Homicidio; El homicidio consiste básicamente en matar a otro. Dicha acción esta contemplada en el Código Penal en el artículo 138 que establece que: Artículo 138.- El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

Hay que matizar que aunque el Código Penal no lo establece, el homicidio consiste en matar a otro dolosamente. Otra de las reflexiones a añadir en este precepto es que para poder hablar de homicidio, se precisa, que inicialmente la persona debe estar viva; Esto plantea algunos problemas en relación con el nasciturus y desde cuando se considera a una persona viva, tema que se tratará más adelante. Bien jurídico protegido: Como todo precepto penal, el artículo 138 salvaguarda un bien jurídico, ya que esa es la base y fundamentación de la existencia del precepto penal. En concreto, el artículo 138 del Código Penal protege al bien jurídico vida humana. La vida humana es el bien jurídico por excelencia y esta proclamado en el artículo 15 de la Constitución Española: Artículo 15.- Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

De este modo, el bien jurídico vida, será un bien jurídico que no sólo será salvaguardado por el artículo 138 donde se describe la conducta delictiva del homicidio, sino que encontraremos otros delitos como el asesinato, suicidio o el aborto cuyo bien jurídico seguirá siendo la vida. Sin duda, el titular del bien jurídico protegido es el ser humano y el objeto material del delito de homicidio será el cuerpo sobre el que recae la acción delictiva, el cuerpo humano. Resulta necesario establecer desde donde y hasta donde encuadra un posible delito de homicidio, es decir, habrá que delimitar el comienzo y el fin de la protección en el delito de homicidio. La respuesta viene pareja e íntimamente relacionada con la vida humana; El nacimiento marcará el límite y frontera entre dos delitos, el homicidio y el aborto. La muerte lo hará entre el homicidio y el delito imposible.

 El Nacimiento: A diferencia del Código Civil que establece diferenciaciones específicas al respecto, para el Código Penal basta y sobra con haber nacido para obtener la tutela jurídica. No obstante, la doctrina no es unánime a la hora de determinar el nacimiento; Se entiende que se considera nacido cuando se da la total separación del claustro materno (BAJO FERNÁNDEZ), con el corte del cordón umbilical (MUÑOZ CONDE), a partir de la expulsión motivada por el parto (STAMPA BRAUN), o por la completa expulsión del claustro materno (GIMBERNAT ORDEIG). Diversidad de opiniones al respecto. Hay otras tesis que se basan en la existencia o no de respiración pulmonar autónoma como momento a partir del cual comienza la vida propia y la independencia del individuo. Esta tesis

podría plantear un problema y es que ocurriría con la muerte producida durante el parto, muerte producida por una negligencia médica por ejemplo; muy dudosamente encajaría con el aborto. En principio podría ser aconsejable o intuitivo pensar que el objeto material de los delitos de homicidio comienzan con la respiración pulmonar autónoma (GRACIA MARTÍN), pero la jurisprudencia apunta en sentido contrario y considera el momento del nacimiento el del comienzo del parto, incluso antes de las contracciones y dilataciones, es más, la jurisprudencia en la STS 2252/2001, de 29 de noviembre afirma que la muerte durante el parto no será aborto sino homicidio.  La muerte: Es el fin de la vida y determina el final del objeto de protección del delito de homicidio, sin embargo este hecho, hoy en día, no es un hecho meramente descriptivo sino que adquiere especial importancia en materia de extracción y trasplante de órganos. En el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, concretamente en el artículo 10 se establecen los criterios para la determinación de la muerte. Conducta TÍPICA: Podemos hablar de conducta comisiva u omisiva. La conducta omisiva es la llamada comisión por omisión. Para que se pueda hablar de comisión por omisión debe de darse una seguridad más allá de toda duda razonable de que una intervención positiva habría evitado el resultado. La comisión por omisión puede confundirse con el deber de socorro, no obstante hay que matizar la diferenciación entre ambos delitos;  La comisión por omisión, también llamada omisión impropia, se encuentra regulada en el artículo 11 del Código Penal. Es preciso que una persona con su comportamiento precedente haya creado una situación de peligro para alguien, la diferencia con la omisión del socorro estribará en la intención y sobretodo en el conocimiento, en la actitud, en el dolo, del que a continuación omite la acción salvadora. Dicho de otra forma, la comisión por omisión es cuando una persona no solamente crea una situación de peligro, o accidente por imprudencia, sino que busca directamente crear el peligro y se le imputa el resultado. En este caso se plantea la afirmación de que la conducta activa habría evitado el resultado.  La omisión del deber de socorro, o también llamada la omisión propia, se castiga a una persona no en atención al resultado, sino en atención exclusivamente al dato de no haber prestado ayuda cuando podía hacerlo, cuando con su intervención podría haber evitado que el resultado se produjera, pero no se le imputa el resultado. Otra notación del deber de socorro es que la omisión del deber de socorro no se castiga cuando la no prestación del auxilio se debiese a que de hacerlo se generara un riesgo para el que no lo ha prestado. En este caso se plantea la afirmación de que la intervención activa habría sido capaz de disminuir el riesgo.  Si es irrelevante la intervención positiva del que con posterioridad omite la ayuda no se le podrá imputar responsabilidad alguna. Relación de causalidad: En los delitos de resultado, siendo el homicidio un delito de resultado, debe de darse una relación de causalidad entre la conducta comisiva u omisiva del sujeto y el resultado producido. La teoría de la imputación objetiva parte de la necesidad de distinguir entre causalidad y responsabilidad. Un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado. La doctrina ofrece diferentes teorías para imputar objetivamente una conducta:  ROXIN se centra en: o El incremento de riesgo; podrá imputarse el resultado si la conducta supuso un aumento de riesgo para el bien jurídico y no en caso de que resulte irrelevante. o Desviación del nexo causal previsto por el autor: no se imputará el resultado si se ha

producido de una manera impredecible y desconectada de la puesta en marcha por el autor. o Fin de la protección de la norma; será típica aquella conducta que lesionó el buen jurídico precisamente protegido por la norma y no de manera distinta a lo por ella previsto.  MIR PUIG reconoce que para afirmar la imputación objetiva son precisos tres elementos: o Relación de causalidad. o Relación de riesgo. o Relación de autoría.  COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTÓN han propugnado la necesidad de elaborar una teoría de la causalidad que deje clara la distinción entre las relaciones de causación y causalidad. La teoría de la equivalencia de las condiciones; la comprobación de que una conducta ha causado el resultado es que suprimida mentalmente no se habría evitado el resultado. El problema de esta teoría es que amplia de manera considerable la responsabilidad y ésta se podría alargar en el tiempo hasta momentos insospechables. Debido a este inconveniente se han generado unos correctivos; es imprescindible que pueda afirmarse, en el plano de facto, que un determinado resultado es producto de una determinada acción pero también es necesario que con arreglo a la experiencia, a la cultura, al saber acumulado por parte de la humanidad, se pueda afirmar que la acción de A era idónea para producir el resultado que ha producido, la muerte de B. Nota: La relación causal cobra una especial importancia en el homicidio, un caso sonado en nuestro país, el envenenamiento masivo a causa de un aceite de colza pone de relieve este tema. Se adjunta la STS de 23 de abril de 1992, 1992/6783 . Aspecto Subjetivo: Dolo, Error y caso fortuito, homicidio preterintencional y homicidio imprudente.  Dolo; El homicidio admite tanto el dolo eventual como el dolo directo. Este asunto se extiende más en la parte de Teoría-Aplicada de estos apuntes.  Error y Caso fortuito; Dentro del error de tipo, cabe distinguir los casos de “error in persona” y los casos de “error en el golpe o arrebatio ictus”; o Error in persona: El sujeto se equivoca en la elección de la víctima, constituyendo un error en el proceso de formación de la voluntad, es decir, un error propio. Lo que determinará la responsabilidad es si el error es vencible o invencible que determinará la responsabilidad por imprudencia o bien la impunibilidad. o Arrebatio ictus; la equivocación se produce en el proceso ejecutivo del delito. En estos casos, la jurisprudencia suele considerar irrelevante el error y suele castigar por un homicidio simple.  Homicidio preterintencional; Se refiere a una conducta dirigida a la producción dolosa de lesiones pero de la que resulta una muerte. Si la muerte hubiese sido totalmente imprevisible, no se le podrá hacer responsable más que de las lesiones que hubiera producido. Si por el contrario, respecto de la muerte hubiere una imprudencia estaríamos ante el homicidio preterintencional. El actual Código Penal no dice nada al respecto. Sin embargo para parte de la doctrina se entiende que ante un homicidio preterintencional lo que realmente se da es: una tentativa de lesiones y un homicidio imprudente, siendo éste último el que absorbe al anterior, por lo que se le debería de castigar por un homicidio imprudente.  Homicidio imprudente; El artículo 142 del Código Penal, prevé la figura del homicidio imprudente. La regulación actual habla de imprudencia grave. Serán constitutivas de delito aquellas infracciones en las que mediare grave imprudencia, esto es: dejación de los más elementales deberes de cuidado. Por tanto, ha de darse tanto la producción del resultado típico como la infracción del deber de cuidado. Una notación importante al respecto es que la existencia de un error vencible de tipo, al que aludía antes, tanto por el nexo causal como

sobre la producción del resultado típico deben incardinarse también en la imprudencia: constituyen, en realidad, infracciones del deber de cuidado. Se ha planteado si es posible un homicidio imprudente en el que medie una imprudencia leve, esta postura es admitida ya que el artículo 621.2 del Código Penal así lo prevé, como falta. En resumen, hay que tener en cuenta que los elementos de la imprudencia son básicamente la omisión del deber de diligencia, de la diligencia debida, la evitabilidad del resultado, la previsibilidad, pero fundamentalmente la falta de diligencia y por supuesto la relación de causalidad entre el comportamiento negligente y el resultado obtenido, en este caso la muerte. Justificación: Como causas de justificación encontraremos a la legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Pasaremos a analizar cada una de ellas:  La Legítima defensa; Puede decirse, groso modo que es una causa de justificación nacida para eximir la responsabilidad a quien causa una muerte. Para poder alegar legítima defensa, teniendo en cuenta el delito que estamos tratando se ha de comprobar rigurosamente que se cumplen los requisitos exigidos: debe existir una agresión ilegítima, un ánimo de defenderse, en la STS de 5 de junio de 1992 se aborda la cuestión de la racionalidad del medio empleado para defenderse, ya sea para impedirla o para repelerla.  Estado de necesidad; Para explicar esta causa de justificación se puede aludir al ejemplo de “Mignonette”; Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante «En el famoso

caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego se convirtió, en vía de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad, respondió al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errónea consideración de que la admisión del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acción de los marineros...» 1. La relación dogmática -aplicación proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignonette no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho inglés2.Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico a disposición del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado de necesidad exculpante»(al que subyace la distinción entre justificación y exclusión de la culpabilidad), determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en vía de gracia3 . Se puede advertir que la decisión del tribunal inglés, que sancionó la pena de muerte a los marineros náufragos representó para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación 4.

 Ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo; Aquí se puede contemplar el ejercicio de la actividad médica con resultado de muerte, hay autores como BAJO FERNANDEZ que consideran que la causa de justificación solo ampara aquella actividad médica consentida por el paciente, aunque tal conclusión puede ser discutible. También se puede contemplar aquí el caso determinados supuestos de actividades deportivas. Otro supuesto sería el uso de la violencia por parte de la autoridad, los cuales sólo podrán usar el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior, grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad a las circunstancias peculiares de cada caso. Frente a esto, cabe plantearse, qué sucede cuando el funcionario se excede en el empleo de la violencia; CÓRDOBA distingue según sea el abuso doloso, culposo o fortuito; con dolo es algo obvio que es inaplicable la eximente, más difícil de concretar es el culposo y fortuito, aunque en general, puede decirse que en el caso de que exista un abuso en la utilización de la violencia por la autoridad o su agente, no será aplicable esta eximente. Si el abuso se ha debido a un error vencible, se aplicará lo dispuesto en el artículo 14.3 CP, si el exceso fue fortuito no habría delito.

1. JESCHECK, ob.cit, p 264: THE QUEEN V DUDLEY AND STEPHENS QUEENS BENCH DIVISION 14 (188485), págs. 273 ss, el subrayado resalta la opinión del profesor Jescheck sobre el caso. 2. El derecho común inglés: COMMON LAW no acepta el principio de legalidad, se afirma con la creación jurisprudencial de delitos, Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, p. 308. 3. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 45. 4. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? en Estudios de Derecho Penal, 3o ed., Tecnos, Madrid, 1990, p.158

Formas de aparición del delito: Se puede distinguir entre el iter criminis, autoría y participación y concursos.  Iter criminis; Son posibles tanto la tentativa acabada como la inacabada. El problema se encuentra a la hora de delimitar cuando una conducta es constitutiva de lesiones consumadas y cuando lo es homicidio en grado de tentativa. Doctrina y Jurisprudencia, al respecto atienden al ánimo del sujeto, animus necandi. Para la comprobación del ánimo del sujeto habrá que atender a los actos exteriorizados por el sujeto. Si se apreciara ánimo de lesionar, cuando no hay resultado mortal estamos ante unas lesiones consumadas, de admitirse el animus necandi habría una tentativa de homicidio.  Autoría y participación; En el delito de homicidio son posibles las diferentes formas de autoría y participación. El Tribunal Supremo acude frecuentemente a la doctrina del acuerdo previo, tanto para apreciar la coautoría cuanto para otorgar el carácter de necesaria a la colaboración. STS 28 de septiembre de 1989 y de 4 junio de 1991 tratan la diferenciación entre complicidad y cooperación necesaria en el homicidio: “el pacto entre el autor y el cómplice puede ser tácito y coetáneo a la acción. La colaboración del cómplice dista de la principal característica de la autoría pero representa un auxilio eficaz del resultado. La complicidad puede ser física o psíquica.  Concursos; La producción de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una única acción no debe de dar lugar a la aplicación de un concurso ideal.