DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO lxxviIi N° 25

Tomo La Ley 2014-A

BUENOS AIRES, argentina - miercoles 5 DE febrero DE 2014

Experiencia argentina en la mediación obligatoria

Horacio Pedro Fargosi

H

oracio P. Fargosi fue una estrella rutilante del firmamento jurídico. Como ciertos astros, de los que se dice que aun finalizada su existencia su luz sigue brillando largo tiempo y quizá por siempre, su desaparición física no apaga ni empalidece su estela. Fargosi fue un jurista completo: abordó con notable éxito todas las facetas del derecho mercantil moderno. En las lides académicas y pedagógicas se coronó con los mayores lauros, como Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires y Académico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, después de una trayectoria relevante en diversas universidades y centros de estudio, en los que se relacionó y obtuvo el respeto e igualdad de trato con juristas de las sucesivas generaciones, incluso de los maestros de la anterior a la suya, como Aztiria, Halperín, Zavala Rodríguez y Malagarriga, entre otros. En la imposibilidad de volcar aquí una completa hoja de vida, señalaremos que sus libros y numerosas publicaciones marcaron la impronta del nuevo derecho mercantil: sus temas fueron, al decir del Garrigues, del derecho vivo. Estuvieron preñados de innovación y de originalidad, cerca de la realidad acuciante de nuestros tiempos pero con la claridad, profundidad y metodología que imponía, a la par, el rigor científico de una verdadera y siempre evolutiva ciencia social. No se agotó aquí su espíritu de creación. Participó en roles principales en la elaboración de la mayoría de las leyes del moderno derecho mercantil, como el régimen jurídico del cheque (dec.-ley 4776/83), el de la letra de cambio y pagaré (dec.-ley 5965/63) y en las reformas al Código de Comercio sancionadas por dec.-ley 4777/63. En otra nueva etapa de su vida integró, siempre en nivel destacado, las comisiones que proyectaron en las leyes de sociedades comerciales (ley 19.550), de concursos (ley 19.551), así como en la reforma de la primera de éstas por la ley 22.903, y de la última por la ley 22.917. Baste agregar que también tomó parte en la elaboración de otras leyes, como la que regló la actividad de la Inspección General de Justicia (ley 18.805) y de fundaciones (ley 10.836).y que fue designado en diversas comisiones para continúa en la página 7

ISSN 0024-1636

Leandro J. Giannini SUMARIO: I. Introducción.- II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales).-

III. Otros modelos de mediación en la República Argentina.- IV. Mediación e información.- V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos.VI. A modo de cierre.- VII. Apéndice.

El sistema de mediación no puede ser visto como un instrumento valioso sólo por brindar alternativas frente a un servicio de justicia que no responde a las necesidades de un proceso justo y eficiente. La preocupación principal del Estado no debería ser la de dotar al ciudadano de un mecanismo de “fuga” frente a un proceso lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene en el servicio jurisdiccional una forma adecuada de remediar sus conflictos, el interesado pueda acudir libre e informadamente a una negociación bilateral que ponga fin a la contienda. I. Introducción El presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis crítico de la experiencia de la mediación obligatoria en la República Argentina. Desde un inicio he de aclarar que, por razones de espacio, no he de recorrer la totalidad de los problemas asociados a la mediación en nuestro país, sino que intentaré enfocar el análisis sobre un aspecto central de los debates asociados con este sistema de resolución de conflictos, como es el de su obligatoriedad. Pese a que la mayoría de las jurisdicciones del país, de una u otra manera han avanzado hacia la implementación de una fase previa que las partes deben transitar como condición de admisibilidad de buena parte de las

pretensiones civiles, sigue siendo un axioma no suficientemente explicado ni justificado el de la obligatoriedad de dicho mecanismo. ¿Es razonable y conveniente forzar a las partes a asistir a una audiencia de mediación celebrada ante un tercero, por más que no tengan vocación alguna de escucharse nuevamente (o por primera vez), incrementando con ello los costos que el ciudadano debe afrontar previo a tener su “día en la corte”? ¿Debe obligarse a la ciudadanía a transitar este camino para convencerla de sus bondades? ¿Es cierto que la sociedad y la abogacía conservan atavismos culturales tan fuertes que les impiden discernir cuándo la intervención de un mediador puede servir para guiarlos hacia una mejor solución del conflicto y cuándo no? Se trata de interrogantes que no son novedosos, pero que con mayor o menor precisión se ven reflotados tanto por los operadores jurídicos, como por los estudiosos del proceso y de la administración de justicia. No se trata de analizar si la mediación o la autocomposición pacífica de los conflictos es una solución virtuosa para la sociedad, sino si la imposición de un tránsito obligado por esta fase previa coadyuva a finalidades dignas de ser defendidas. A más de quince años de la instalación de este mecanismo en la Ciudad de Buenos Aires, otras jurisdicciones siguieron sus pasos, sin que -a nuestro juicio- se haya justificado adecuadamente la conveniencia de dicha decisión. Para que la adopción o rechazo de este instrumento no sean irreflexivos, entendemos que se puede sondear más profundamente en la experiencia argentina, a efectos de verificar si existen motivos valederos para postular la universalización de este modelo o si, por el contrario, debe revisarse la política pública consistente en imponer a las partes el tránsito por esta fase previa, procurando incentivar la autocomposición por otros medios.

Horacio Pedro Fargosi

Héctor Alegria................................................................................................................................ 1 CORREO ARGENTINO CENTRAL B

(*)

doctrina. La experiencia argentina en la mediación obligatoria

CUENTA N° 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Leandro J. Giannini....................................................................................................................... 1

nota a fallo. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario

Rodrigo Padilla y Soledad Hernández....................................................................................... 8

Se trata -lo admito- de una discusión que lleva varios años en nuestro país y que incluso ha sido llevada a los estrados de la Corte Suprema en lo que concierne a la validez constitucional de la institución. (1) Pero ello no significa que se trate de un debate estéril ni concluido. En primer lugar, porque aun cuando se mantenga la constitucionalidad del régimen de mediación obligatoria, ello poco dice acerca de su mérito y conveniencia, aspecto que ni la Corte ni ningún tribunal ha de juzgar. En segundo término, porque -como fuera anticipado- aún no han sido explicitadas buenas razones para afirmar conclusivamente que se trate de un sistema virtuoso para la ciudadanía o para mejorar la administración de justicia. Y en tercer lugar, porque en diversos foros se analiza la conveniencia de expandir este modelo en otras latitudes o en las restantes jurisdicciones del país, lo que impone seguir reflexionando sobre el tópico.

II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales) 1) La mediación obligatoria en el régimen nacional Como es sabido, hace ya más de dieciocho años la Argentina adoptó el sistema de mediación previa obligatoria en el ámbito de la justicia nacional. La experiencia, establecida por ley 24.573 (1995) (2), fue inicialmente pensada como un régimen provisional (se estipuló una duración de 5 años), aplicándose rápidamente a la totalidad de los procesos civiles (lato sensu) de conocimiento (3), tramitados ante la totalidad de los juzgados competentes en dicha materia, en la Capital Federal. (4) Un significativo número de controversias anualmente iniciadas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (básicamente, los procesos de conocimiento destinados a la tutela de decontinúa en la página 2

El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos

Fernando Millán......................................................................................................................... 10

JURISPRUDENCIA Cesión de derechos. Nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios formulada a favor de un letrado. Prohibición de derecho establecida en el art. 1442 del Cód. Civil (CNCiv.)...............................................................................................................................7

Alimentos. Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante (CNCiv.)............................................................................................................................. 10

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Experiencia argentina en la mediación obligatoria

como un instrumento de ensayo (en realidad, hacía ya tiempo que se había advertido que el sistema había superado la fase experimental (8)), transformándose en un esquema legal definitivo, no sólo para la Justicia Nacional de Capital Federal, sino también para la totalidad de los órganos que componen Justicia Federal.

viene de tapa

rechos disponibles), pasaron por la fase previa de mediación con resultado diverso, como luego veremos. Como fuera anticipado, la obligatoriedad de la mediación previa tenía en la ley 24.573 un plazo de duración de 5 años. Se trataba, como lo expresaron sus impulsores durante el debate parlamentario, de un régimen “provisional”, que sólo sería obligatorio por un “plazo cierto”, en el que, por un lado, la ciudadanía y los abogados modificarían sus patrones culturales (adversos a la autocomposición), y, por el otro, el Estado desarrollaría su proyecto de renovación total de la manera de hacer justicia (reforma confundida en algún discurso con la mera creación de una “ciudad judicial”). (5) Al final del ciclo quinquenal, ni una cosa ni la otra habían sucedido, razón por la cual la ley 25.287 (2000) prorrogó la vigencia del régimen por otro lustro. (6) Tampoco en ese lapso la cultura o los recursos de la administración de justicia habían variado, por lo que en el año 2008, mediante ley 26.368, se prorrogó el esquema obligatorio “provisional” por dos años más. Luego de la vigencia de dicho régimen durante tres lustros, con la sanción de la ley 26.589 (2010), este mecanismo compulsivo de autocomposición (7) dejó de estar regulado

La nueva ley 26.589 mantiene la filosofía y rasgos generales del procedimiento de mediación previa establecidos en 1995, introduciendo algunas innovaciones destinadas a mejorar el sistema, a partir de la experiencia aprehendida durante el funcionamiento del modelo original. La mediación sigue siendo obligatoria (9) y a cargo exclusivo de profesionales de la abogacía, con tres años de experiencia, que aprueben los requisitos de capacitación establecidos reglamentariamente, superen el examen pertinente y estén inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia. (10). Las restantes profesiones sólo pueden intervenir en el sistema diseñado por la ley (11), como técnicos asistentes en la negociación. En cuanto al carácter “previo”, la ley 26.589 atenuó dicha nota del régimen anterior, permitiendo que, durante la tramitación del proceso, por única vez, el juez actuante pueda derivar el expediente al procedimiento de mediación.

noma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte; procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación; amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos; medidas cautelares; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios; concursos preventivos y quiebras; convocatoria a asamblea de copropietarios (artículo 10 de la ley 13.512); conflictos de competencia de la justicia del trabajo (13); y procesos voluntarios. En los procesos de ejecución y desalojo, la mediación es optativa para el peticionante, sin que el requerido pueda oponerse a la estrategia decidida por aquél a este respecto. En cuanto a la designación del mediador, la misma puede tener lugar: a) Por acuerdo de partes, que puede ser expreso (cuando las partes eligen al mediador por convenio escrito) o tácito (propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador de un listado) b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda. La mesa de entradas sortea en tal caso al mediador que intervendrá en el reclamo y asignará el juzgado que eventualmente entenderá en la causa;

rriere a las audiencias sin dicho patrocinio, salvo que las partes acordaren la determinación de una nueva audiencia para subsanar el defecto. El procedimiento puede concluir, fundamentalmente, de tres modos: a) Con acuerdo. Cuando durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se arribara al acuerdo de las partes, se labrará acta en la que constarán sus términos, que deberá ser firmada por el mediador, las partes, los terceros (si los hubiere), los letrados intervinientes y los profesionales asistentes si hubieran intervenido. En el régimen nacional, el acuerdo no requiere homologación judicial, salvo que estuvieren involucrados intereses de incapaces. En los demás casos, el acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador será ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia (art. 500 inciso 4], CPCN). b) Sin acuerdo. Si el proceso de mediación concluye sin acuerdo de las partes, se labrará acta suscripta por todos los comparecientes, que deberá ser presentada por el requirente al iniciar el proceso judicial con posterioridad.

Respecto de las controversias que son pasibles de mediación, la ley incluye a la totalidad de los procesos judiciales, con las siguientes excepciones: acciones penales; acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción (12); causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autó-

Por regla, las partes deben comparecer personalmente. Sólo podrán hacerlo por apoderado las personas jurídicas y a las domiciliadas a más de ciento cincuenta kilómetros de la ciudad en la que se celebren las audiencias. No deben comparecer los funcionarios que se encuentren autorizados a prestar declaración por oficio (conf. art. 407, CPCN). La asistencia letrada es obligatoria, teniéndose por no comparecida a la parte que concu-

c) Por incomparecencia de las partes. Si el proceso de mediación concluye por incomparecencia injustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de notificación, también se labrará acta, para su posterior presentación junto con la demanda judicial. En este caso, la parte incompareciente deberá abonar una multa cuyo monto será equivalente a un cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un juez nacional de primera instancia.

cursos que se expidieron en tal sentido, cabe citar el del miembro informante por la mayoría en el H. Senado de la Nación, Senador Branda, que sostuvo: “... Este instituto va a tener... un carácter obligatorio pero circunscripto al tiempo en el que estimemos puede llegar a solucionarse, de alguna forma, el grave problema que tiene la justicia, tomando en cuenta que el objetivo final es la ciudad judicial”. Agregando más adelante: “... Esta obligatoriedad tiene un plazo cierto... de cinco años, lapso que se considera suficiente para llevar a cabo una reorganización judicial destinada a efectivizar la denominada y tan mentada Ciudad Judicial que, según creo, este año tendrá principio de ejecución a través de los llamados a licitación internacional”. Y posteriormente, replicando al informante por la minoría: “... Lo que queremos hacer con el establecimiento de la obligatoriedad es tratar de cambiar la cultura... Si uno lo establece en forma obligatoria, no es por capricho. Al margen de ello, es temporal. Cuando nuestra ciudadanía comprenda lo que es la mediación, cuando se perciban sus efectos, evidentemente no será necesario que sea obligatoria, sino que será voluntaria. Por eso tiene un lapso de obligatoriedad” (v. Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 1996-A, 261 y 263-264). La necesidad de imponerle la solución a una ciudadanía incapaz de discernir las bondades de la mediación fue destacada también por el senador Snopek: “... no hay que tenerle miedo a la obligatoriedad, porque sabemos que los argentinos somos bastante renuentes a todo lo que es voluntario. Pareciera que necesitamos de la coacción, de la obligatoriedad, para que se dé el éxito de este instituto” (Antecedentes..., cit., p. 276). En la Cámara de Diputados, la argumentación fue similar, según puede también puede apreciarse de las palabras del miembro informante por la mayoría, Diputado Durañona y Vedia: “... el proyecto resuelve el primer problema con la obligatoriedad de la mediación, pero admitiendo que se trata de una promoción cultural, por llamarla de alguna manera... Se estima que tras esos cinco años se habrán difundido convenientemente los beneficios de la mediación, a fin de que pueda convertirse en un instrumento por el que optarán libremente los interesados” (Antecedentes..., cit., p. 300). (6) Es de señalar que dicha prórroga fue expresamente solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones de la Ciudad de Buenos Aires, luego de analizar los resultados del instrumento (Acuerdo del 11 de julio de 2000).

(7) Por razones de estilo me abstengo de aclarar en cada caso que lo “obligatorio” en cualquiera de los regímenes analizados es la concurrencia a las audiencias de mediación y no, obviamente, la conclusión del acuerdo. Esta aclaración es por demás banal, pero la dejamos exteriorizada, porque muchas veces se intenta “desdramatizar” la obligatoriedad del sistema, argumentando que nadie es obligado a mediar, sino a asistir a las audiencias. Esto es cierto, obviamente, pero aun así debe justificarse la conveniencia de esa imposición previa a la promoción de la demanda. (8) La obligatoriedad de la mediación previa tenía en la ley 24.573 un plazo de duración de 5 años. Se trataba, como lo expresaron sus impulsores durante el debate parlamentario de un régimen provisional, que sólo sería obligatorio por un “plazo cierto”, en el que, por un lado, la ciudadanía y los abogados modificarían sus patrones culturales adversos a la autocomposición, y, por el otro. En el año 2000, la ley 25.287 prorrogó la vigencia del régimen por otro lustro. Es de señalar que dicha prórroga fue expresamente solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones de la Ciudad de Buenos Aires (Acuerdo del 11 de julio de 2000), luego de analizar los resultados del instrumento. En el año 2008, una nueva ley prorrogó por dos años más el sistema, hasta que en el año 2010, como lo señalamos en el texto, se sanciona el régimen “definitivo” de mediación actualmente vigente (v. HIGHTON, Elena I. — ÁLVAREZ, Gladys S., “La mediación en el panorama iberoamericano”, en Sistemas Judiciales, n° 1, Bs. As., CEJA, 2001, esp. ap. 5; HERRÁN, José M., “Medios alternativos de solución de conflictos”, en VV.AA. (Oteiza: coord.), “Reforma procesal civil”, ob. cit., 2010, pp. 357-383, esp. p. 363). (9) Es de advertir que la constitucionalidad del régimen de mediación previa obligatoria ha sido puesta en tela de juicio, llegando el dilema a ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia, la que desestimó los reparos constitucionales opuestos contra la figura, señalando que: “El carácter obligatorio del procedimiento de la mediación no violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia pues, una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempo- la vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184, “Baterías Sil-Dar” [2001]). (10) Al día de hoy se encuentran inscriptos alrededor de 2.100 abogados en el Registro de Mediadores (http://

www.jus.gob.ar/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/ mediacion/listado-de-mediadores.aspx) [Último acceso: septiembre de 2013]. (11) Cabe aclarar que la existencia de un sistema de mediación previa obligatoria no obsta a que las partes voluntariamente acudan a otro mediador para que los asista en la composición del conflicto, que puede perfectamente no ser abogado. El tema es que, para dar cumplimiento al recaudo de haber acudido a la mediación antes de iniciar la demanda judicial, sólo cuenta el paso ante los mediadores previstos en el sistema de la ley 26.589 (lo mismo ocurría en el régimen de la ley 24.573). Lo que obviamente resulta un desincentivo a utilizar otros instrumentos de aproximación voluntarios, por la duplicación de costos y de tiempos que genera. (12) En relación con los asuntos de familia mencionados en el texto, cabe señalar que la mediación previa sí resulta obligatoria respecto de las cuestiones patrimoniales derivadas de aquéllos. Por lo tanto, según prevé la norma, el juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. Es de advertir que, para la totalidad de las cuestiones de familia (patrimoniales o no patrimoniales), la nueva ley crea un sub-sistema de mediación familiar específico (vg., para controversias sobre alimentos, tenencia de menores, visitas, cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), en la cual se exige una formación especial adicional a la necesaria para el régimen general. Esta variante aun no ha sido implementada. (13) La justicia del trabajo cuenta con un régimen de conciliación laboral obligatoria administrativa (SECLO), diseñado por ley 24.635 (1996), cuya diferencia central respecto del sistema de mediación civil y comercial, recae en las potestades del conciliador, que tiene atribuciones para aportar fórmulas de acuerdo. El sistema entró a funcionar en septiembre de 1997 y tiene mayor supervisión que la mediación civil. Los acuerdos a los que arriban las partes ante los conciliadores (que, al igual que los mediadores civiles, trabajan en sus despachos privados) son sometidos al contralor del área legal del SECLO, en atención a los principios de orden público e irrenunciabilidad que nutren la normativa laboral. Durante el tiempo que lleva de vigencia, la Conciliación Laboral Obligatoria, ha establecido un promedio del 36,43% de acuerdos conciliatorios: 362.593 acuerdos homologados sobre 995.314 expedientes (conf. estadísti-

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (*) Sobre la base del trabajo presentado como docu-

mento de discusión en el II Seminario Internacional de Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) celebrado en Buenos Aires, el 30 de septiembre y 1° de octubre de 2013. (1) Hace ya varios años, en el caso “Baterías Sil-Dar”, la Corte Suprema de Justicia desestimó los reparos constitucionales opuestos contra la figura, señalando que: “El carácter obligatorio del procedimiento de la mediación no violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia, pues, una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia, pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempola vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184 [2001]). (2) El régimen de mediación establecido por ley 24.573 comenzó a funcionar efectivamente para los fueros civil y comercial de Capital Federal, el 23 de abril de 1996. (3) Desde un inicio, diversos procesos urgentes o sumarios (stricto sensu) como los de ejecución, amparos, interdictos y acciones de desalojo, quedaron al margen de la obligatoriedad de la mediación previa. (4) En 1992 había tenido lugar una prueba piloto experimental en la Capital Federal, como fase inicial del Plan Nacional de Mediación creado en 1991. Por Resolución Nº 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nación (hoy Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos), se había creado una Comisión de Mediación encargada de elaborar un Programa o Plan Nacional de Mediación, que se plasmó más adelante mediante decreto del Poder Ejecutivo 1480/92, que declaró “de interés nacional” a este instrumento de resolución alternativa de conflictos, inaugurando la prueba piloto señalada. Por lo que al momento de la sanción de la ley 24.573 (1995) el sistema contaba con antecedentes que permitían augurar su recepción en el ámbito forense. (5) Como puede apreciarse de los debates parlamentarios de la norma, el quid de la obligatoriedad fue una constante que dividió las aguas entre los impulsores y los detractores de la reforma. Al justificar la obligatoriedad, todos los legisladores que votaron favorablemente la iniciativa, afirmaban que el diseño imperativo y las sanciones sólo eran un remedio provisorio, que debía excepcionalmente ser adoptado para modificar patrones culturales y para dar tiempo al gobierno para impulsar la reforma judicial propiamente dicha. Entre los dis-

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Ejecutoriedad del acuerdo instrumentado en el acta de mediación. El acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador será ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 500 inciso 4) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esta equiparación legal de la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación y de la sentencia ha suscitado serios reparos constitucionales (14), que podrían -a nuestro juicio- ser subsanados brindando al primero una fuerza ejecutiva similar a la de cualquier título extrajudicial (art. 521, CPCBA; 523, CPCN), sin necesidad de imponer una intervención judicial forzada de dudosa constitucionalidad y escasa virtualidad práctica al cierre de cada mediación exitosa, como -según veremos a continuación- ocurre en la Provincia de Buenos Aires. 2) Mediación obligatoria en la Provincia de Buenos Aires En la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.951 [2009] instauró un sistema similar al previsto en la órbita nacional, también un esquema letrado (15) y obligatorio (imponiendo como condición de admisibilidad de la pretensión, la constancia de haber transitado esta fase previa), que cuenta al día de la fecha con alrededor de 1.700 mediadores inscriptos. (16) Sin perjuicio de las diversas diferencias que se podrían detallar entre ambos regímenes, destacaremos dos cualidades que entendemos fundamentales. La primera es la imposibilidad de elegir al mediador entre las partes. Todo pedido de mediación ingresa en un sistema de sorteo automático La segunda característica destacable del régimen bonaerense es la exigencia de que todo acuerdo sea sometido a la homologación judicial, quien, al desarrollar dicha tarea, debe verificar que el convenio contenga una “justa composición de los intereses de las partes” (art. 17, ley 13.951). El régimen se distingue así del sistema nacional, en el que, como vimos, no se impone -por reglaintervención alguna de la judicatura en la aprobación del acuerdo de partes, transformándose al convenio en un título ejecutorio (dotando así de más celeridad al régimen y favoreciendo la finalidad de descongestión del sistema de justicia). La norma provincial sigue el camino inverso, al exigir la aprobación jurisdiccional de todo convenio y establecer, a esos efectos, un estándar de valoración que no se reduce a la mera comprobación de que los derechos respectivos fueran disponibles, sino que avanza sobre el contenido de las cláusulas, reclamando analizar si las mismas evidencian una “justa” composición del conflicto.

Muchas son las observaciones que merece esta solución. (17) Desde una perspectiva constitucional, cabe observar que una regulación de ese estilo es difícil de conciliar con las reglas del Código Civil sobre transacción, problema que en nuestro país se torna relevante por la distribución de competencias legislativas y la exclusividad que el Congreso Nacional tiene sobre la legislación sustancial (art. 75, inc. 12, Const. Nac.). Ocurre que hasta que la pretensión no haya sido efectivamente deducida, los derechos no están sometidos a una litis. Y, atento a que no es necesario promover la demanda para iniciar el trámite de mediación provincial (arg. arts. 6º y 18, ley 13.951), cabe concluir que los conflictos articulados en esta fase previa no son “litigiosos”, sino meramente “dudosos”, siguiendo la distinción prevista en los arts. 837 y 838 del Código Civil. Por consiguiente, en el régimen civil y comercial, los acuerdos extintivos no necesitarían de homologación judicial alguna, sin perjuicio de que los contratantes pudieran luego reclamar la nulidad de la transacción (por ejemplo, al haber sido concluida respecto de derechos indisponibles). Desde otra perspectiva, cabe destacar que un esquema de tales características importa debilitar la función de desahogo y celeridad que caracteriza al instituto de la mediación, en pos de un control axiológico difícilmente materializable en los hechos por parte del juez, no sólo por la ausencia de pruebas suficientes para valorar la “justicia” del acuerdo, sino también por la vigencia del principio de confidencialidad que rige en la materia. (18) Cabe aclarar que la observación contenida en el texto no debe ser entendida como un posicionamiento en favor de mecanismos alternativos de solución de controversias a través de los cuales el Estado se desentienda de su imperativo constitucional de afianzar la justicia y asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos (Preámbulo y art. 18, Const. Nac.; art. 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Muy por el contrario, entendemos que tanto la mediación como otros instrumentos de descongestión no tienen razón de ser, si tales remedios sólo son pensados como alternativas frente a un servicio de justicia que no responde a las necesidades de un proceso justo y eficiente. Es decir, que la preocupación principal del Estado no es la de asegurar que el ciudadano tenga un mecanismo de “escape” o “fuga” a un proceso lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene en el servicio jurisdiccional una forma adecuada de remediar sus conflictos, el interesado pueda además contar con instrumentos de autocomposición eficientes, a los que acuda voluntariamente (y no huyendo de un sistema de Justicia que no lo satisface). (19)

La crítica al diseño bonaerense se afinca en la idea de que el examen de la “justa composición de la litis” demandaría un rol activo del judicante que difícilmente rinda frutos efectivos en la praxis de los tribunales de la Provincia de Buenos Aires. Consideramos que, para lograr transacciones más equilibradas, sería mucho más atractivo y útil prever instrumentos idóneos para que las partes puedan acudir a la mediación dotados de información suficiente para negociar adecuadamente (vg., profundizar el impacto del principio de colaboración en la fase liminar del proceso, imponiendo a las partes el deber de intercambiar información útil para estimar las probabilidades de éxito futuro de la pretensión, etc.), que imponer una inspección judicial ex post facto de difícil concreción y discutible validez constitucional. Frente a este escenario, cuesta desmentir a quienes consideran que la exigencia de la homologación estuvo orientada a fines menos elevados y más pragmáticos, como el de mantener la recaudación de la tasa de justicia (20) o evitar el evasión de aportes profesionales. 3) Estadísticas A la hora de evaluar los resultados de la mediación previa obligatoria en los más de quince años de experiencia en la Argentina pueden destacarse algunos elementos relevantes, pese a la falta de sistematicidad de los relevamientos estadísticos públicos disponibles. (21) Antes de avanzar en el análisis de estas cifras, es necesario advertir que la relación entre tasa de mediación y tasa de descongestión no es idéntica. Es que muchas de las controversias que se articulan ante esta sede, difícilmente accedan al servicio de justicia oficial en caso de fracasar la mediación. Por ejemplo, si bien es razonable plantear una pretensión de menor cuantía ante el sistema de mediación, intentando obtener algún resarcimiento en poco tiempo y sin demasiadas erogaciones, no puede decirse lo mismo respecto de la decisión de embarcarse en un juicio sobre el mismo tema. Por lo que la mediación, en buena medida, termina siendo un factor que facilita el acceso a reclamos que probablemente no ingresarían al servicio de justicia, fenómeno que si bien puede ser interesante, en poco ayuda a la descongestión judicial. Lo que en definitiva interesa a los efectos del alivio de la carga de trabajo de la justicia civil es que la tasa de acuerdos sea tan significativa que permita reducir buena parte de los litigios tradicionales (es decir, la que ingresaría a los estrados judiciales aun cuando no existiera un mecanismo previo de mediación como el analizado).

toria en la justicia civil nacional (22), durante sus más de quince años de vigencia.

Mediación de sorteo en el Fuero Civil de Capital Federal (23/04/1996 - 23/04/2013

Expedientes judiciales derivados de mediaciones % Año Sorteos de sorteo derivados (del mismo año o de años anteriores) 1996

29.131

4.854

16,66

1997

43.045

14.302

33,23

1998

32.528

13.747

42,26

1999

23.120

9.602

41,53

2000

16.467

6.835

41,51

2001

11.548

4.695

40,66

2002

9.787

3.756

38,38

2003

7.687

3.120

40,59

2004

6.194

2.161

34,89

2005

5.619

1.887

33,58

2006

5.323

1.650

31,00

2007

4.990

1.600

32,06

2008

4.508

1.442

31,99

2009

4.202

1.229

29,25

2010

3.787

1.209

31,93

2011

3.407

1.100

32,29

2012

2.972

1.007

33,88

2013

685

205

29,93

Total 215.000

74.401

34,61

Como puede verse, sobre la totalidad de mediaciones sorteadas (23) durante el período analizado sólo el 34,6% culminaron en sede judicial, lo que implica una tasa del 65,4% que no llega a juicio. Ahora bien, como fuera anticipado, para verificar la eficacia de la mediación como instrumento de reducción de la carga de trabajo tribunalicia, no basta con comparar el porcentaje de causas que llegan a la justicia luego de pasar por dicha fase previa de autocomposición. En otros términos, la “alentadora” cifra del 65% (obtenida de la simple comparación entre los conflictos que pasan por mediación y los que ingresan en el Poder Judicial) debe ser sometida a un escrutinio mayor.

Veamos entonces algunas cifras relativas a la aplicación de la mediación previa obliga-

continúa en la página 4

plo latinoamericano”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año V, 2005, No. 8. Sostiene allí el autor: “Brindar la oportunidad de acceder a los MARC por su mayor eficiencia para el tratamiento del conflicto significa que su implementación no está fundada sólo en la imposibilidad del Estado de distribuir recursos escasos entre todos los potenciales requirentes de esos bienes, sino en destacar que hay razones sustantivas que lo justifican”. (20) Nótese la diferencia existente en este punto con otros sistemas provinciales como el de la Provincia de Córdoba, en el que la homologación de los acuerdos queda exento de tasa de justicia. (21) Idéntica conclusión preliminar adopta un informe elaborado por la Fundación Libra, en el que se cuestionan, entre otros aspectos vinculados con las falencias de información pública disponible en la materia, que no existen registros completos de la totalidad de las mediaciones por sorteo o por elección de las partes y que la forma de sistematización de los datos sobre la mediación previa obligatoria son dispares en los distintos fueros en los que la misma es aplicada (v. “Fundación Libra, “Estudio de Impacto de la Mediación - Pre-Judicial Obligato-

ria en Argentina: Un aporte para el debate y la efectividad de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos”, en http://www.fundacionlibra.org.ar/actividades/ estudio-impacto-mediacion-prejudicial-obligatoria.pdf [último acceso: septiembre de 2013]. (22) Los datos pertenecen al fuero nacional civil con sede en Capital Federal. Cabe recordar que la Ciudad de Buenos Aires es la única división del Poder Judicial de la Nación en la que el sistema se implementó hasta ahora. (23) Es de advertir que la estadística se basa en las hipótesis en las que la designación del mediador hubiera tenido lugar por sorteo, es decir, que deja afuera los casos en los que las partes se hubieran puesto de acuerdo sobre el punto, según las formas en las que dicho concilio de voluntades puede tener lugar. Sin perjuicio de ello, la muestra es adecuada y relevante como para poder tener una idea bastante precisa acerca de la tasa de efectividad de la mediación (Fuente: Poder Judicial de la Nación, Mediación. Mediaciones oficiales de sorteo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, disponible en el sitio web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www. csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp). Último acceso: septiembre de 2013.

{ NOTAS } ca publicada en el sitio web de la CSJN, disponible en http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nac_est12dic.pdf) (14) V. FALCÓN, Enrique M., “Procesos de conocimiento”, Rubinzal Culzoni, 2000, t. I, pp. 636-637; íd., “Sistemas alternativos de resolver conflictos jurídicos. Negociación, mediación, conciliación”, Rubinzal Culzoni, 2012, p. 264; SALGADO, José María, “Efectividad de la ejecución de la sentencia en los procesos de conocimiento y en los juicios ejecutivos (Parte especial)”, en “Libro de Ponencias del XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal”, Córdoba, 2013, Rubinzal Culzoni, pp. 11-27. (15) Replicamos aquí la aclaración formulada para el régimen nacional, en cuanto a la actuación de otros profesionales en el diseño de la mediación. En la Provincia de Buenos Aires se contempla expresamente el instituto de la mediación “voluntaria”, en la que puede participar cualquier profesional matriculado. Sin embargo, la misma no servirá para cumplir el requisito de admisión exigido para acudir a los tribunales. Lo que, reiteramos, implica desincentivar el uso de esta variante de actuación. (16) V. http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/mediacion/Listadodefinitivo.html (último acceso: septiembre

2013). Cabe señalar que, de acuerdo con la reglamentación vigente (Res. MJS n° 462), cada mediador debe abonar una matrícula anual para desempeñarse como tal, equivalente a dos “jus” anuales (siendo el “jus” la unidad arancelaria móvil prevista en la ley 8904 -de honorarios profesionales de abogados y procuradores- equivalente al 1% del sueldo básico de un juez de primera instancia). Al día de hoy, cada “jus” equivale a $229. (17) En contra, pronunciándose a favor del sistema de homologación posterior a la mediación, v. especialmente: BERIZONCE, Roberto, “La mediación en transformación: hacia una conciliación-mediación ‘valorativa’ (la ley bonaerense 13.951, de 2009)”, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, n° 2010-2, pp. 241-258. (18) V., en tal sentido: GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., “La desatinada mediación previa obligatoria en la Provincia de Buenos Aires”, Doctrina Judicial, 15-IV-2009). (19) En similar sentido, ha sostenido Oteiza que la política pública en la materia debe encontrar razones más adecuadas para impulsar los MARC (o ADR), que la mera imposibilidad del Estado de dar respuesta a los problemas de la Justicia. V. OTEIZA, Eduardo, “Punto de vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el ejem-

4 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la página 3

Ninguno de los ensayos que tomaron esa cifra como justificativo suficiente para afirmar la conveniencia de la mediación previa obligatoria han llegado a demostrar si dicho porcentaje se debe efectivamente a los méritos de este mecanismo como instrumento de autocomposición o si -en cambio- se explica en los defectos del sistema de justicia. En otras palabras, no han sido divulgadas investigaciones que permitan saber si ese 65% de ciudadanos que no va a la justicia luego de pasar por la mediación, lo hace por haber quedado satisfecho luego de la experiencia de autocomposición, o si -por el contrario- se abstiene de reclamar judicialmente lo que considera que le corresponde por otros factores, como los obstáculos materiales para acceder la justicia o la dificultad de obtener por su intermedio un resultado útil en tiempo razonable. Creemos entonces que el mero cotejo entre sorteos de mediación y juicios iniciados

no es suficiente para verificar la eficacia de la institución analizada como instrumento de descongestión (independientemente de que -como luego enfatizaremos- la mera descarga de expedientes no sea la finalidad primordial que debería guiar a la política pública en esta materia). Para tener una aproximación más certera sobre el impacto que tiene el tránsito forzado por la mediación previa en la descongestión del sistema de justicia, interesa especialmente conocer el resultado de las mediaciones llevadas adelante en la jurisdicción analizada. Cabe resaltar que no existe una información completa, sistematizada y accesible sobre los porcentajes de acuerdos, dato que sorprende, ya que se trata de un elemento básico para la toma de decisiones de política pública de esta envergadura. Sin perjuicio de ello, la última estadística oficial disponible del Ministerio de Justicia de la Nación (autoridad de aplicación del sistema) arrojaba los siguientes guarismos para el período 1996-2009):

En términos generales, durante 17 años de vigencia de la ley 24.573 (1996 — 2013) la cifra de inicio de causas ante el fuero civil de la ciudad de Buenos Aires se redujo un 30,59%. Si comparamos tales guarismos con los vigentes en otras jurisdicciones que no contaron durante ese período con un sistema de mediación previa, podemos advertir que en éstas la cantidad de causas ingresadas aumentó. (25) Se trata, claro está, de un dato parcial que sólo permite afirmar que la reducción de causas en el fuero civil de Capital Federal no se debió a razones socioeconómicas generales (ya que, de ser así, dicho efecto también debería haber impactado en otras jurisdicciones de similar litigiosidad como en la Provincia de Buenos Aires). Difícil es concluir, a partir de ese elemento, que el régimen de mediación obligatoria haya definido dicha tendencia. Sin embargo, tampoco cabe descartar que buena parte de ese impacto provenga de la similar tasa de acuerdos que previamente informáramos.

III. Otros modelos de mediación en la República Argentina Es de señalar que la casi totalidad de las provincias argentinas ha organizado sistemas de mediación como método de solución alternativa de conflictos, con algunas variantes en cuanto a su forma de implementación.

93101

Un dato adicional que también ha sido destacado a la hora de analizar la eficacia de un mecanismo de mediación previa obligatoria como el instrumentado en la justicia nacional, consiste en verificar si durante los años de vigencia del régimen, aludido en primer térObjeto del juicio

mino, se redujo el nivel de ingreso de causas ante los tribunales alcanzados por dicho trámite previo. De la comparación del nivel de ingresos de la justicia civil de Capital Federal en 1996 y en 2010 se obtienen los siguientes guarismos. (24) Inicios 1995

Inicios 2013

% Disminución de inicios

1.695

1.231

27,37

Tenencia de hijos

431

339

21,35

Régimen de visitas

512

571

11,52

Daños y perjuicios

3.253

2.864

11,96

213

307

44,13

Daños y perjuicios - accidente sin lesiones

8.881

3.382

61,92

Daños y perjuicios - accidente con lesiones

6.062

11.487

89,49

Cobro de sumas de dinero

1.994

858

56,97

472

241

48,94

7.301

3.142

56,96

Ejecutivos: alquileres, convenios y expensas

11.665

5.064

56,59

Total

42.479

28.486

30,59

Alimentos

Daños y perjuicios - mala praxis médica

Consignaciones Desalojos

En varias jurisdicciones los superiores tribunales han organizado mediante acordadas sistemas de mediación voluntario con la posibilidad de que los jueces remitan un caso en trámite al sistema de mediación. Así ocurre en Mendoza (Ac. Suprema Corte 22748 [2010], Chaco (una de las provincias precursoras en la materia, que actualmente regula en instituto por la ley 6051 [2007]) y hasta el año 2010 en Santa Fe. También en Formosa la mediación tiene carácter voluntario y gratuito (v. Reglamento del Centro de Resolución Alternativa de Conflictos diseñado por el Superior Tribunal provincial, disponible en: www.jusformosa.gob.ar) Otras provincias, como Córdoba (ley 8858 [2000]), Corrientes (ley 5487 [2002]) y Río Negro (ley 3847 [2004]), establecen como regla el carácter voluntario y sólo prevén la obligatoriedad de la mediación para los casos taxativamente previstos por dichos cuerpos normativos. En los casos correntino y rionegrino, sin embargo, entre tales “excepciones” se establece la necesidad de acudir a dicho trámite previo respecto de géneros muy amplios de conflictos, como, por ejemplo, “toda contienda civil o comercial cuyo objeto sea disponible” (art. 2, ley 5487 de Corrientes; en sentido similar, v. art. 7º de la ley 3847 de Río Negro), lo que importa, en la práctica, rever-

tir la supuesta regla general de la “voluntariedad” del sistema en el ámbito de la justicia civil. No sucede esto en Córdoba, en la que sólo deben ser llevadas compulsivamente a mediación las contiendas de objeto disponible de menor cuantía, como luego veremos. Finalmente, provincias como Entre Ríos (v. arts. 286 y ss. del nuevo Código Procesal Civil y Comercial, sancionado por ley 9776 [2008]) y, ahora, Santa Fe (ley 13.151 [2010]), siguen la línea de la mediación previa obligatoria al estilo del que rige -como vimos- en la justicia civil nacional y de la Provincia de Buenos Aires. Es de señalar asimismo que en muchos de los Estados locales (con excepción de los nuevos regímenes de la Provincia de Buenos Aires y Santa Fe) se han adoptado sistemas de mediación articulados alrededor de los “Centros de Mediación” estructuras integrantes o próximas al Poder Judicial. 1) Córdoba En la Provincia de Córdoba existe un diseño de mediación sólo parcialmente obligatoria en el ámbito civil y comercial (ley 8858, del año 2000), organizado alrededor de un Centro Judicial de Mediación que depende directamente del Tribunal Superior de Justicia (siendo uno de sus ministros su Director General). El 90 por ciento de la mediación en la Provincia se desarrolla en el ámbito del Poder Judicial. Las contiendas que necesariamente deben transitar por esa fase son: i) las de menor cuantía (menores a 140 “jus”); ii) aquellas en las que el peticionante cuenta con beneficio de litigar sin gastos; o iii) cuando el juez lo disponga expresamente, por considerar conveniente derivar el caso a este procedimiento de autocomposición. En los demás casos, el Centro de Mediación Judicial actúa únicamente por requerimiento de parte. 2) Santa Fe Santa Fe tuvo hasta el año 2010 un sistema de mediación voluntaria o por remisión del juez dentro del proceso, a través de la creación de oficinas de mediación dependientes del Poder Judicial. Las partes podían concurrir a dicha estructura de modo voluntario, sin necesidad de presentarse con patrocinio letrado, y también puede el juez disponerlo de oficio cuando encontrare mérito para ello. (26) Las estadísticas oficiales (27) muestran para ese período una elevada tasa de aceptación de los requerimientos de mediación:

{ NOTAS } (24) Fuente: Poder Judicial de la Nación, Mediación. Mediaciones oficiales de sorteo... cit. (25) En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, las cifras de ingreso ante los juzgados en lo civil y comercial de 1° instancia entre el año 2000 y 2012 se incrementó de 254.636 a 280.728 causas (es decir: algo

más del 10%), aun cuando durante dicho período se suprimió una de las más pesadas competencias del fuero, como son los juicios de apremio provinciales (que pasaron a ser enjuiciadas ante la justicia en lo contencioso administrativo). Fuente: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Secretaría de Planifica-

ción, estadísticas disponibles en http://www.scba.gov. ar/planificacion). (26) De acuerdo con la fuente estadística que se cita a continuación, las mediaciones solicitadas por las partes constituyen el 82 % de las hipótesis de funcionamiento del sistema de autocomposición explicado, mientras que

el 18 % restante tiene lugar por remisión del juez que actúa en la litis ya iniciada. (27) Fuente: Poder Judicial de Santa Fe: http://www. justiciasantafe.gov.ar/mediacion/estadisticas.html. Datos extraídos entre 1999 y 2005.

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 5

En cuanto al porcentaje de transacciones arribadas, computando las hipótesis de acuerdo total y parcial, tenemos los siguientes datos:

Entre Ríos (2011-2012) 2011

2012

Promedio

Con acuerdo

28,00%

29,00%

28,50%

Sin acuerdo

 

30,00%

29,00%

29,50%

Imposibiliad de notificación

4,00%

4,00%

4,00%

Imposibilidad legal

0,00%

0,00%

0,00%

37,00%

37,00%

37,00%

1,00%

1,00%

1,00%

Incomparecencia Desistimiento

http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/jurisdiccion/todas-las-ciudades/presentaciones-oficiales-efectuadas/

Río Negro (civil general) 2012

Los indicadores previos, al ser cotejados con la experiencia de la justicia nacional, permiten advertir la mejor tasa de acuerdos en regímenes de mediación no compulsivos (recuérdese que alrededor del 82% de las mediaciones instadas en esta Provincia eran por pedido de parte, de las cuales el 92% son aceptadas, es decir, que mayoritariamente se presta consentimiento a la propuesta de acudir a este trámite negocial para dar respuesta al conflicto). Volviendo al porcentaje de éxito en cuanto al resultado de la mediación (tasa de acuerdos a los que se arriba), cabe señalar que los guarismos de este mecanismo superan al doble de los obtenidos en esquemas en los que acudir a la mediación es obligatorio (Santa Fe: 57% - Ciudad de Buenos Aires: 25%). De todos modos, con la sanción de la ley 13.151 (2010), la mediación también pasó en Santa Fe a ser instituida como una instancia previa y obligatoria para la totalidad de los procesos tramitados ante la jurisdicción local, con algunas excepciones. De este modo, el modelo provincial inicialmente ensayado con carácter voluntario, pese a contar con elevados índices de aceptación y de acuerdos concluidos, ha sido dejado de lado para ins-

taurar otro de características similares al régimen nacional.

Algunos datos estadísticos de las Provincias pueden ser útiles para evaluar los resultados de los distintos modelos de mediación. Tres breves aclaraciones antes de pasar a las cifras. En primer lugar, destacamos que, por razones de espacio, hemos seleccionado sólo algunas de las múltiples jurisdicciones que poseen regulada alguna forma de mediación previa obligatoria, procurando extraer información de diversas regiones del país, para que puedan obtenerse relevamientos más significativos. En segundo término, respecto de la fuente de información, la misma está indicada al pie de cada una de las tablas. Los cuadros han sido elaborados por el autor siguiendo dichas fuentes, aunque en algunos casos los criterios para determinar los porcentuales han sido modificados para mantener la uniformidad de los resultados en las distintas jurisdicciones. Finalmente, se incorporan como apéndice los gráficos correspondientes a las siguientes tablas.

San Luis (2012) Cantidad

%

Causas ingresadas

2516

Causas sometidas a mediación (incluyendo incomparecencias)

1843

Causas mediadas efectivamente

1280

69,5%

Con acuerdo

549

29,8%

Sin acuerdo

685

37,2%

Desistidas Incomparecencias

  100%

45

2,4%

558

30,3%

6

0,3%

Otros http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/est_mediacionsl2012.pdf

Córdoba (2011-2012)  

2011

Con acuerdo

2406

3817

6223

35,89%

Sin acuerdo

1810

2993

4803

27,70%

Desistidas

1209

1596

2805

16,18%

Multas

392

774

1166

6,72%

Incomparecencia ac. 104

285

1713

1998

11,52%

No mediable

20

86

106

0,61%

Imposibilidad de notificar

25

76

101

0,58%

Acuerdo extra judicial

69

70

139

0,80%

6216

11125

17341

100,00%

Total http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/cordoba_est.jsp

2012

%

186

13,6%

95

24,5%

281

16,0%

4

0,3%

1

0,3%

5

0,3%

298

21,8%

76

19,6%

374

21,3%

Acuerdo parcial

3) Estadística provincial

 

Acuerdo total

Daños (contractuales y extrac) + ejecuciones

Desalojo + escrituración + extrapatrimoniales (no familia)

Total

%

Sin acuerdo

%

Total

%

Decisión del mediador

17

1,2%

7

1,8%

24

1,4%

Desistido

98

7,2%

51

13,1%

149

8,5%

516

37,7%

49

12,6%

565

32,2%

15

1,1%

5

1,3%

20

1,1%

231

16,9%

104

26,8%

335

19,1%

3

0,2%

0

0%

3

0,2%

1368

100%

388

100%

1756

100%

No mediado por decisión del requerido Incomparecencia del requirente Incomparecencia del requerido No mediables Total

http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/rion_estad2012dic.pdf

Río Negro (Familia) Familia 2012

%

2264

47,7%

Acuerdo parcial

173

3,6%

Sin acuerdo

638

13,4%

Decisión del mediador

40

0,8%

Desistido

356

7,5%

No mediado por decisión del requerido

290

6,1%

Acuerdo total

Incomparecencia del requirente

191

4,0%

Incomparecencia del requerido

785

16,5%

12

0,3%

4749

100%

No mediables Total

La distinción introducida en la experiencia rionegrina (donde la estadística oficial distingue tres tipos de asuntos: daños y perjuicios, otros civiles -desalojos escrituración, extrapatrimoniales- y familia), sirve para reflexionar acerca del impacto que la mediación tiene según el tipo de controversia. Así, como puede verse de los guarismos precedentes, que confirman la impresión intuitivamente percibida por los operadores del derecho, la tasa de acuerdos aumenta sensiblemente a medida que avanza la “coexistencialidad” del conflicto. Así, en los daños y perjuicios por ilícitos contractuales o extracontractuales (vg., por mala praxis, accidentes de tránsito, incumplimiento contractual, etc.), el porcentaje de mediaciones exitosas llega a un 13,6%. En los desalojos, escrituraciones y pretensiones civiles extrapatrimoniales (distintas a las cuestiones de familia), la tasa aumenta, llegando al 24,5%. Y finalmente, en los casos de familia, en los que los beneficios de la mediación (previa o concomitante), se hacen evidentes, se concilia prácticamente la mitad de los asuntos (47,7%).

La distinción es también relevante a la hora de determinar, como política pública, en qué tipo de controversias se justifica la obligatoriedad de la mediación previa. También puede servir como parámetro significativo para guiar la toma de decisión de los jueces, en los modelos en los que éstos tienen la potestad de derivar un asunto a mediación, obligando a las partes a concurrir a la misma.

IV. Mediación e información Volviendo al análisis general del funcionamiento de la mediación en nuestro país, cabe hacer referencia a otro aspecto práctico en el que el sistema ha tenido alguna repercusión, como es su utilización como fase de transferencia de información entre las partes. Esta consecuencia del régimen, impensada por el legislador a la hora de diseñarlo y generalmente omitida en el análisis del sistema, se explica con relativa facilidad. En Argenticontinúa en la página 6

6 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la página 5

na no existe un sistema de ‘disclosure’ amplio que imponga a las partes el deber de aportar a su contraria la totalidad de los elementos de convicción que permitan verificar el grado de éxito que tendrán las pretensiones y defensas eventualmente alegables en juicio. En general, al igual que en muchos de los países de la región, la etapa previa a la postulación de la pretensión se reduce fundamentalmente a: i) la posibilidad de requerir mediante diligencias preliminares información acerca de ciertos datos necesarios para trabar adecuadamente la litis o seleccionar aspectos muy básicos de la estrategia procesal; ii) preservar cautelarmente ciertas fuentes de prueba que corren peligro de extinción (prueba anticipada). Al carecer el sistema de una fase de intercambio amplio y compulsivo de información entre las partes (destinada no ya a preservar excepcionalmente los medios de prueba que puedan perderse durante el pleito, como ocurre al día de hoy, sino directamente para conocer anticipadamente el resultado esperable del juicio), la mediación previa muchas veces ha servido en la práctica como un momento de intercambio precario e informal de datos entre las partes, previo a la iniciación de la demanda, suplantando en algunas oportunidades a las diligencias preliminares en este rol. Repetimos que se trata de un efecto que el legislador no tuvo en consideración y que no siempre juega un papel trascendente en el pleito. No obstante ello, permite interiorizarnos en otro punto verdaderamente crítico en el funcionamiento del régimen de mediación nacional. Al acudir las partes a dicho sistema de autocomposición sin contar con información idónea y sin poder exigir compulsivamente la colaboración de la contraria para que aporte dicho material (por ausencia de reglas adecuadas de ‘disclosure’), la negociación tiene lugar, muchas veces, “a ciegas”. La falencia se hace especialmente evidente en los casos caracterizados por la desigualdad material de las partes para acceder a la información pertinente para presentar adecuadamente el caso (vg., los consumidores que litigan contra grandes corporaciones, los vecinos que se enfrentan a un establecimiento contaminante, etc.). (28) En tales casos, el incentivo para la mediación que puede encontrar alguien que carece de información y está colocado en posición de debilidad se centra más en la desconfianza respecto de la solución que hipotéticamente podría brindarle el servicio jurisdiccional, que en su convicción acerca de la justicia de la propuesta de acuerdo.

V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos Esto nos lleva a una reflexión final sobre los verdaderos incentivos que en una sociedad moderna deberían privilegiarse, para procurar la autocomposición pacífica de los conflictos. ¿Es cierto que la imposición del deber de comparecer a una audiencia, sancionado con multa en caso de incomparecencia, es un mecanismo adecuado para romper con los atavismos culturales que impiden a las partes arribar a soluciones armónicas y negociadas del conflicto? ¿Las partes y sus abogados ca{ NOTAS } (28) La desigualdad material de las partes es destacada en general como la debilidad de todo mecanismo alternativo de resolución de conflictos. V. FISS, Owen, “Against Settlement”, en The Yale Law Journal vol. 93, n° 6, 1984, pp. 1073-1090 (v. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/againstsettlement.pdf); OTEIZA, Eduardo, “Puntos de vista...” cit., cap. 4.

recen de capacidad suficiente como para discernir cuándo la intervención de un tercero permitirá acercar las posiciones en conflicto y cuándo no? Suelen calificarse como “paternalistas” a las decisiones de política pública basadas en la desconfianza hacia el discernimiento ciudadano, muchas veces caracterizadas por la imposición de deberes genéricos que suprimen dicha capacidad de elección, entendiendo que, de librarse la decisión a los particulares, ellos no podrían distinguir la solución más valiosa (en el caso: no sabrían diferenciar cuándo un mediador puede aportar herramientas valiosas para solucionar el conflicto y cuándo no). Es por demás conocida la justificación general de la obligatoriedad de la mediación, basada en la idea según la cual los patrones culturales vigentes (o la ciega vocación por el litigio en la que los abogados fuimos formados) exigen que nos impongan transitar por esta experiencia, para conocerla y, así, disfrutar de sus beneficios. Pero en este campo, al igual que sucede con muchas decisiones de política pública, no es la imposición de sanciones lo que motoriza la obtención de las finalidades superiores perseguidas, sino la supervisión y eventual corrección de los incentivos que aproximan o alejan a la sociedad de ese camino. ¿Qué incentivos reales -no “policiales”- pueden encontrar las partes para llevar a juicio o autocomponer sus diferencias, además de la convicción acerca de la justicia de una y otra decisión? En nuestro medio, por ejemplo, hay incentivos hacia la mediación que pueden ser vistos como nocivos, porque impulsan a una parte a cerrar un acuerdo aun convencida de su inequidad o de que no lo aceptaría, si tuviera un mecanismo efectivo de tutela que lo ampare. Es precisamente dicha circunstancia la que muestra a su adversario un interesante motivo para litigar o, al menos, para acercar propuestas sólo aceptables por quien se resigna ante la injusticia. Se trata de problemas por demás conocidos por la sociedad y, naturalmente, por los operadores jurídicos. Así, ejemplificativamente, la parte actora muchas veces percibe factores como: i) la ausencia de información adecuada para plantear un caso (potenciada por la falta de instrumentos para coaccionar a la contraparte para que le brinde dichos elementos antes de iniciar el pleito); ii) la irrazonable duración de los litigios (incluyendo no sólo el proceso de conocimiento en todas sus instancias, sino, posteriormente, la fase de ejecución de una eventual sentencia favorable); iii) la inflación, que unida a una tasa de interés negativa y a la dilación del pleito, transforma al proceso en un mecanismo de financiación único para el deudor, etc. Y del lado de la demandada, muchas veces sabe que, aun teniendo razón, va a tener que afrontar ciertos gastos como los honorarios profesionales de sus letrados, los emolumentos periciales, etc., que no podrá repetir en concepto de costas por el beneficio de litigar sin gastos que posiblemente obtenga la contraparte. Lo que seguramente lo impulse a ofertar la suma que estima que le demandará demostrar su razón en juicio. La identificación de estos factores no tiene como finalidad ilustrar acerca de componentes de la estrategia procesal que -como fuera señalado- son ampliamente conocidos. Lo que se busca destacar es que los verdaderos incentivos para la autocomposición (sea justa o nociva) están fuera de la ley de mediación propiamente dicha. Es poco probable que la ciudadanía se vaya a convencer de las ventajas de la mediación, por el hecho de ser obligada sistemáticamente a acudir a una audiencia previa antes de iniciar un juicio. No cabe descartar que ese efecto pueda ser logrado en algunos casos. Sin embargo, también debería pensarse que si, a más de 17 años de la implementación del sistema, la sociedad o la abogacía no se convencieron por la fuerza de las bondades de las soluciones autocompues-

tas, debe ser porque la función “paternalista” de la obligación de asistir a la mediación no rindió sus frutos. O en otras palabras: porque no es la imposición de ese deber el verdadero camino para romper patrones culturales o para llegar a soluciones negociadas socialmente virtuosas, sino la supervisión y corrección de los restantes incentivos que multiplican la litigiosidad o fuerzan a resignarse ante la injusticia.

VI. A modo de cierre No se nos oculta que muchas de las objeciones formuladas en este trabajo al régimen de mediación obligatoria constituyen, en realidad, críticas genéricas al sistema de enjuiciamiento civil. Pero, aun así, la convocatoria a la reflexión se torna fundamental para no caer en el error de creer que, con la incorporación de un instrumento de descongestión de estas características, el legislador cumple o se aproxima al mandato constitucional de afianzar la justicia y garantizar el debido proceso en sus diversas manifestaciones (arts. 8º, 25 y ccs., Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Const. Nac.). Como fuera anticipado, el sistema de mediación no puede ser visto como

un instrumento valioso sólo por brindar alternativas frente a un servicio de justicia que no responde a las necesidades de un proceso justo y eficiente. La preocupación principal del Estado no debería ser la de dotar al ciudadano de un mecanismo de “fuga” frente a un proceso lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene en el servicio jurisdiccional una forma adecuada de remediar sus conflictos, el interesado pueda acudir libre e informadamente a una negociación bilateral que ponga fin a la contienda. Es ése, seguramente, el principal (y más complejo) desafío de la mediación en Argentina, que es, en paralelo, el que afronta la justicia civil en este país y en buena parte de Iberoamérica: evitar que esta forma de autocomposición previa se siga manifestando como el instrumento al que los ciudadanos acuden “huyendo” de un sistema de justicia que no los satisface.

VII. Apéndice Según lo anticipado, se incorporan a continuación los gráficos correspondientes a las tablas elaboradas en el apartado III.3 (estadística provincial).

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 7

Cita on line: AR/DOC/4000/2013

MAS INFORMACION

Testa, Graciela. “Conclusiones del segundo encuentro de mediadores de la Provincia de Buenos Aires”. LLBA, (julio), p. 598; “Mediación, una mirada. Una forma de trabajar con el conflicto”. LLBA, (febrero), p. 15. Knavs, Verónica. “Una primera aproximación a la ley de mediación provincial”. LLBA, (junio), p. 483. Dioguardi, Juana. “Los acuerdos en mediación en la provincia de Buenos Aires. Certificación, protocolización, homologación. Aportes del proyecto del Código Civil y Comercial Unificado”. LLBA, (febrero), p. 1.

Horacio Pedro Fargosi

no haber llegado a su consagración como leyes de la República. Como vemos, puede afirmarse que Fargosi fue el proyectista de legislación mercantil más relevante del siglo XX.

viene de tapa

elaborar proyectos legislativos relevantes (como, por ejemplo, el de 1987 de unificación de la legislación civil y comercial). Debo agregar aquí, por haberlo vivido, el papel fundamental que desempeñó Fargosi en la elaboración de la leyes de sociedades y de concursos, no sólo en su inteligente y lúcida intervención en su redacción, sino al motorizar desde su desempeño como Subsecretario de Justicia las instancias que llevaron a su efectiva sanción. Quizá pueda decirse que sin esa intervención podrían

Fargosi mantuvo una prédica constante respecto de esas leyes y de las demás del derecho comercial moderno. Lo hacía sin porte altanero, sino brindando razones y aceptando debates, tanto que muchas veces escribió y expresó verbalmente que esas leyes no eran inmodificables ni tenían vocación de constituir un derecho pétreo. No se agotó allí su compromiso con la norma jurídica. Se destaca su proficua actividad profesional, iniciada desde joven en el estudio de su tío, el jurista y político Eduardo Padula Gallo y continuada en su propio estudio, en el que atendió relevantes casos. Además,

profundizó su imbricación en el devenir cotidiano de las empresas, pues fue director y presidente de muchas sociedades de primer nivel. En este campo coronó su actuación, si así puede afirmarse, con su desempeño durante dos mandatos como Presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, cargo en el que fue sorprendido por su inesperada desaparición. Lo conocí a fines de la década de los ‘50 del siglo pasado, siendo funcionario judicial y actuando él en su desempeño profesional. El tiempo fue incentivando nuestra relación, pues participamos de la tarea legislativa en común con un trato frecuente, a la vez que respetuoso y cordial. Su motivación por estudiar y actualizarse era permanente y su biblioteca muy completa; a la que debí recurrir algunas veces en búsqueda del antecedente “difícil” (piénsese en épocas anteriores

al desarrollo de la informática). Su porte era distinguido, comenzaba la conversación con una sonrisa (a veces no exenta de sana ironía, según los temas). De firmes convicciones, no rehuía el debate y modificaba su pensamiento, si era del caso. Su desaparición, cuando sus facultades intelectuales estaban intactas en su mejor expresión, nos lleva a poner su figura a la consideración de las nuevas generaciones, pues su personalidad merece estar iluminada por la luz eterna (“et lux aeterna luceat eis”). l Héctor Alegria Cita on line: AR/DOC/269/2014

jurisprudencia Cesión de derechos Nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios formulada a favor de un letrado. Prohibición de derecho establecida en el art. 1442 del Cód. Civil.

Véase en página 8, Nota a Fallo Hechos: Un letrado promovió demanda por reivindicación de un inmueble, alegando ser

propietario por haberlo adquirido mediante cesión de derechos hereditarios. La demandada opuso como defensa la prescripción adquisitiva del bien. La sentencia rechazó la acción y admitió la reconvención. La Cámara la revocó, rechazó ambos planteos y declaró la nulidad absoluta de la cesión. La cesión onerosa de derechos hereditarios formulada a favor de un abogado que posteriormente aceptó la representación de los herederos en la sucesión

es nula de nulidad absoluta, pues queda incluida en la prohibición que contiene el art. 1442 del Cód. Civil, que importa una incapacidad de derecho inspirada en razones de rigurosa moral y probidad profesional. 117.553 — CNCiv., sala I, 01/10/2013. - A. V., H. N. c. N., E. S. y otro s/ reivindicación.

Cita on line: AR/JUR/65469/2013

costas

Al actor.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

8 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

nota a fallo

Nulidad de la cesión por la condición del cesionario SUMARIO: I. Sobre el caso objeto del presente comentario.- II. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario: carácter de la misma.- III. Sobre

la misión de los abogados en nuestra sociedad.

Rodrigo Padilla y Soledad Hernández I. Sobre el caso objeto del presente comentario El fallo objeto del presente comentario trata sobre una cuestión de suma trascendencia jurídica y social en la cual se resuelve un conflicto de acción reivindicatoria a la que se había opuesto como defensa la prescripción adquisitiva o usucapión. Para empezar hay que remarcar que en primera instancia se hizo lugar a la típica defensa que se opone, con cierta frecuencia, a la acción petitoria. Vale decir que el magistrado de grado no hizo lugar a la acción reivindicatoria y sí a la defensa de usucapión, habiendo declarado operada la prescripción adquisitiva respecto del inmueble objeto del presente litigio en cabeza de la parte aquí demandada. Ahora bien, el razonamiento de los jueces que integran la Cámara transita por otros carriles, puesto que si bien rechazan la demanda, también lo hacen con la reconvención de la referida prescripción adquisitiva y en su lugar determinan —con una buena dosis de la mejor doctrina: López de Zavalía, Belluscio y Zannoni, Spota y Borda— la nulidad de la cesión de los derechos hereditarios que constituían el fundamento de la acción reivindicatoria interpuesta por el actor a quien, además, se le condena en costas en ambas instancias por considerársele perdedor o vencido en la contienda. No vamos a reiterar ni tratar en este comentario temas ya abordados con profundidad en la sentencia. Simplemente vamos a analizar someramente esta declaración de nulidad para luego, sí, tratar con más detenimiento el aspecto central del fallo en cuestión, a saber: el rol del abogado.

II. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario: carácter de la misma Como puede apreciarse en el caso que comentamos, al declararse la nulidad de la cesión de los derechos hereditarios, se rechaza la demanda de reivindicación —al turno que también se rechaza la reconvención de usucapión— al entenderse que el actor sólo revestía el carácter de “condómino” del inmueble en virtud de la compra de la porción indivisa, contrato que también celebró el actor —letrado—; y habiendo dicho condómino invocado el carácter de único titular dominial, tanto la acción petitoria, cuanto la defensa de la prescripción, fueron rechazadas por carecer de legitimación, tanto en su faz activa —lo que determina el fracaso de la acción—, cuanto pasiva —lo que determina el rechazo de la reconvención—. También podría haber declarado la Cámara la nulidad de la mentada compraventa, amén de la antedicha cesión-venta. Es más, en esta situación no se hubiere generado duda alguna respecto de las fechas que deben tenerse en consideración, pues la compra de la porción indivisa se realiza en fecha 30/5/2007, en tanto que el inicio de juicio sucesorio lo realiza el propio accionante —comprador y cesionario, a su vez— el 23/12/1998. Vale decir que adquiere esa porción indivisa de su “cliente” mientras ejercía —o ejerció— su labor específica.

Claro que para operar esta otra nulidad habría que haberse aplicado el art. 1361, inc. 6º, del Código Civil, el cual determina que es prohibida la compra a los jueces, abogados, etc., “de los bienes que estuviesen en litigio... o hubiesen ejercido su respectivo ministerio”. De todas formas la Cámara aplica la regla que para las cesiones-ventas consagra el Código Civil en el art. 1442, el cual establece que no pueden realizar cesión de derechos —amén de aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compra y venta (conf. art. 1441, Cód. Civ., que nos remite al mencionado art. 1361)—, entre otras personas, “los abogados o procuradores judiciales de acciones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios” (conf. art. 1442 del Cód. Civ.). Es sobre esta cuestión que la Cámara discurre sobre si la misma tiene carácter de nulidad absoluta o relativa. Pues teniendo en consideración que el bien tutelado es la recta administración de justicia y que importa establecer una incapacidad de derecho que se inspira en razones de rigurosa moral y probidad profesional, es que entiende que dicha nulidad es absoluta y manifiesta; y por ello aplicable de oficio. Caso contrario, y como no había ni siquiera sido invocada por la demandada —que sí mencionó la falta de asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civ.—, la solución hubiera sido, o podido ser, diametralmente opuesta.

Dicho ello, queremos simplemente remarcar el rol que tiene asignado el profesional del Derecho en nuestra sociedad.

III. Sobre la misión de los abogados en nuestra sociedad En otras oportunidades (1) hemos hablado sobre la función o, mejor dicho, la “misión”(2) del abogado en nuestra sociedad. Por de pronto conviene recordar que “abogar” viene del latín advocare y cuya primera acepción, según el diccionario de la Real Academia Española en su vigésima tercera edición del año 2005, hace referencia a la defensa en juicio, sea por escrito o de palabra. Inmediatamente después se define al término de esta forma “interceder, hablar a favor de alguien”. En este sentido la Fe Cristiana suele recordarnos que la Virgen María es “Abogada” nuestra. Por supuesto que el mismo origen latino tiene el vocablo “abogado”(3), puesto que proviene de advocatus (4) y se define en el citado cuerpo como aquel “Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico”. No se crea, empero, que la definición transcripta no es tan “técnica”, pues incurriremos en error. Efectivamente, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de España (Ley 6/1985 del 1 de julio, modificada por Ley Orgánica 19/2003 del 23 de diciembre) la sigue prácticamente en forma literal, al expresar en su art. 542 —en la normativa anterior era el art. 436— que “corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico”. (5)

Así que usando los mismos argumentos también podría haberse decretado la nulidad de dicha compra, lo que determinaría el rechazo de la acción reivindicatoria, pero no por ser copropietario del bien en cuestión —al subsistir la mentada venta—, sino por carecer de todo derecho a iniciar una acción petitoria.

También menciona la Cámara que el abogado es un “auxiliar de la justicia” y, con cita a Rezzónico, que la prohibición que consagra el art. 1361 del Cód. Civil para la compraventa, al igual que la del 1442 para la cesión-venta, fue concebida para evitar los conflictos de intereses, el peligro de abusos y coacciones, como incluso a evitar sospechas sobre la imparcialidad de la justicia.

También en el Estatuto General de la Abogacía española —norma corporativa básica y vinculante para todos los Colegios de Abogados de España— se sigue literalmente la citada definición, agregando que se consideran abogados ejercientes aquellos que “incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” (ver arts. 6º y 9º.1 del mencionado Estatuto, aprobado por Real Decreto 658/2001 del 22 de junio,

Universitaria de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Complutense de Madrid y Universidad de Alicante, 1989, p. 348. Podríamos concluir, entonces, que el abogado cumple una función encaminada a realizar o alcanzar una elevada misión dentro de la sociedad. En pocas palabras, la función es el medio para alcanzar la misión, su fin. (3) En el Digesto, títulos 1 y 2 del libro III, se señala que “El papel de un abogado es exponer ante el juez competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensión de otro”. (4) Comenta el gran procesalista Couture respecto de la etimología de este vocablo que proviene “Del latín advocatus,- i, ‘el que asiste a un litigante con su consejo o presencia’—. El latín advocatus no designaba propiamente a un abogado, sino más bien a un patrono, un tutor o simplemente a una persona influyente que asumía la defensa de otra, de una institución o de una ciudad, mientras que el abogado profesional se denominaba en latín clásico causidicus, patronus causae y, en baja época, también adsertor o assertor. Textualmente significa ‘llamado a asistir’ o ‘llamado junto a’ (es participio pretérito pasivo de advoco,- are, ‘llamar junto a’, de ad-: ‘hacia’; voco, -are: ‘llamar’). El sustantivo castellano no es, como pareciera, participio del verbo castellano abogar, sino que al revés, el verbo fue formado, al menos con su acepción actual, a partir de abogado”. Ver COUTURE, Eduardo J., “Vocabulario jurídico, con especial referencia al derecho procesal positivo vigente uruguayo”, edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sánchez Fontáns, 6ª reimpresión, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 58, término “abogado”. Además puede consultarse

en GATTARI, Carlos Nicolás, “Abogado. Escribano. Juez. Mediador. Registrador”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 24. Tal autor sigue las magníficas enseñanzas que imparte el mencionado jurista uruguayo. También se ha señalado que la antigua Grecia desconoció a los abogados y los acusados debían defenderse por sí mismos. Sólo a partir del siglo V, en algunos procesos importantes, “oradores (logógrafos), incluso, como Demóstenes, redactaban un alegato. La Roma republicana conoce el papel de amigos (advocati) que asisten a las partes del proceso en los pretorios, e incluso de los abogados (patronus, tutor, orator) como profesión honorífica que otorga fama e influencia y da acceso a los grados en la carrera de los honores. Bajo el Imperio la función de abogado pierde prestigio y ya no permite el acceso a las funciones públicas, pero se vuelve remunerable. Los abogados desaparecen prácticamente en la Alta Edad Media de Europa, y no reaparecen sino hasta el siglo XIII; con el renacimiento del Derecho Romano y la afirmación de la justicia real”, conf. KAPLAN, Marcos “El abogado y la sociedad”, en “El papel del abogado”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Universidad Americana de Acapulco, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 105. Además puede verse la excelente obra de ESCRICHE, Joaquín, “Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia”, novísima edición, corregida notablemente, y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones sobre el derecho americano, por don Juan B. Guim, Librería de la Vda. de C. Bouret, París-México, 1907, p. 16, voz “abogado”, quien explica que “Esta voz viene del adjetivo latino advocatus, que significa `llamado’, porque entre los Romanos en los negocios en que

pedían conocimiento de las leyes llamaba cada cual en su socorro á los que hacían un estudio particular del derecho. También eran designados con los nombres de patronos y defensores, porque tomaban bajo su protección a las personas, encargándose de la defensa de sus intereses, de su honor o de su vida; y al mismo tiempo se les daba alguna vez el título de oradores, cuando se les veía desplegar con calor toda la fuerza de la elocuencia perorando por sus clientes. Todas estas denominaciones convienen igualmente entre nosotros a los que ejercen la profesión de la abogacía; y se les da además por nuestras antiguas leyes la de voceros, porque usan de su oficio con voces y palabras”. (5) Y ya que estamos con el ordenamiento español, se ha señalado que aunque el Fuero Juzgo (Ley III, Tít. III, libro II), el Fuero Viejo (Tít. I, Libro III), el Espéculo (Tít. IX, Libro IV) y el Fuero Real (Tít. IX, Libro I) dedicaron varias normas a los abogados (voceros), “fue en las Partidas cuando se organiza, bajo el modelo romano, lo concerniente a los abogados, y desarrolla esta materia en el Título VI de la Partida III, donde se facilita su concepto y se les considera como caballeros (miles legalis), se fijan los requisitos de su capacidad, los deberes y derechos, se tasan los honorarios, se conmina con la pérdida del oficio a quien celebrara el pacto de quota litis y se señalan otras penas al que no cumpliera sus obligaciones”, GARCÍA VARELA, Román, “La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad civil”, en La Ley (España), D-324, p. 2265, diario 4692, del 14 de diciembre de 1998. Además recuerda el citado autor que el Ordenamiento de Montalvo (Título XIX, Libro II), las Ordenanzas de Medina y las Ordenanzas de los Abogados

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ver PADILLA, Rodrigo, “El rol social del abogado”,

LA LEY —Noroeste—, año 8, nro. 8, septiembre de 2004, ps. 1401 y ss.; y del mismo autor, “Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado”, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Ubijus, DF, México, y Editorial Reus S.A., Madrid, España, 2013, ps. 35 y ss. (2) Normalmente se utilizan como sinónimos los términos “función” y “misión”, por lo menos al tratar la temática que nos ocupa. De esta asimilación conceptual también nos haremos eco, aunque sin desconocer, empero, que la “función” del abogado alude o se dirige a la naturaleza práctica, es decir, al ejercicio en sí mismo, “mientras que la ‘misión’ se aproxima al elevado contenido de una finalidad. En este caso la búsqueda de una solución justa”, anota con agudeza CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Misión y jerarquía de abogados y jueces y otros estudios de derecho”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 17. Es decir que la palabra “misión” ofrece un contenido más amplio que “función”. Con criterio parecido también se ha afirmado que, dadas las características especiales del quehacer del abogado, “más que función es misión, por su cualificado significado en el ámbito de la comunidad. Contribuye... a una convivencia más humana, en la que la justicia y, por ende, la paz, y hasta quizá la solidaridad se manifiestan. Viene a atender una de las necesidades básicas de la persona: disponer de una asistencia jurídica idónea”, conf. MUÑOZ CAMPOS, Juan, “La responsabilidad civil de los abogados y procuradores”, en RICO PÉREZ, Francisco (director y coordinador), “Centenario del Código Civil, II”, Universidad Popular, Extensión

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que derogó al Real Decreto 2090/1982 del 24 de julio). No vamos a señalar aquí las deficiencias técnicas (6) que adolecen las citadas definiciones. Tampoco nos incumben los requisitos que son necesarios para que un profesional pueda ser considerado “abogado” en el sentido propio del concepto (7) y pueda aplicársele toda una normativa particular. En definitiva estas condiciones dependerán del ámbito en donde se ejerza tal noble profesión. Lo que sí queremos resaltar aquí es que tanto en el lenguaje común cuanto en el propio de la “ciencia del Derecho” se considera al abogado como defendiendo intereses particulares, sean éstos ajenos o propios, ora públicos (8), ora privados. Es decir, se le contempla principalmente como profesional que está al servicio de intereses bien diferenciados. Su rol debe ser completamente parcial, ya que debe asesorar, representar, patrocinar, aconsejar o defender a una persona determinada. Se tiene en cuenta en primer orden un interés individual. No creemos en lo más mínimo que sea exagerado decir que la gran mayoría de nuestros colegas piensan de esta manera. Según su óptica nuestra “misión” en la sociedad no radica en beneficiar a ésta, sino tan sólo a esa persona —cliente— que acude a nuestro auxilio —por cierto que en el fallo que comentamos incluso este interés “personal” del cliente es dejado de lado por el letrado—. Se piensa, erróneamente, que el sistema está organizado de tal manera que su razón de ser estriba justamente en bregar por un interés particular sin atender en grado alguno a otro tipo de finalidad. Ahora bien, esta forma de contemplar a nuestra profesión ¿es la correcta? Creemos que no, pues es, al menos, incompleta. Olvida otra faceta, sin duda más importante, que le es propia a esta profesión. No se tiene presente que el abogado es un “auxiliar” de la Justicia (9) —tal como se resalta en la pro-

pia sentencia comentada— y debe prestar su labor en pos del esclarecimiento real de los hechos, luchando por el triunfo de la verdad (10) que, en rigor de principios, tiende a consolidar el Estado de Derecho. De esta función —eminentemente social (11)— muchos reniegan en beneficio aparente de su parte especial. Algunos cortos de vista se creen mejores abogados, porque son capaces de presentar la verdad disfrazada, o porque su oratoria y elocuencia son aptas para marear al más despierto de los jueces, o porque su cliente, en definitiva, obtiene más provecho de la situación de lo que los límites moral y jurídico le establecieron. (12) Olvidan, por ejemplo, que el Código de Ética de los Abogados que rige en el ámbito Federal de la República Argentina en su art. 6º proclama que “Es misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. También reza que el abogado debe “preservar y profundizar el Estado de Derecho fundado en la soberanía del pueblo y su derecho de autodeterminación” (art. 7º) y que “es consustancial al ejercicio de la abogacía la Defensa de los Derechos Humanos” (art. 8º). En idéntico sentido, aunque menos gráfico, el Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea establece en su Preámbulo que el abogado cumple un papel esencial en la sociedad y que “Sus obligaciones no se limitan al fiel cumplimiento de lo encomendado, en el ámbito de la legislación aplicable. En un Estado de Derecho, el Abogado debe servir a los intereses de la Justicia, así como los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer”. (13) Más patente es el asunto si tenemos presente que el Estatuto General de la Abogacía española también nos habla de la “función social” que corresponde a la abogacía y la colaboración que se debe prestar en la promoción y administración de la Justicia. En efecto, en su título 1ero, art. 1º.1, nos expresa que la abogacía es una profe-

sión libre e independiente que “presta un servicio a la sociedad en interés público”. (14) También la Constitución Federal brasilera del año 1988 en su art. 133 proclama al abogado como indispensable a los efectos de la administración de la Justicia, siendo inviolable por sus actos y manifestaciones realizados con motivo del ejercicio de su función. Existe otro ordenamiento legal que directamente proclama que el ejercicio profesional de la abogacía entraña una “función pública”. En efecto, el art. 1º de la Ley Provincial Nº 5233 (Adla, XLI-A, 1228) que regula el ejercicio profesional de la abogacía en la Provincia de Tucumán expresa que “La abogacía es una función social al servicio del derecho de la Justicia. Su ejercicio es una función pública, pero de desempeño particular o privado”. (15) No entraremos en inútiles disquisiciones en torno a si el concepto “función pública” es del todo aplicable. Sí resaltaremos que estos textos normativos, como tantos otros, hacen hincapié en la función social que deben los abogados cumplir. En efecto, no es tan sólo la defensa de un interés particular lo que conforma la esencia de la profesión. Con tal inteligencia, Vigo (16) señala que el abogado debe ser responsable, lo que implica que al defender el interés encomendado no debe dejar de lado las exigencias del bien común. Por ello “se admite pacíficamente que aunque los abogados patrocinen los derechos privativos de sus clientes, están también en alguna medida participando del “munus”, o desempeñando un cometido cuasi público, ya que cumplen una indudable y trascendente función social, al cooperar con el Estado para que se eliminen o compongan los conflictos existentes entre los particulares”. (17) En idéntico sentido ha señalado el ilustre profesor florentino Piero Calamandrei que “la abogacía responde, aun en el Estado autoritario, a un interés esencialmente público, tan importante como el interés a que responde la magistratura; jueces y abogados son por igual órga-

nos de la justicia, servidores igualmente fieles al Estado, que les encomienda dos momentos inseparables de la misma función”. (18) También hablando del Derecho italiano ha expresado Lega que sociólogos y juristas están de acuerdo en admitir que la abogacía cumple una notable función social. De hecho el legislador configuró a esta profesión como un “servicio de necesidad pública (art. 359 del Cód. Pen.) y como ministerio, función y colaboración a la administración de justicia (Ley Forense)”. (19) En esta senda podemos afirmar con Cueto Rúa que “Tanto el juez como el abogado son llamados, por su vocación, a realizar los valores que dan sentido a sus vidas como hombres de derecho: el orden y la seguridad, para abrir el camino de la acción humana; la paz y el poder, para unir espíritus y movilizar energías; la cooperación y la solidaridad para enriquecer la vida de otros con el aporte de la propia y la justicia, para alcanzar armonía individual y social y racionalidad en el comportamiento”. (20) Y no está de más recordar que el Poder Judicial es el más trascendental de los Poderes del Estado puesto que, como expresaba Ossorio, “Actúa sobre los ciudadanos en su hacienda, en su libertad y hasta en su vida. Está sobre el Gobierno, porque enjuicia a sus miembros y porque revoca y anula sus disposiciones en la vía contencioso-administrativa. Impera sobre el mismo Parlamento, ya que puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes”. (21) En definitiva, el abogado debe bregar, además, por la realización del Derecho. Y como dijo magníficamente Couture (22), el día en que se encuentre en conflicto el Derecho —positivo, se entiende— con la Justicia, se debe luchar por la Justicia. En este aspecto puede válidamente decirse que el abogado —al igual que el político— debe ser ante todo un “filópolis” (al decir de Platón: amante de la polis o sociedad) y debe atender siempre a la realización del bien común, ya que de esta manera, justamente, estaría también alcanzando su bien particular. (23) continúa en la página 10

{ NOTAS } del año 1495 completaron dicha regulación en forma casuística; “posteriormente la Novísima Recopilación (Título XXII, Libro V) reunió todas las disposiciones a la sazón vigentes, y ya no se legisló más en este espacio hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870”, art. cit., idéntica página. (6) En especial la definición que traía el anterior Estatuto, de la que se dijo, por ejemplo, que el hecho de establecer como condición que el abogado tenga un “despacho profesional” deja de lado a los abogados que están bajo algún régimen de dependencia, o los que trabajan en el seno de una empresa y por tal motivo carecen de un despacho “propio”, tal como pareciera exigir la derogada norma. También se señaló, con acierto, que no necesariamente debe ser “ajeno” el interés jurídico defendido por el abogado para que pueda ser considerado como tal. Bien puede tratarse de un interés personal. Este último defecto no fue superado en la nueva normativa, tal como puede observarse con nitidez. Ver en este aspecto un libro cuya lectura recomendamos, a saber: SERRA RODRÍGUEZ, Adela, “La responsabilidad civil del abogado”, 2ª ed., Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2001, p. 351. (7) Por otro lado, coincidimos con Ossorio en cuanto a que el “verdadero” abogado es el que “ejerce permanentemente (tampoco de modo esporádico) la Abogacía. Los demás serán Licenciados en Derecho, muy estimables, muy respetables, muy considerables, pero Licenciados en Derecho, nada más”. OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 24. Con ello el notable jurista y ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid (además de ex Gobernador de Barcelona) quiso significar que la abogacía no es una consagración académica, sino una concreción profesional a quien dedica su vida a dar consejos jurídicos y pedir Justicia. (8) El caso del abogado del Estado. Si bien defiende un interés “público” lo es de una persona determinada, por ello le acentuamos esa nota de “parcialidad”. Además, es sabido que el Estado bien puede desenvolverse en la esfera privada, e incluso puede adoptar formas jurídicas propias de esa naturaleza.

(9) Por cierto que más que “auxiliar” de la Justicia —como se determina en la generalidad de las legislaciones y se hace eco nuestra doctrina y la propia sentencia que comentamos—, el abogado es una pieza fundamental en el sistema judicial, por ello se expresó, con acierto, que “el abogado no es un mero auxiliar de la justicia. La palabra ‘auxiliar’ no da la dimensión de su tarea, pues parece referirse a un grado menor. El abogado no es un auxiliar, sino una presencia relevante en el proceso. Integra la estructura de su funcionamiento. El patrocinio obligatorio que consagra la ley procesal representa la necesidad ineludible de la asistencia técnico-científica. Y ello se conecta con el derecho de defensa, de raíz constitucional” (CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Misión y jerarquía de abogados y jueces...”, ob. cit., p. 22). Con criterio parecido se ha señalado que el abogado “es un colaborador necesario de la función jurisdiccional al que se le confía la defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos; de ahí que las consecuencias de sus errores sean tan graves” (CRESPO MORA, María Carmen, “La responsabilidad del abogado en el Derecho Civil”, Ed. Thomson Civitas —Editorial Aranzadi S.A.—, Navarra, 2005, p. 31). (10) Recordemos que el lema de la prestigiosa Universidad de Harvard —para muchos la mejor en la orbe actualmente— es, precisamente, “veritatis”. (11) Señaló el estimado profesor Mosset Iturraspe que las profesiones (en particular “nuestra profesión”) “dejan de ser liberales para convertirse en sociales, por su eco o resonancia en la vida de la comunidad. El hacer del profesional no queda ahora liberado a su iniciativa, imaginación, preocupación o ciencia...; sus semejantes tienen derecho a no ser defraudados y de ahí que les competa el deber de un ejercicio idóneo, probo, leal y honesto. En que ello ocurra hay intereses superiores, que exceden del interés del cliente, la convivencia en paz y armonía, para el logro del bien común, aparecen comprometidos” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad profesional del abogado por daños en el ejercicio de su misión”, en LA LEY, 1980-C, ps. 488 y ss.). (12) Con criterio parecido se ha señalado que “Aunque el vulgo ignaro y prostituido suele creer que la gracia del

abogado está en hacer ver lo blanco negro, la verdad es exactamente la contraria. El abogado está para que lo blanco deslumbre como blanco y lo negro entenebrezca como negro. Somos voceros de la verdad, no del engaño. Se nos confía que pongamos las cosas en orden, que procuremos dar a cada cual lo suyo, que se abra paso la razón, que triunfe el bien” (OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit., p. 127). (13) Conf. Preámbulo, art. 1º, 1., “La función del Abogado en la sociedad”. Tal Código de Ética de la Unión Europea ha sido adoptado por los representantes de las 18 delegaciones de la Comunidad Europea y del Espacio Económico Europeo, en la Sesión Plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002. (14) Respecto de la función social que cumple el abogado (mejor dicho, la “abogacía”) en España recomendamos el excelente trabajo de CARNICER DÍEZ, Carlos, “Normas deontológicas”, en “Comentarios al Estatuto General de la Abogacía Española”, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003, ps. 189 y ss. (15) También resalta esta normativa particular LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 543. (16) VIGO, Rodolfo Luis (h.), “Ética del Abogado. Conducta procesal indebida”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 143, mandamiento 6, “Sé responsable”. (17) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Normas legales y principios éticos en el ejercicio de la abogacía”, en “Ética y Derecho, en homenaje al Dr. Ricardo Balbín”, Fundación Casa Ricardo Balbín, Buenos Aires, 1998, p. 316 y doctrina allí citada. (18) CALAMANDREI, Piero, “Elogio de los Jueces, escrito por un abogado”, Estudio preliminar de Marcelo Bazán Lazcano, traducción de la 3ª edición italiana de Firenze publicada por Le Monnier, realizada por Ayerra Redín, Santiago Sentís Melendo y Conrado Finzi, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 59 (del Prólogo del autor a la 2ª edición). Obviamente, no queremos con ello significar que el abogado cumple un rol similar al del juez, en cuanto a su

participación en el proceso. El gran autor traído a colación nos dice al respecto que “El abogado que pretendiese ejercer su ministerio con imparcialidad, no sólo constituiría una embarazosa repetición del juez, sino que sería el peor enemigo de éste; porque no llenando su cometido, que es el de oponer a la parcialidad del contradictor la reacción equilibradora de una parcialidad en sentido inverso, favorecería, creyendo ayudar a la justicia, el triunfo de la injusticia contraria” (ob. cit., ps. 126 in fine y 127). (19) LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión de abogado”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1976, p. 45. (20) CUETO RÚA, Julio C., “El buen abogado litigante”, en LA LEY, 1988-C, 716. (21) OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit., p. 254. Allí continúa diciendo, en opinión que compartimos, que “El juez no puede ser simplemente un profesional porque su misión está situada entre los hombres y los dioses. De nada sirve a los pueblos tener fuerza, riqueza y cultura si no tienen justicia” (ibídem, cita anterior). (22) COUTURE, Eduardo J., “Los mandamientos del abogado”, reimpresión inalterada de la 4ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 35, mandamiento cuarto: “Lucha”. Sinceramente, pensamos que no debe egresar un alumno de las Facultades de Derecho sin que haya leído tal libro. Pero sobre todo creemos que no debe existir un abogado en ejercicio de su profesión sin que haya comprendido el mensaje que nos legó el gran procesalista uruguayo. Dicho sea de paso, Couture predicó por primera vez sus famosos “mandamientos”, con el título “Confesiones de un abogado”, en Rosario, Argentina, el 17 de junio de 1948. La primera edición del opúsculo “Los mandamientos del abogado” es de 1949. Ver CHIAPPINI, Julio, “Derechos y deberes de los jueces y abogados”, ob. cit., p. 208. Y hablando de mandamientos, también merece un lugar especial, ante todo por la época en que fueron pensados, los de Saint Ives, patrono de los abogados, quien vivió en Francia en el siglo XIII. (23) Se ha afirmado que “Toda profesión tiene siempre el carácter de actividad social. En efecto, la profe-

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viene de la página 9

Por supuesto que esta importante función (y misión) social atribuida a la profesión forense no puede dejar de influenciar los comportamientos del abogado entendidos según la deon-

profesión, por lo que más patente se evidencia aún dicho comportamiento antisocial. De allí la decisión del Tribunal. l

Finiquitando: aplaudimos este tipo de sentencia en donde se resalta la importante mi-

sión que tiene asignada el abogado en nuestra sociedad. Repárese que en el caso comentado el letrado ni siquiera bregó por el interés de su cliente, sino todo lo contrario: buscó el suyo propio en desmedro de la parte a la que asistía. Vale decir que ni siquiera cumplió con esa primera y elemental idea que se tiene de nuestra

el bien común. La profesión es, por su propia definición, una contribución al bien común; de ahí que si una persona busca exclusivamente su propio bien individual, sin importarle los procedimientos, las injusticias, los agravios ni los daños que produce o puede producir a sus semejantes, esa persona será un profesional del crimen, pero nunca un verdadero profesional”; conf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “La ética y los jueces”, Ediciones Diké, Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 83. Obsérvese

que el autor recién citado nos habla de una nota común a todas las profesiones, la referida a la “intención de servir a los demás”, característica ésta que adquiere un valor singular en el caso de la abogacía, ello en virtud de los trascendentes intereses en juego. (24) Con criterio general que compartimos se ha señalado que “Es lógico que la consideración del Abogado como partícipe de un noble ministerio surja un abanico de deberes, y, en su caso, la sujeción a respon-

sabilidad civil, penal y disciplinaria, según el grado de incumplimiento de las tareas profesionales”, conf. GARCÍA VARELA, Román, “La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad civil”, en La Ley (España), D-324, p. 2265, diario 4692, del 14 de diciembre de 1998. (25) Conf. LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión de abogado”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1976, p. 47.

provisoria en favor de su hija. Centró sus quejas en la circunstancia de habérsele otorgado cautelarmente la guarda de ésta en un expediente conexo sobre tenencia. La Cámara admitió el recurso y revocó el decisorio.

tante, por lo que recae sobre él el principal peso en materia de cuidado y satisfacción de las necesidades del niño.

tología. (24) Los vínculos entre la mentada función y la ética profesional son tan estrechos que puede válidamente afirmarse que entre una y otra se verifica un proceso de ósmosis. (25)

Cita on line: AR/DOC/4657/2013

{ NOTAS } sión supone una organización social dentro de la cual los distintos trabajos se distribuyen entre los hombres para lograr el bien común. Claro está que esta función social de la profesión está en concordancia con el bien particular de quien la ejerce. Todo trabajo merece su recompensa, que es la ganancia honesta mediante la cual los hombres se proporcionan los medios de su propia subsistencia. La honradez es una consecuencia obligada de la función social de la profesión, que tiene por objetivo

Alimentos Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante.

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: El alimentante apeló la resolución que fijó a su cargo una cuota alimentaria

La fijación de una cuota alimentaria provisoria debe revocarse, pues la guarda del menor beneficiario fue otorgada al alimen-

costas

Al apelante.

117.554 — CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J. c. G. P. J. s/ art. 250.

[Cita on line: AR/JUR/65752/2013]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

nota a fallo

El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos SUMARIO: I. Introducción. Los hechos a resolver.- II. El carácter de las normas en derecho de familia.- III. El carácter de las resoluciones en el

derecho de familia.- IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia.- V. El principio rebus sic stantibus.- VI. Lo resuelto por el fallo.

Fernando Millán I. Introducción. Los hechos a resolver Traemos a comentario un reciente fallo dictado por la sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, en la actualidad integrada por los Dres. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se resuelven las cuestiones anexas al cese de una convivencia. En el marco de un proceso de alimentos, se le fija al padre, con carácter de medida cautelar, una cuota alimentaria provisoria por la suma de $ 3.000 a favor de su hija. La sentencia interlocutoria que estimó los alimentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre de 2012. Dicha cuota es apelada por el alimentante, originando el incidente contemplado en el art. 250 CPCCN —apelación en proceso de alimentos, efecto devolutivo—. En los autos seguidos entre las mismas partes sobre tenencia, se otorgó como medida cautelar, y provisoria durante la tramitación del juicio, la guarda de su hija al padre. Y con posterioridad en esos mismos obrados, ambos progenitores acordaron que la tenencia sería ejercida por el padre, sin perjuicio del debido régimen de visitas que gozaría el padre no conviviente —en este caso la madre—, el mismo sería de carácter amplio. Sin perjuicio del cambio de tenencia acordado, la cuestión de los alimentos fijados al padre no se encontraba firme, ya que se había interpuesto el recurso de apelación y estos son los hechos llevados a resolver.

Por ejecución provisional se entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme, la que en derecho comparado cuenta con notable recepción, al punto que, bajo garantía y riesgo del vencedor, parece imponerse en la moderna doctrina procesal, llegando a consagrarse en el ordenamiento español como principio general sin exigir la prestación de garantía como regla. (1) Con estos simples enunciados, trataremos de observar algunas particularidades que suelen presentarse en los procesos de familia, haciendo principal hincapié en las características de sus normas y las particularidades de las sentencias alcanzadas en los procesos de familia. II. El carácter de las normas en derecho de familia El derecho de familia presenta innumerables características que lo hacen una rama especial dentro del derecho privado. La particularidad de sus normas, como así también el abordaje que a cada problemática familiar se realiza desde el ámbito de los juzgados, tornan a esta materia en una cuestión compleja, para la cual se diseñan herramientas y abordajes distintos a los tradicionalmente conocidos en el mundo jurídico. El orden público domina numerosas disposiciones; así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales —tenencia, alimentos y régimen de visitas—, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, propio del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual

exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden. Observamos, entonces, que la mayoría de las normas que rigen la materia son de orden público, apartándose del principio general que rigen para las demás cuestiones civiles. Podemos entender al orden público como aquel conjunto de normas que resultan imprescindibles para el funcionamiento de ciertas instituciones, el Estado las impone por considerarlo adecuado para regular ciertas conductas, en un momento determinado. Y dichas normas tiene por finalidad excluir la aplicación de la autonomía de la voluntad. Resulta de todas aquellas leyes que poseen fuerza imperativa por sobre la voluntad de los particulares y que éstos no pueden modificar en razón de que está de por medio la salvaguardia de un interés público. La voluntad individual queda subordinada siempre a las normas que son indisponibles para los particulares; éstas resultan ser las normas de orden público. El Estado entiende —en los temas de familia en particular— que deben imponerse ciertas conductas por encima de la voluntad de cada uno de los sujetos que componen la familia. Tradicionalmente el derecho de familia ha sido el área del derecho privado más reacia a la autonomía de la voluntad. La facultad de autorregulación de los intereses propios se halla sumamente limitada. Los cónyuges son enteramente libres de casarse o no, pero una vez presentado el consentimiento no pueden regular el contenido de esa relación. (2) El orden público

familiar dentro de las relaciones matrimoniales es un fuerte valladar, un principio general difícil de superar. En contraposición, la autonomía de la voluntad dentro del matrimonio se encuentra menguada. Las normas de orden público son imperativas en el sentido que, por existir un interés superior (social o colectivo) comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no la pueden derogar o modificar. El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden el interés superior del Estado o interés familiar del Estado. (3) Sin embargo, este principio que resulta tan rígido para el ordenamiento jurídico de familia, con el correr de los años parece ceder, debido a que el sujeto —familia— que la ley protege ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo. No parece haber duda de que la familia regulada en el Código Civil originario hoy deviene desactualizada, los rígidos moldes que contemplan el orden público parecen modificarse con el paso de los años. Esto evidencia que, a pesar de la rigidez de las normas de orden público, éstas son dinámicas; la imperatividad está determinada para un momento dado, lo que no implica que puedan ser revisadas en el futuro. En los últimos años los tribunales argentinos han venido diferenciando este nuevo camino, a través de sentencias que dejan en claro cuál es el límite del Estado respecto a la libertad de los cónyuges en su proyecto de vida autorreferencial: la tensión entre los principios de autonomía de la voluntad y orden público familiar se resuelve a favor de los derechos humanos de los integrantes de las familias. (4) En igual sentido hemos sostenido en otra oportunidad que el orden público en algunos supuestos debe ceder frente a la voluntad de los particulares. El requisito de tres años de la separación para poder solicitar el divorcio vincular constituye una limitación a la autonomía de la voluntad del cónyuge que desea poner fin a la vida conyugal. (5) El orden público no es un concepto inmutable y definitivo, sino periódicamente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la

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organización jurídica de una comunidad dada y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad. En el supuesto bajo análisis tenemos la interrelación de tres instituciones típicas del derecho de familia como son la obligación alimentaria, la tenencia de los hijos y el derecho de visitas del padre no conviviente. En sentido similar con la mayoría de las normas que regulan el derecho de familia, la obligación y el derecho alimentario son de orden público. En efecto la especial protección que brinda la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia, transferencia e incompensabilidad, está ordenada a proteger de manera particular no sólo el interés individual del beneficiario, sino de la sociedad en general, pues se verá menoscabada cuando a los individuos les falten los medios necesarios para alcanzar su destino personal, terreno y trascendente. De allí que en la materia tengan plena vigencia las normas de los arts. 19 y 21, Cód. Civ., cuando expresamente quitan relevancia a la renuncia o a las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto aquellos derechos que fueron concedidos, no sólo en el interés general, sino en el público, lo que, por otra parte, está ratificado en el art. 374 Cód. Civ. (6) III. El carácter de las resoluciones en el derecho de familia El conflicto familiar tiene características que requieren un abordaje distinto al resto de las cuestiones que se ventilan en los tribunales, por lo que es necesario que el medio de actuación para la realización de los actos procesales responda a esas particularidades. (7) La especialidad que observamos en las normas que rigen el derecho de familia se traslada a los operadores jurídicos en cuanto a su formación y la modalidad de abordaje de las diversas problemáticas que se presentan en pugna. Lo decidido en estos procesos debe ir necesariamente de la mano de esta tendencia que parece consolidarse en los últimos años. Consideramos que el objetivo fundamental del derecho de familia es encontrar una solución pacífica (en un sentido lato) o consensuada a los conflictos familiares; para ello, los instrumentos para su adecuada actuación, que son los procesos de familia, se deben asentar sobre cuatro pilares que, para nosotros, se erigen en los principales principios distintivos: la proyección en la solución del conflicto, los intereses tutelados, el rol del juez de familia y la atenuación en las formas del proceso. (8) Si en todo proceso civil en general debe atenerse al principio de instrumentalidad de las formas, entendiéndose por tal a aquel que coloca a las reglas formales en su real sitio de mero instrumento o herramienta para hacer actuar en conjunto un derecho sustancial, este principio se debe ver acentuado en los procesos de familia, pues por la

trascendencia de la materia tratada, en donde se ponen en juego intereses de menores, personas con incapacidad o capacidades restringidas, víctimas de violencia o sujetos en estado de vulnerabilidad, no se puede caer en un excesivo formalismo so riesgo de afectarse seriamente garantías de raigambre constitucional. Es que este principio halla mayores fundamentos en el derecho de familia, donde la actuación oportuna del tribunal contribuye a una mejor prestación del servicio de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a evitar daños a veces irreparables para las partes. De allí la importancia de no sujetarse en estos procesos a lo estrictamente formal, procurando dar curso a las peticiones teniendo en mira lo trascendente, por lo que este principio se encuentra íntimamente relacionado con los de oficiosidad, concentración y saneamiento, máxime cuando el sistema procesal que se estructure para los juzgados o tribunales de familia debe significar una herramienta que permita alcanzar los fines propios que se han señalado como esenciales. (9) Desde esta óptica debe tenerse particularmente en cuenta que en los acuerdos arrimados por las partes en sede judicial debe ser prudente la intervención del juzgador cuando los particulares alcanzan acuerdos que no contrarían el orden público. (10) Frente al caso concreto apelamos a una norma determinada, realizando, como método, una tarea de subsunción, donde la conducta o premisa menor la identificamos con la premisa mayor —la norma— y, sin otra mirada, se resuelve el caso planteado a través de una sentencia, donde en oportunidades no se logran resultados que posibiliten una autocomposición del conflicto familiar, frente a la imposición de pautas coercitivas, sin la prudencia necesaria, que puede provocar desajustes emocionales afectando a los mismos integrantes de esa familia en crisis. (11) Es decir que en todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden público o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del órgano judicial siendo que, por otra parte, las soluciones concertadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor grado de acatamiento que las impuestas. (12) Lograr la autocomposición del conflicto familiar presenta innumerables beneficios, entre ellos podemos observar: baja la litigiosidad, se logra economía procesal, se reduce costos, y sobre todo se reducen los índices de incumplimiento de lo acordado, todo ello tanto en el ámbito judicial como extrajudicial. De lo contrario, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesariamente tener proyección, la cosa juzgada deberá ser de cumplimiento posible, teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular. El destino de la cosa juzgada es el de que se cumpla, que la Justicia no dé consejos, sino que sancione normas coactivas. Que la promesa hecha en la Constitución garantizando justicia a todos los que quieran habitar el suelo argentino no

sea un apotegma que nos enorgullezca cuando lo leamos en las páginas del Preámbulo, sino que nos avergüence cuando contemplemos su burla con nuestros propios ojos. (13) Aunque, si se dicta sentencia, ésta no causa estado, pudiendo reverse en el futuro lo decidido con anterioridad y mediante el incidente correspondiente. En los procesos de familia, la sentencia que se dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa juzgada, pero en sentido formal. Ello significa que la inmutabilidad de la sentencia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcances, persistirá mientras sigan vigentes las circunstancias que la originaron y que se tuvieron en cuenta al momento de resolverse. (14) El derecho alimentario está sujeto a variaciones según las distintas singularidades del cumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, consecuentemente la sentencia que oportunamente homologara el acuerdo entre partes no produce cosa juzgada material, siendo susceptible de modificación ulterior en caso de postularse y acreditarse variación de las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al dictar el pronunciamiento. (15) En igual sentido, se ha dicho que este tipo de pronunciamientos tiene sólo una validez rebus sic stantibus, y podrían modificarse si varían sustancialmente las circunstancias que determinaron en su momento la adopción de esas medidas y solución judicial sobre estos extremos. (16) La dinámica en las interrelaciones familiares puede llevar a que cambien sustancialmente el statu quo, esta locución latina que representa “el estado del momento actual”. Surge de los hechos del caso bajo análisis que recae sobre el padre la fijación de una cuota provisoria de alimentos. Al momento del dictado de esa medida cautelar la hija se encontraba viviendo con su madre. Luego la situación cambia por acuerdo de partes. Como se ha dejado expresado precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto, el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o, excepcionalmente, preexistentes al momento de su establecimiento, pero derivadas inmediatamente de las limitaciones alegatorias y probatorias que se estructuran pos de la celeridad y a costa de la seguridad jurídica del procedimiento. (17) Previamente a distinguir la resolución adoptada al caso, debemos hacer una breve consideración de las medidas cautelares adoptadas en los procesos de familia, en particular a la fijación de alimentos provisorios. IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia

ciado del resto del ordenamiento de forma, tanto en lo que respecta a las medidas de carácter patrimonial como a las medidas de índole personal. Se ha consolidado en los últimos tiempos una tendencia en pos de independizar ciertas medidas cautelares de la pretensión principal, admitiéndose que puedan asumir roles autónomos, desprendiéndose de su carácter instrumental. Se agotan justamente con el dictado de la medida, no resultando necesario iniciar posteriormente el procedimiento principal. Sabido es que las medidas cautelares se caracterizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir como regla hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad —verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias—; o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron (“rebus sic stantibus”), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración, si bien la concreta virtualidad de este carácter habrá de examinarse a partir de la naturaleza de la precautoria de que se trate y del contenido de la pretensión, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada, mientras que, por ejemplo, las ordenadas en el proceso sucesorio, al igual que las dispuestas en el divorcio y separación personal, se mantendrán —en principio— hasta tanto culmine la partición de los bienes, salvo demostración de su innecesaridad o abuso del derecho. (18) El proceso cautelar en el ámbito nacional se caracteriza por su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía. Es instrumental por cuanto la pretensión cautelar carece de un fin en sí misma; y se encuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso principal, contencioso o extracontencioso del cual depende. La provisionalidad en cambio significa que las medidas cautelares habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron (“rebus sic stantibus”). A su turno la flexibilidad o mutabilidad supone que el requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía; que el afectado podrá solicitar su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reducción del monto por el que aquélla fue trabada; y que el juez para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger. La autonomía implica que la pretensión cautelar se funda en una causa que exige no la demostración de la existencia de un derecho (como es el caso de la pretensión de fondo), sino en la comprobación de una mera apariencia o verosimili-

Las medidas cautelares en los procesos de familia también cuentan con un régimen diferen-

continúa en la página 12

nier), y se afirma que “el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de obligación” (MazeaudChabas). Aun admitiendo la existencia de un “flujo y reflujo” en la autonomía de la voluntad (Malurie-Aynès), y que “no es absoluta”, se sostiene, sin embargo, que “sigue siendo la regla” (Flour-Aubert), y que su titulada crisis “no se manifestará, sin dudas, por una desaparición definitiva de este principio” (Larroumet). Se advierte también que en los últimos años “resulta evidentemente un rebrote de eficacia” de ella (Bénabent). Por su parte, el Consejo Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido el carácter de principio fundamental. (11) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, “El conflicto familiar. Herramientas para la autocomposición de los conflictos familiares”, LA LEY Sup. Act., 07/10/2008, 1. (12) GUAHNON, Silvia, “La intromisión del Estado en los procesos de familia”, LA LEY, 2002-E, 1005.

(13) COUTURE, Eduardo, “Formas penales de la ejecución civil”, en Revista de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321. (14) GUAHNON, Silvia V., “Ejecución de sentencias en materia de familia”, LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1. (15) “O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas”. Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 17/09/2013. Cita: MJ-JU-M-82645-AR, MJJ82645, MJJ82645. (16) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Régimen sustantivo y procesal del derecho de familia en España. En Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su teoría general”, EJC, San José de Costa Rica, 2008, p. 99. (17) KIELMANOVICH, Jorge L., “Procesos de familia”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 47. (18) KIELMANOVICH, Jorge L., “Provisionalidad de las medidas cautelares”, LA LEY, 26/06/2012, 5, LA LEY, 2012-D , 120. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, “La ejecución provi-

soria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia”, LA LEY, 28/10/2013, 1. (2) ARIANNA, Carlos A., “Autonomía y orden público en el régimen matrimonial”, RDF, 15, p. 185. (3) FANZOLATO, Eduardo, “Derecho de familia”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 85. (4) LLOVERAS, Nora — RÍOS, Juan P., “El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012”, MJ-DOC-6394-AR, MJD6394. (5) MILLÁN, Fernando, “El divorcio sin expresión de causa. Enfoque constitucional”, LA LEY, 24/06/2013, 8. (6) PERRINO, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Citar: Lexis 7002/003336. (7) GUAHNON, Silvia V., “Medidas cautelares en el

Derecho de Familia”, 2ª edición, Ediciones La Rocca, 2011, ps. 23/39. (8) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Disposiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, MJD5948. (9) LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, “Derecho Procesal Civil”, Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299. (10) Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. En este sentido: “El denominado dogma de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada es considerado en la Argentina un principio general del Derecho, de fuente constitucional” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa moderna se le atribuye ser “uno de los fundamentos del orden civil” (Cornú), con valor de “principio” (Carbon-

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tud del mismo y del fundado temor de su frustración ínterin el reconocimiento definitivo del mismo. Las medidas cautelares se decretan, por lo general, a pedido de parte, aun cuando existe una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento “ex officio” e “inaudita parte”, esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, si bien ello no es una cualidad necesaria sino contingente de aquéllas, como se advierte en el proceso de familia e incluso en procesos puramente patrimoniales, más allá de que existen procesos de fondo (no cautelares) en los que no se prevé una etapa de sustanciación y medidas cautelares en las que sí se establece una sustanciación previa, sin que por ello los primeros sean cautelares o las segundas dejen de serlo. Como regla, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles no sujetas al régimen de mediación previa obligatoria, previéndose que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez días contados a partir de su traba, ella no podría volver a proponerse por la misma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del pago de las costas y daños y perjuicios causados (art. 207, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras que respecto de las sujetas a la mediación obligatoria (patrimonial y de familia) deberá ocurrirse a la mediación dentro de los 10 días de ordenadas, y promoverse la demanda, luego de los 10 días siguientes contados desde el vencimiento del plazo de 20 días calculados desde el cierre de la mediación. En la actualidad, predomina un criterio amplio para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que se advierte la presencia de una coloración fuertemente publicística en la observancia de los mandatos judiciales. (19) Los alimentos provisorios tienen carácter de medida cautelar y resultan aquellos fijados por el juez hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en el proceso de alimentos, este tipo de medidas se ha hecho extensiva a los incidentes de aumento de cuota alimentaria. (20) El proceso de fijación de cuota alimentaria es de conocimiento pleno sumamente abreviado. Tratándose de un pedido de alimentos provisorios fundados en razones más urgentes y perentorias, el trámite debe ser aún más ágil, porque el reclamante no puede esperar el dictado de la respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud de alimentos provisorios puede ser admitida inaudita parte, es decir, ante el mero reclamo. (21) V. El principio rebus sic stantibus El canon alimentario fijado provisoriamente sólo podrá prolongarse mientras persistan las causas que les dieron origen. Puede suceder que por diversas circunstancias hayan variados los presupuestos de hecho vigentes al momento en que se resolvió la cuestión, tornando relevante el principio “rebus sic stantibus”.

Síganos en Lo resuelto por el juez toma como plataforma los hechos llevados por los litigantes en un momento determinado, si posteriormente éstos han cambiado, la sentencia deviene desnaturalizada, no reflejando la realidad de la familia en crisis. Si alguien dicta, crea o enuncia una norma sin pretender su cumplimiento, simplemente juega con el lenguaje normativo. Por eso el proceso judicial debe ser el territorio de la igualdad y la obra de una responsable participación conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a la jurisdicción alumbrar sentencias justas, de efectivo cumplimiento. (22) Respecto de las relaciones jurídicas sobre las que opera, el derecho de familia es de carácter evolutivo y dinámico, evolución que se manifiesta incluso al compás del propio proceso, o mejor dicho, como consecuencia del propio proceso. Normativamente son reflejo de estas peculiaridades los procesos de modificación de medidas, sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamentable espectáculo de resoluciones judiciales que en el momento de ser dictadas nada tienen que ver con la realidad del conflicto familiar al que se refieren. Frente a la foto fija que viene a representar la sentencia en el proceso civil clásico al retratar generalmente la situación existente al tiempo de la demanda, la sentencia en el proceso de familia se asemeja más a una foto movida que se ha ido impresionando a lo largo del proceso a fin de reflejar lo mejor posible la situación familiar, no en el momento inicial del proceso, sino en el inmediatamente anterior a la sentencia. (23) Corolario de lo expuesto, la resolución —sentencia o acuerdo de partes—, que fija alimentos provisorios, si bien hace cosa juzgada sólo en sentido formal, dicha obligación se va a mantener, en tanto y en cuanto no se vea alterado el principio rebus sic stantibus. Si bien tiene el carácter de permanente, la misma puede mutar, aumentando o disminuyendo dependiendo de las particularidades del caso. Este principio juega como una herramienta válida para ambas partes, ya que las circunstancias pueden modificarse a favor y en contra del alimentado. En el hipotético supuesto de un adolescente entre los 18 y 21 años, que adquiere un trabajo que le permite hacer frente a sus erogaciones, su cuota alimentaria se verá menguada; por el contrario, de no contar con ingresos suficientes la mayor edad, amerita a reclamar un aumento de la cuota alimentaria. VI. Lo resuelto por el fallo La particularidad de las normas de derecho de familia, así como también lo analizado respecto de las medidas cautelares y el principio rebus sic stantibus, carecerían de sentido, si nos detenemos en el campo de la abstracción y el lenguaje jurídico: resulta imperioso analizar su aplicación en la praxis cotidiana.

{ NOTAS } la Nación, 22/05/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”. (19) CARBONE, Carlos Alberto - KIELMANOVICH, Jorge L. - PEYRANO, Jorge W., “Medidas cautelares”, LA LEY ,29/11/2012 , 3, LA LEY, 2012-F , 1166. (20) “B., A. C. c. M., E. A. s/ aumento de cuota alimentaria”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 18/04/2013, publicado en DJ, 23/10/2013, 76, AR/ JUR/10964/2013: “1 - La cuota alimentaria fijada a favor de tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues la mayor edad de los beneficiarios y el aumento del costo de vida desde que se estableciera la mensualidad dan verosimilitud al derecho invocado”. (21) CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174. (22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Derecho

Procesal de Familia. Principios procesales”, 31/03/2011. Cita: MJ-DOC-5283-AR | MJD5283, producto: MDZ, MJ, citando a HIERRO, Liborio, “La eficacia de las normas jurídicas”, Ed. Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116. (23) UTRERA GUTIÉRREZ, José Luis, juez de Familia España, “Actualización del derecho de familia y sucesiones (2005). Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: arbitraje, conciliación, mediación”. Id. vLex: VLEX-UI506. (24) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Disposiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, MJD5948, MJ. (25) GÓMEZ SÁNCHEZ, José, “Los procesos matrimoniales y de menores”, en “Los procesos civiles especiales (España, 2004)”. Id. vLex-TE506.

Para ello debemos detenernos en dos cuestiones: la primera de ellas, dependiendo de la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales en el proceso acordaron el cambio de tenencia de su hija, que quedaría en cabeza del padre, estableciendo un régimen amplio de visitas a la madre, progenitora no conviviente. Adviértase que en un juicio de tenencia, son los padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin embargo, la decisión que allí recae debe contemplar primordialmente el interés de este último, de conformidad con los lineamientos de la Convención de los Derechos del Niño y de las leyes de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el ámbito nacional, rige la ley 26.061, que establece en su art. 3: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. De allí que, en pos de tutelar intereses superiores, en todo proceso judicial en que un menor se pueda ver afectado por el resultado de una resolución que lo involucra no sólo será el destinatario de la decisión judicial, sino, más aún, un sujeto de derecho cuyos intereses deben ser oportunamente considerados y evaluados. (24) El cambio de tenencia oportunamente acordado por los padres es debidamente homologado habiéndose respetado la decisión de los progenitores en beneficio exclusivo de su hija, ello no atenta con normas de orden público. La segunda cuestión a tener en cuenta es la fijación de la cuota alimentaria a favor de la madre, la cual, conforme a las constancias del expediente, había sido fijada con carácter de medida cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia posteriormente acordado. Las medidas provisionales —alimentos provisorios— quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias situaciones con respecto a la vigencia de las medidas provisionales. Rigen desde que son adoptadas por la resolución judicial hasta que son sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la sentencia; o en su defecto por acuerdo de los cónyuges. (25)

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Es aquí donde el cambio de tenencia a favor del padre ha operado conforme lo analizado como el principio rebus sic stantibus: al modificarse las condiciones que dieron origen a la sentencia de alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe modificarse. Si bien la obligación alimentaria pesa sobre ambos padres por igual —conf. art. 265 Cód. Civ.—, se entiende que el padre que convive cotidianamente con el menor realiza un mayor esfuerzo económico que debe ser compensado en suma de dinero por el padre no conviviente; así lo ha entendido la jurisprudencia en innumerables oportunidades. Aun cuando no establezca nuestro ordenamiento jurídico norma alguna respecto del modo de contribución de cada progenitor, sólo se prevé que la misma recae sobre ambos padres, en forma igualitaria. En rigor y sobre base en la equidad de los progenitores, se ha entendido tradicionalmente que el padre no conviviente resulta ser quien debe aportar la cuota alimentaria, en compensación por todo lo que brinda el padre que se encuentra al cuidado del hijo cotidianamente. De esta manera, en el fallo bajo comentario, no sólo disminuyó la cuota alimentaria, sino que directamente hace cesar la medida precautoria que fijara los alimentos provisorios en cabeza del padre, en la inteligencia de que, con el cambio de tenencia acordado, recaería sobre el alimentante el principal peso en materia de cuidado y satisfacción de las necesidades de la alimentada. No cualquier cambio en las situaciones de hecho tendrá virtualidad de enervar la ejecución de lo resuelto o convenido, aunque en los hechos bajo análisis, el cambio de tenencia cobra un papel fundamental, haciendo cesar la obligación alimentaria en cabeza del padre y eventualmente haciendo nacer dicha obligación en cabeza de la madre. De esta manera, y con rigor legal, los magistrados hacen cesar la obligación alimentaria fijada al padre, debido a que, al momento de dictar sentencia, la hija se encontraba bajo el cuidado y la protección de su padre. l Cita on line: AR/DOC/4656/2013

edictos Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 4, Secretaría única, de San Isidro, comunica por tres días, en los autos caratulados: “PIAGGESI GISSIANO Y GONZALEZ LOPEZ DE PAIGGESI DELIA BEATRIZ contra PABAFA S.A.C.I.F. y M. sobre ejecución hipotecaria” (expte. N° 43.828/97) – “reservado”, que la Sra. Martillera Betiana Carla Gandini (C.U.I.T. N° 23-26.038.472-4), col. 2392, T° V, F° 98, Morón, rematará el día miércoles 19 de febrero de 2014, a las 11 hora, en la sala de actos del Colegio de Martilleros de la calle Almirante Brown N° 160 de la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, la unidad funcional N° 4, ubicada en la calle Juan B. Justo N° 1261/65/69/71, entre las de Urquiza y Gral. Roca, de la localidad de Florida, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires; se accede por el N° 1265 de la calle Juan B. Justo. Designado según plano 110-215-80, lote 22ª, manzana 21. Nomenclatura catastral, circunscripción II, sección H, manzana 21, parcela 22ª, unidad funcional 4; polígonos 00-05 (sup. 168,17 m2) y 01-04 (sup. 154,71 m2). Superficie total 322,88 m2. Porcentual 19,50 %. Matrícula N° 7214/4. Título de propiedad glosado en autos. Ocupado por: Javier Ignacio Carluccio, Teresa Antonia Carluccio, María Teresa Carluccio y Agustín Carluccio; en carácter de ocupantes, siendo el propietario del inmueble Miguel Carluccio (fallecido). Consta de: planta baja: living comedor, cocina comedor, toilette, jardín con pileta de fibra de vidrio y parrilla; primer piso: 3 dormitorios (uno de ellos en suite) y baño; segundo piso (al que se accede por escalera caracol): playroom; todo

ello en buen estado de conservación. Puede visitarse los días 17 y 18 de febrero de 2014, entre las 15 y 18 horas. Registra deudas: impuesto inmobiliario, fs. 635/641, al 12/3/13, $ 16.716,50. Impuesto municipal, fs. 693/698, al 24/6/13, $ 35.716,29. O.S.N., fs. 66, al 2/11/99, partida sin deuda. Aguas Argentinas S.A., fs. 278, al 16/6/04, $ 1.905,49. AySA S.A., fs. 683, al 24/5/13, no registra deuda. A fs. 721, según manifestación de la parte actora no existe administración de consorcio ni tampoco expensas comunes. Más sus respectivas actualizaciones. Base de venta U$S 26.500. Al mejor postor, debiendo exhibir cada uno de los asistentes como condición para ingresar al salón de remates y para participar en la subasta, al supervisor del salón de remates la suma de: 10% de la base, en pesos o su equivalente en dólares al tipo de cambio oficial BCRA –comprador– del día anterior o depósito en pesos o dólares en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden del Juzgado y como pertenecientes a estos autos, como así también nombre, documento y domicilio. Seña 10 %, el que deberá ser abonado al contado o con cheque certificado en pesos o bien su equivalente en dólares al tipo de cambio oficial BCRA —comprador— del día anterior o depósito en pesos o dólares en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden del juzgado y como pertenecientes a estos autos. Comisión 3% por cada parte, más el 10% en concepto de aporte previsional a cargo del comprador. Sellado del boleto 1,2%. El comprador deberá constituir domicilio en el radio del Juzgado, bajo aperci-

bimiento de que las sucesivas providencias se le darán por notificadas automáticamente, de conformidad con lo previsto por el art. 133 del Código Procesal. El saldo de precio deberá ser depositado en pesos o bien su equivalente en dólares al tipo de cambio oficial BCRA —comprador— del día anterior, dentro del quinto día de aprobado el remate, sin necesidad de notificación o intimación, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 585 del CPCC. No se podrá pujar por montos inferiores a $ 1000. El martillero suscribirá el boleto exclusivamente con el oferente que haya resultado ser adjudicatario por haber realizado la mayor oferta. No se permite la compra en comisión, sino en los términos del art. 582 del C.P.C.C., ni la cesión del boleto de compraventa. Impuestos, tasas y contribuciones a cargo del comprador a partir de la posesión. El adquirente en subasta deberá pagar además del precio, las deudas por expensas comunes, en la medida de que el precio de la cosa no alcance para ello una vez establecidos los privilegios de ley para el cobro. Mayor información dirigirse a la Secretaría del Juzgado interviniente, con sede en la calle Ituzaingo N° 340, piso 3°, de lunes a viernes de 8 a 14 horas, de la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, o bien a la Sra. Martillera, tel/ fax 4567-1351. Este edicto debe ser publicado por el término de tres días en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires y en el diario La Ley. Ciudad de San Isidro, 17 de diciembre de 2013. Vanesa D. Martínez, sec. LA LEY: I. 05/02/14 V. 07/02/14

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