Nº 4, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO), Ginebra. 2001Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/OP4.pdf 252 El sistema sui generis de protección es un sistema independiente, adaptado o modificado para incorporar las características especiales de los conocimientos tradicionales o el folclore. Ya se han establecido sistemas sui generis de protección en áreas tales como la protección de las obtenciones vegetales (sistema UPOV) y la protección de las bases de datos (Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo de 1996). Fuente: http://www.eurogeographics.org/WorkGroups/WG1/eu_directive.pdf).

258

Filipinas ya ha promulgado legislación y está estudiando disposiciones adicionales253 para otorgar a las comunidades indígenas derechos sobre sus conocimientos tradicionales. Estos derechos incluyen el control del acceso a sus tierras ancestrales, a los recursos biológicos y genéticos y a los conocimientos indígenas relacionados con dichos recursos. El acceso que puedan tener otras partes se basará en la obtención de un consentimiento fundamentado previo (CFP) de la comunidad, de conformidad con las leyes consuetudinarias. Cualquier beneficio que se derive de los recursos genéticos o de los conocimientos asociados se distribuirá equitativamente. Sin embargo, esta legislación intentará preservar el libre intercambio de la diversidad biológica entre las comunidades locales. La legislación también intentará garantizar que las comunidades indígenas pueden participar en todos los niveles del proceso de toma de decisiones.

253

Ley sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas de 1997, Ley de la República nº 8371. Fuente: http://www.grain.org/docs/philippines-ipra-1999-en.pdf, y Ley de Protección de los Derechos Intelectuales de las Comunidades de 1994, Proyecto de Ley del Senado nº 1841 (en trámite). Fuente: http://www.grain.org/docs/philippines-cirpa-1994-en.pdf

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Aunque el objetivo primario de este tipo de legislación es ● ● ● reconocer, proteger y promover los Ante una gama tan amplia de derechos de las comunidades y los materiales que pueblos indígenas, incluidos aquédeben ser protellos relacionados con los recursos gidos y razones biológicos y los conocimientos tan diversas para tradicionales conexos, también su “protección”, es posible que un tiene en cuenta la posible explotasistema sui geneción de estos recursos. Las leyes ris único y omde Guatemala intentan conservar y nicomprensivo promover el uso más amplio de sus para la protecconocimientos tradicionales al ención de los conocimientos tradiglobar las expresiones de la cultura cionales resulte nacional (entre las que figuran, por demasiado espeejemplo, los conocimientos de mecífico y carezca dicina y la música) bajo la protecde la flexibilidad ción del estado254. Estas expresionecesaria para ajustarse a las nes, según la ley, no pueden vennecesidades derse o estar sujetas a ningún tipo locales. de remuneración. Por tanto, se ● ● ● están desarrollando en la actualidad diferentes tipos de modelos a escala nacional que tratan de adaptar la legislación y las prácticas a las necesidades locales. Una cuestión trascendental es hasta qué punto cualquier forma de protección reconoce las leyes consuetudinarias que conforman el marco en el que 254

Ley Nacional de Protección del Patrimonio Cultural (nº 26-97, enmendada en 1998), tal y como se recoge en el Documento de la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/7. Fuente: www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3 _7.doc

260

han evolucionado estos conocimientos. Países como Bangladesh y organizaciones como la Organización de la Unidad Africana (OUA)255 están estudiando legislación sui generis por la que se establecen derechos, basados en la comunidad, sobre los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales conexos y que intentan dar un mayor reconocimiento a las prácticas culturales y consuetudinarias de las comunidades. El sistema sui generis de protección en Filipinas también tiene en cuenta las leyes consuetudinarias. El Tribunal Federal Australiano ha estudiado la aplicabilidad de las leyes y prácticas consuetudinarias de los aborígenes en un caso de contravención del derecho de autor. Aunque el Tribunal decretó que no era capaz de “reconocer la contravención de los derechos de propiedad de los poseedores tradicionales establecidos en las leyes de los aborígenes sobre las historias e imágenes oníricas que se utilizan en las obras de arte de los demandantes,” sí tuvo en cuenta el daño sufrido por los artistas aborígenes en su entorno cultural a la hora de considerar una indemnización256. Aunque estas decisiones otorgan algún grado de reconocimiento a las leyes consuetudinarias, obviamente no llegan tan lejos como algunos desearían. En nuestras consultas sobre este 255

African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Access to Biological Resources, Ley modelo de la OUA, 2000. Fuente: http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm 256 Milpurrurru y otros contra Indofurn Pty Ltd y otros (1995) 30 IPR 209

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

tema varias personas solicitaron un mayor reconocimiento de las leyes consuetudinarias257. El reconocimiento de las leyes consuetudinarias, ya sea que estén relacionadas directamente con los conocimientos tradicionales o no, plantea cuestiones que van más allá del ámbito de este informe. A pesar de ello, creemos que se debería respetar las leyes consuetudinarias relativas a los conocimientos tradicionales y, de ser posible, intentar que obtuviera un reconocimiento más amplio. También se debería prestar apoyo a las actividades adicionales para cumplir estos objetivos, como por ejemplo las que han sido comisionadas en la 6ª Conferencia de las Partes Contratantes del CDB258.

257

Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradicionales, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org 258 Sexta reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes del Convenio sobre la Diversidad Biológica, La Haya, Países Bajos, 7-19 de abril de 2002. La decisión VI/24 C 3(b) exige un estudio adicional del papel de las leyes y prácticas consuetudinarias con respecto a la protección de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas, así como a su relación con los DPI. Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop06&d=24

262

Todavía queda por ver si estos sistemas nacionales, a medida que evolucionan, tendrán suficientes características en común para permitir el desarrollo de un sistema internacional sui generis. Somos conscientes de que existe una presión continua para la creación de un sistema internacional sui generis, tal y como ha sido articulado por el Grupo G15 de países en desarrollo259.

●

●

●

Para esas comunidades, lo esencial es poder garantizar que se conservan y respetan sus conocimientos tradicionales y las leyes consuetudinarias que los rigen, más que la obtención de compensaciones económicas. También señaló que probablemente existían unas expectativas poco realistas entre los poseedores de conocimientos tradicionales sobre el posible valor económico de sus conocimientos.

●

●

●

Como ya hemos comentado anteriormente, la capacidad de proteger, promover y explotar los conocimientos tradicionales no depende necesariamente de la existencia de derechos de propiedad intelectual. Por ejemplo, el conseguir reunir a innovadores y empresarios locales puede ser mucho más importante. Con independencia de las medidas que se adopten o las herramientas que se utilicen, es probable que la explotación potencie el perfil público de los conocimientos tradicionales y la innovación local dentro de las comunidades y fomente una mayor participación de los miembros más jóvenes de la 259

Declaración conjunta de la reunión de expertos sobre ciencia y tecnología del G15, Sustainable Use of Biodiversity, traditional knowledge and Protection Systems, 3-5 de abril de 2002, Caracas. Fuente: www.mct.gov.ve/g15/declaracionbioingles.htm

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

comunidad. Ello ocurrirá con mayor probabilidad si se generan beneficios económicos tangibles. No obstante, es importante recordar que no a todos los poseedores de conocimientos tradicionales les gustaría ver sus conocimientos explotados de esta forma. Un participante de uno de los talleres organizados por la OMPI, un indio quechua de Perú, resaltó este aspecto. Según se explicó, para muchas comunidades locales, el concepto de riqueza es completamente diferente al del mundo occidental. En otros ámbitos, se ha sugerido que sólo un sistema de protección de los conocimientos tradicionales mediante derechos exclusivos puede garantizar que las fuerzas del mercado intervengan para generar justicia y equidad. Un planteamiento de derechos exclusivos podría proporcionar una protección erga omnes, en el sentido de que si de algún modo los conocimientos se divulgan públicamente, se dispondrá de mecanismos para impedir su utilización por terceros. En respuesta, se ha manifestado que para debatir un sistema de esa índole necesario esclarecer la definición y el alcance de la expresión "conocimientos tradicionales". También suscitarían considerables dificultades, que sería preciso superar, la determinación y las modalidades del régimen de propiedad. Se ha dicho también que sería necesario un examen minucioso antes de establecer sistemas diferentes de protección de la propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales de dominio público desarrollados por comunidades industriales y no

264

industriales. En respuesta, se ha sostenido que no se debería aducir falta de claridad respecto al significado de algunos términos o la experiencia relativamente limitada en la utilización de legislaciones nacionales para justificar una negativa a debatir la cuestión, lo mismo que no habían impedido que los Miembros aceptaran la protección de una gama de materias en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC que eran nuevas para muchos de ellos. Se ha dicho que no hay nada en el Acuerdo sobre los ADPIC que impida que los Miembros de la OMC establezcan un régimen específico de protección de los conocimientos tradicionales, que regule y proteja el acceso o la prohibición de acceso a los mismos y la retribución por su utilización. Se manifestaron opiniones favorables a que se elabore un modelo internacional de legislación de esa índole. En lo que se refiere a las medios multilaterales de protección, se ha afirmado que los sistemas nacionales no son suficientes y que es preciso estudiar la creación de un sistema internacional de estándares mínimos para la protección de los conocimientos tradicionales, sobre la base de las sinergias con la labor de otros organismos como el CDB, la OMPI, la FAO y la UNCTAD. Según otra opinión a este respecto, una vez que la OMPI haya terminado su trabajo sobre el modelo de legislación nacional, se podrá centrar la atención en cómo y hasta qué punto puede incluirse en el Acuerdo sobre los ADPIC la protección de los conocimientos tradicionales.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

A continuación figuran algunas de las sugerencias más concretas respecto a lo que tal sistema sui generis debería abarcar:  según una definición propuesta, los conocimientos tradicionales están constituidos en gran parte por innovaciones, creaciones y expresiones culturales generadas o conservadas por sus actuales poseedores, que pueden ser definidos e identificados como individuos o comunidades enteras, personas naturales o jurídicas;  los derechos previstos deberán ser compatibles con lo dispuesto en el artículo 28 del Acuerdo sobre los ADPIC de modo que se concedan derechos exclusivos que impidan que terceros, sin consentimiento del titular, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta, o importación del producto o proceso protegido;  debe crearse un sistema de registro de innovaciones y reconocerse al titular registrado el derecho a impugnar cualquier utilización de la innovación sin su permiso previo. Se ha manifestado que para las innovaciones originales y útiles, podría idearse algún tipo de patente provisional.

266

2.6. La apropiación indebida, escenarios de protección La naturaleza de los conocimientos tradicionales hace que éstos se transmitan de forma oral más que por escrito. Ello plantea problemas específicos cuando otras personas no autorizadas por el poseedor de esos conocimientos intentan obtener derechos de propiedad intelectual sobre ellos. Se debería impedir la concesión de patentes sobre conocimientos tradicionales que ya son de dominio público. Lo malo es que los conocimientos no suelen estar documentados, o cuando lo están, no es probable que un examinador de patentes pueda acceder a los mismos, para poder cuestionar las condiciones de novedad o inventiva de una solicitud basada en conocimientos tradicionales. La única opción para la parte perjudicada, ya se trate de los poseedores de los conocimientos o de alguien que les represente, es cuestionar la patente durante el proceso de concesión o con posterioridad al mismo, cuando las leyes nacionales así lo permitan260. La existencia de procedimientos administrativos o cuasi-judiciales de oposición a patentes y de procedimientos de re-examen ha facilitado la tarea de revocación de estas patentes. En ausencia de dichos procedimientos, hubiera sido necesario iniciar 260

Por ejemplo, ésta es la forma en que actuó el gobierno indio para conseguir anular las patentes sobre el arroz Basmati y la cúrcuma en Estados Unidos

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

diligencias ante el tribunal pertinente, con los costos inherentes de tiempo y dinero que ello conllevaría. Incluso contando con esos procedimientos, es sumamente difícil y costoso para los países en desarrollo vigilar e impugnar los derechos de propiedad intelectual que se expiden en todo el mundo. En concreto, es muy poco probable que el tipo de información al que pueden acceder las oficinas de patentes cuando evalúan los factores de novedad e inventiva incluya información sobre conocimientos tradicionales. Para abordar este problema, la OMPI y una serie de países en desarrollo, encabezados por la India y China, están intentando crear bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales. Estas bibliotecas digitales no sólo catalogarán por escrito la gran cantidad de conocimientos tradicionales que ya son de dominio público, sino que lo harán teniendo en cuenta los estándares de clasificación internacional (el sistema de Clasificación Internacional de Patentes (IPC) de la OMPI), de forma que los examinadores de patentes podrán acceder a estos datos fácilmente. 2.6.1. La biblioteca digital de conocimientos tradicionales (TKDL): una perspectiva india En 1999, tras la recusación india con éxito – aunque costosa – de las patentes sobre la cúrcuma y el arroz Basmati concedidas por la USPTO, se acordó que el Instituto Nacional de Comunicación Científica de la India (NISCOM) y el Departamento de Sistemas Indios de Medicina y Homeopatía (ISMH)

268

colaborarían en la creación de una biblioteca digital de conocimientos tradicionales (TKDL, “Traditional Knowledge Digital Library”). El proyecto TKDL centró su atención inicialmente en Ayurveda (un sistema de medicina tradicional indio) y se propuso documentar los conocimientos disponibles en el dominio público (la bibliografía existente sobre Ayurveda) en un formato digitalizado. Se introdujo información sobre unos 35.000 slokas (en verso y en prosa) y formulaciones en una base de datos, y el sitio web posee aproximadamente unas 140.000 páginas sobre Ayurveda. Los datos están disponibles en diversos idiomas (inglés, español, alemán, francés, japonés e hindi)261. La Clasificación de Recursos de Conocimientos Tradicionales (TKRC, “Traditional Knowledge Resource Classification”) constituye un sistema innovador de clasificación estructurada que tiene como objetivo facilitar la clasificación, difusión y recuperación sistemáticas de la información recogida en las bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales. La TKRC se basa en el sistema de Clasificación Internacional de Patentes (CIP), por el que se cataloga la información por secciones, clases, subclases, grupos y subgrupos para facilitar su uso por parte de los examinadores internacionales de patentes. Este sistema proporciona una mayor definición de la información sobre los conocimientos tradicionales al dividir un grupo del CIP (por ejem261

Puede ser consultado www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/Home.asp?GL=

en

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

plo, AK61K35/78, relacionado con las plantas medicinales) en unos 5.000 subgrupos. La TKDL conferirá legitimidad a los conocimientos tradicionales existentes. Al hacer que la recuperación de la información relativa a los conocimientos tradicionales por parte de los examinadores de patentes sea una tarea fácil, se espera evitar la concesión de patentes que reivindican conocimientos que ya son de dominio público (como ocurrió en los casos mencionados de la cúrcuma y el neem). En la OMPI también se están realizando actividades sobre este tipo de bibliotecas. Un Grupo de Trabajo especializado en el que figuran representantes de China, la India, la USPTO y la OEP, está estudiando en la actualidad la forma de integrar estas bibliotecas en las herramientas de búsqueda que utilizan las oficinas de patentes. Las conclusiones iniciales de la OMPI indican que la cantidad de información sobre este tema es sustancial y aumenta día a día. Sin embargo, gran parte de la misma no tiene un formato adecuado para la realización de búsquedas o para ser utilizada por los examinadores de patentes262.

262

Inventario de las bases de datos en línea existentes que contienen documentación sobre los conocimientos tradicionales (Documento de la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/6 – 10 de mayo de 2002). Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_6.doc

270

Una mayor documentación de los conocimientos tradicionales puede servir no sólo para impedir la concesión de patentes injustificadas sino también para una finalidad ● ● ● mucho más importante: contribuir a la Un tema preocupante que ha conservación, promoción y posible exsido planteado plotación de los conocimientos tradiciopor diferentes nales. países en desaPor lo que se refiere a esta cuestión, resulta crucial que el proceso de documentación no provoque perjuicios a posibles derechos de propiedad intelectual en el material que se está documentando. La Fundación Nacional para la Innovación de la India constituye un ejemplo de cómo intentar abordar estos problemas263. Durante debates celebrados en la OMPI sobre la documentación de los conocimientos tradicionales264, se percibieron diferencias de opinión entre los países en desarrollo sobre el tipo de datos que podía o debía ser incluido en 263

rrollo y grupos indígenas, con respecto a muchas de las bases de datos descubiertas por la OMPI, es el de si esta información ha sido recopilada con el consentimiento fundamentado previo de los poseedores de los conocimientos.

●

●

A modo de ejemplo, la Fundación Nacional para la Innovación de la India está intentado obtener el consentimiento fundamentado previo de los innovadores y poseedores de conocimientos tradicionales locales antes de difundir sus innovaciones o conocimientos a terceros. También se acuerdan modalidades de distribución de beneficios. Fuente: http://www.nifindia.org/benefit.htm 264 Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, tercera sesión, junio de 2002, Ginebra. Fuente: http://www.wipo.int/eng/meetings/2002/igc/index_3.htm

●

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

cualquier base de datos. Algunos países, por ejemplo, argumentaban que esas bases de datos únicamente son apropiadas para la información que ya se encuentra disponible públicamente de forma codificada. Otros, por el contrario, indicaron que los conocimientos tradicionales que no habían sido codificados también podían ser incluidos. Las bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales deberían, tan pronto como resulte práctico, ser incorporadas a las listas de documentación para búsqueda mínima de las oficinas de patentes, garantizando así que se tienen en cuenta los datos contenidos en las mismas durante el procesamiento de las solicitudes de patentes. Los poseedores de conocimientos tradicionales deberían desempeñar un papel crucial a la hora de decidir si estos conocimientos se incluirán en alguna base de datos, y también deberían beneficiarse de la explotación comercial de esa información. La medicina tradicional es un área que tiene el potencial de estar bastante bien documentada. Por ejemplo, en la República Democrática Popular de Laos, el gobierno ha creado un Centro de Recursos de la Medicina Tradicional que está colaborando con los sanadores locales, documentando los detalles de todas las medicinas tradicionales con el fin de poder compartir las diferentes prácticas dentro de Laos265. 265

Este Centro también colabora con el Grupo Internacional de Cooperación para la Biodiversidad (ICBG, International Cooperative Biodiversity Group) en actividades de descubrimiento de futuros productos medicinales. La totalidad de los beneficios, ganancias o

272

Está claro que los derechos de propiedad intelectual pueden desempeñar un papel importante en la explotación de productos basados en las medicinas tradicionales. Sin embargo, el objetivo primario debe ser promover la aplicación de estos conocimientos para mejorar la salud humana, más que para generar ingresos. De hecho, sería lamentable que el objetivo de la distribución de los beneficios derivados de la comercialización tuviera como consecuencia únicamente que unos pocos acumularan riquezas a costa de restringir el acceso a las medicinas esenciales para los pobres. La OMS ha alertado sobre el punto266 y deberían compartirse libremente las lecciones extraídas de estas actividades y de otras iniciativas similares, y se debería proporcionar asistencia técnica para ayudar a otros países en la gestión de iniciativas relacionadas con actividades de documentación. No obstante, es necesario reconocer que se continuará careciendo de documentación sobre una gran parte de los conocimientos tradicionales. Por consiguiente, continúa siendo necesaria la protección del concepto de novedad absoluta, en virtud de la cual cualquier divulgación (incluidas aquéllas que regalías obtenidos de las plantas y los conocimientos recuperados durante esa colaboración serán compartidos con todas las comunidades que participan en el proyecto. Riley, M. Traditional Medicine Research Centre - A Potential Tool for Protecting Traditional and Tribal Medicinal Knowledge in Laos, En: Cultural Survival Quarterly, vol. 24:4. 2000Fuente: cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm 266 Estrategia de la OMS sobre medicina tradicional 2002-2005 (Documento de la OMS nº WHO/EDM/TRM/2002.1). Fuente: www.who.int/medicines/library /trm/trm_strat_eng.pdf

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

se realicen a través del uso) en cualquier parte del mundo es suficiente para destruir la condición de novedad de una invención. Sin esta protección, sería posible continuar otorgando patentes sobre conocimientos tradicionales que ya son de dominio público, pero que no han sido divulgados por escrito. Algunos países no consideran el uso fuera de su país como “estado de la técnica”. Los países que incluyen únicamente el uso doméstico en su definición de estado de la técnica deberían otorgar un tratamiento igual a los usuarios de los conocimientos en otros países. Asimismo, se debería tener en cuenta la naturaleza no escrita de gran parte de los conocimientos tradicionales en cualquier intento de modificar el sistema de patentes a nivel internacional. Para algunas comunidades, la concesión de derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, patentes) sobre sus conocimientos puede llegar a resultar muy ofensiva. Aunque existen disposiciones en la mayoría de los países para impedir la concesión de derechos de propiedad intelectual por razones morales, es discutible si las oficinas de propiedad intelectual podrán aplicarlas con respecto a pequeñas comunidades indígenas. Por ejemplo, en Nueva Zelandia se han podido aducir, desde hace algún tiempo, argumentos morales para el rechazo de solicitudes de marcas, pero en la actualidad se ha decidido que es necesario definir de forma más clara el alcance de esta dispo-

274

sición267. Medidas como ésta, junto con el mayor uso de bases de datos de conocimientos tradicionales que ya se encuentran en el dominio público y en las que se pueden realizar operaciones de búsqueda, debería contribuir a evitar la expedición de derechos de propiedad intelectual sobre material que no es novedoso, es obvio o podría resultar ofensivo. Sin embargo, como hemos observado, existe un segundo grupo de patentes y de otros derechos de propiedad intelectual que causan inquietud. Se trata de derechos que cumplen, en esencia, los criterios habituales de patentabilidad o protección pero que:  están basados en material obtenido ilegalmente o sin el consentimiento del poseedor de dicho material, o incluyen este tipo de material;  no reconocen plenamente la contribución realizada por otros a la invención, ya sea en lo que respecta a la propiedad de los derechos o sin la distribución de los beneficios que puedan derivarse de la comercialización de la invención patentada. Estas inquietudes no afectan únicamente a las patentes relacionadas con los conocimientos tradicionales aunque, si nos atenemos al CDB, las paten267

La enmienda impide el registro de una marca cuando, por motivos razonables, el uso o el registro de dicha marca pudiera ofender a una sección significativa de la comunidad, incluidos los maoríes. Para obtener más información ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

tes más conflictivas en este ámbito serán probablemente las relacionadas con los recursos biológicos y/o los conocimientos tradicionales asociados con dichos recursos. Recordemos que en el caso del cactus Hoodia, la preocupación principal no era si se deberían haber concedido esas patentes, sino si el pueblo San recibiría una parte justa de los beneficios obtenidos de la comercialización. 3. El acceso y la distribución de beneficios 3.1. Antecedentes Como hemos visto, una de las cuestiones principales en el debate sobre los conocimientos tradicionales es la relación entre, por una parte, la protección de la propiedad intelectual y, por la otra, la posesión y los derechos relativos a los conocimientos sobre los que se basa ese derecho de propiedad intelectual. En este contexto, también analizaremos las diferentes formas de promover los objetivos que se establecen en el CDB con respecto a la distribución de beneficios y el consentimiento fundamentado previo. Puesto que la comunidad internacional, con algunas excepciones destacadas, ha ratificado tanto el ADPIC como el CDB, existe la obligación de garantizar que éstos se respaldan mutuamente y no se contradicen. 3.2. El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) Este Convenio, acordado en 1992, tiene como meta promover la conservación de la diversidad biológica y la participación justa y equitativa en los

276

beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos268. En el Convenio se reafirman los derechos soberanos de las naciones sobre sus recursos nacionales, así como su derecho a determinar el acceso a los mismos de conformidad con su legislación nacional. De esta forma se espera facilitar el uso sostenible de estos recursos, promoviendo el acceso y el uso común. También declara que el acceso a los recursos genéticos debería basarse en el consentimiento fundamentado previo y en términos acordados mutuamente que proporcionen una distribución justa y equitativa de los resultados de las actividades de I + D y de los beneficios provenientes de su comercialización y utilización269. También recomienda la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven del uso de los conocimientos tradicionales270. Con respecto a la propiedad intelectual, el CDB afirma que el acceso [a los recursos genéticos] y su transferencia deberían ser coherentes con la “protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual”. Los gobiernos deberían poner en práctica políticas para garantizar que, especialmente en los países en desarrollo, el acceso a los recursos genéticos se realiza de acuerdo con términos acordados mutuamente. El Convenio advierte que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del Convenio, y que los gobiernos deberían cooperar, de conformi268

Artículo 1 del CDB. Artículo 15 del CDB. 270 Véase la nota 3 anterior. 269

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

dad con la legislación nacional y el derecho internacional, para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del CDB271. El órgano de gobierno del CDB ha acordado directrices sobre el acceso y la distribución de beneficios para que sirvan de guía a los países cuando éstos elaboren sus legislaciones nacionales272 y en 2009 se arribó a un texto de Protocolo (en Nagoya, Japón) el que aún no tiene las ratificaciones necesarias para su plena vigencia. Sin embargo, los países se enfrentan a decisiones difíciles, tanto de carácter práctico como teórico, a la hora de llevar a cabo la distribución de beneficios. En primer lugar, los recursos en cuestión a menudo no son “propiedad” de nadie en particular, sino que son el patrimonio de una o más comunidades, las cuales pueden no estar necesariamente unidas o vivir en un único país. En segundo lugar, aunque se pueden ubicar algunos recursos genéticos en áreas y hábitats muy específicos, en otros casos están integrados por componentes de muchos países, por lo que los acuerdos para la distribución de beneficios no podrán aplicarse en la práctica.

271

Artículo 16 del CDB. Directrices de Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización. Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-06&d=24 272

278

En tercer lugar, debido a la diversidad de las circunstancias nacionales, o incluso a las diferentes circunstancias culturales, económicas e institucionales dentro de las propias naciones, resulta muy difícil elaborar legislaciones y prácticas que engloben esa diversidad y al mismo tiempo faciliten la ejecución de esas medidas. De hecho, nos deberíamos esforzar para garantizar que la legislación y las prácticas que tienen como objetivo la entrada en vigor del CDB no restringen o desaconsejan el uso legítimo de los recursos genéticos, ya sea para fines de comercialización o de investigación científica. Existe evidencia que indica que el aumento de restricciones en algunos países ha obstaculizado el acceso de los biólogos al estudio de los recursos genéticos273. Aunque somos conscientes de estas dificultades, deseamos prestar atención especialmente a las modificaciones que se deben realizar en los estándares de propiedad intelectual de los países desarrollados y en desarrollo para prestar apoyo a los mecanismos de acceso y distribución de beneficios. Muchos argumentan que, puesto que el ADPIC no menciona al CDB y viceversa, no existe la posibilidad de conflicto entre los dos acuerdos. También afirman que el ADPIC apoya al CDB porque de la expedición de patentes se deriva con frecuencia la comercialización, la cual a su vez genera los beneficios 273

Revkin, A. Biologists Sought a Treaty; Now They Fault It, En: New York Times, 7 de mayo de 2002. Fuente: http://www.nytimes.com

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

que son un requisito previo para cualquier acuerdo de distribución de beneficios. Otros han intentado refutar este argumento señalando que, puesto que el ADPIC permite la expedición de patentes basadas en el uso de los recursos genéticos (siempre y cuando cumplan con los criterios de patentabilidad), no favorece los objetivos del CDB porque los criterios de patentabilidad no incluyen el consentimiento fundamentado previo o los términos acordados mutuamente para la distribución de beneficios. Aunque el CDB confirma la soberanía nacional sobre los recursos genéticos, no hay nada en el ADPIC que respalde estos objetivos del CDB. Las empresas extranjeras pueden obtener derechos privados que se deriven de los recursos nacionales, pero el ADPIC no menciona en absoluto las obligaciones estipuladas en el CDB. Con todo, incluso aquellas partes – procedentes principalmente del ámbito industrial– que argumentan que no existe conflicto alguno entre el CDB y el ADPIC apoyan en general los principios fundamentales del CDB. En particular, puesto que el CDB afirma que las naciones tienen soberanía sobre sus recursos naturales, aquellas industrias que están interesadas en utilizar los recursos genéticos necesitan garantizar que sus actividades exploratorias se basan en el consentimiento fundamentado previo y en acuerdos sobre la distribución de beneficios. Si hacen caso omiso de estos principios, cualquier tipo de acceso a estos recursos puede carecer de legitimidad.

280

Dadas las dificultades obvias a las que se enfrentan los países en desarrollo para formular y hacer cumplir la legislación sobre el acceso y la distribución de beneficios, creemos que los países desarrollados y en desarrollo deberían realizar un mayor esfuerzo para garantizar que sus sistemas de propiedad intelectual contribuyen a promover los objetivos del CDB y los intereses comunes fundamentales que deberían existir entre los proveedores de recursos genéticos (ubicados principalmente en los países en desarrollo) y los usuarios (ubicados principalmente en los países desarrollados). 3.3. El debate en el seno de la Organización Mundial del Comercio. Antes de la Ronda de Doha y con arreglo a lo dispuesto en el ADPIC, el examen del párrafo 3 b) del artículo 27 se inició en 1999. Entre los temas planteados en los debates celebrados en el Consejo de los ADPIC figuran los siguientes:  la manera de aplicar las disposiciones vigentes del Acuerdo sobre los ADPIC respecto de la patentabilidad de las plantas y los animales, y la necesidad de modificar esas disposiciones  el significado de la protección efectiva para las nuevas obtenciones vegetales (es decir, las alternativas a la concesión de patentes tales como las versiones de la UPOV de 1978 y 1991). Esto ha incluido la flexibilidad de la que se debería disponer, por ejemplo para

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

permitir a los agricultores tradicionales que sigan guardando e intercambiando las semillas que han obtenido en la cosecha  la manera de tratar las cuestiones de carácter moral y ético, por ejemplo, determinar en qué medida las formas de vida inventadas deben ser susceptibles de protección  la manera de abordar el uso comercial de los conocimientos tradicionales y el material genético por usuarios distintos de las comunidades o los países de donde proceden, en especial cuando sean objeto de una solicitud de patente  la manera de garantizar que el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CDB) se apoyen mutuamente La Declaración de Doha de 2001 aclaró que la labor que lleve a cabo el Consejo de los ADPIC en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27 y del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71, y sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplicación deberá abarcar: la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio de la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos pertinentes que los gobiernos Miembros señalen en el examen del Acuerdo sobre los ADPIC.

282

En la Declaración se establece asimismo que, al realizar esta labor, el Consejo de los ADPIC se regirá por los objetivos (artículo 7) y principios (artículo 8) enunciados en el Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo. En el Consejo de los ADPIC se ha deliberado con bastante detenimiento sobre algunas ideas y propuestas para abordar estas complejas cuestiones. El debate actual se centra en la manera en que el Acuerdo sobre los ADPIC está relacionado con el Convenio de la Diversidad Biológica (los dos últimos temas de la enumeración que figura supra). Las ideas que se han presentado incluyen las siguientes:  Divulgación obligatoria en el ámbito de los ADPIC: un grupo representado por el Brasil y la India, integrado, entre otros países, por Bolivia, Colombia, Cuba, el Ecuador, el Perú, la República Dominicana y Tailandia, y apoyado por el Grupo Africano y por algunos países en desarrollo, desea modificar el Acuerdo sobre los ADPIC de manera que se exija a los solicitantes de patentes que divulguen el país de origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales utilizados en las invenciones, proporcionen pruebas de que han recibido un "consentimiento fundamentado previo" (expresión utilizada en el Convenio de la Diversidad Biológica) y demuestren que los beneficios se comparten de manera "justa y equitativa".

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 Divulgación a través de la OMPI: Suiza ha propuesto una modificación del Tratado de Cooperación en materia de Patentes de la OMPI (y, aplicable, por referencia, al Tratado sobre el Derecho de Patentes de la OMPI) con el fin de que las legislaciones nacionales puedan exigir a los inventores que divulguen, cuando soliciten patentes, la fuente de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. El incumplimiento de ese requisito puede impedir la concesión de una patente, o, en caso de existir intención fraudulenta, entrañar la invalidez de una patente concedida.  Divulgación, pero fuera del ámbito de aplicación de la legislación en materia de patentes: La posición de la UE incluye una propuesta para examinar el requisito de que todos los solicitantes de patentes divulguen la fuente de origen del material genético; las consecuencias jurídicas de no respetar ese requisito deberían situarse fuera del ámbito del derecho de patentes.  Aplicación de la legislación nacional, con inclusión de los contratos, en lugar de la obligación relativa a la divulgación: Los Estados Unidos han sostenido que serían más fácilmente alcanzables los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica en relación con el acceso a los recursos genéticos y con la distribución de los beneficios, mediante leyes nacionales y disposiciones contractuales basadas en la legislación, que

284

podrían incluir compromisos sobre la divulgación de cualquier aplicación comercial de los recursos genéticos o de los conocimientos tradicionales. En apretada síntesis, las más importantes posiciones quedaron planteadas del siguiente modo: Suiza IP/C/W/446: ¿Deberían las legislaciones nacionales sobre patentes requerir a los solicitantes declarar la fuente/origen de los recursos genéticos y culturales en sus solicitudes, sólo si sus invenciones estuvieran directamente basadas en tales recursos o conocimientos? ¿Deberían cumplir ese requisito al presentar la solicitud internacional o en la fase nacional del trámite? ¿Cómo podría darse por satisfecho el requisito de proveer evidencia de una distribución justa y equitativa de los beneficios, en la práctica? ¿Cuándo tal evidencia sería considerada suficiente? ¿Es el germoplasma bajo el Tratado de la FAO excluido de los propósitos del requisito de declaración debido a la referencia de “país de origen”? [El Tratado Internacional de la FAO establece un Sistema Multilateral de acceso y de distribución de los beneficios de acuerdo con un enfoque multilateral y no bilateral como el del CDB. Más aún, el Tratado FAO no se refiere a “país de origen” sino a “centro de diversidad de cultivos”] Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, India y Pakistán IP/C/W/459 Requisitos de la Declaración, propuestos: fuente y país de los materiales genéticos y del conocimiento tradicional asociado, usados en el desarrollo de la invención para la que se solicita la

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

patente; evidencia del consentimiento informado previo; y evidencia del acuerdo de distribución de beneficios. No se espera que la Oficina de Patentes interprete los contenidos de estos documentos sino sólo constate que tal evidencia ha sido provista y remita la solicitud a los países denunciados, si los mismos son signatarios del CDB Estados Unidos IP/C/W/ Tales declaraciones (relativas a los recursos biológicos y el conocimiento tradicional) no están previstas en el ADIPCs y están apropiadamente regulados por otros sistemas regulatorios. Estados Unidos está de acuerdo con el mejoramiento de los sistemas y mecanismos de examen del arte previo en las Oficinas de Patentes de todo el mundo con el objetivo de prevenir el mal otorgamiento de patentes. Nuevas propuestas, tales como las de modificar los sistemas de patentes, ocasionarían una falta de seguridad jurídica y otras consecuencias negativas. Sistemas nacionales basados en los contratos son los más apropiados para lograr satisfacer las demandas de un acceso eficaz y una distribución equitativa de los beneficios. Bolivia, Cuba, Ecuador, India, Sri Lanka y Tailandia IP/C/W/470 No existe evidencia que el no cumplimiento de las obligaciones del CDB, en los países que no son Partes del CDB, puedan ser satisfactoriamente demandados dentro de los actuales regímenes de P.I. Si la declaración es incluida en la solicitud de patente, su veracidad puede ser desafiada durante el trámite de las oposiciones –antes del otorgamiento- o después para solicitar su revocación, en el caso de: (1) Fraude en la declaración (2)

286

Falta de legitimación del/los otorgante/s de tales documentos Japón IP/C/W/472 Relación con el ‘país de origen’ del recurso genético que otorga una característica patentable. No es suficiente para que quien lea la patente pueda obtener el recurso -a fin de replicar el invento- por la sola mención del ‘país de origen’ sino que el recurso deberá ser depositado en una institución internacional (¿T. de Budapest?) Deben declararse las cuestiones técnicas que diferencian directamente la característica patentable ya que no se puede afirmar que la frase “el país de origen” define tal característica desde el punto de vista técnico. Por invención se entenderá la que se describe en las reivindicaciones; por lo tanto, no se tomará en consideración el ‘país de origen’ del recurso genético. ¿Qué país debería ser declarado ‘país de origen’ si las características específicas del recurso genético son idénticas, independientemente del país en el que se produce el recurso genético? Noruega WT/GC/W/566 TN/C/W/42 IP/C/W/473 apoya la modificación del Acuerdo sobre los ADPIC a efectos de introducir una obligación de divulgar el origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales en las solicitudes de patentes. Dicha obligación de divulgar debería introducirse en un nuevo artículo 29bis a todas las solicitudes de patentes (internacionales, regionales y nacionales) y debería establecer que no se dará curso a las solicitudes de patentes a menos que se presente la información exigida.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Brasil, China, Colombia, Cuba, India, el Pakistán, el Perú, Sudáfrica, Tailandia y Tanzania WT/GC/W/564/Rev.2 TN/C/W/41/Rev.2 IP/C/W/474 Artículo 29bis Divulgación del origen de los recursos biológicos y/o los conocimientos tradicionales conexos A efectos de establecer una relación de mutuo apoyo entre el presente Acuerdo y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En caso de que la materia objeto de una solicitud de patente concierna a recursos biológicos y/o conocimientos tradicionales conexos, se derive de ellos o se desarrolle a partir de ellos, se exigirán a los solicitantes que revelen el nombre del país que suministra los recursos y/o los conocimientos tradicionales conexos, la persona de quién se obtuvieron en el país proveedor y, cuando se pueda conocer tras una investigación razonable, el país de origen y proporcionen información, con inclusión de pruebas del cumplimiento de las prescripciones jurídicas aplicables en el país proveedor al consentimiento fundamentado previo para el acceso y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización comercial o de otro tipo de dichos recursos y/o conocimientos tradicionales conexos. Los autoridades administrativas y/o judiciales tendrán la facultad de impedir la tramitación ulterior de una solicitud o la concesión de una patente y de revocar, a reserva de las disposiciones del artículo 32 del presente Acuerdo, o de hacer inexigible una patente cuando el solicitante, a sabiendas o con motivos razonables para saberlo, haya incumplido las obligaciones del

288

presente artículo o haya proporcionado información falsa o fraudulenta

3.3.1. La divulgación del origen: una solución posible Se ha propuesto que los solicitantes de derechos de propiedad intelectual que consisten en recursos genéticos, o que se desarrollan a partir de los mismos, deberían identificar la fuente de estos recursos y presentar pruebas de que fueron adquiridos con el consentimiento fundamentado previo del país de origen. Algunos ejemplos de países han introducido estos requisitos en su legislación. La naturaleza territorial de las patentes hace que los requisitos mencionados anteriormente sean aplicables únicamente a las patentes expedidas en esos países o regiones. Por ejemplo, no son aplicables a las patentes expedidas en Estados Unidos o Japón. Algunos argumentan que por esta razón se debería intentar encontrar una solución más internacional a este problema. Las preocupaciones por la situación actual expresadas por los defensores de la adopción de medidas internacionales para proteger los conocimientos tradicionales se pueden dividir en dos grandes categorías: 

la concesión de patentes u otros derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales a personas

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

naturales o jurídicas distintas de las propias poblaciones o comunidades indígenas que originaron esos conocimientos y que ejercen el control legítimo sobre ellos; 

la utilización de los conocimientos tradicionales sin la autorización de las poblaciones o comunidades indígenas que los han originado y que ejercen el control legítimo sobre ellos, sin la participación adecuada de esas poblaciones o comunidades en los beneficios derivados de la utilización de tales conocimientos.

Las razones expuestas para justificar por qué deberían adoptarse medidas internacionales para resolver estos problemas se pueden resumir de la siguiente manera:  Interés económico común. Se ha manifestado que los conocimientos tradicionales constituyen un valioso recurso mundial, motivo por el cual se deberían apoyar activamente los esfuerzos internacionales por garantizar su protección. Más concretamente, esos conocimientos pueden traducirse en beneficios comerciales, ya que proporcionan indicios para la elaboración de productos y procesos útiles, en particular en los sectores farmacéutico y agropecuario, ahorrando tiempo y dinero a la industria

290

biotecnológica. Por estas razones es de interés común para la humanidad favorecer la preservación de los conocimientos tradicionales y la continuidad de la vena creadora de las poblaciones y comunidades que los generan y desarrollan.  Equidad. Dada la importancia del valor económico de los conocimientos tradicionales, se ha manifestado que los poseedores deberían participar en los beneficios económicos que esos conocimientos pudieran generar. Habida cuenta de que, en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, los países que tienen comunidades tradicionales e indígenas están obligados a conceder derechos de protección intelectual sobre una amplia gama de materias, entre otras, algunas materias nuevas como las obtenciones vegetales, los materiales biológicos, los esquemas de trazado y los programas informáticos, lo equitativo sería que se diera reconocimiento jurídico a los conocimientos tradicionales. En efecto, incumbe a la comunidad internacional la responsabilidad de crear un sistema equitativo para la disposición, adquisición, mantenimiento y el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, lo cual no excluye a priori a ningún sector de la sociedad.

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

 Seguridad alimentaria. Las comunidades agrícolas y locales han desarrollado a lo largo de los años sistemas de conocimiento para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, lo que incluye la selección y el mejoramiento de las obtenciones vegetales. Las prácticas bien establecidas de conservación, distribución y replantación de semillas son fundamento esencial de esas comunidades y garantizan su seguridad alimentaria. El reconocimiento internacional de los conocimientos tradicionales, y su protección, contribuirían a mantener y fomentar tales sistemas.  Cultura. Los conocimientos tradicionales de las comunidades tradicionales se ponen en práctica en su vida cotidiana y, por lo tanto, forman parte de su cultura. La adopción de medidas internacionales encaminadas a proteger los conocimientos tradicionales contribuiría a preservar dichas culturas.  Medio ambiente. Los conocimientos tradicionales de las poblaciones indígenas y comunidades locales desempeñan un papel esencial en su capacidad para utilizar de un modo sostenible para el medio ambiente y conservar los recursos genéticos y naturales en general. Por lo tanto, la protección de los cono-

292

cimientos tradicionales está estrechamente vinculada a la protección del medio ambiente.  Desarrollo. Se ha afirmado que por las diversas razones indicadas supra, la protección de los conocimientos tradicionales podría contribuir considerablemente al logro de los objetivos de desarrollo.  Coherencia entre la legislación internacional y nacional. El reconocimiento internacional de los conocimientos tradicionales, incluidos los derechos de los agricultores, como materia que puede ser objeto de protección estaría en conformidad con la obligación de respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, prevista en el artículo 8 inciso j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Otros sistemas internacionales como el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos y la ley modelo de la Organización de la Unidad Africana (OUA) también reconocen y protegen los derechos de las comunidades locales, los agricultores y los fitogenetistas, y es preciso armonizarlos con el Acuerdo sobre los ADPIC que considera que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados. De no

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

● ● ● Estos países exigen divulgación del origen de los insumos utilizados en la invención: Argentina Brasil China Colombia Costa Rica Dinamarca Egipto Filipinas India Italia Noruega Panamá Perú Portugal Sud África Tailandia Venezuela ● ● ●

haber un mecanismo internacional, se podría menoscabar la aplicación de las legislaciones nacionales y regionales que reconocen los derechos colectivos de las comunidades indígenas y locales sobre sus conocimientos tradicionales y folclore. Por otro lado, la protección jurídica de los conocimientos tradicionales mejoraría la confianza en el sistema internacional de propiedad intelectual. También se afirma que si se estableciera un requisito en todas las leyes sobre patentes, bajo el cual el solicitante de la patente hubiera de revelar el origen de los recursos genéticos y presentar pruebas fehacientes de que ha obtenido un consentimiento fundamentado previo, se incrementaría el grado de transparencia y, al proporcionar esa información, se contribuiría a hacer cumplir los acuerdos sobre acceso y distribución de beneficios.

3.3.2. Ejemplos de legislación en el ámbito de las patentes que incorporan la divulgación de origen India: La Sección 10 (contenidos de la especificación) de la Ley de Patentes de 1970, tras las enmiendas incorporadas por la Ley de Patentes (Se-

294

gunda Enmienda, de 2002), estipula que el solicitante debe divulgar la fuente y el origen geográfico de cualquier material biológico depositado en lugar de una descripción. La Sección 25 (oposición a la concesión de patente), tras las enmiendas, permite presentar una oposición a la concesión de una patente basándose en que “la especificación completa no divulga, o menciona incorrectamente, la fuente u origen geográfico del material biológico utilizado para la invención". Las Comunidades Andinas: La Decisión Andina 486 estipula en su Artículo 26 que las solicitudes de patentes deberán presentarse en la oficina nacional competente e incluir: h) la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de productos que provienen de uno de los países miembros; i) cuando corresponda, la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los países miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de los conocimientos provenientes de cualquiera de los países miembros, de acuerdo con lo establecido en la Decisión 391 y sus modificaciones y reglamentaciones vigentes; Costa Rica: La Ley de Biodiversidad 7788, Artículo 80 (Consulta previa obligada), afirma que

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

“Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial deberán consultar obligatoriamente a la Oficina Técnica de la Comisión [para la Gestión de la Biodiversidad] antes de otorgar protección de propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos de la biodiversidad. Siempre aportarán el certificado de origen emitido por la Oficina Técnica de la Comisión y el consentimiento previo. La oposición fundada de la Oficina Técnica impedirá registrar la patente o protección de la innovación.” No proporcionar la información necesaria en alguno de los casos mencionados anteriormente podría tener como consecuencia la anulación de la solicitud o revocación de la patente. Europa: El párrafo 27 del preámbulo de la Directiva 98/44 relativo a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas estipula que la solicitud de patente debería, cuando sea apropiado, incluir información sobre el lugar geográfico de origen del material biológico, si éste es conocido. Este procedimiento es totalmente voluntario, puesto que se lleva a cabo sin perjuicio del examen de las solicitudes de patente y de la validez de los derechos que se deriven de las patentes expedidas. Aquéllos que se oponen a estas medidas argumentan que intentar evitar el acceso ilegal o el uso no autorizado a través de leyes sobre patentes no resuelve los problemas de los casos no relacionados con patentes. Por otra parte, la introducción de este

296

requisito sólo con respecto a los recursos genéticos y a los conocimientos conexos sería discriminatoria contra otros casos en los que se han obtenido patentes como resultado de actividades ilegales o no autorizadas. También se argumenta que ello llevaría a una mayor incertidumbre legal y crearía “graves dificultades en la práctica”, puesto que “a menudo no está claro el origen de una muestra biológica”274. Incluso si se conoce la fuente inmediata del material, ésta puede no ser la fuente original, especialmente cuando el material se obtiene, como es muy frecuente, de colecciones ex situ que se han recopilado a lo largo de muchos años. Resulta difícil juzgar si esa incertidumbre es real. Cuando una empresa está interesada en un recurso genético específico, parece lógico que esa empresa desee descubrir el máximo de información posible sobre esos materiales para comprobar su posible utilidad (por ejemplo, cómo son utilizados por la población local). En esos casos es probable que se conozca el origen geográfico del recurso. En otros casos puede ser más difícil establecer el origen geográfico preciso de una muestra individual. Sin embargo, parece poco probable, especialmente para las muestras obtenidas desde 1992, que no se disponga de alguna información sobre la fuente geográ274

Should patent applicants disclose the origin of biological materials on which they file patents? Should they demonstrate Prior Informed Consent (PIC) for their use? Declaración de políticas de la ICC (Cámara de Comercio Internacional), abril de 2002 (Documento nº 450/941, Rev. 10). Fuente: iccwbo.org/home/statements_rules/ statements/2002/should%20patent%20applicants.asp

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

fica de una muestra específica. De acuerdo con los términos del CDB, todos los beneficios deben compartirse con el país que proporcione el recurso, con independencia de si el origen del recurso es ese país o no275. El ITPGRFA (International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture) administrado por la FAO, proporciona un mecanismo diferente para los recursos fitogenéticos. 4. Conclusiones provisorias Uno de los objetivos manifiestos que se persiguen al exigir la divulgación del origen y el consentimiento fundamentado previo es fomentar el cumplimiento de los principios de acceso y distribución de beneficios del CDB. No obstante, también existen otros mecanismos e incentivos que pueden contribuir a la consecución de ese objetivo. No obtener una autorización para usar el material o acceder al mismo puede tener como consecuencia, por ejemplo, una acción judicial por motivos de apropiación indebida o incumplimiento de contrato. Con todo, intentar obtener indemnizaciones por esta vía resulta muy costoso en tiempo y dinero, y es un método que muchos propietarios de conocimientos tradicionales sólo pueden utilizar de forma limitada. El estigma de ser tachado de “etno-biopirata” también puede ser un incentivo para que las organizaciones garanticen la integridad moral de sus actividades. Se podría denegar el acceso futuro al material a los in275

Artículo 2 del CDB.

298

fractores conocidos del CDB. Ya se ha estudiado este tipo de sanción en Bangladesh276. Los proveedores de material pueden realizar acuerdos colectivos a fin de suministrar únicamente a las organizaciones que estén dispuestas a divulgar en cualquier solicitud de patente que podrían presentar todos los detalles de cualquier contrato de acceso. Las empresas y organizaciones que utilizan o suministran material biológico o conocimientos tradicionales ya han adoptado, o están en vías de adoptar, códigos de conducta sobre las actividades relacionadas con el CDB277. A pesar de todo ello, creemos que es importante reconocer la trascendencia del CDB, aun cuando sólo unos pocos países hayan promulgado legislación específica sobre el acceso y la distribución de beneficios. Hemos llegado a la conclusión de que cuando un país crea un marco jurídico claro que rige el acceso al material biológico y/o a los conocimientos tradicionales, ello le permitirá tomar medidas apropiadas si se otorgan derechos de propiedad intelectual sobre material o conocimientos procedentes de ese país y adquiridos ilegalmente.

276

Artículo 13(3) de la Ley de Protección de la Diversidad Biológica y los Conocimientos de la Comunidad de Bangladesh, borrador del texto propuesto por el Comité Nacional sobre Recursos Fitogenéticos, 29 de septiembre de 1998. Fuente: http://www.grain.org/docs/bangladesh-comrights-1998-en.pdf 277 Véanse las Directrices de una Política Común para los Jardines Botánicos Participantes y otros ejemplos incluidos en Laird, S. (ed.) Biodiversity and Traditional Knowledge – Equitable Partnerships in Practice, Earthscan, Londres, 2002; p. 51-53

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

De hecho, incluso iríamos más lejos en nuestro apoyo a los objetivos del CDB, ya que opinamos que ninguna persona debería poder beneficiarse de derechos de propiedad intelectual que consisten o se basan en recursos genéticos o conocimientos conexos obtenidos de forma ilegal, o utilizados sin autorización. Las organizaciones que estudian esta cuestión en la actualidad deberían examinar las medidas que se pueden tomar, dentro del marco internacional existente, para cumplir este objetivo. Recomendamos que, además de rechazar solicitudes o invalidar derechos, se debiera también tener en cuenta la posibilidad de declarar esos derechos de propiedad intelectual no ejecutables278. Esta sanción ya está disponible en Estados Unidos bajo las doctrinas de “manos sucias” y conducta no equitativa, en virtud de las cuales un tribunal se negará a hacer cumplir una patente hasta que el poseedor de la patente se haya “lavado las manos” o reparado cualquier fraude o conducta no equitativa. Al interpretar estas doctrinas los tribunales han indicado que lo primordial es garantizar que las patentes se derivan de “antecedentes libres de fraude o de otra conducta no equitativa”279.

278

Pires de Carvalho, N. Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the Solution, En: Journal of Law and Policy, Universidad de Washington, vol. 2, 2000p. 371-401. Fuente: http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalho.pdf 279 Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach. Co. 324 US 806 (1945)

300

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que: “Un tribunal de equidad actúa únicamente siguiendo los dictados de la conciencia; y si la conducta del demandante resulta ofensiva a los dictados de la justicia natural, cualesquiera sean los derechos que posea, y cualquiera sea el uso que hace de los mismos en un tribunal de justicia, se considerará que no podrá obtener reparaciones ante un tribunal de equidad”.280 El principio de equidad dispone que una persona no debería poder beneficiarse de un derecho de propiedad intelectual basado en una adquisición de recursos genéticos o conocimientos conexos que contravenga la legislación que rige el acceso a este material. En dichos casos debería corresponder al custodio de dichos conocimientos la prueba de que el titular de propiedad intelectual ha actuado incorrectamente. Sin embargo, para poder actuar es necesario tener conocimiento previo de la actuación incorrecta. Para ayudar en este tema, creemos que es necesario un requisito de divulgación del tipo mencionado anteriormente. Todos los países deberían estipular en su legislación medidas para la inclusión obligatoria de información en la solicitud de la patente sobre el origen geográfico de los recursos genéticos de los que se deriva la invención. Este requisito debería estar sujeto a excepciones razonables como, por 280

Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290 U.S. 240, 245 (1933), citando Deweese contra Reinhard, 165 U.S. 386, 390 (1887).

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

ejemplo, aquellos casos en los que sea realmente imposible identificar el origen geográfico del material. Se deberían aplicar sanciones (posiblemente del tipo mencionado anteriormente) sólo en aquellos casos en los que se pueda demostrar que el poseedor de la patente no ha revelado el origen conocido o ha intentado engañar sobre ese origen. El Consejo del ADPIC debería analizar este tema dentro del contexto del párrafo 19 de la Declaración Ministerial de Doha. También se debería someter a consideración la creación de un sistema por el que las oficinas de patentes que examinan solicitudes de patentes en las que se identifica el origen geográfico de los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales transmiten esa información al país en cuestión o a la OMPI. 5. Referencias bibliográficas. 5.1. Normativa African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Access to Biological Resources, Ley modelo de la OUA, 2000. Filipinas. Ley sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas de 1997, Ley de la República Nº 8371. Filipinas. Ley de Protección de los Derechos Intelectuales de las Comunidades de 1994 Guatemala. Ley Nacional de Protección del Patrimonio Cultural (Nº 26-97, enmendada en 1998)

302

Unión Europea. Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo de 1996).

5.2. Documentos oficiales 5.3. Jurisprudencia Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach. Co. 324 US 806 (1945) Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290 U.S. 240, 245 (1933), citando Deweese contra Reinhard, 165 U.S. 386, 390 (1887).

5.4. Doctrina Camargo-Ricalde, Sara Lucía. Descripción, distribución, anatomía, composición química y usos de Mimosa tenuiflora (Fabaceae-Mimosoideae) en México. Publicaciones citadas por Camargo-Ricalde: Uphof 1959, Vogt 1969, Diebold en: Vogt 1969, Foster en: Vogt 1969, Nader en: Vogt 1969, Altschul 1975, Díaz 1976, 1977, Covarrubias 1980, Zizumbo y Colunga 1980, y Siri von Reis y Lipp 1982 Lozoya et al. 1989, Meckes-Lozoya et al. 1990a, 1990b, 1990c, Villarreal et al. 1991, 1993, Jiang et al. 1991a, 1991b, 1992, Heinrich et al. 1992, Anton et al. 1993 Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Property, QUNO, Ginebra. 2001Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/ new/doc /tkcol3.pdf Laird, S. (ed.) Biodiversity and Traditional Knowledge – Equitable Partnerships in Practice, Earthscan, Londres, 2002

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Lozoya X; Navarro V; Arnason JT et al., Evaluación experimental de Mimosa tenuiflora (willd.) poir. (Tepescohuite) I. Screening de las propiedades antimicrobianas de los extractos de la corteza. Arch-Invest-Med-Mex, 20, 1: 87-93, 1989 EneMar. Lozoya, X., I. Madrazo, G. Guizar, M. L. Villarreal, I. Grijalva, H. Salgado, E. Boijseauneau, A. Ibarra, C. Arias-Castro & M. A. Rodríguez-Mendiola. 1995. Survival of cultured plant cells grafted into the subcutaneous tissue of rats (preliminary report). Arch. Med. Res. 1: 85-89. McDonald, S. Exploring the hidden costs of Patents notes of a talk given at Quakers House Geneva 16 May 2001, Monografía (“Occasional Paper”) Nº 4, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO), Ginebra. 2001Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/O P4.pdf Merckes-Lozoya M; Lozoya X; González JL et al., Efecto producido por la fraccion de alcaloides de Mimosa tenuiflora (tepescohuite) sobre el reflejo peristaltico del ileon del cobayo Arch-InvestMed-Mex, 21, 2: 171-4, 1990 Abr-Jun. Merckes-Lozoya M; Lozoya X; González JL, Propiedades farmacologicas in vitro de algunos extractos de Mimosa tenuiflora (tepescohuite), ArchInvest-Med-Mex, 21, 2: 163-9, 1990 Abr-Jun. Palacios C; Reyes RE; López Martínez R et al., Efectos cicatrizante, antibacteriano y antimicotico del tepescohuite en animales de experimentacion ", Rev-Invest-Clin, 43, 3: 205-10, 1991 Jul-Sep

304

Pires de Carvalho, N. Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the Solution, En: Journal of Law and Policy, Universidad de Washington, vol. 2, 2000p. 371-401. Fuente: http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalh o.pdf Revkin, A. Biologists Sought a Treaty; Now They Fault It, En: New York Times, 7 de mayo de 2002. Fuente: http://www.nytimes.com Riley, M. Traditional Medicine Research Centre - A Potential Tool for Protecting Traditional and Tribal Medicinal Knowledge in Laos, En: Cultural Survival Quarterly, vol. 24:4. 2000Fuente: cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm Zamudio, T., The Convention on Biological Diversity in Latin America, en Scovazzi, T. (ed.), The Protection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration, Guiffrè Ed. Milán, Italia, 2001 Zamudio, T. Los conocimientos asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen de acceso y participación en los beneficios, en Ivone, V. (dir,). Biodiversidad, Biotecnologías y Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Aracne Ed. Roma. 2010

Fecundación heteróloga: implicaciones en la identidad y autonomía de las personas involucradas

Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-21. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores: Alves Manso, Raquel; Araújo Donida, Alcione Maria; Amador Lauar, Rossana Grace; Barbosa Caldeira, Macreidy Valésia; Henriques Aires, Christiane Investigadores externos: Benac, Nahuel; Fittipaldi, Antonela Directora: Vitulia IVONE Convenio: UMSA – UNISA – OSPLAD

Derechoy Biotecnologías

Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA-UNISA-OSPLAD Portada: “La familia es para siempre” Ideas para vivir mejor [modificada]

SUMARIO: 1. Introducción. 2 Nociones científicas previas. 3. Extensión del Derecho a la identidad. 3.1. Marco normativo y antecedentes. 3.2. Límites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autonomía de la madre. 3.3. Autonomía de la persona concebida. El derecho a no saber. 3.4. Situación del donante de gametos. El derecho al anonimato. 5. Filiación y las técnicas de procreación asistida. 5.1. El consentimiento previo informado. 5.2. La doctrina de los propios actos. 6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Nación. 7. Consideraciones finales. 8. Bibliografía. 8.1. Normativa. 8.2. Jurisprudencia. 8.3. Doctrina

1. Introducción. La creciente implementación de las técnicas de procreación asistida en la sociedad moderna, mediante diversos tipos de procedimientos científicos, efectuados con el loable fin de superar la esterilidad masculina y femenina, o cualquier deficiencia que impida patológicamente la procreación, ha dejado en evidencia la necesidad de avanzar hacia la adopción de un marco jurídico complejo, destinado a regular la relación entre distintos derechos fundamentales de jerarquía constitucional. En particular, el objeto del presente trabajo reside en analizar las tensiones que, como consecuencia de la utilización de dichos métodos científicos, han nacido entre el derecho a la identidad del niño (concebido mediante procedimientos de fecundación heteróloga, concretado en la facultad de saber y conocer su origen, su verdad biológica) y el derecho a la autonomía del donante de gametos (materializado en la garantía de su anonimato a tal efecto, y la imposibilidad posterior de adjudicarle derechos y obligaciones propios del Derecho de Familia)281. En tal sentido lo ha expresado concisamente Adriana N. Krasnow, al formular que “frente a la ausencia de un marco normativo especial, corresponde proponer una solución a la determinación del vínculo cuando media material genético de dador/a anónimo/a…”, agregando respecto de las formas de fecundación heteróloga en particular que “siendo conscientes que estas últimas están presentes en nuestra realidad social,

281

Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad. La Ley (15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.

Derechoy Biotecnologías

debemos establecer cómo determinar un vínculo filial siguiendo un criterio justo”282. Tal necesidad de regulación ya había sido señalada en el III Congreso de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961: "Que la inseminación artificial constituye un procedimiento que se practica para superar deficiencias funcionales -inseminación homóloga- o para suplir la esterilidad masculina -inseminación heteróloga-. Que las posiciones religiosas, filosóficas o morales con que se valore la inseminación artificial no obstan a su regulación legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida normativamente para fijar los principios que la regirán, sin que esto implique fomentar determinadas prácticas, sino responder a los fenómenos sociales que se producen"283. Y es que dentro de esos fenómenos sociales, resulta de singular importancia la situación jurídica del niño concebido respecto del donante de gametos y del marido de la progenitora. Es que, en efecto, “la carga genética extraña y además anónima será una influencia definitiva en el futuro desarrollo del individuo concebido de ese modo”284. 2 Nociones científicas previas. A los fines propuestos, es menester fijar determinados conceptos científicos, que por breves que pudieran resultar, son de obligado desarrollo.

282

Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida. La Ley 2007-F, 1224. 283 III Congreso de Derecho Civil, Córdoba (1961). Comisión núm. 20, Tema "Las pruebas de la filiación y las conclusiones de la biología". 284 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Derecho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.

Así, cuando hablamos de fecundación artificial, nos referimos a todos aquellos “procedimientos técnicos que tienen el propósito de lograr la concepción de un ser humano por una vía diferente a la unión sexual del hombre con la mujer. Este procedimiento consiste en la instrucción del óvulo en una probeta (fecundación in vitro o FIV) y de la inseminación artificial por medio de la transferencia del esperma previamente recogido a las vías genitales de la mujer”285. A su vez, corresponde distinguir que mientras en “la inseminación artificial se desarrolla la fecundación mediante la introducción del semen en el cuello y/o en el útero de la mujer (fecundación corpórea), en la fecundación "in vitro" se extraen los óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solución similar a la que se encuentra en las trompas de Falopio, agregándose posteriormente a esta solución el esperma (fecundación extracorpórea). A esta última se la denomina "in vitro" debido a que la fertilización se lleva a cabo en un tubo de vidrio en el laboratorio”286. Al respecto de estos procedimientos técnicos resulta posible realizar la siguiente clasificación: A) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" homóloga, que a su vez podemos sub clasificar en: 1) Inseminación artificial o fecundación asistida “ni vitro” llevada a cabo durante la vida de la pareja. 2) Inseminación artificial o fecundación asistida “in vitro” post mortem, la cual requiere la crio conservación de los gametos en condiciones determinadas. 285

Ídem. Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida. La Ley2007-F, 1224. 286

Derechoy Biotecnologías

B) Inseminación artificial o fecundación “in vitro” heteróloga, la cual requiere la utilización de material genético ajeno. Cuyas implicancias jurídicas constituyen el objeto del presente trabajo, en virtud de la tensión que plantea –o se puede plantearentre el derecho a la verdad biológica y derecho a la autonomía del donante de dicho material. Así también, podemos diferenciar la fecundación “in vitro” de otras técnicas, como GIFT e ICSI. La transferencia intratubaria de gametos (GIFT) importa la transferencia de dos óvulos y el esperma en un catéter, el cual se utiliza para colocarlos en las trompas de Falopio. No resulta necesaria la crio conservación de embriones, y no se encuentra tan distante de la fecundación natural como la FIV. La inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI) escoge sólo un espermatozoide, el cual es inyectado en el interior del óvulo mediante la implementación de una aguja especial, e implementándose micro manipuladores. En adelante el proceso resulta similar al de la FIV. En lo que hace a la donación de gametos en particular, resultan posibles: La espermodonación: cuando hablamos de donación de espermatozoides de un individuo en favor de otro, bien porque este último padece de alguna patología que le impide generar estas células reproductivas, o bien porque, aun pudiendo desarrollarlas, carece de la capacidad biológica para utilizarlas. La implementación es debida al ginecólogo William Pancoast, quien utilizó la técnica por primera vez en el Jefferson Medical College de Filadelfia. La andrología es la rama de la medicina que ha estudiado las causas de la infertilidad masculina, y que ha establecido co-

mo causales de la misma: la falta de descenso testicular, el varicocele, la ausencia de producción de espermatozoides (afección genética e irreversible, la obstrucción de las vías espermáticas, la oligoastenospermia, una vasectomía o cualquier alteración químico-hormonal). Diagnosticada una esterilidad irreversible masculina, la inseminación deberá ser heteróloga, en tanto requiere la donación de gametos masculinos de un tercero que posibiliten la fecundación de la mujer. Aunque prohibida en algunos países, como es en el caso de Austria e Italia, la donación de gametos masculinos ha encontrado una amplia receptación jurídica y se encuentra permitida en tantos otros, como por ejemplo Australia, Dinamarca, Estados Unidos, España, Francia, Gran Bretaña, Noruega y Suecia. Aunque los requisitos que se exigen a tal efecto varían de una legislación a la otra. La ovodonación: resulta de análoga aplicación el concepto de espermodonación para este caso, salvando la diferencia de que aquí nos encontramos frente a la donación de gametos femeninos, es decir óvulos. Hacemos referencia, entonces, a patologías que impiden el embarazo en una mujer, hereditarias o no. Claro que si hablamos de una infertilidad femenina que sea definitiva o incurable, resulta imposible una inseminación posterior, sin embargo existen causas de dificultad femenina para concebir: ciclos anovulatorios, endometriosis, obstrucción de trompas, extirpación de ovarios, causas genéticas o inmunológicas, causas radiológicas o consecuentes de la quimioterapia. Sintéticamente, y a modo de ejemplo, esta técnica se encuentra receptada por el derecho interno de Australia, Dinamarca, España, Estados Unidos, Gran Bretaña y Suecia; y prohibida

Derechoy Biotecnologías

en Alemania, Italia y Noruega, bajo el fundamento de salvaguardar el nexo biológico de la madre con su hijo. En nuestro país no existe materia de prohibición respecto de la implementación de técnicas de inseminación artificial en orden a tratar las patologías descriptas. Ni la ley 17.132 del año 1967, para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración de las mismas, ni el Código de Ética Médica de la Confederación Médica Argentina, en vigencia desde 1955, se han expedido al respecto, por lo que mientras se garanticen los principios éticos y técnicos que rigen el ejercicio de la profesión, dichos procedimientos se encuentran permitidos287. Y es que, sabernos por nuestra norma fundamental: todo lo que no se encuentra prohibido se encuentra permitido. 3. Extensión del Derecho a la Identidad. El contenido del derecho a la identidad no se agota en la verdad que surge de los datos biológicos. Dicho aspecto ha sido definido como faz estática288, en tanto refiere al origen genéticobiológico de la persona. Sin embargo, limitar el alcance de este derecho al acceso a este tipo de información resulta negar su otra contracara, su faz dinámica289. Este último aspecto, importa el patrimonio cultural y vital de la personalidad290 y su desarrollo histórico-existencial291. 287

Bonet, Emilio. Medicina legal. 2ª ed. (1980). XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997). Comisión N° 1: Parte General, Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor González del Cerro. 289 Ídem. 290 Bertoldi de Fourcade, María Virginia. Investigación de la paternidad, La Ley,(1999) F, 1230. 288

En ese sentido resulta esclarecedor el aporte de Eduardo Zannoni, cuando sostuvo que "...el concepto de identidad filiatoria como pura referencia al presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria (...) la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se la pone en relación con el auténtico interés superior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias"292. Posición que es compartida por Gil Domínguez, Famá y Herrera, cuando con claridad advierten que “la biología no es la única verdad que prima en el derecho de la filiación, sino que esta se combina con la cultura, lo social, lo psicológico. Aquí es donde se conjugan las fases estática y dinámica que integran la identidad de una persona según Fernández Sessarego…”293. Y es que por otro lado “la realidad científica generada por la inseminación con esperma de un donante, se conjuga con una realidad social (bancos de esperma; venta de esperma selecto pertenecientes a intelectuales, científicos eminentes o personalidades famosas, hombres que comercian su semen en forma consuetudinaria, etc)”294. En última instancia, debemos concluir, como lo hace Fleitas Ortiz de Rozas, que “la forma y modalidad del ejercicio del derecho a la identidad, en sus diversos planos, está sujeto al 291

XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997). Comisión N° 1: Parte General - Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor González del Cerro. 292 Zannoni, Eduardo, Adopción plena y derecho a la identidad personal - la 'verdad biológica': ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?, La Ley, 1998-C, 1179. 293 Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar (2006). 294 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Derecho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.

Derechoy Biotecnologías

criterio y evaluación vital de su titular. Por ello, si bien toda persona, en cuanto hijo, es titular del derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus padres biológicos”295, debe recordarse que ello es sólo una parte de su "identidad"296. En fin, la identidad del ser humano es un proceso, antes que un hecho. 3.1. Marco normativo y antecedentes. Si bien la celebración del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos297 importa una primera aproximación normativa al principio de identidad, cuando en su art. 24 expresa: “…2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre; 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”, lo cierto es que una receptación precisa y clara de este derecho aparecería en el plano internacional a partir de 1989. Ratificada por la República Argentina mediante ley 23.849, la Convención sobre los Derechos del Niño298 afirma en su art. 7 que: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

295

Los avances de la ciencia permiten hoy acceder al conocimiento de la verdad biológica con un altísimo grado de certeza. El análisis de huellas genéticas por sondeo de ADN, también llamado "tipificación u obtención del perfil de ADN" es hoy universalmente aceptado por la comunidad científica y por los tribunales para determinar la paternidad o maternidad biológica. 296 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op.y loc.cit. 297 Organización de las Naciones Unidas (1966). 298 Organización de las Naciones Unidas (1989).

Prescribe en el punto 2 del mismo articulado: “Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. Lo que a nuestro juicio importa la garantía de recepción en el derecho interno del Derecho a la Identidad, y de tantos otros previstos en la Convención. Como así también, lo refuerza en su art.8, que posee una carga imperativa aún mayor respecto de los estados ratificantes, por cuanto: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”; y siempre que: “2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”. Recordemos que dichas normas gozan de jerarquía constitucional en virtud de la reforma de nuestra ley fundamental de 1994, merced de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la misma. Sin embargo, la adopción final de la fórmula trascripta precedentemente no resultó pacífica, de hecho, el texto original circunscribía el derecho a la identidad únicamente a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones familiares. Durante el debate, nuestro país sostuvo una postura que pretendía "verdadera y genuina identidad personal, legal y fa-

Derechoy Biotecnologías

miliar", como supo rescatar Di Lella299, lo que no obtuvo quórum necesario entre los estados restantes. El voto mayoritario sólo permitió que la incorporación de la fórmula "incluidos la...", en lugar de los componentes citados en el párrafo anterior. Finalmente, “la Secretaría de Naciones Unidas entendió que no se excluía a otros elementos aunque no se los hubiera tenido expresamente en cuenta”300. La postura argentina no puede ser sometida a un análisis disociado del contexto nacional vivido entre 1976 y 1983, período de vigencia del último gobierno militar. Es que entre los crímenes más terribles perpetrados por el terrorismo de estado imperante se encontraba la sustracción de menores nacidos en centros clandestinos de detención, los que fueron separados de sus progenitores en los primero momentos de su vida, para luego ser reubicados en familias adoptivas, obsecuentes con el régimen político de turno. Difícilmente se pueda imaginar un atentado mayor al derecho a la identidad que el ocultamiento a estos jóvenes de la realidad biológica y social de sus antecesores, hoy desaparecidos. Por tanto, resulta entendible la tesitura amplia que propiciaba la Argentina. Tal como el mismo autor citó, el representante de Noruega consideró que la identidad del niño ya estaba contemplada en otras disposiciones. El representante de Holanda no sólo se manifestó de acuerdo con el de Noruega sino que además señaló la inconveniencia del artículo a la luz de los diversos problemas de derecho de familia ocultos en el mismo. El representante de Austria y el de Estados Unidos compartieron junto con el de 299

Di Lella, Pedro. Identidad y Convención de derechos del Niño, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión n° 2, p. 46 y sigtes. Mendoza, (1998). 300 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley( 15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley2005-F, 963.

Canadá estas observaciones. A una propuesta de reforma de Polonia el delegado de Holanda observó que el concepto de "identidad familiar" no era conocido en todos los Estados, la delegación de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron que Argentina aclarara que entendía por "identidad familiar", explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias por el representante de Austria, y las delegaciones de Francia y del Reino Unido compartieron las preocupaciones expresadas por las otras delegaciones. (...) Ante la insistencia de Argentina el representante de Australia manifestó que no se entendía el significado de la expresión "identidad familiar". Así la expresión familia fue suprimida después de la expresión "identidad" y Bulgaria propuso agregar la expresión "de conformidad con sus sistemas legales y prácticas judiciales”301. Al analizar la doctrina europea, según Di Lella, mientras que Pilar Rodríguez Mateos302 reconoce como componente del derecho a la identidad el derecho al nombre, la nacionalidad y conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (esto último en la medida de lo posible), Quesada González303 entiende que este último elemento en realidad pertenece al derecho de la personalidad, aunque no desconoce que existe, al menos, una relación con el mismo. Por su parte, dice Fleitas Ortiz de Rozas, Lopatka304 circunscribe los elementos del Derecho a la Identidad a la nacionalidad, nombre y relaciones familiares.

301

Ídem. Rodríguez Mateos, Pilar. La protección jurídica del menor en la convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en Revista Española de Derecho Internacional. Madrid, (1992) citado por Di Lella, Pedro. 303 Quesada González, Ma. Corona en El Derecho (¿Constitucional?) a conocer el propio origen biológico, citada por Di Lella Pedo. 304 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op. y loc.cit 302

Derechoy Biotecnologías

Cabe concluir, sin perjuicio de todas las consideraciones anteriores que la fórmula adoptada por la Convención no deja de ser amplia no obstante su diferencia con la propuesta por nuestro país. 3.2. Límites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autonomía de la madre. El derecho a la identidad en su faz biológica, según la normativa vigente, puede encontrar límites en el derecho a la intimidad y autonomía de la madre que se niega a darle a conocer la identidad del padre. Así, nuestro Código Civil, en su artículo 255 establece que cuando un menor es registrado como hijo de padre desconocido, el Ministerio Público "deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre; en su defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". Es en la última parte del precitado artículo donde encontramos los primeros límites al derecho a la identidad en su faz biológica, mediante el reconocimiento de una esfera de intimidad y autonomía protegida de la madre gestante, no sin cuestionamiento de un importante sector doctrinario que pondera por sobre estas cuestiones siempre la identidad biológica de la persona concebida. En materia de Derecho comparado, en un caso de 1994 que fuera comentado por la Dra. Gutiérrez305, en el cual la hija

305

Publicado en La Ley, 1999-A, 374. Con comentario de la doctora Delia M. Gutierrez: "El derecho a la identidad y sus límites". En sentido contrario los tribunales de Mûnster (Alemania) resolvieron en 1990 que la madre de un hijo de 18 años de edad

inició acciones contra su progenitora solicitando la revelación de la identidad de su padre en base a su derecho a la identidad biológica, la Cámara de Apelaciones de Arnhem, Holanda tuvo oportunidad de pronunciarse. Dicho tribunal ponderó el ámbito de protección de la intimidad y autonomía de la madre, por la razón de que había concebido a su hija como consecuencia de un abuso sexual agravado por el acceso carnal, lo que reconoció como una experiencia traumática para cualquier persona, y en el caso en particular, revictimizante. Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto. En efecto, la justicia de ese país adoptó la postura contraria en otro caso, esta vez citado por María Laura Guajardo, durante ese mismo año, cuando el Tribunal de jerarquía superior hizo lugar a la pretensión de una mujer de conocer su identidad biológica, en contra la institución religiosa que la había criado306. Más recientemente, y en el plano de la integración europea, en caso citado por Fleitaz Ortiz de Rosas del 2003, “la Corte de Derechos Humanos de Europa rechazó la pretensión de Pascale Ordièvre de acceder al nombre de su madre, quien se había acogido al régimen del parto anónimo vigente en Francia y la había abandonado para ser dada en adopción. En este caso el tribunal ponderó que si bien se encontraba en juego el derecho a la identidad de la hija, también debía considerarse el de confidencialidad de la madre, y también el interés general tutelado por la norma francesa (art. 341.1, Code Civil) que permite el "parto anónimo" o "accouchement sous x": evitar el aborto y

debía informarle el nombre de los cuatro hombres con quienes había tenido relaciones en la época de la concepción, para que aquél pudiera investigar su origen biológico. 306 Guajardo, María Laura. El derecho del niño a la identidad. X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Comisión n° 2. Mendoza (1998).

Derechoy Biotecnologías

proteger la salud de la madre y del niño permitiendo a la primera que dé a luz en condiciones médicas apropiadas” 307. 3.3. Autonomía de la persona concebida. El derecho a no saber. Sin perjuicio de lo dicho, el área conflictual entre derecho a la identidad y autonomía no se limita a la madre gestante como sujeto en la relación, sino que también encuentra otro enfoque desde el punto de vista de la persona concebida. En efecto, cabe preguntarse qué sucede en el caso en que este sujeto se niega a acceder a la faz biológica de su identidad, cuestión que adquiere singular relevancia en los -ya comentados casos- de sustracción ilegal de menores durante el último período dictatorial en nuestra República, por la trascendencia pública y social que han adquirido estos temas. Precisamente, el dilema se da cuando la persona, víctima la apropiación ilegal por parte del estado con el posterior ocultamiento de su identidad biológica apenas después su nacimiento, se niega con siendo mayor de edad a realizarse la prueba genética que posiblemente revelará sus verdaderos orígenes. Una vez más reaparece el conflicto: derecho a la autonomía y a la intimidad, o derecho a la verdad biológica. Como ya adelanté, existe en este tema el particular aditamento que muchos (entre ellos importantes organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos), consideran que este tipo de delito y el revelamiento de la verdad en estos casos, han dejado de pertenecer a un interés particular, para pasar a constituir parte del interés de la sociedad toda.

307

Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley (15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.

Sin embargo, en el fallo “Vázquez Ferra, Evelin Karina” del año 2003, en el que una extracción compulsiva de sangre había sido requerida por los presuntos abuelos biológicos de una niña apropiada ilegalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que en el caso debe primar el derecho a la autonomía y a la intimidad de la persona, que no es otro que el garantizado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, por lo que el Estado Nacional no podía imponerle esa obligación. 308

Empero, en lo que considero un voto disidente interesante, el ministro Maqueda de nuestro máximo Tribunal, se mostró partidario de la corriente contraria, por considerar que para el caso de los delitos de lesa humanidad se encuentran afectados intereses de la comunidad, particularmente el de conocer la identidad de las personas desaparecidas de una parte importante de una generación, como así también valoró el derecho a la identidad de los familiares de estas personas, haciendo alusión a la faz dinámica del mismo –la cual fuera desarrollada en los inicios del presente trabajo-, y que debe analizarse y sopesarse en el caso en concreto el peso que los efectos de tales delitos importan, por contraposición al interés particular de la persona apropiada. Más allá de esta cuestión, que no deja de ser polémica en la actualidad a pesar del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta claro que para aquellos casos que exceden la materia delictual –los cuales son el objeto principal del presente, es decir aquellos de procreación asistida-, prevalece el derecho a la intimidad y autonomía de la persona concebida, que encuentra protección en la esfera garantizada por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional. Por lo que no resulta posible al Estado 308

Fallos: 326:3758.

Derechoy Biotecnologías

imponer al sujeto la obligación acceder a su propia verdad biológica. 3.4. Situación del donante de gametos. El derecho al anonimato. En el caso de la fecundación heteróloga, como tratamiento para superar la esterilidad, ya sea masculina o femenina, la garantía de anonimato constituye en la práctica una forma de promover la donación de gametos sin los cuales resulta imposible la aplicación de dichas técnicas en forma constante. Y ello, no sólo refiere a la dación de gametos en sí, sino también a su recepción. Tal como sostiene Antonio Andrade, “En principio, (…) integrarían el ámbito de la intimidad y, en consecuencia, deberá preservarse toda intrusión que vulnere el derecho de secreto o reserva de los sujetos involucrados. Pero frente a ese anonimato se encuentra el derecho del hijo concebido con el empleo de esas técnicas a conocer su realidad genética”309. En el ámbito del derecho comparado las soluciones adoptadas no son homogéneas. Por ejemplo, mientras que en legislaciones de países como Suecia, Alemania y Suiza se hace prevalecer el derecho de la persona nacida por inseminación artificial a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad, esto no impacta en el emplazamiento filial, por lo que no resulta posible la posterior impugnación del cónyuge de la paternidad, siempre que hubiere existido consentimiento previo informado. Por otra parte, legislaciones como la inglesa, restringen a determinados datos la información a la que puede acceder la 309

Andrade, Antonio. El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto con otros derechos fundamentales. Públicado en DJ 17/06/2009, 1609.

persona concebida una vez alcanzada la mayoría de edad. A su vez, la ley española nº 35/88 agrega en su artículo 5 que: "La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto y en clave en los Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. En tales casos se estará a lo dispuesto en el artículo 8°, apartado 3. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la identidad del donante". Por lo que la revelación de la identidad del donante se ha supeditado a situaciones de peligro para la vida del hijo o de conformidad con leyes procesales penales. La doctrina brasilera advierte que la paternidad biológica derivada de la inseminación artificial heteróloga no debe confundirse con la paternidad socio-afectiva310. Esta última se construye por lazos de afecto, amor y cuidado. Cuando se trata de la generación de un hijo a través de los procedimientos realizados con el esperma de un donante anónimo, el donante del semen no puede ser considerado "padre" en la connotación actual del término, y exime de la obligación de proporcionar alimentos o in-

310

Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhecimento da origem genética em face da inseminação artificial com sêmen de doador anônimo. En Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edição Especial Anais da VI Semana Acadêmica do Direito

Derechoy Biotecnologías

cluso dar afecto a la persona generada a partir de su material genético. En vista de lo que constituye la inseminación artificial heteróloga, o reproducción asistida heteróloga, es evidente que, en adición a surgir como una ayuda en la solución de los problemas relacionados con la fertilidad humana, permite la aparición de la fertilización del material genético de un tercero anónimo. En otras palabras, la ciencia proporciona a través de la reproducción asistida la creación y la educación de un niño únicamente por un progenitor, sin la ayuda de la figura paterna, emerge a partir de entonces, un nuevo tipo de familia, cuya composición está formada sólo por la madre y por descendencia. La técnica de la inseminación artificial se presenta como una alternativa para las mujeres que, en virtud de su estabilidad económica o por otras razones, deciden formar una familia privada de una figura paterna. Según Guilherme Calmon Nogueira Gama311, la propia Constitución Federal brasilera reconoce el padre solitario en su art. 226, apartado 4. Para el autor, la ley brasileña permite la adopción de niños por parte del padre o la madre, un hecho que debe ser extendido a las mujeres que desean una familia carente de un padre, a través de la inseminación artificial heteróloga. Por otra parte, la idea de la filiación consanguínea se ha ido desmitificado, el afecto a de ser considerado como el elemento primordial en la constitución de la familia, prevaleciendo incluso sobre los genes. La postura se proyecta sobre la propuesta de ley 90/99, concretamente en su art. 8, que tiene por objeto prevenir a los donantes y los receptores lleguen a conocerse entre sí y preserva 311

Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. En Revista Brasileira de Direito de Família, 2000, p.22/23.

sus identidades como información secreta. Así, de acuerdo con el proyecto legislativo, el donante del semen no puede ser llamado a ayudar materialmente hijo biológico y viceversa, es decir, no hay necesidad de hablar de obligación o deber de alimentos donantes concebido. Del mismo modo, la relación afectiva se convierte en no-existente, dado que la legislación opta por el secreto de la información, impidiendo que las partes conozcan sus identidades entre sí. Sin embargo, no quita al hijo el derecho a conocer a su padre biológico, ya que, de lo contrario se habría afectado su personalidad y su auto-determinación, lo cual estaría en contra del principio fundamental de la ley. Por otra parte, según Spode y Saccol da Silva, “la probabilidad de que las gestaciones fuesen incestuosas entre hermanos o entre padre / donante y su hija, también contribuiría a una conclusión favorable para romper el anonimato de la persona cedente de material genético masculino”312. Por su parte, la Resolución nº 1358/92 Médico Federal (Brasil) garantiza también, además de la gratuidad de material genético donado, el anonimato del donante, al afirmar que la confidencialidad de la identidad del donante y del receptor se requiere y que la información sobre los pacientes y los donantes pertenecen exclusivamente a las clínicas o centros que mantienen los servicios de reproducción asistida313. En la Argentina existe una tentativa de regular la cuestión en el actual Proyecto de Reforma del Código Civil, sobre el que se volverá más adelante.

312

Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. Ob.y loc.cit (la traducción nos pertenece) 313 Junior, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. En: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6522

Derechoy Biotecnologías

5. Filiación y las técnicas de procreación asistida. La interpretación y posterior aplicación del derecho a la identidad, como ya adelanté: de carácter constitucional para nuestro ordenamiento jurídico, deben armonizarse con el resto de las normas y preceptos del sistema normativo, como ser leyes nacionales y las que surgen de tratados y convenciones internacionales, muchos de los cuales gozan de su igual jerarquía. La práctica jurídica ya ha demostrada que tal tarea no será de simple realización mientras no exista una norma específica que regule la cuestión, ya que son variados y complejos los casos en los cuales existe conflicto entre el derecho a la identidad y otros derechos y garantías de igual jerarquía, que también requieren una valoración adecuada. Al respecto, resulta posible enumerar varias cuestiones en relación a la determinación de la filiación en casos de fecundación asistida o inseminación artificial, no poco problemáticas, pero de útil análisis si se busca arribar a una interpretación armónica de los derechos fundamentales que constituyen el objeto del presente trabajo. Tales supuestos hipotéticos no resultan taxativos, ni eso se pretende, sin perjuicio de lo cual, develan la importancia de conceptos esenciales que serán desarrollados posteriormente, tales como el de consentimiento informado y voluntad procreacional. En tal sentido, podemos ensayar el caso de la persona concebida mediante fecundación asistida o inseminación artificial, con semen de donante anónimo en la mujer con matrimonio válido y vigente anterior. Al respecto resulta aplicable la presunción que establece el artículo 243 del actual Código Civil argentino, en cuanto prescribe que: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación

o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario”. La única posibilidad de un emplazamiento paterno posterior, se ha sostenido, dependería del consentimiento informado del otro cónyuge314. El Código Civil chileno, por ejemplo, ha adoptado una solución tajante al respecto en su artículo 182, al prever que: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. Con ello, se cierra el posible conflicto que pueda surgir respecto del emplazamiento paterno del cónyuge o la pareja, sin embargo, dicha norma resulta vaga para el caso de la fecundación heteróloga por obvias razones, pues en rigor de verdad habrá más de dos personas “sometidas” a esta técnica científica reproductiva. El supuesto en el cual sea fecundado el óvulo de una donante anónima mediante las técnicas científicas estudiadas, utilizando el semen del marido, y gestado en el vientre de la cónyuge de este último, mientras ambos se encuentran con vida. En tal sentido, resulta claro el artículo 242 del Código Civil: “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identi314

Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida. La Ley 2007-F, 1224.

Derechoy Biotecnologías

ficación del recién nacido (…)”. Sin perjuicio de ello, la cuestión estriba en que la madre genética (donante) no coincide con la madre gestacional, por lo que resulta rebatible lo que a la verdad biológica se refiere, ya que la misma queda relegada como excepción a la regla, si por sobre ella prima la voluntad procreacional de la mujer casada. Aun así, la justicia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú resolvió con distinto criterio un caso particular. En efecto, la justicia de esa provincia se expidió en el fallo “B., M. A. c./ F. C.s, C. R.” de 2010 acerca de si resultaba legitimada la parte actora, quien invocaba ser la mujer que aportó el óvulo para la fecundación "in vitro" del menor, para impugnar la filiación contra quien aparecía como madre legal del niño. La misma alegó el vínculo biológico contra quien fuera emplazada legalmente como madre, quien en realidad es la madre gestacional. El juez de primera instancia, en igual sentido que el Ministerio Público Fiscal, estimó que la demandante carecía de legitimación activa para impugnar la filiación del niño. Mientras que el titular de la Defensoría de Menores de primera instancia, dictaminó que se estaría afectando el interés superior del niño, pues restringiría la posibilidad ulterior de acceder a su identidad biológica. Opinión que no fuera compartida por el Ministerio Pupilar de segunda instancia. Finalmente, la Cámara hizo lugar al recurso de apelación interpuesto y revocó el decisorio de recurrido, disponiéndose que haciendo lugar la acción incoada. Para ello se argumentó que quien invoca ser la madre biológica del menor en virtud de haber aportado el óvulo para su fecundación "in vitro", se encuentra legitimada para ejercer la acción de impugnación de la maternidad contra quien aparece legalmente como madre de aquél, pues no se encuentra excluida por el art.

262 Código Civil, el cual debe interpretarse de modo armónico con el art. 261 del mismo cuerpo legal. Cuando la inseminación artificial o fecundación "in vitro" es practicada en una mujer que alquila su vientre, independientemente de su estado civil, mediante la utilización de gametos de un hombre que se encuentra previa y válidamente casado, habiendo brindado aquella expreso consentimiento de entregar al recién nacido al matrimonio del cual forma parte el donante. En tal supuesto estamos ante una nueva dificultad: la licitud de acuerdos de este tipo a la luz del artículo 953 del Código precedentemente citado, por cuanto: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. Si se opta por la validez de tamaño contrato, en caso de emplazar a la cónyuge como madre, existiría una diferencia total entre voluntad procreacional y verdad biológica respecto de la maternidad. Si por la técnica reproductiva se fecunda a una mujer (madre gestacional) a través de la utilización de gametos donados por ambos cónyuges, es decir, espermatozoides del marido y óvulos de la esposa, luego de lo cual se produciría la entrega del recién nacido al matrimonio. Remito a la cuestión ya expuesta de la validez del acuerdo de conformidad con el artículo 953 en primer término; y en caso de respuesta afirmativa, de aplicarse nuevamente la presunción establecida por el artículo 242, no sólo se estaría emplazando a la madre gestacional en lugar de la madre genética (en desmedro de la verdad biológica), sino que

Derechoy Biotecnologías

también se estaría dando carácter a la voluntad procreacional de la mujer casada, lo que evidencia la necesidad urgente de regulación en el tema. Tal situación es lo que Adriana Krasnow ha remarcado como carencia axiológica, la cual “(…) se presenta cuando se cuenta con una norma vigente que al vincularla con los hechos no sirve para arribar a una solución conforme a la justicia, siendo descartada por el encargado del funcionamiento de la misma (…)”315. Para el caso en que los gametos provengan de los cónyuges, cuyo matrimonio se disuelve posteriormente por acción de separación o divorcio antes de llevar a cabo el procedimiento de fecundación asistida o fecundación “in vitro”, estamos ante un variante, pues no existe (al menos por parte del padre) voluntad procreacional. Se ha propuesto para tal situación el camino de la adopción prenatal316. Cuando la mujer en la cual se practicará el procedimiento médico con gametos de donantes anónimos (tanto espermatozoides como óvulos), no se encuentra legalmente casada o siquiera conviviendo, entendemos que deberá estarse al emplazamiento materno coincidente con la voluntad procreacional. En el caso de la fecundación asistida post mortem, si la madre genética fallece con anterioridad a que se practique dicha técnica científica, la madre gestacional quedaría de cualquier manera emplazada como madre legal del niño, de conformidad con el precitado artículo 242 del Código Civil. Operando la presunción del artículo 243 del Código Civil para el caso en que la madre gestacional se encuentre legalmente casada, por lo que el marido quedará emplazado como padre legal. 315 316

Idem. Ídem.

Finalmente, si extraídos los gametos de los cónyuges se produce la disolución del matrimonio por fallecimiento de ambos antes de realizar el procedimiento de implante, resulta posible discutir respecto de la validez de la adopción prenatal respecto del embrión, siendo que el consentimiento informado de la pareja se limitó a la concepción del niño como propio. En todo caso, por el momento tal cuestión excede el objeto del presente. 5.1. El consentimiento previo informado. La relevancia del consentimiento previo e informado por parte de cualquiera de los sujetos que componen las complejas relaciones que fueron desarrolladas precedentemente (ya sea que provenga de los donantes de gametos o de la madre gestacional, o incluso del otro cónyuge) resulta fundamental para la determinación de derechos y obligaciones respecto de cada uno de ellos, entre sí y para con la persona concebida. Por otro lado, cuando las prácticas de procreación asistida forman parte de un proyecto común de la pareja, tiene que llevarse conjuntamente por ambos cónyuges o convivientes. Por lo que en este caso en particular, debe estar sometido al doble consentimiento de ambos miembros de la pareja. A su vez, para que dicho consentimiento tenga carácter de informado se requieren diversos requisitos. Por un lado, debe mediar la comunicación por parte de los profesionales encargados de llevar a cabos las técnicas procreacionales de la circunstancias a las cuales se somete la persona en la cual se realizarán las mismas, ya que implican generalmente un alto grado de invasividad corporal; como así también el detalle de posibles efectos colaterales y los riesgos que los mismos pudieren implicar para la salud de la persona y del niño, dado que por ejemplo, por vía farmacológica se suelen suministrar cantidades importantes de drogas que favorecen y aumentan la ovulación de la mujer.

Derechoy Biotecnologías

Asimismo, dado que existe una taza media de embarazo de 30% como resultado de la implementación de la inseminación artificial o fecundación asistida, resulta coherente informar a las personas la baja probabilidad del éxito en el tratamiento. Se ha considerado necesario también que el profesional médico haga saber a las personas que se someten al tratamiento la posibilidad de realizar el trámite de adopción317. Se ha sostenido que “el consentimiento informado tendría que ser prestado por escrito y recién tener operatividad el tratamiento luego de un tiempo prudencial, digamos tras el transcurso de un período de reflexión”318. Sin embargo, debo disentir de este último requerimiento, pues en todo caso la etapa de reflexión en relación a las consecuencias de la utilización de esta clase de técnicas ha de ser previa a la expresión del consentimiento; y es que, por otro lado, no existe manera alguna de establecer objetivamente la duración de un “plazo de reflexión”, siendo que el mismo resulta de naturaleza eminentemente subjetiva, dependiendo de la persona a la que se refiera. Mizrahi, por otro lado, formuló las circunstancias por las cuales el consentimiento puede perder su eficacia, así: la separación o divorcio vincular de la pareja con posterioridad a la expresión del consentimiento, el fallecimiento de uno de los cónyuges, o bien su revocación por cualquiera de los miembros de la pareja antes de la realización de la técnica asistida de reproducción. Es por lo cual, Cornu subordina la plenitud de los efectos de la procreación asistida sobre las personas involucradas a la plena validez del consentimiento al momento de llevarla a cabo319. 317

Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida. Ídem. 319 Cornu, Gérard. Droit Civil. La Famille. ( Montchrestien, París 1998). 318

Desde otra óptica destacan la importancia del consentimiento Biscaro y García de Ghiglino, cuando exponen que “el marido al dar su consentimiento para la inseminación heteróloga de su esposa, genera en ella una expectativa seria de una conducta futura y debe ser consecuente con la expectativa originada. Ambos cónyuges han decidido, por su voluntad conjunta, recurrir a la ayuda de la ciencia para suplir la imposibilidad biológica del marido y tener descendencia. Resultaría gravemente defraudada la confianza de la madre si se admitiera la pretensión contradictoria del marido que plantea un desconocimiento a todas luces desleal”320. Afirman dichas autoras que para el caso existe un doble perjuicio, “por un lado la madre tendría que asumir sola la responsabilidad de la crianza, socialización y educación de su hijo, y por el otro, el niño carecería de padre, ya que el dador debe permanecer en el anonimato”321. Es por ello, que ante la ausencia de regulación específica para un elemento tan fundamental como es el consentimiento previo informado en casos de fecundación asistida y fertilización “in vitro”, se ha propiciado la aplicación de la doctrina de los propios actos como fundamento para decisiones jurisdiccionales de los jueces en casos como en el analizado en los párrafos anteriores. 5.2. La doctrina de los propios actos. A esta corriente se le ha adjudicado el carácter e importancia de un verdadero principio general del derecho, se trata, según Morello, de “…una de las más rendidoras aplicaciones 320

Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley 1987-B, 802. 321 Ídem.

Derechoy Biotecnologías

específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe...”322. En tal sentido, lo que cabe esperar de la otra persona, el obrar de buena fe, la creencia de un comportamiento coherente del otro, resulta lesionada por el obrar contradictorio de esa otra persona. Biscaro y Ghiglino resaltan lo sostenido por Díaz Picazo, en lo que consideran una obra clásica del tema, por cuanto el deber de obrar de buena fe requiere un actuar coherente por parte del otro, ya que "cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella"323. El primer sustento normativo de la doctrina, por tratarse de un principio general del derecho, reside en el artículo 16 del Código Civil, siempre que: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”; el cual ha de ser conjugado con el artículo 1198 del mismo Código de fondo, en el cual se asienta el principio de buena fe: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes en322

Morello, Augusto Mario. Recepción jurisprudencial de la doctrina de los propios actos. 323 Diaz Picazo, Ponce de Leon. La doctrina de los propios actos (Barcelona, 1963). Citado por Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley 1987-B, 802

tendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (…)”. Y es que la doctrina de los propios actos encierra los dos aspectos que, como mayoritariamente se ha sostenido, conforman la buena fe. La objetiva, o denominada buena fe lealtad, en lo que refiere a la persona que contradice una conducta anterior en base a las expectativas que ha generado, circunstancia que debe poder observarse en forma objetiva; y la subjetiva o buena fe creencia, que reside en la confianza del otro sujeto, el que tiene la expectativa de una conducta coherente por parte del otro sujeto, antes de una pretensión contradictoria324. La doctrina resulta pasible de ser aplicada por los tribunales siempre que se encuentren presentes los elementos estructurales esenciales: “1) Que una persona haya observado dentro de una determinada situación jurídica una conducta jurídicamente relevante y eficaz. 2) Que posteriormente dicha persona y sus sucesores intenten ejercer jurídicamente un derecho subjetivo o una facultad jurídica incompatible o en contradicción con el sentido que la buena fe le asigna a la conducta anterior”325. Los operadores jurídicos no deben acoger la pretensión del actor demandado, “si con su anterior conducta ha generado una justificada confianza en el otro sujeto de la relación, que resultaría abiertamente lesionada de ser admitida dicha pretensión”326. Cabe aclarar que por contradicción a la doctrina que postula la aplicación de lege lata del principio de los propios actos, no son pocos los autores que desconocen abiertamente que el 324

Bianchi, Enrique, e Iribarne, Héctor. El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet.( Ed. 1983). 325 . Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Op. y loc. cit.. 326 Ídem.

Derechoy Biotecnologías

consentimiento dado por el marido de la madre tenga eficacia vinculante alguna. Como cualquier teoría que se circunscriba estrictamente y exclusivamente a la verdad biológica, que tornaría inaplicable dicha doctrina. Así lo entendió Jorge Llambías, cuando sostuvo "que cuando la mujer hubiese sido inseminada con el semen de un tercero, el marido podrá desconocer su paternidad, solución que no varía por el consentimiento precedente que hubiere dado el marido, pues en materia de orden público como la presente es incomputable la voluntad de los interesados, son los hechos los que mandan y los fueros de la verdad los que imponen su respeto, sin perjuicio de calificar como 'injuria' habilitante del divorcio el tardío arrepentimiento del marido que antes se manifestó conforme con la fecundación de la mujer por el procedimiento efectuado"327. En igual sentido compartió Jaime Vidal Martínez que "No nos parece que la impugnación de la paternidad deba quedar excluida automáticamente en los casos en que, previamente, el marido hubiera dado su autorización para que su esposa fuera inseminada artificialmente. Tal consentimiento -pensamosquizás fuera suficiente para descartar el ilícito en lo que a infracción de deberes conyugales respecta, pero no puede servir de base para impedir la correspondiente acción..."328. Asimismo, citado por Biscaro y Ghiglino fue el caso del tribunal de Niza, en un divorcio en que la mujer solicitó alimentos para su hijo concebido por inseminación artificial con donante, llevado a cabo con consentimiento del marido, y a cuya concesión opuso éste su incapacidad absoluta para procrear y por 327

Llambías, Jorge. La fecundación humana 'in vitro".( Ed. 1978). Vidal Martínez, Jaime. La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en los seres humanos. La Ley 1986-D, 1013. 328

ende el desconocimiento de su paternidad. La sentencia no hizo lugar a los alimentos, distinguiéndose en ella entre la licitud de la inseminación, que resultaba obvia merced al consentimiento del marido y la obligación alimentaria que no existía al no haberse creado relación de parentesco329. Ante tales dispares interpretaciones doctrinarias, resulta necesaria una regulación que permita establecer de una vez por todas las formas de brindar el consentimiento previo a informado y la situación del marido de la madre una vez que ha expresado el suyo en relación a la aplicación de una técnica de procreación asistida en su cónyuge. En ausencia de dicha regulación, tal como sostiene Cecilia Grosman, "El esposo de la progenitora es padre porque la sociedad por vía institucional, acepta que éste asuma el rol paterno -vínculo social- y permite la consolidación de dicha relación en el plano jurídico. Se trataría de un caso de discordancia entre el vínculo biológico y el social que la ley reconocería, privilegiando el rol paterno del marido"330. En un intento de regulación y receptación del consentimiento expreso, el proyecto de reforma al régimen de la filiación de los senadores Sánchez y Menen, disponía que "En caso que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación artificial heteróloga, el marido podrá impugnar la paternidad en caso de que no hubiese dado su expreso consentimiento a tal procedimiento". Con el argumento aparente de que la entonces escasa práctica en nuestro país de las técnicas de procreación asistida "puede hacer que una reforma en este aspecto precipite consecuencias no queridas que desvirtúen el fin que se haya tenido 329

Zarraluqui, Luis. Los hijos de la ciencia y el derecho. ABC (1985, Madrid). Citado por Biscaro y Ghiglino. 330 Grosman, Cecilia. Acción de impugnación de la paternidad del marido (Ed. 1982).

Derechoy Biotecnologías

para implantarlas"331, dicha norma fue excluida del proyecto. Sin perjuicio de ello, el mero transcurso del tiempo y las lagunas actuales en el derecho en lo que respecta al consentimiento expreso e informado para los casos examinados dieron por tierra con los fundamentos invocados. No resultaba adelantarse a ninguna cuestión, sino receptar en el derecho una situación que ya se encontraba presente en la realidad, y que por duras que fueran las críticas de diversos sectores, no podía negarse que la concepción de un ser humano ya podía realizarse mediante la utilización de técnicas de fecundación asistidas y fertilización “in vitro”, en cualquiera de sus variables. 6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Nación. Independientemente de las críticas que muchas de las doctrinas antes desarrolladas podrían merecerle, el actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Nación ensaya posibles respuestas a muchos de los interrogantes que he planteado a lo largo de este trabajo. Por lo que, no ha de negársele la intención de regular una cuestión de la realidad que debió haber sido reglada hace tiempo atrás. En efecto, en su Capítulo referido a la “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”, establece una suerte de sistema mixto, el cual contempla la posibilidad de que la persona concebida tenga acceso a la identidad del donante de gametos, pero sólo en caso de que existan razones fundadas que deberán ser analizados por el Juez en el caso concreto. En esa inteligencia, la primera parte del 331

Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación (26/9/1984), p. 2237.

artículo 564 referido al derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida, expresamente establece que: “La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local”. Asimismo, se prevé otra causal por la cual aquel que ha nacido por estas técnicas puede tener acceso a esa información, de conformidad con el inciso B) del artículo citado, la misma puede: “obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud”. Ello resulta coherente si lo que se encuentra en juego no es ya el derecho a la identidad biológica, sino el mismo derecho a la vida de la persona, lo que justifica el avance sobre el derecho al anonimato del donante. Por otro lado, en lo que respecta a la filiación, el Proyecto busca zanjar la cuestión del emplazamiento paterno del otro cónyuge o pareja de haber existido consentimiento previo, informado y libre, tal como se propone en la fórmula del artículo 561: “Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. La principal consecuencia de esta solución es la imposibilidad de impugnar la filiación, matrimonial o extramatrimo-

Derechoy Biotecnologías

nial, derivada del artículo 561. En tal sentido el Artículo 577 establece la inadmisibilidad de la demanda que pretende “la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste”. Tal importancia tiene el consentimiento informado que el propuesto artículo 560 estipula los requisitos para que el mismo sea tenido como válido, por cuanto: “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”. Con ello, a los requisitos previstos en normativa específica, se suma la necesidad de que el consentimiento sea protocolizado por ante escribano público, como así también elimina toda duda sobre su carácter precario: pues resulta expresamente susceptible de revocación hasta el momento de la concepción o la implantación del embrión. Otra cuestión, es la regulación que el Proyecto propone respecto de la gestación por sustitución. Introduce por primera vez en nuestro ordenamiento la posibilidad expresa de establecer la filiación entre los donantes de gametos, o uno de los donantes

de gametos y su pareja, y la persona concebida, independientemente de la madre gestacional, que no quedaría emplazada maternalmente. Al respecto, el artículo 562 dispone: “El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial…”. A ello, suma una importante cantidad de requisitos taxativos que el Juez debe homologar: a) que se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer, lo que resulta congruente con lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, de tango constitucional en nuestro ordenamiento; b) que la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica, con el fin de proteger la integridad de la mujer; c) que al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos, lo que establece un mínimo de identidad biológica necesaria para establecer la filiación; d) que el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término, concordantemente con el carácter de enfermedad que se le ha reconocido a la infertilidad masculina o femenina, como así también con el carácter de tratamiento que se le ha reconocido a las técnicas de reproducción asistida; e) que la gestante no ha aportado sus gametos, caso en el cual la madre gestacional y la madre biológica coincidirían en la misma persona, por lo cual procedería del la misma el emplazamiento materno; f) que la gestante no ha recibido retribución, lo que dirime la cuestión de la validez de tales contratos: nunca podrán ser onerosos, en tal sentido se busca impedir que mujeres que se encuentran afectadas por una grave situación de vulnerabilidad se vean en la necesidad de acceder a alquilar su vientre como

Derechoy Biotecnologías

método de subsistencia; g) que la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; y h) que la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. Asimismo, a este amplio plexo se suma el hecho de que los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin autorización judicial previa que evalúe la presencia de cada uno de estos requisitos. Y es que ante la ausencia de tal homologación, rigen los principios de la filiación por naturaleza. Finalmente, resulta interesante destacar la receta adoptada por el Proyecto de Reforma del Código Civil en el caso de que las técnicas reproducción asistida una vez fallecido el cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz. En este caso, se veda la posibilidad de establecer el vínculo filial entre la persona nacida del uso de dichas técnicas y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se habían producido antes del fallecimiento. Lo que no es más que otra consecuencia del carácter precario del consentimiento previo informado, sin embargo el mismo artículo en su inciso b) establece el plazo de un año a partir del el deceso de la persona dentro del cual, si se realiza la concepción, igualmente quedará establecido el vínculo filial con el fallecido. Del mismo modo, resulta posible establecer dicho vínculo si la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. Lo que resultaría suficiente para salvar el carácter precario del consentimiento informado.

7. Consideraciones finales. Más allá de los conflictos con otros derechos constitucionales, no caben dudas de que la necesidad sobre el conocimiento de la verdad biológica ha ocupado un lugar trascendente dado que, como diría Susana Mendoza: "recordar la metodología utilizada que llevó a cientos de niños a perder su verdadera identidad es un verdadero compromiso y un sano ejercicio de la memoria colectiva"332. Pero como ya fuera destacado333, después de la aparición de las terapias de reproducción asistida se está frente a una nueva realidad social que parte de un dato inicial completamente diferente: es posible la reproducción sin necesidad de relación sexual alguna334. Por ende, la regla ha dejado de ser tan simple: quien aporta el elemento genético puede no ser la misma persona aporta el elemento biológico o el volitivo. Las terapias de reproducción asistida provocan la disociación del elemento genético, el biológico y el volitivo siendo este último el decisivo para la determinación de la filiación. Gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo genetista y/o biológico; por el contrario se 332

Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, (1996-10-59) Citado por Andrade, Antonio El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto con otros derechos fundamentales. (En DJ 17/06/2009, 1609). 333 Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación en La Ley 08/08/2011, 08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley (Uruguay 2011-10, 13/10/2011), 1304. 334 Rivero Hernández, Francisco, Las acciones de filiación y las técnicas de reproducción asistida. En Lledó Yagüe (Dir.) La filiación: su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la filiación. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo del Poder Judicial. Madrid (1994). p. 281

Derechoy Biotecnologías

impone el establecimiento de una realidad no genética sino socio-afectiva335, determinada por la aportación del elemento volitivo. Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden familiar establecido336. 8. Bibliografía 8.1. Normativa Código Civil Chileno (Art. 182). Conclusiones del XIV Congreso Internacional del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (2001). Convención sobre los Derechos del Niño de la O.N.U. (1989). Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de a Unión Europea (Convención de Asturias 1996). Convenio sobre Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unión Europea (1997). Declaración Universal sobre U.N.E.S.C.O (2005).

Bioética

y Derechos

Humanos

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la U.N.E.S.CO. (1997). Decreto del Poder Ejecutivo Nacional sobre el Banco Nacional de Datos Genéticos (2009). Ley Búlgara sobre Anonimato del Dador de Esperma (2008). 335

Lledó Yagüe, Francisco, El alquiler de úteros y el problema de las madres sustitutas o por encargo. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Trivium. (Madrid. 1988), p. 325. 336 Lledó Yagüe, Francisco, Fecundación artificial y derecho. Tecnos( Madrid. 1988), pp. 121, 137 y 143.

Ley Española Nº 14-2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Ley Española Nº 23-1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Ley Nº 23511. Banco Nacional de Datos Genéticos. Ley Suiza sobre Reproducción Asistida (Art. 23). Leyes Italianas en Materia de Reproducción Asistida. Pautas Éticas para la Investigación Biomédica en Seres Humanos de la C.I.O.M.S. (2002). Protocolo Adicional a la Convención de Asturias de la Unión Europea (2005). Proyecto de Ley Nª 3638 de Brasil s. institución de normas para la utilización de técnicas de reproducción asistida (1997). Proyecto de Ley Nº 1184 de Brasil s. Reproducción Asistida (2003). Proyecto de Ley Nº 4686 de Brasil s. conocimiento s. proceso de reproducción asistida que le dio origen (2004). Proyecto de Ley Nº 90 de Brasil s. Reproducción Asistida (1999). Proyecto de Reforma del Código Civil Argentino (Selección de artículos). 8.2. Jurisprudencia Acción de impugnación de la maternidad -C Civ Com y Laboral Gualeguaychú- (14-04-2010). Affair Parpalaix s. Fertilización asistida post mortem. Francia Impugnación de la maternidad por la madre que aportó el óvulo CCivComyLaboralGualeguaychu (2010). Preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biológica en un interesante precedente (2004).

Derechoy Biotecnologías

Thomas S. v. Robin Y. New York Supreme Court, Appellate Division (Filiación en caso de fecundación asistida, 1994). Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Causa 408500. Fertilización asistida. Filiación (2011). 8.3. Doctrina Andrade, Antonio. Derecho a conocer la verdad biológica en conflicto con otros derechos fundamentales (2006). Andrade, Antonio. Importancia de conocer la verdad biológica como basamento de la identidad en su faz dinámica. Arson de Glinberg, Gloria H. Silva Ruiz, Pedro F. Libertad de procreación (1991). Basset, Ursula C. Derecho del niño a la unidad de toda su identidad (2012). Bergel, Salvador. Genoma humano cómo y qué legislar (2002). Bertero, Sergio M. Descubrimiento del genoma humano. Su impacto en el Derecho (2005). Bigliardi, Karina A. Sobre las veces que se puede admitir donaciones de semen por la misma persona (2011). Biscaro, Beatriz; García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga (1987). Blaga, Lucian; Barnutiu, Simion. The Medically Assisted Human Reproduction and the Filiation (2009). Bustamante Alsina, Jorge. Asamblea Parlamentaria del Consejo de la Unión Europea ha logrado consenso sobre aspectos delicados de bioética (1996). Calcagno, Carolina. Protección jurídica del embrión in vitro. (Universidad de Belgrano, 2003).

Calderón Vico de Della Savia, Lilia María. Filiación en el derecho internacional privado argentino (1990). Cantafio, Fabio Fidel. Análisis bioético de las nuevas relaciones de familia creadas con las técnicas de reproducción asistida (2012). Cantafio, Fabio Fidel. Estudios Genéticos. Guía para su evaluación Jurídica y Ética (2006). Cohen Glenn. Rethinking sperm-donor authority. Corral, Hernán F. Filiation and Assisted Reproductive Technology. (Santiago de Chile, 2001). Durante, Vincenzo. Semántica del embrión en los documentos normativos. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad (2005). Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. En Revista Brasileira de Direito de Família, (2000), p.22/23. Goldmin, José Roberto. Princípio do Respeito à Pessoa ou da Autonomia. Jatib, Griselda J. Reflexiones sobre cuestiones de bioética ante la reforma del Código Civil. (2012). Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora. La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación en La Ley 08/08/2011, 08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley Uruguay 201110, 13/10/2011, 1304. Knoppers, Bartha M. Reproductive Technology and International Mechanisms of Protection of the Human Person.

Derechoy Biotecnologías

Krasnow, Adriana N. Derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida (2007). López de Zavalía. Fernando Técnicas de reproducción humana asistida y el Proyecto de Código (2012). López, Edgar Antonio Dignidad humana, diversidad cultural y calidad de vida (2009). Lledó Yagüe, Francisco, El alquiler de úteros y el problema de las madres sustitutas o por encargo. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Trivium. (Madrid. 1988), p. 325 Lledó Yagüe, Francisco, Fecundación artificial y derecho. Tecnos. (Madrid. 1988). Mehlman, Maxwell J. The Growing Impact of The Genetics on the Courts (American Judicature Society, 1999). Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, 1996-10-59. Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida. Oteiza Eduardo. Doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad (1991). Peñaranda Quintero, Héctor Ramón y Quintero de Peñaranda Olga. Impacto de las altas tecnologías en el derecho a las personas. (Universidad de Zulia, Venezuela). Picasso, Sebastián. Preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biológica en un interesante precedente. Fallo comen-

tado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K (CNCiv) (SalaK) ~ (2003/09/23) ~ G., C. R. c. C., P. E. (2004) La Ley 2004-B, 970. Requena Meana, Pablo. Dignidad y autonomía en la bioética norteamericana (2009). Rivero Hernández, Francisco, Las acciones de filiación y las técnicas de reproducción asistida. En Lledó Yagüe (Dir.) La filiación: su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la filiación. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo del Poder Judicial. Madrid. (1994). p. 281 Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhecimento da origem genética em face da inseminação artificial com sêmen de doador anônimo. En Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edição Especial Anais da VI Semana Acadêmica do Direito Suarez Parada, Ana Lucia. Reproducción Humana Asistida y Filiación en el Derecho de Familia Colombiano. Valente, Luis Alberto. Bioética y derecho civil (2004). Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho genético, 4ª ed. (Ed. Grijley). Lima, Perú, (2001). Comentario de Edgardo I. Saux. Vidal Martínez, Jaime. Nuevas formas de reproducción humana estudio desde la perspectiva del Derecho Civil español (1989). Vidal Martínez. Aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en los seres humanos -derechos argentino y español-.

Derechoy Biotecnologías

Webb, María Soledad. En la fertilización asistida colisiona el derecho a procrear con la integridad de la vida en estado embrionario (2010). Webb, María Soledad. Fertilización asistida con células reproductivas de donante. Una posibilidad que la legislación no puede negar (2007). Zannoni, Eduardo A. Sambrizzi, Eduardo A. Filiación en la procreación asistida. Comentarios (2001). Zanon, Iris. Ingeniería genética -legislación, realidad social y problema moral (1990.)