LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

HERMENÉUTICA JURÍDICA Teresa Picontó Novales, Universidad de Zaragoza. I. INTRODUCCIÓN: En el horizonte de los problemas del pensamiento teórico del derecho, el tema de la interpretación jurídica tiene una singular relevancia. La temática referente a la interpretación del derecho se afronta como ha señalado G. Zaccaria, “el máximo problema, el más vivo de toda la problemática actual filosófico-jurídica”. La filosofía hermenéutica reconstruye todo un pensamiento filosófico en torno a la tarea interpretativa, dándole así una significación y alcance muy singular. Por otro lado, la hermenéutica no desdeña los problemas jurídicos, los cuales habían estado ausentes desde la época del humanismo renacentista. Los autores más significativos son E. Betti, H. G. Gadamer, R. Dworkin y P. Ricoeur. No obstante, a esta tarea se han dedicado importantes filosófos del derecho con anterioridad. Entre ellos, W. Hassemer, J. Esser, K. Larenz, G. Zaccaria y entre los españoles: N. López Calera, A. Ollero, M. Saavedra, etc. En cualquiera de estos estudiosos se encuentran las posibilidades de la hermenéutica iuris como superación de los conflictos y limitaciones de una interpretación sin más recursos que la preceptiva gramatical, lógica o constructivista del positivismo formalista. Desde otra perspectiva, podría decirse que de la mano de las teorías hermenéuticas la ciencia jurídica se asimila a ese vasto campo de las ciencias del espíritu que tienen como característica fundamental la comprensión de los textos y el significado de los signos. Si bien el estatuto de estas ciencias sigue sometido a indagación desde Dilthey, su núcleo básico está suficientemente delimitado por aquellos saberes en los que el mismo sujeto cognoscente forma parte de la constitución del objeto y donde, por tanto, no hay “verdad”, si se olvida la esencial historicidad y finitud del espíritu humano. Al proceder de esta forma, el teórico del derecho obtiene para su saber un puesto no sólo entre las ciencias sociales y políticas, sino también entre la actividad histórica, cultural y creativa en que se desenvuelve su pensamiento. La teoría del derecho se inscribe en las teorías filosóficas y culturales. En concreto, la hermenéutica filosófica ha incorporado a la teoría jurídica el bagage filosófico-cultural en el que ha nacido y del que se ha alimentado y que va desde el idealismo alemán y el historicismo romántico a la fenomenología existencial y la filosofía del lenguaje. De esta forma, el jurista entiende la problemática objeto de su estudio como referida a condiciones generales del conocer y del comprender, que afectan a todo el bagage cultural en que se mueve, y no como mera impostación de una teoría filosófica trasvasada al derecho. -- 1 --

1

TERESA PICONTÓ NOVALES

II. LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA. La "nueva hermenéutica jurídica" es una de las corrientes que rechaza la solución positivista, consistente en dejar puertas abiertas en la decisión jurídica, esto es, resquicios de discrecionalidad "material" que escapan al control metodológico de la ciencia del derecho. Esta corriente tiene como máximos representantes a Emilio Betti y Hans-Georg Gadamer. Jurista el primero y filósofo el segundo; ambos coinciden tanto cronológicamente como en muchos de sus planteamientos en el desarrollo de los fundamentos de la "nueva hermenéutica jurídica". Así, ambos impugnan la solución positivista a la crisis del método lógico-deductivo al considerarla, primero, una solución insuficiente, incapaz de dar respuesta a los aspectos materiales más profundos de la decisión jurídica, que irían desde la búsqueda de la norma jurídica aplicable hasta la "precomprensión" de la misma; y, segundo, una solución insatisfactoria desde el punto de vista de las exigencias de objetividad y seguridad jurídica que debe satisfacer una teoría hermenéutica. Los últimos desplazamientos de las teorías hermenéuticas tienen que afrontar la tarea de integrar aspectos que pasaban absolutamente desapercibidos desde el punto de vista de la metodología jurídica tradicional. La dimensión subjetiva de la decisión jurídica, los "prejuicios", el peso de criterios económicos y políticos, la toma en consideración de argumentos racionales, etc. eran obviados por un modelo simplificado ideológica y prácticamente, por un modelo hermenéutico basado en el razonamiento deductivo y en la semántica de la voluntad. Como se ha visto más arriba, el método lógico deductivo fue concebido como un modelo de razonamiento capaz de garantizar la racionalidad e igualdad formal que demandaba el nuevo espíritu burgués del derecho, por eso se caracterizaba como un método "racional-formal" de aplicación del derecho. La nueva hermenéutica jurídica es un primer paso importante en la "materialización" del método jurídico, un esfuerzo teórico considerable por integrar metodológicamente aspectos como el contexto de la interpretación o la dimensión subjetiva de la misma sin renunciar a los valores sustantivos y procesales del método jurídico, esto es, a los ideales de certeza y seguridad. El método de la nueva hermenéutica jurídica deja, así, de tener una eficacia mediadora limitada únicamente a lo formal y pasa a mediar lo material. Con todo, como se podrá de manifiesto a lo largo de este capítulo, la "materialización" metodológica de la "nueva hermenéutica jurídica" no rompe los moldes de racionalidad formal del orden dogmático tradicional como mecanismo de organización, legitimación y control de las decisiones hermenéuticas. El gran esfuerzo de fundamentación de la "nueva hermenéutica jurídica" va consistir precisamente en un magno intento de salvaguardar la objetividad ante ese nuevo panorama de "materialización" de la decisión jurídica. Toda 2

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

interpretación está obligada a someterse a la situación hermenéutica a la que pertenece, con las consiguientes determinaciones del contexto y subjetivas. Pero la vinculación a esta situación hermenéutica no significa en modo alguno que la pretensión de certeza inherente a la interpretación en la metodología jurídica tradicional se disuelva en lo subjetivo u ocasional. Mediante el desarrollo de procedimientos y cánones, al mismo tiempo que se pretende "mejorar" la interpretación, se va a intentar salvaguardar las posibilidades de alcanzar una única solución correcta. Con lo cual, el único cambio relevante que se aprecia, al menos en una primera aproximación, consiste en el desplazamiento del soporte de racionalidad que justifica y promueve la certeza en la interpretación jurídica desde el significado profundo del texto interpretado al propio acontecer o suceder de la interpretación y a la labor del intérprete en la misma. Por otro lado, en el terreno de la fundamentación, la toma en consideración de factores subjetivos y del contexto va a ser corregida por factores englobantes como el "logos" o la "tradición". A la postre, según esto, la principal virtud de la "nueva hermenéutica jurídica" no parece llegar mucho más allá de la "refundación" de una vieja ilusión moderna, la ilusión del método como fundamento de la certeza jurídica

II. 1. LA TEORÍA GENERAL DE LA INTERPRETACIÓN DE EMILIO BETTI La "teoría general de la interpretación" de Emilio Betti surge mucho más apegada a la ciencia del derecho y, por lo tanto, es susceptible de encajar mejor dentro del panorama evolutivo del método jurídico que la de Gadamer. En consecuencia, se expondrán primero los rasgos fundamentales de la misma, para confrontarla posteriormente con la "hermenéutica filosófica" de este último. Emilio Betti (1890-1968) fue un jurista teórico, profesor de Derecho romano y civil. Sin embargo, los planteamientos de los que parte para la elaboración de su teoría de la interpretación no son estrictamente dogmáticos. La teoría hermenéutica de Betti levanta progresivamente el vuelo desde "Las categorías civilísticas de la interpretación" (1948) y "La interpretación de la ley y de los actos jurídicos" (1949), para desarrollar una auténtica "Teoría general de la interpretación" (1955). En su fase más madura, pues, la teoría general de la interpretación de Betti pretende ser una teoría hermenéutica válida tanto para el ámbito del derecho como para cualquier otro campo interpretativo: la música, la escena, etc. Esto aparte, la teoría hermenéutica de Betti representa un hito importante en la evolución del método jurídico. Muchos de los puntos cardinales de la misma buscaban responder a los problemas de fundamentación a los que se enfrentaba en ese momento la ciencia jurídica como consecuencia de la crisis del método deductivo. El positivismo de Kelsen y Hart ofrecía una fundamentación político-jurídica que no era de recibo para una ciencia jurídica que todavía añoraba alcanzar la realización efectiva de los principios básicos del método -- 3 --

3

TERESA PICONTÓ NOVALES

jurídico tradicional. La crisis del método lógico-deductivo había puesto en solfa una dogmática autoritaria basada en el postulado del legislador racional; pero la ciencia jurídica seguía siendo dogmática. Betti consciente de la crisis del método tradicional, no arroja la toalla y persigue construir una nueva fundamentación de las posibilidades de la certeza. En este sentido, parece tener claro que, una vez despojada de sus ropajes autoritarios, la verdad sólo puede descansar en el método. Por eso, la obra de Betti representa un colosal intento de reconstrucción metodológica de las posibilidades de la certeza en la interpretación jurídica. Betti adopta como punto de partida para la construcción de una nueva teoría hermenéutica la crítica del método jurídico tradicional. Ya en su primer manifiesto hermenéutico, "Las categorías civilísticas de la interpretación", Betti va a llamar la atención ante los equívocos, ampliamente difundidos entre los juristas, en su opinión, derivados de la semántica de la voluntad. Considera que los postulados de esta ideología semántica sobre la que se había construido la teoría hermenéutica del método jurídico tradicional parten de una premisa errónea: "no se insistirá lo suficiente sobre el punto de que en los comportamientos prácticos, no menos que en las declaraciones, el objeto de interpretación no es la voluntad como tal sino más bien la forma en que aquella viene explicitada, lo que se ha hecho o lo que se ha dicho". Betti achaca este erróneo punto de partida, que limitaría el objeto de la interpretación jurídica a la búsqueda de la voluntad del legislador, a un prejuicio antropomórfico que se ha mantenido vigente en la ciencia jurídica de un modo irreflexivo, al calor de la inercia mental de una ciencia dogmática y una teoría "imperativista" de la norma jurídica. En otro orden de cosas, aunque también en la línea de crítica al viejo prejuicio voluntarista, Betti hace bascular el objeto de la actividad hermenéutica desde los habitáculos recónditos de la intención del legislador hasta la superficie de la representación simbólica de la misma. Así, considera que el objeto de la actividad interpretativa ha de estar constituido por "la manifestación objetiva de un pensamiento", por "una forma representativa”. De esta manera, el objeto de la interpretación no sería la voluntad propiamente dicha, sino la forma representativa en la que aquélla se había depositado "objetivándose". La noción de "forma representativa" cobra, de este modo, una importancia fundamental en la construcción de la teoría hermenéutica de Betti, hasta tal punto que este llega a afirmar que "no puede haber interpretación sino es en presencia de una forma representativa". Lo anterior le lleva a realizar una de las críticas más radicales y profundas de la "semántica voluntarista" sobre la que se ha basado la metodología jurídica tradicion.. Betti critica, como postulado neurálgico de esta teoría, la creencia en que siendo el significado de la ley producto de una voluntad legisladora que aúna poder y razón, pueden promulgarse leyes que prevean de una vez por todas y sin resquicio alguno las soluciones jurídicas pertinentes para cualquier hecho que se haya de juzgar. Como luego se verá, esto no supone que Betti renuncie al 4

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Lo que ataca es una forma determinada de explicar ese dogma, que es al mismo tiempo una manera especifica de fundamentar la objetividad y de legitimar las interpretaciones legales: el método lógico-deductivo. Su crítica se dirige contra la pretensión de encerrar en la expresión lingüística de la ley, de una vez por todas y sin lugar a dudas, todas las soluciones jurídicas de cualquier caso que hipotéticamente pudiera presentarse: "constituye una ilusión creer que la disciplina codificada no presenta lagunas y que sea derecho vivo y vigente todo lo que está escrito en el código; siendo también un grave error creer que es posible inmovilizar el derecho y paralizar su dinámica con la coacción del formalismo en la aplicación de la ley". En consecuencia con lo anterior, Betti arremete contra los fundamentos de la ideología deductiva: "la ley necesita de una serie de operaciones (de adaptación y de adecuación, de desarrollo complementario), las cuales renovadas de continuo, hacen que la norma no quede en letra muerta, sino que se mantenga viva y vigente en la órbita del orden jurídico al que pertenece". El objeto de la interpretación no puede concebirse como un significado "roqueño" y fijado de una vez por todas, sino que admite y aun exige la intervención del intérprete para "vivificarlo" y realizar su sentido práctico. El intérprete, pues, está llamado a realizar una actividad mucho más compleja e importante que la poner en relación los hechos con la norma para que automáticamente, en función del juego lógico de esas premisas, se obtenga la solución del caso. En definitiva, el postulado del transito subjetivo y la actualidad del "entender" lleva a complementar la impugnación de la semántica de la voluntad corrigiendo las premisas de una concepción ingenua e insuficiente de la decisión jurídica. En la interpretación jurídica se encuentran en íntima relación una función teórica y una función práctica que realiza el jurista con relación al Derecho vigente, para su aplicación. Además, no podemos dejar de lado el papel que la dogmática cumple en el estudio del Derecho, ya que los juristas para captar el fenómeno jurídico necesitan de instrumentos conceptuales, tenga su estudio como objeto ordenamientos remotos u ordenamientos vigente. Si la interpretación meramente recognoscitiva se caracteriza por la posibilidad de realizar un libre examen interpretativo histórico o, en su caso, filológico, la función jurídico-normativa, dada la importancia práctica de la interpretación, viene delimitada por la necesidad de reducir al mínimo la incertidumbre, bien reservando a determinados órganos jurisdiccionales la competencia para una interpretación vinculante, bien sometiendo a reglas legales la actividad interpretativa. Con estas dos medidas y con la regulación legal de las reglas interpretativas se elimina la posibilidad de una pluralidad de interpretaciones dispares y divergentes entre sí de una misma norma jurídica. Para Betti destinatarios de estas normas preceptivas que regulan la interpretación van a ser los interesados o partes de las relaciones jurídicas controvertidas, porque tienen la carga de "darse cuenta exacta de los vínculos asumidos, para saber cómo deben ser regulados" y también los jueces "cuando -- 5 --

5

TERESA PICONTÓ NOVALES

vienen llamados a fijar el significado y el alcance de los preceptos jurídicos a aplicar y a verificar los supuestos hechos a discusión en el caso sometido a su decisión". Estas normas que disciplinan la interpretación se encuentran situadas en un plano distinto y superior al que ocupan las normas que regulan las instituciones y de aquí precisamente les viene su carácter preceptivo, es decir, de la correlación teleológica que les vincula a las normas reguladoras de las instituciones. Reconocido el carácter prescriptivo de las normas de interpretación parece adecuado explicar como presupuesto lógico de la interpretación que sus destinatarios hayan entendido el significado y el alcance de su contenido regulativo. Si la correcta aplicación de una norma determinada precisa de la correcta comprensión de la misma por parte de los destinatarios ello será consecuencia de que entre interpretación y aplicación existe una correlación teleológica o instrumental. La recta interpretación por parte de los destinatarios del precepto jurídico necesitará que los destinatarios hayan observado las reglas jurídicas sobre interpretación tanto en la determinación del alcance como en la configuración del supuesto de hecho de la norma. Por tanto, estas normas sobre interpretación concurren en la determinación de la máxima a la que el juez acomodará la decisión del caso concreto. Pero no debemos olvidar que la aplicación no sólo se da en el caso de la apreciación vinculante del órgano jurisdiccional competente para actuar la individualización normativa del precepto jurídico, sino que también la operación apreciativa del interesado para verificar si se da el supuesto de hecho de la norma jurídica y su posterior individualización en el caso concreto es aplicación Como vemos la aplicación así entendida supone no sólo una recto entendimiento de la ley sino previamente una confrontación del caso concreto con el supuesto legal previsto, esto es, un momento lógico de calificación jurídica. Superación del dogma de la voluntad del legislador El objeto de cualquier interpretación es la forma representativa en la que la voluntad se ha manifestado. La voluntad es, una vez recabada del aspecto práctico mediante la interpretación, el resultado del proceso hermenéutico. Betti rechaza aquellas teorías que conciben la voluntad como una pura entidad psicológica interna. No hay interpretación si no es en presencia de una forma representativa, directa o indirecta, según que el espíritu se haya objetivado en un soporte duradero o únicamente se conserve vivo en la tradición o en el recuerdo. No se puede aproximar la tarea del juez al oficio del psicólogo. No es una entidad psicológica interna la que tiene que hallar el intérprete. De esta forma cuando el jurista opera, por ejemplo, con ordenamientos jurídicos remotos no podrá sobrepasar las instituciones estudiadas, tendrá que salir al encuentro de las mismas y que sean ellas las que hablen. Si se ha producido con respecto a ese ordenamiento jurídico histórico una continuidad histórica o una recepción del mismo por nuestro propio sistema, el texto literal del código funciona como una 6

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

estructura o armazón que únicamente se reanima en contacto con la viva actualidad. Pero en cualquier caso esta recepción operará siempre dentro del entramado que forma el texto. A la vista de los ejemplos apuntados, cuando el intérprete rebase la fórmula legislativa contenida en la norma lo hará no para alcanzar el significado psicológico de la misma sino para armonizarla con el conjunto del Derecho vigente. Implícita en esta perspectiva se encuentra una concepción dinámica del ordenamiento jurídico, en la que se concibe al ordenamiento jurídico como una realidad viva, en perenne movimiento, capaz de autointegrarse de acuerdo con los cambios de la realidad social actual siempre que se puedan considerar en él contemplados. Queda pues con esta perspectiva superada la visión estática e inmovilizante del ordenamiento jurídico. Una concepción así llevaba a rechazar aquellos casos concretos que no encajan en ningún supuesto legal mediante una sencilla operación de subsunción. Y consecuentemente no reconocía la existencia de ningún tipo de lagunas en el ordenamiento jurídico, ni siquiera las que dependen del defecto total o parcial de la regulación legal, ni las lagunas de colisión que son consecuencia de la contradicción entre normas discrepantes. Todas ellas eran valoradas como problemas de política legislativa. Para Betti, por el contrario, el intérprete ante los casos dudosos debe buscar una afinidad de los mismos con los regulados en el ordenamiento jurídico, recurriendo incluso a los principios generales del ordenamiento. No pudiendo, por tanto, valorarlos como faltos de relevancia jurídica y consecuentemente rechazarlos. Como conclusión podemos señalar que Betti, a lo largo de toda su exposición, está rechazando el dogma de "la voluntad del legislador". Esta crítica constituye el marco general de toda su visión de la interpretación jurídica. Para Betti, toda teoría de la interpretación que parte de la voluntad del legislador es reduccionista, dado que concibe a la interpretación como una simple operación de subsunción silogística, olvidando que en la norma se incorpora una elección valorativa de los intereses en juego como elemento teleológico de la misma, que deberá reconstruir el intérprete, ya que constituye una de las operaciones esenciales del proceso interpretativo. La operación interpretativa no puede colocar el intérprete en la tesitura de realizar una simple operación aritmética, por el contrario, lo sitúa ante la exigencia de realizar una valoración axiológica de la ley. El oficio esencial del intérprete no puede variar en función de que deba aplicar leyes "claras" o leyes "ambiguas", sino que tendrá en ambos casos la misma función. La concepción teórica del método de la subsunción olvida por completo el canon hermenéutico de la totalidad, criterio orientado a considerar el enunciado lógico de una norma jurídica como instrumento dirigido a regular la realidad social, todo ello a su vez encuadrado en el marco de la totalidad del ordenamiento jurídico. En el ámbito de la interpretación jurídica, lo anterior lleva al debatido tema de la existencia o no de una margen de discrecionalidad hermenéutica. Betti es tajante al respecto: la apreciación interpretativa es una apreciación vinculada, no discrecional, a salvo de que por el interés de una valoración de oportunidad se -- 7 --

7

TERESA PICONTÓ NOVALES

atribuya a la función judicial una cierta discrecionalidad de apreciación, que nunca será absoluta. Así, viene a decir que "es presupuesto esencial de la apreciación interpretativa, en cuanto tiene carácter vinculante, que de todas las máximas de decisión que a primera vista puedan considerarse contenidas en la formula textual de la ley, una sola, en un determinado momento histórico, puede en derecho, de lege lata, reconocerse conforme al sentido de esa ley en la situación de hecho que se consideran. Lo que precisa afirmando rotundamente que "la decisión del caso está siempre, en teoría, unívocamente predeterminada, la solución exacta, esto es, legitima no puede ser más que una sola". Betti, pues, deja claro que en cada momento sólo puede existir una única interpretación válida, aunque no definitiva. Lo anterior deja todavía un cabo suelto, una aparente antinomia entre dos exigencias que la interpretación debe obedecer por igual: "de un lado, se le impone al intérprete una exigencia de objetividad, en cuanto la reproducción, el volver a pensar, debe ser, en lo posible, el más adecuado y fiel al valor expresivo o sintomático de la forma representativa que se trata de entender, una exigencia, por tanto, de subordinación; pero, por otra parte, tal exigencia objetiva no es realizable sino a través de la subjetividad del intérprete". Siendo la última una subjetividad actual, viviente y pensante, ¿cómo se conjuga la subjetividad inherente a la espontaneidad del "entender" con la pretensión de respetar la objetividad, la alteridad del sentido unívoco de la forma representativa que se sitúa como la meta del proceso interpretativo? A mi modo de ver, este es el nudo donde se resuelven las cuestiones centrales de la fundamentación de la objetividad en la nueva hermenéutica jurídica. Betti resuelve el problema último de la objetividad hermenéutica a partir de un a priori que fundamenta la posibilidad de conciliar la antinomia referida y, por supuesto, la objetividad de las interpretaciones. El a priori del que se habla viene dispuesto en la existencia de una comunicación espiritual, de una estructura mental común o una sensibilidad esencialmente participable, resultante a su vez de la mediación entre la objetividad ideal de los valores y la subjetividad de la conciencia. Betti no sólo niega la posibilidad radical del solipsismo que haría imposible la comunicación; sino que además cree obligado reconocer como un dato fenoménico incontestable que "el desarrollo histórico de la espiritualidad en el plano objetivo de las varias esferas en que se articula presenta analogías con el desarrollo del espíritu en el plano subjetivo de la personalidad individual". Ello es así en tanto en cuanto el sujeto pensante crece a través de un proceso de comunicación con otros sujetos. El plano de las diversas esferas en que la objetividad ideal se articula (lengua, literatura, arte, ciencia, filosofía, religión, derecho, socialidad) implica un desarrollo progresivo e interrelacionado de lo subjetivo y lo objetivo. Puede hablarse, pues, en un sentido transcendental, de una estructura mental común que, en opinión de Betti , se desplegaría como el genio común de la humanidad, haciendo posible que esos "dos términos antinómicos, conciencia y valores, puedan pensarse unitariamente y destinados a constituir un sólo todo a través del proceso 8

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

dialéctico que consiste en la compenetración vital y el identificarse de lo individual, que es la conciencia, y de lo universal, que son los valores". El intento de Betti por renovar los presupuestos metodológicos de la hermenéutica y dotar a la interpretación de un fundamento de objetividad incontestable acaba cayendo en los viejos recursos del idealismo trascendental. Quizá la única novedad de su formulación radique en el intento de dotarla de un soporte explicativo de carácter psicológico. Tarea para la que se apoyará en los desarrollos de una psicología mental basada también, de alguna forma, en un esquema típico-ideal de comprensión, en este caso de las formas del espíritu objetivo. Se postula, así, un puente transubjetivo o supraindividual que hace posible la comunicación necesaria que el mismo planteamiento de la objetividad reclama desde Kant. Este nexo ideal se concibe como "una subjetividad gnoseológica común a todos, que supera la dimensión psíquica del 'yo' empírico" Como sea, el "entender" que postula Betti como fundamento de toda su gnoseología hermenéutica presupone esencialmente una objetividad común que se sobrepone a los elementos contingentes de la interpretación y, en particular, a la capacidad (saber y poder) de los sujetos llamados a actualizar el contenido representativo de las formas simbólicas a interpretar. Este presupuesto a priori, presentado como un dato fenomenológico incontestable, incide de forma relevante en la configuración de los cánones hermenéuticos desde los que Betti cree posible el control de la objetividad, la medida de la "exactitud" de la interpretación. En definitiva, los cánones cuya observancia garantiza el éxito epistemológico de la interpretación. Se trata de cuatro criterios genéricos de interpretación que afectan por igual al objeto y al sujeto de la actividad hermenéutica . El primero de los dos que afectan al objeto viene a subrayar la inexcusable alteridad del sentido que se busca como el resultado de la interpretación. Es el canon de la inmanencia o autonomía hermenéutica, según el cual, en tanto que las formas representativas son esencialmente objetivaciones del espíritu, el intérprete debe alcanzar tras la forma interpretativa esa objetivación del espíritu. Como complemento del anterior Betti añade uno de los criterios hermenéuticos más arraigados y de mayor éxito en los diversos modos de plantear la justificación de las interpretaciones jurídicas, el criterio sistemático, que él formula como exigencia de aprehender total y armónicamente el contenido de la objetivación del espíritu en la forma representativa. Mayor novedad presentan los dos cánones hermenéuticos atinentes al momento subjetivo del "entender". Se trata de dos criterios de corrección que buscan controlar la existencia de ese equilibrio dialéctico entre actualidad y objetividad, entre espontaneidad y alteridad, que de alguna manera articula toda su propuesta metodológica en la búsqueda de una nueva fundamentación de la objetividad, también de carácter intelectual y absoluta. El primero de éstos, el canon de la actualidad del "entender", supone tomar en consideración y, por lo tanto, controlar la incidencia de la propia subjetividad del intérprete que va a aparecer ineludiblemente ligada al entender. El intérprete no sólo invierte el iter -- 9 --

9

TERESA PICONTÓ NOVALES

creador en el proceso hermenéutico, sino que obviamente debe hacerlo desde su propia sensibilidad e inteligencia, desde la propia actualidad de su pensamiento que habrá de dar vida actual al espíritu objetivado en las formas representativas.Por último, Betti plantea la necesaria adecuación del "entender" con el sentido objetivo depositado en la forma representativa al vincularlo a un criterio de correspondencia o consonancia hermenéutica. Según este canon, el intérprete debe esforzarse en llegar a poner en armonía la actualidad del "entender" con la llamada o incitación que le llega como algo objetivo y ajeno a él, "de modo que una y otro vibren en perfecto unísono".

2. LA HERMENEUTICA FILOSOFICA DE HANS-GEORG GADAMER. CONTEXTO, SUJETO Y VERDAD El punto de partida del filósofo alemán Hans-Georg Gadamer poco tiene que ver con el de Betti. En primer lugar, el talante de ambos es completamente dispar. Como también lo van a ser los motivos y las preocupaciones de las que parten. Gadamer es un filósofo y su acercamiento a los planteamientos hermenéuticos no está motivado ni por la crisis del método jurídico tradicional, ni por un planteamiento práctico inmediato. Tampoco tiene que ver con la pretensión una doctrina general de la interpretación y una exposición de las diferencias metodológicas que concurren en cada ámbito de la interpretación. La finalidad que persigue Gadamer pasa por elucidar los mecanismos de la comprensión. Se trata de una intención puramente filosófica que va incluso más allá de toda actividad interpretativa en tanto que comportamiento subjetivo. La hermenéutica filosófica de Gadamer es más una teoría del conocimiento que un método hermenéutico o el desarrollo de una técnica interpretativa general o específica. Gadamer llega incluso a presentar la hermenéutica filosófica como una auténtica "filosofía de la praxis". La hermenéutica jurídica sólo juega un papel subsidiario en el desarrollo de su construcción. Es una especie de campo de pruebas en el que Gadamer se detiene para someter a revisión la consistencia de su teoría. A pesar de ello, sobre todo teniendo en cuenta las repercusiones de la misma en la ciencia jurídica alemana, de cuya teoría de la interpretación es precursor y contemporáneo, puede merecer la pena detenerse a estudiar sus planteamientos y a confrontarlos con los de Betti. Gadamer repara en la importancia de la hermenéutica jurídica al considerar que la interpretación en el ámbito del derecho tiene un significado paradigmático para elucidar lo que es la "comprensión". Más concretamente, considera que "la hermenéutica jurídica recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu". La interpretación de las fuentes legales que realizan los juristas es, en su opinión, una tarea eminentemente práctica que consiste en la mediación de la idea jurídica con el presente a partir del caso. Desde este punto de vista, dada su superioridad y la nitidez de su dimensión práctica, la hermenéutica jurídica representa un excelente campo de 10

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

pruebas teórico para profundizar en el estudio de los mecanismos de la comprensión. Puede decirse, este sentido, que la atención de Gadamer hacia la interpretación del derecho es algo tangencial, un conocimiento más bien propedéutico o auxiliar. Sin embargo, sus observaciones no dejan de atañer a los juristas, al tiempo que su revisión de la teoría de la interpretación jurídica desde los presupuestos filosóficos de la teoría general hermenéutica sirve para arrojar luz sobre algunos de los problemas tradicionales de aquélla. La revisión de la filosofía hermenéutica que lleva a cabo Gadamer puede caracterizarse a partir de cuatro rasgos diferenciales: la "lingüisticidad" de la comprensión; la consideración del proceso de aplicación, comprensión e interpretación como algo unitario; el papel creador del intérprete y, por último, la consideración de que ese papel creador se circunscribe dentro de lo que Gadamer llama la "fusión de horizontes", el círculo hermenéutico y la precompresión. Aspectos, estos últimos, que determinan la existencia de una tensión fundamental entre la tradición y la actualidad del "entender", o si se prefiere, entre fidelidad textual y creación hermenéutica. La "lingüisticidad" en la realización hermenéutica sería el primer dato a destacar para perfilar la hermenéutica filosófica de Gadamer. Este autor considera al lenguaje como "el medio universal en que se realiza la comprensión misma". La interpretación lingüística es la forma de la interpretación en general y dado que "todo comprender es interpretar y toda interpretación se desarrolla en el medio de un lenguaje que pretende dejar hablar al objeto y es al mismo tiempo el lenguaje propio de su intérprete", la "lingüisticidad" se convierte en el presupuesto esencial de la mediación y la realización hermenéutica. Según esto, para que sea posible la interpretación deberá existir un lenguaje común que haga posible la mediación hermenéutica. De entrada, la "lingüisticidad" es el presupuesto básico de la determinación del objeto hermenéutico. Ya en origen y ante todo, recuerda Gadamer, "la hermenéutica tiene como cometido la comprensión de textos" Más importante, aún, recuerda que es el uso del lenguaje lo que libera un "esfera de sentido" que cobra autonomía tanto respecto del emisor como del intérprete y hace posible la hermenéutica, que obviamente se sitúa más allá de la semántica de la voluntad: "Lo que se fija por escrito queda absuelto de la contingencia de su origen y de su autor, y libre positivamente para nuevas referencias. Conceptos normativos como la opinión del autor o la comprensión del lector originario no representan en realidad más que una posición vacía que se satura sólo de ocasión en ocasión de comprender". Según esto, no podría decirse en modo alguno, como a veces se afirma, que la interpretación sea un medio para producir la comprensión. Sentado lo anterior, Gadamer va más allá. No sólo sostiene que comprensión e interpretación aparecen indisolublemente ligadas, sino que también la aplicación se confunde e integra con ambas en el proceso de la realización hermenéutica. Esta sería la segunda característica fundamental de la hermenéutica filosófica de -- 11 --

11

TERESA PICONTÓ NOVALES

Gadamer: la consideración del proceso de aplicación, comprensión e interpretación como algo unitario. La aplicación determina desde un principio y en su conjunto el fenómeno de la comprensión, siendo un momento del proceso hermenéutico tan esencial e integral como la comprensión y la interpretación. En este sentido, frente a un error bastante común, Gadamer quiere dejar bien claro que la aplicación no es una parte última y eventual del fenómeno de la comprensión, sino que determina éste desde un principio y en su conjunto". La interpretación, por lo demás, como ya se ha dicho, es para Gadamer la forma en que se realiza la comprensión. En este sentido, y es un dato a retener, la interpretación no debe limitarse al comprender reflexivo como algo distinto del comprender irreflexivo o no problemático. Incluso en los casos en que la comprensión tiene lugar inmediatamente, sin necesidad de una interpretación expresa, ésta tiene lugar. La interpretación, pues, "no es un medio para producir la comprensión, sino que se introduce por sí misma en el contenido de lo que se comprende". Dicho de otro modo, por muy sencillo que sea el texto, la comprensión del mismo y su aplicación exigen siempre su interpretación. El trabajo del intérprete no es simplemente reproducir lo que dice o dijo, en realidad, un interlocutor. El sentido del texto no se limita a ser mera expresión vital de la subjetividad de su autor, ni tan siquiera remitiendo ese sentido al que pudiera tener para un destinatario contemporáneo. El interprete tiene que actualizar el significado del texto desde la concreta situación dialógica en que se encuentra. Este es uno de los puntos cruciales de la crítica a la hermenéutica tradicional en el que Gadamer coincide con Betti. Se trata de que el intérprete, aun partiendo del sentido histórico del texto, asuma que, al haber cambiado el contexto circunstancial en que se produjo, como consecuencia, la función normativa de la ley ha de determinarse de nuevo. Gadamer, menos implicado en las discusiones dogmáticas de la época que Betti, centra su crítica en las teorías hermenéuticas de Schleiermacher y Savigny. De cualquier manera, Gadamer se enfrenta radicalmente a la semántica de la voluntad y reclama el reconocimiento del papel creativo del intérprete y la historicidad de la interpretacióncomprensión. Abundando en estas últimas consideraciones, el círculo hermenéutico y la precompresión contribuyen a desterrar definitivamente la pretensión de la hermenéutica romántica (y tradicional, podría añadirse) que trata de presentar la compresión como una suerte de "reproducción de una producción imaginaria". El reconocimiento de un papel creativo en el intérprete y la historicidad de la comprensión anulan como vana esa pretensión de la hermenéutica romántica y, en general, de todas las teorías hermenéuticas basadas en la semántica de la voluntad. Basándose nuevamente en Heidegger, Gadamer concibe el círculo hermenéutico como algo no formal, ni tampoco subjetivo u objetivo; sino que lo describe y fundamenta "existencialmente". Desde este punto de vista, el círculo hermenéutico permite describir la comprensión como la "interpenetración del movimiento de la tradición y del movimiento del intérprete". Más allá de lo meramente metodológico, el círculo hermenéutico se configura 12

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

"ontológicamente", según Gadamer, a partir de mecanismos como la anticipación de sentido que guía la comprensión del texto y que desborda los límites de la propia subjetividad para configurarse desde la comunidad y la tradición. Este movimiento anticipatorio de la "precomprensión", no es sólo un presupuesto bajo el que el interprete se encontraría "siempre", sino que es instaurado por el propio interprete en tanto que participa del acontecer de la tradición. A partir de esto, la distancia en el tiempo deja de concebirse como algo que deba ser superado, sino que por el contrario comienza a valorarse como una posibilidad positiva y productiva del comprender. La distancia, en primer lugar, es lo único que permite "una expresión completa del verdadero sentido que hay en las cosas" y, en segundo lugar, "ayuda a que vayan muriendo los "prejuicios" de naturaleza particular" y permite "que vayan apareciendo aquellos que están en condiciones de guiar una comprensión correcta". La restauración "existencial" del círculo hermenéutico y la precompresión han llevado a una consideración positiva del papel de los "prejuicios" en la interpretación y, en cualquier caso, permite poner en suspenso su validez cuando estos puedan dar lugar a malentendidos: "Solo la distancia en el tiempo hace posible resolver la verdadera cuestión crítica de la hermenéutica, la de distinguir los prejuicios verdaderos bajo los cuales comprendemos, de los 'prejuicios' falsos que producen los malentendidos. Como consecuencia de la tensión fundamental entre la tradición y la actualidad del "entender" que determina el círculo hermenéutico, la interpretación va a producir lo que Gadamer denomina una "fusión" del horizonte presente con el proyecto del horizonte histórico y que tiene lugar precisamente en el momento de la comprensión. Esta "fusión horizóntica" conlleva la superación de los límites que pudieran aprisionar intemporal y utópicamente el sentido del texto: "allí donde entendemos, afirma Gadamer en términos heideggerianos, el sentido de lo dicho está ahí. Ahora bien, Gadamer insiste en hablar de fusión de horizontes y no de horizonte último con el fin de dejar bien sentado que se está ante una auténtica tensión entre texto y presente: "La tarea hermenéutica consiste en no ocultar esta tensión en una asimilación ingenua, sino en desarrollarla conscientemente. Esta es la razón por la que el comportamiento hermenéutico está obligado a proyectar un horizonte histórico que se distinga del presente". Los principios anteriores son los ejes básicos de lo que se conoce como nueva hermenéutica jurídica. Formulados de una u otra manera, han dado lugar a nuevos planteamientos metodológicos que se presentan como una alternativa al método jurídico tradicional. En este sentido, se piensa que la nueva hermenéutica jurídica supera los planteamientos del método lógico-deductivo por lo que ha dado lugar a una nueva metodología jurídica que goza de gran predicamento y repercusión en la ciencia del derecho actual. Aunque sea situarse más allá de lo dicho por Gadamer, quizá pueda ser interesante intentar resumir brevemente los planteamientos y las consecuencias prácticas de la -- 13 --

13

TERESA PICONTÓ NOVALES

nueva hermenéutica jurídica desde el punto de vista de la aplicación del derecho, antes de pasar a ocuparnos de cuestiones más "profundas" relacionadas con la crítica de la hermenéutica filosófica de este autor. Desde un punto de vista que podría denominarse procedimental, al menos programáticamente, la nueva hermenéutica jurídica invalida el esquema metodológico de la subsunción. La subsunción de los hechos concretos en la norma jurídica no puede concebirse como una operación lógica unilateral según el modelo del silogismo práctico. Desde el punto de vista de la teoría de la compresión, la hermenéutica jurídica es un tipo particular de la hermenéutica general. Según esto, la interpretación de la ley equivale a la comprensión de un texto. Esta compresión presupone la anticipación de un sentido, la integración del texto que ha de ser comprendido en un todo preconcebido. Captar el significado de un texto supone comenzar por el significado de cada palabra aisladamente para alcanzar la conexión de sentido global del texto; pero a medida que se avanza en esa dirección habrá de revisarse el sentido de las palabras aisladas. Lo cual introducirá nuevos matices en la conexión de sentido global del texto. Lo cual obligará, a su vez, a revisar de nuevo el sentido de las palabras. Y así, sucesivamente, en una especie de movimiento que permitiría realizar la inevitable circularidad dialógica entre las partes y el todo. Lo anterior, con todo, no debe llevar a engaño. La nueva hermenéutica jurídica no concibe el círculo hermenéutico como una cuestión puramente formal; sino que, como se ha visto, el movimiento anticipatorio de la comprensión desborda los límites de la propia subjetividad. La "precompresión" incorpora el "movimiento" del intérprete y se configura desde la comunidad y la tradición que el intérprete comparte. Se trata, pues, en definitiva, de un proceso de acercamiento en desarrollo, un proceso en el que se acercan el sujeto y el texto cuya comprensión se busca hacia un encuentro mutuo en el que se habrá producido una transformación recíproca. En este proceso, por lo tanto, entran en juego el individuo, con su historia vital, y el contexto de las tradiciones sociales que configuran un horizonte previo de comprensión. Pero, además, dado que se trata de un proceso en desarrollo, habrá de tenerse en cuenta la comprensión escénica de la fase en la que se procede a la individualización de la norma y la reconstrucción conceptual del caso. Todo ello hace que la interpretación de la ley deba concebirse como un proceso circular, o si se prefiere, como se ha dicho con mayor precisión, como un proceso en forma de espiral en el que el sujeto y el objeto de la interpretación se aproximan dentro de un horizonte en el que se integran un cúmulo de factores de índole jurídica y extrajurídica. Hasta aquí se ha realizado una breve presentación de los principios fundamentales de la hermenéutica filosófica de Gadamer y las consecuencias más importantes de su propuesta en el terreno de la metodología jurídica. Restaría afrontar la cuestión de los fundamentos de la verdad, dado que Gadamer (como tampoco lo hiciera Betti) no renuncia al ideal perenne de las teorías hermenéuticas: la búsqueda de la solución correcta. Ahora bien, mientras que el empeño de Betti se articulaba explícitamente en torno a la búsqueda de 14

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

una nueva fundamentación de la objetividad, Gadamer renuncia a una opción teórica de este tenor. Lo cual no quiere decir que Gadamer "relativice" el valor de verdad o que su reflexión pueda representar una desviación respecto del ideal de objetividad científica. Todo lo contrario, considera que poniendo al descubierto la aplicación como momento estructural de toda comprensión y asumiendo, en consecuencia, que ello puede dar lugar a que un mismo texto se interprete coyuntural e históricamente de una manera distinta, "no se relativiza lo más mínimo la pretensión de verdad". No puede existir una interpretación "correcta en sí". Gadamer es tajante en este sentido: "una interpretación correcta en sí sería un ideal 'desiderado', incapaz de conocer la esencia de la tradición. Toda interpretación está obligada a someterse a la situación hermenéutica a la que pertenece". Pero también es tajante al afirmar que "la vinculación a una situación no significa en modo alguno que la pretensión de corrección que es inherente a cualquier interpretación se disuelva en lo subjetivo u ocasional". En realidad, lo que hace Gadamer no es fundamentar la verdad, sino que trata de aprehender el sentido que tiene la verdad en la comprensión, lo que significa la verdad hermenéutica. En principio, Gadamer no sólo no intenta construir un método que garantice la verdad, además cree poder concluir que el uso de métodos científicos o la mera aplicación de reglas no basta para garantizar la verdad. Por ello, para obviar esa falta de seguridad, cree necesario recurrir a "una disciplina del preguntar y el investigar que garantice la verdad”. Igualmente, va a reconocer una serie de hitos a los que de alguna manera liga el éxito de la interpretación. Tales hitos presuponen que el intérprete se enfrenta a la comprensión de la tradición con un dominio sobre la situación actual e histórica que haga posible ese éxito. Entre los hitos a los que se liga el éxito de la interpretación, Gadamer no sólo rehabilita y restaura las nociones de autoridad y tradición, sino que en cierta medida llega a identificar tradición y razón. El intérprete pertenece a la tradición de tal modo que la pertenencia del mismo a su texto es "como la del ojo a la perspectiva de un cuadro": "el que comprende no elige arbitrariamente un punto de mira, sino que su lugar le está dado con anterioridad". Por el mismo motivo, el círculo hermenéutico no responde sino a la necesidad de la "anticipación de la perfección" y, dado que sólo teniendo horizontes se evita el condicionamiento de los limites de la "proximidad", "la elaboración de la situación hermenéutica significa entonces la obtención del horizonte correcto para las cuestiones que se nos plantean de cara a la tradición". Pero sobre todo, una vez reducida la tradición a lenguaje y presupuestos, primero, que el lenguaje es el lenguaje de la razón misma y, segundo, que la interpretación no hace sino colocar el texto, la tradición, en la balanza de las palabras; el lenguaje es el dato, el presupuesto último, llamado a garantizar la fusión de los horizontes del comprender que median entre el texto y su intérprete. El lenguaje se convierte de esta manera en el lugar de mediación en el que viven la tradición y la razón, una especie de logos común en el que los sujetos -- 15 --

15

TERESA PICONTÓ NOVALES

viven ligados a la tradición y experimentan la verdad. De esta manera, la verdad se desplaza desde el "hábitat interior" en el que tradicionalmente ha vivido como pura evidencia, para manifestarse en en plano de lo público, de lo compartido, de lo puesto por obra de procedimientos explícitamente desarrollados y asentados sobre ese logos-conciencia común concebido como lenguaje. Recientemente, Vattimo ha destacado esta idea poniendo en conexión los postulados de la verdad de la filosofía hermenéutica gadameriana con la retórica y destacando que al acentuarse la experiencia de la verdad como algo dado en el lenguaje "la experiencia de la verdad es referida a la práctica de procedimientos de análisis y de control que se caracterizan esencialmente como públicos". Tras lo visto, se puede avanzar una primera e importante conclusión. Tanto el sentido que atribuye Gadamer a la verdad en la comprensión, como la búsqueda de una objetividad renovada sobre las bases firmes de un método hermenéutico que se impone Betti conllevan un rechazo evidente a ciertos aspectos de la teoría tradicional. La nueva hermenéutica no busca una interpretación correcta en sí misma, esto es, la correlación de contenidos que presupone la existencia de un significado profundo dado de una vez por todas. En este sentido, tanto Gadamer como Betti hacen especial hincapié en que la aplicación sea considerada como un momento estructural de la comprensión. Ello lleva a concebir el resultado hermenéutico como una forma de acontecer o de suceder no anulable en la voluntad del legislador o el significado histórico del texto que se interpreta. Enlazando con una línea teórica de profunda raigambre en la ciencia jurídica del presente siglo, abogan por la actualidad de un derecho "vivificado", actual. Bien como fusión horizóntica, es decir, como fusión de dos situaciones hermenéuticas, o bien como tránsito subjetivo, la interpretación habrá de "incardinarse" local e históricamente en el presente. Sin embargo, ambos autores defienden que esto no supone en modo alguno "relativizar" el papel de la verdad o que se renuncie al ideal objetivo de la solución unívoca., sino que más bien se trataría de un desplazamiento del soporte metodológico que justifica y promueve la legitimidad o corrección de las interpretaciones jurídicas desde el significado profundo del texto interpretado al propio acontecer o suceder de la interpretación. Ahora bien, esto no significa que se renuncie a la "ventaja" que supone presumir la existencia de soluciones correctas, esto es, soluciones metodológicamente incontrovertibles. Lo anterior pone en la pista de una segunda conclusión: la distancia que existe entre la "nueva" hermenéutica y las teorías positivistas de la interpretación de Kelsen y Hart es mucho mayor que la existente entre aquella y la metodología jurídica tradicional. El rechazo ideológico del "voluntarismo" semántico, que en algún caso es más programático que real, no lleva al abandono definitivo de los postulados de la tradición hermenéutica de la ciencia jurídica. Aun coincidiendo con las tesis positivistas en la necesidad de superar la mera jurisprudencia conceptual o la necesidad de vivificar el derecho en el momento de su aplicación, la nueva hermenéutica jurídica se mueve dentro de los planteamientos de un modelo de razonamiento de carácter intelectual. Las 16

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

únicas diferencias constatables respecto de la metodología jurídica tradicional habrían de vincularse a la traslación del marco de la racionalidad desde el que se administra la corrección de las decisiones hermenéuticas. En las teorías de Betti y Gadamer, este soporte de racionalidad ya no aparece ligado a una "figuración" antropomórfica que lo traslada al momento de la producción, sino al significado objetivado en la forma representativa o en la "lingüisticidad" de la tradición que se manifiesta como actual momento lógico del "entender" o la comprensión. Por lo demás, la nueva hermenéutica no hace sino renovar la vieja ilusión metodológica de la filosofía del derecho como procedimiento adecuado para garantizar la legitimidad de las decisiones interpretativas. La nueva hermenéuticas jurídica hace frente a los aspectos materiales de la decisión jurídica (dimensión subjetiva de la misma, prejucios, valores, etc.) y se construye sobre un discurso filosófico que ha encontrado un amplio eco en el panorama actual de las ciencias humanas y sociales. Lo que no hace es romper con los moldes del orden dogmático como mecanismo de organización, legitimación y control de las decisiones hermenéuticas, sino que se limita a proporcionar una nueva dimensión a la ilusión del método como fundamento de la certeza jurídica. Cabe señalar, por último, que la nueva hermenéutica puede ser considerada como uno de los puntos de referencia a tener en cuenta de cara a comprender el significado de las nuevas teorías de la argumentación racional. Me refiero al hecho de que el carácter racional de la interpretación jurídica se desligue de la hipótesis dogmática que postula la racionalidad del legislador, para manifestarse como una exigencia de comportamiento gnoseológico racional del intérprete. La restauración del papel creador del interprete en la comprensión se encauza metodológicamente. De esta forma, tal restauración sigue siendo compatible con las posibilidades de la certeza. Las posibilidades de la interpretación se hacen infinitas a lo largo del tiempo, pero se limitan metodológicamente en cada contexto histórico. Aunque pueda no estarse de acuerdo con las pretensiones metodológicas de la verdad de la que hacen gala estos autores, ha de reconocerse que, en mayor o menor medida, tanto la teoría general de la interpretación de Betti como la hermenéutica filosófica de Gadamer suponen una revisión crítica los presupuestos del método jurídico tradicional y, en cualquier caso, contribuyen a situar la problemática de la interpretación en un nuevo contexto metodológico.

4. CONFRONTACION ENTRE BETTI Y GADAMER 4.1. La concepción hermenéutica de H. G. Gadamer Si bien la antigua hermenéutica era una disciplina auxiliar práctica de la actividad del comprender e interpretar textos difíciles. Posteriormente, como consecuencia del desarrollo de la disciplina hermenéutica en los textos difíciles, surge una reflexión acerca de esa misma actividad hermenéutica. Esto ocurrió en -- 17 --

17

TERESA PICONTÓ NOVALES

los campos de la teología y de la jurisprudencia. En esta reflexión del propio quehacer hermenéutico podemos situar la "nueva hermenéutica", intuida posiblemente por Betti, en su "Teoría generale della interpretazione" y consagrada por la obra gadameriana. Así, para Gadamer, la hermenéutica de la tradición presupone no sólo su reconocimiento, sino además que se siga elaborando la transmisión de sus obras. Para que esta transmisión sea operativa será necesario renovar su lenguaje y estar "familiarizado con los textos", con los temas de los que nos hablan los textos. En la nueva hermenéutica todo enunciado es valorado como la respuesta a una determinada pregunta, que debe ser hallada recurriendo a otros contextos de sentido. Esta exigencia de remontarse a las "preguntas motivantes" es un hecho, en absoluto extraño, que se da en la praxis general. Para encontrar los presupuestos de las preguntas habrá que elaborar una "conciencia de la situación" hermenéutica, en concreto, qué implicaciones hay en la pregunta. Además, como la aplicación de esa obra de la tradición a la actualidad del intérprete es un momento de la comprensión misma, la hermenéutica constituye una auténtica filosofía de la praxis. Por eso, cuando se habla de hermenéutica se está pensando en una actitud teórica determinada con respecto a la praxis o interpretación de textos. La realización de la interpretación comprensiva presenta una estructura circular. Lo que equivale a decir que el intérprete de un texto realiza siempre un proyectar. Esto no supone valorar peyorativamente el proceso mismo de la comprensión. Unicamente se le pide al intérprete que constate esas anticipaciones de sentido, hacerlas conscientes de forma que le permita alejarse de su ceguera abriéndose a lo que el texto quiera decirle. Pero esta apertura o receptividad que tiene que lograr no le exige autocancelarse, lo único que propone es que sea consciente de sus anticipaciones de sentido para poder tenerlas controladas. Debe ponerse en situación de "conocer" desde la cosa misma porque es la tradición la que le esta hablando. Me parece oportuno introducir aquí una precisión con respecto al concepto de "prejuicio". Prejuicio es un juicio que "se forma antes de la convalidación definitiva de todos los momentos que son objetivamente determinantes". No tiene nada que ver con un juicio falso porque puede ser valorado no sólo de una forma negativa sino también positiva. Lo que ocurre es que a partir de la Ilustración adquiere la connotación negativa que hoy tiene, porque los ilustrados al ser un "juicio no fundamentado" no le daban ningún valor de certeza. La Ilustración tiene como cuestión central el problema hermenéutico, porque pretende comprender la tradición racionalmente, sin ningún tipo de prejuicio. La fuente última de la autoridad ya no es la tradición sino la razón. Pero, esta exigencia de superar todo prejuicio, piensa Gadamer, ignora que la razón sólo existe como real e histórica, está siempre referida a lo dado, no es dueña de sí misma. La Ilustración al colocar a la razón como única fuente de conocimiento posible había excluido a la autoridad. Pero lo cierto es que junto a prejuicios precipitados y erróneos existen también prejuicios justificados que pueden ser productivos para el conocimiento. Fue precisamente la crítica romántica a la 18

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

Ilustración la que salvó una forma de autoridad: la tradición, como una de las condiciones posibles de la comprensión. Una de las conclusiones lógicas que podemos extraer de lo hasta ahora examinado es que hay que reconocer el momento de la tradición y valorar su productividad hermenéutica. Una vez elucidado esto, debemos tener presente que en el comprender los efectos de la tradición y los propios efectos de la investigación forman una unidad "efectual". De ahí que el comprender se configura como "un desplazarse uno mismo hacia un acontecer de la tradición, en el que el pasado y el presente se hallan en continua mediación". En consecuencia, la conciencia de la historia "efectual" en la comprensión es la conciencia de la propia situación en que estamos inmersos frente a la tradición que queremos comprender. El concepto de situación así entendida se conoce con el término de "horizonte". Comprender la tradición supone la existencia de un presunto horizonte histórico y el propio horizonte del que conoce. Estos horizontes están en continuo movimiento, por ello no son horizontes cerrados sino abiertos. La comprensión va a tener lugar precisamente por la fusión de estos presuntos horizontes, dado que la conciencia hermenéutica tiene que ser receptiva a la tradición de la que le habla el texto. Para Gadamer comprender es siempre interpretar. La interpretación es siempre un momento estructural interno de la comprensión. Pero aún hay más, y es que el propio fenómeno de la aplicación del texto que se quiere comprender a la situación actual del intérprete es otro momento del proceso unitario de la comprensión. Esta forma de entender el fenómeno de la aplicación nos va a permitir que un mismo texto sea comprendido en cada situación concreta de una manera nueva y distinta. Constatamos, pues, que el fenómeno de la aplicación es un momento de la estructura interna de la comprensión, elemento que será además determinante de la misma. La hermenéutica valora los enunciados que el intérprete tiene frente a sí en el proceso de la comprensión como respuesta a una pregunta. Lo cual supone que la única vía para entender un enunciado determinado es la de obtener la pregunta para la que el enunciado es una respuesta. A diferencia de la hermenéutica tradicional, a la nueva hermenéutica le interesan más las preguntas que las respuestas. Obtener esa pregunta supone comprender el texto, lo cual tendrá lugar cuando hayamos ganado el horizonte hermenéutico. Pero, únicamente podremos reconstruir la pregunta a partir del texto mismo. Una vez reconstruida no podemos quedarnos en su horizonte originario, debemos dar una paso más allá operando de esta forma la fusión de horizontes para ganar la comprensión, esto es, se trata de recuperar el presunto horizonte histórico de manera que contenga nuestro presunto horizonte presente. Descubierto que el fenómeno hermenéutico posee la estructura de pregunta y respuesta, es decir, que contiene en sí mismo el modelo de la conversación. Nos queda por comprobar otro aspecto fundamental que subyace en la pregunta como un momento hermenéutico. Nos estamos refiriendo, por supuesto, a la -- 19 --

19

TERESA PICONTÓ NOVALES

"lingüisticidad". Para que sea posible la comprensión de la cosa misma deberá existir un lenguaje común. La comprensión hermenéutica, al igual que la conversación común, tendrá que elaborar un lenguaje común, el cual formará parte del propio proceso unitario del comprender: "el lenguaje es el medio universal de la comprensión". A diferencia de Betti, para quien la combinación de las diversas funciones de la interpretación daba lugar a nueve tipos interpretativos distintos. Según Gadamer,la interpretación es una unidad y distinguir entre una función normativa y otra cognitiva es una falsa contraposición. Y es que en todo proceso hermenéutico opera no la "congenialidad" que une al creador y al intérprete de una obra, como piensa Betti. Por el contrario el propio proceso del comprender se somete a la pretensión de un texto determinado. No obstante, para Gadamer, tratamiento aparte merecen la hermenéutica jurídica y la teológica, que por su alto grado de elaboración pueden considerarse modelos del proceso hermenéutico. Podemos considerar a la hermenéutica jurídica como un auténtico paradigma porque en ella encontramos el modelo de relación entre pasado y presente. Y es que tiene que adecuar la ley transmitida a la praxis jurídica actual y luego, realizar la concreción al caso concreto. Concreción que es aplicación. El carácter de modelo que tiene la hermenéutica jurídica podemos atribuírselo también de la hermenéutica teológica. Aquí la aplicación de la revelación se produce en la predicación. Lo que ocurre es que, a diferencia de otros procesos hermenéuticos, la predicación no añade contenido alguno a la revelación. Ello no impide que se dé el presupuesto de la precomprensión, que en este caso sería una relación vital del intérprete con el texto. Por supuesto, el sentido hermenéutico de la precomprensión teológica sólo se dará en quien esté afectado por la verdad de la Escritura. Presupuesto que podríamos encontrar en el dato de que uno es movido por Dios y ello supone la pretensión de conocerlo a él y a su revelación.

4.2 Algunas diferencias entre las teorías hermenéuticas de Betti y Gadamer La polémica que entre estos dos autores se suscitó, como consecuencia de las sugerencias que la teoría hermenéutica de Betti pareció despertar en Gadamer, no concluyó en el cambio ni de la actitud ni de la posición que cada uno mantenía, por pertenecer ambos a corrientes filosóficas distintas, que en un momento determinado confluyeron en un punto; pero que, salvado este momento, cada uno continuó su propio camino. No sólo sus antecedentes filosóficos son distintos, también lo es el proyecto que cada uno se propone al construir una teoría general de la interpretación. Betti quiere encontrar los presupuestos de la racionalidad del entender, en la que cree firmemente, y para la que lo único que debe tener presente el intérprete es la observancia de unos criterios metódicos, es decir, lo que él llama cánones fundamentales del 20

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

entender, que son los idóneos para dirigir el proceso de interpretar, entendido como proceso de entender. El intérprete que en su actuación se deje dirigir por el dictamen de esos criterios hermenéuticos conseguirá controlar el curso y el resultado de su interpretación. Según Betti es posible alcanzar una racionalidad u objetividad en el entender, creencia que le lleva a proponer consecuentemente un método para conseguirlo. Gadamer, por su parte, rechaza esta posibilidad porque considera que no es otra cosa que la de pretender reducir la hermenéutica a un método. La filosofía de la hermenéutica no es una metodología. Con la herramienta del método no se consigue garantizar la "verdad". Como se recordará, Betti al analizar las distintas funciones que puede realizar la interpretación hablaba de que en la práctica, estas funciones y sus posibles combinaciones daban lugar a distintos tipos de interpretación, en concreto, distinguía la función recognoscitiva, la representativa y la normativa. Concretamente, las diversas articulaciones entre éstas tres funciones posibilitaban la existencia de nueve tipos interpretativos distintos: la filológica, la histórica, la técnica en materia histórica, la dramática, la musical, la jurídica y la teológica entre otras. A todas ellas las coloca a un mismo nivel, en el sentido de reconocer que en todas ellas se trata siempre de "entender la objetivización de una espiritualidad" por nosotros mismos o por otros. Ya se ha señalado antes que, frente a él Gadamer piensa que existe un único proceso de interpretación, no pudiendo distinguir entre interpretación recognoscitiva, reproductiva y normativa. Porque ninguna de ellas es una forma autónoma de interpretación. Lo que sí hace Gadamer es tomar como modelo a la jurídica y a la teológica, porque realizan el procedimiento hermenéutico con mayor claridad y plenitud. Es decir, en ellas se da con más nitidez la vinculación del intérprete al texto en el momento de su aplicación. A pesar de la diferencia de planteamiento entre los dos autores, sería poco riguroso por nuestra parte olvidarnos del hecho de que para ambos se puede obtener una determinada interpretación válida, pero nunca definitiva porque el proceso interpretativo permanece siempre abierto. En Betti por el mismo requisito de la actualidad del entender; mientras que en Gadamer está implícito en el propio concepto de "fusión de horizontes". En consecuencia parten de dos premisas radicalmente distintas: en Betti la firme creencia de poder obtener una única interpretación racional y la negación de esta posibilidad por Gadamer, para quien únicamente puede llegarse a una interpretación correcta si el sujeto que está conociendo se halla abierto al texto que le habla, para lo que deberá haber conseguido hacer conscientes sus propias anticipaciones de sentido y así tenerlas controladas. Es ineludible e insuperable la tensión que existe entre el intérprete y el texto, lo que tenemos que hacer es no ocultar su existencia, sino reconocerlo y a partir de allí llegar a una "fusión horizóntica" entre el presunto horizonte presente y el pasado, que no son, dirá Gadamer, sino distintos momentos de esa fusión. Según Betti en la interpretación jurídica, por ser una interpretación normativa destinada al obrar, la aplicación al caso concreto se configura como -- 21 --

21

TERESA PICONTÓ NOVALES

un momento esencial del proceso hermenéutico. La actividad interpretativa, primero, obtendrá de la norma su recto sentido; después, determinará la apreciación del interesado para ver si se encuentra dentro de ese sentido y, por último, el intérprete aplicará la norma al caso concreto. La aplicación así entendida tiene como premisa a la interpretación porque "la recta inteligencia de la norma garantiza su recta aplicación". La función normativa que la interpretación jurídica cumple no necesita de una inmediata apreciación práctica. Por el contrario, la idea de aplicación tenemos que entenderla en el sentido amplio de suministrar una orientación "a los conciudadanos a la luz de aquellas directrices, lo que constituye la más noble tarea de la jurisprudencia técnica y práctica". El comienzo de este momento de aplicación viene determinado por haberse producido con anterioridad la calificación jurídica del supuesto de hecho ya interpretado o lo que es lo mismo la verificación del caso concreto con el supuesto previsto en la norma. Según Gadamer no sólo la interpretación constituye un elemento esencial del comprender, también la aplicación es un momento esencial del proceso cognoscitivo. Porque en la comprensión tiene lugar la aplicación del texto que se está conociendo a la propia actualidad del intérprete.Y es que es precisamente la aplicación la que posibilita que un mismo texto sea comprendido en cada situación concreta de una manera distinta. El diferente planteamiento de ambos autores viene determinado, precisamente, porque el concepto de aplicación que manejan uno y otro autor es distinto. En opinión de varios autores hay un punto de convergencia entre Betti y Gadamer, el cual no sirve para disminuir la distancia teórica entre ambos. Así, la objetividad en la que cree firmemente Betti se basa en el presupuesto de que en todas las obras de una misma cultura y época hay implícito un logos, al que denomina totalidad espiritual o mentalidad común. Betti postula la necesidad de que una determinada interpretación esté en consonancia con esa mentalidad común, para lo que el intérprete debe cumplir a lo largo del proceso cognoscitivo los cánones que él mismo le indica. Gadamer, por su parte, atribuye un significado claramente autoritario y conservador a la "tradición", constituyendo el presupuesto objetivo frente a toda subjetividad. A pesar de todo, como se ha dicho, ninguno de los dos realiza una reflexión crítica sobre estos presupuestos. Desde una determinada óptica marxista, esta falta de reflexión sobre los presupuestos de la hermenéutica la convierte en una teoría que desconoce la realidad de la lucha de clases y la primacía determinante de lo económico, es decir, de la práctica material sobre la práctica teórica. Si bien, no puede negarle el valor positivo de explicar de una forma plausible el mecanismo interpretativo. 5. CONCLUSIONES CRÍTICAS A lo largo de esta exposición hemos constatado como para Betti el proceso interpretativo responde al problema epistemológico del entender, que tiene 22

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

como carácter fundamental la operatividad del lenguaje. El lenguaje de la forma representativa en la que el espíritu se ha objetivado apela al espíritu del intérprete para que primero, reconozca y después reconstruya con sus propias categorías mentales el espíritu que se ha manifestado en la forma representativa. Tenemos con ello, una necesaria relación triádica en todo proceso hermenéutico: el intérprete, la espiritualidad que se ha manifestado en la forma representativa, y la propia forma representativa que opera como intermediaria entre los dos polos de todo fenómeno cognoscitivo. El intérprete al reconocer y reconstruir por dentro las ideas que la forma representativa le sugiere está operando una conversión del proceso cognoscitivo originario. De esta "inversión interpretativa" surge la antinomia entre las dos exigencias que toda interpretación debe cumplir, a saber, la exigencia de subordinación en cuanto reproducción y la necesidad de que esta reproducción se incardine en la viva actualidad del intérprete. Como método para superar tal antinomia Betti propone al intérprete el seguimiento de unos cánones hermenéuticos que le permitirán obtener una interpretación válida y única, aunque no definitiva. Esto es posible porque estos cánones son consecuencia directa de la estructura mental común que informa cada época y cada cultura. Esta estructura mental común es, a su vez, producto de la mediación entre la objetividad ideal de los valores y la subjetividad de la conciencia. Para Betti, la interpretación puede cumplir diversas funciones: una función meramente cognoscitiva, caracterizada por ser un proceso cerrado en sí mismo; una función normativa, tendente a obtener un criterio de decisión para la práctica; y una función reproductiva o representativa, caracterizada por la existencia de un intermediario que primero, realiza una operación recognoscitiva y, a continuación, reproduce a otras personas el valor expresivo extraído de la forma representativa originaria, sustituyendo ésta por otra equivalente. La combinación de estas funciones da lugar a nueve tipos distintos de interpretación. En este sentido, cabría apuntar como dato negativo que la distinción entre varios tipos de interpretación con base en la combinación de funciones o momentos que puede cumplir la interpretación resulta, muchas veces, insostenible. Betti olvida que alguno de esos momentos, como el filológico, el psicológico y el técnico, están presentes en todo proceso hermenéutico. Por lo tanto, los distintos tipos de interpretación no se excluyen forzosamente. Es más tal separación no tiene valor de principio porque el proceso hermenéutico es en sí un fenómeno unitario. La interpretación jurídica, como interpretación normativa que es, opera en dos momentos distintos: el momento meramente recognoscitivo de la fórmula legislativa y el momento normativo o de obtención de un criterio de decisión para la acción. Betti busca apartarse en su construcción teórica del dogma de la "voluntad del legislador", porque la operación interpretativa no debe colocar al intérprete ante una mero mecanismo de subsunción silogística. Todo lo contrario, éste debe realizar una valoración axiológica de la ley. La razón de ello está en que la norma incorpora, además, de un elemento lógico, una elección -- 23 --

23

TERESA PICONTÓ NOVALES

valorativa de los intereses en juego como elemento teleológico. Sin embargo, en nuestro estudio hemos podido comprobar que la teoría hermenéutica de Betti no rompe con el reduccionismo psicológico. Y ello, porque una teoría hermenéutica general, cuyo principal soporte es la conversión interpretativa no logra romper la tensión existente entre "psicología" y hermenéutica. Por lo demás, Betti tampoco consigue superar el método lógico-deductivo, al concebir la interpretación jurídica como el proceso formado por tres momentos correlativos (interpretación calificación jurídica y aplicación) entre los que existe una necesaria relación de procedencia lógica. Así, por ejemplo, hasta que no se haya producido la calificación del hecho interpretado no comenzará el proceso ideal de aplicación de las normas sustanciales. Este planteamiento coincide en lo esencial con el método de subsunción o deductivo por lo que tampoco supera totalmente el dogma de la "plenitud del ordenamiento jurídico". Por otro lado, también se ha señalado que para Betti el ordenamiento jurídico, al recibir coherencia por la acción de unos principios generales concebidos como "clave de bóveda" del sistema jurídico, sigue conservando las notas de unidad coherencia y deducibilidad del mismo. De ahí que, la funcionalidad del sistema siga siendo un presupuesto y no "algo a lo que se llega" como defendía Betti. Además, la coherencia, al igual que en el dogma de la "voluntad del legislador", sigue siendo predicado del ordenamiento jurídico, siempre que consideremos a éste desde la perspectiva de su totalidad. En este punto, las viejas tareas de la dogmática jurídica vuelven a jugar un papel importante. Betti sitúa a la dogmática en un lugar privilegiado para el conocimiento y aplicación del derecho. Como para muchos juristas, para él esta dogmática está formada por conceptos abstractos que actúan como "unidad de medida", permitiendo conocer el derecho en un caso concreto. Esta visión bettiana ha sido criticada de miope. Lo cual es cierto si tenemos presente la limitación que comporta de cara a aprehender la riqueza del derecho vivo, esto es, la riqueza de las manifestaciones concretas del derecho. También nos hemos ocupado en este trabajo, aunque brevemente, del pensamiento hermenéutico de Gadamer con la intención de contrastarlo con la construcción bettiana. Gadamer considera requisito indispensable de todo proceso hermenéutico que el intérprete esté "familiarizado con los textos". Este proceso presenta una estructura circular, en el que el intérprete parte siempre de un proyectar. Estas anticipaciones de sentido del intérprete no son necesariamente negativas, porque algunos de estos prejuicios resultan productivos para el conocimiento. Lo que debe hacer el intérprete es constatar la existencia de estos prejuicios y controlarlos, abriéndose de esta forma a lo que los textos quieran decirle. Con ello, en el comprender tiene lugar una mediación entre los efectos de la tradición y los propios efectos del investigador, o lo que es lo mismo una fusión horizóntica. Gadamer considera a los enunciados que el intérprete tiene frente a sí como respuesta a una pregunta y para comprenderlos deberá encontrar esa pregunta. Esto significa que, el fenómeno hermenéutico contiene en sí la estructura de la conversación y, al igual que toda conversación, 24

LA NUEVA HERMENÉUTICA JURÍDICA

el proceso hermenéutico deberá elaborar un lenguaje común. En relación con todo ello, la comprensión no sólo va a contener el momento estructural de la interpretación; sino también el de la aplicación, entendida ésta como aplicación del texto de la tradición a la situación actual del intérprete. De esta forma, el proceso hermenéutico constituye una unidad, no pudiéndose distinguir, como hace Betti, entre distintas funciones. El encuentro intelectual entre estos dos autores fue sólo puntual, dado que cada uno de ellos pertenece a corrientes filosóficas distintas. Así, mientras Betti se propone encontrar los presupuestos de racionalidad del proceso hermenéutico; Gadamer, por el contrario, proyecta únicamente describir "lo que hay". Esta posición, en principio radicalmente distinta es una de las claves que nos permite captar las importantes diferencias entre ambos. Por último, entrando en una valoración global de la teoría hermenéutica de Betti, resta decir que falta en la misma una reflexión crítica sobre el a priori de la mentalidad común o totalidad espiritual, que es el que le permite construir toda su teoría hermenéutica. Esta estructura mental común es producto de la mediación que tiene lugar entre la objetividad de los valores y la subjetividad de la conciencia. Por lo que, es una totalidad que informa todas las obras de cada época, constituyendo el "a priori" objetivo frente a toda subjetividad, puesto que Betti valora una interpretación como correcta desde el momento en que está en consonancia con esta totalidad espiritual. En definitiva, pues, la teoría hermenéutica general de Betti representa una monumental obra de recapitulación y sistematización de la hermenéutica clásica, de la cual Betti puede incluso ser considerado como uno de los últimos herederos. Sin embargo, a pesar de no poder romper con la tradición hermenéutica histórica y romántica y formar parte de la hermenéutica como filosofía, contribuyó a destacar los límites del proceso cognoscitivo y, también hizo ver a sus contemporáneos la urgencia de establecer unos mecanismos que permitieran un conocimiento objetivo. Además, en lo que a la hermenéutica jurídica se refiere, consiguió perfeccionar el método deductivo en un intento por desentrañar la objetividad del texto. Contribuyendo de esta forma a sentar los antecedentes que luego permitirán reconocer los límites del método deductivo en la aplicación de la ley y trasladar todo el peso de la decisión jurídica a la propia argumentación del jurista, dando entrada así a las teorías de la argumentación racional en la interpretación de la ley.

-- 25 --

25