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Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública
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Ficha Técnica Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano* Título : Implicancias del Nacimiento de Hijos Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 27 Enero 2011
Sumario 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Introducción Licencias La Maternidad Durante el Descanso Pre y Postnatal Subsidio por Maternidad El Permiso por Lactancia Materna Subsidio por Lactancia La Licencia por Paternidad Licencia por Adopción
1. Introducción Los trabajadores, como seres humanos, tienen hijos, y como es lógico, el Derecho Laboral tiene que otorgar con esta ocasión ciertos beneficios al trabajador. En el presente informe detallamos los beneficios a que tienen derecho los trabajadores cuando nacen sus hijos, pero que los otorga el empleador.
2. Licencias Los beneficios que se dan con ocasión del nacimiento de los hijos a los trabajadores son “licencias” y los subsidios. La licencia es una variedad de lo que la doctrina laboral denomina: la suspensión de contrato de trabajo. Al respecto, hay dos clases de suspensión: a. Suspensión perfecta La suspensión es perfecta cuando cesan temporalmente las obligaciones * Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España.
de ambas partes contratantes: la del trabajador de prestar sus servicios y la del empleador de pagar la remuneración. Éste es el caso de la licencia por maternidad, pues la trabajadora no labora y el empleador no paga la remuneración, pues quien paga es la entidad previsional. b. Suspensión imperfecta La suspensión es imperfecta cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores por parte del trabajador, es decir, es cuando hay cese de obligaciones sólo de una de las partes y no de la otra. Éste es el caso de la hora de lactancia, la licencia por adopción y la licencia por paternidad,
3. La Maternidad Durante el Descanso Pre y Postnatal 3.1. Duración La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y de 45 días de descanso postnatal. El descanso postnatal se extenderá por treinta días naturales adicionales en los casos de parto múltiple. 3.2. Goce El goce del descanso prenatal puede ser diferido parcial o totalmente, y acumulado con el postnatal, a decisión de la trabajadora la gestante. La decisión debe ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. La comunicación debe ser acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal no afectará en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento
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de sus labores, salvo que medie acuerdo con el empleador. De haber adelanto del alumbramiento, los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal. De haber atraso del alumbramiento, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales. 3.3. Descanso vacacional La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal o de la licencia por adopción, según sea el caso. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días al inicio del goce vacacional. Base Legal: Artículo 12º, c), LPCL (D.S. Nº 003-97-TR de 27.03.97).
A manera de comparación podemos señalar que la legislación colombiana brinda especial protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo y lactancia. Además contempla los casos de descanso remunerado en las situaciones de aborto, lactancia, la prohibición de despedir a una empleada, la autorización que debe tramitar el empleador para su despido, la nulidad de los mismos y sobre los trabajos prohibidos entre otros. Entre estos beneficios la licencia de maternidad remunerada busca que la madre tenga un descanso adecuado durante los días previos al parto y posteriores a él, de tal forma que pueda dedicarse a su recuperación y a su hijo. Es por ello que establece entre otros beneficios que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. En los casos del
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salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. Estos beneficios no excluyen al trabajador del Sector Público. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. Para los efectos de la licencia, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Todas las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
4. Subsidio por Maternidad 4.1. Definición El subsidio por maternidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. 4.2. Beneficiarios Las aseguradas con derecho son: - Asegurados regulares en actividad: trabajadoras dependientes y socias de cooperativa de trabajadores. - Aseguradas de regímenes especiales. - Aseguradas agrarias. Las amas de casa y/o madres de familia tendrán cobertura por prestaciones económicas, siempre y cuando se hayan inscrito para aportar el 9% de la remuneración asegurable.
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4.3. Requisitos Haber estado afiliadas al tiempo de la concepción y tener tres meses de aportaciones consecutivas o cuatro no consecutivas dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio. Adicionalmente, el empleador debe haber pagado puntualmente, las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis previos al alumbramiento. 4.4. Monto del subsidio El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los cuatro últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de la prestación. No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad temporal y maternidad. 4.5. Período de goce del subsidio El subsidio por maternidad se otorga por 90 días, pudiendo éstos distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, a condición que durante esos períodos no realice trabajo remunerado. 4.6. Período máximo postparto Período de 90 días posteriores al nacimiento del hijo de un asegurado. 4.7. Prescripción El derecho a subsidio prescribe a los seis meses contados desde la fecha en que terminó el período máximo postparto. 4.8. Oportunidad para el pago del subsidio El subsidio por maternidad se otorga en dinero en dos armadas iguales, y en cada una se reembolsará un período de 45 días subsidiados. El trámite de pago de la primera armada se efectuará posterior al término de los primeros 45 días y antes del vencimiento del período postparto. El pago de la segunda armada se efectuará desde el vencimiento del período postparto y siempre que la solicitante se presente hasta el plazo máximo de seis meses contados a partir de la fecha en que termina el período máximo postparto. Si la documentación se presenta después del período postparto, el total del subsidio se abonará en una sola armada en el plazo establecido en el párrafo anterior. 4.9. Cálculo del monto del subsidio El subsidio por maternidad se calculará de acuerdo a los conceptos esta-
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blecidos para el cálculo del subsidio por incapacidad temporal, señalado anteriormente. 4.10. Definición de afiliación al tiempo de concepción Como afiliada al tiempo de la concepción, debe entenderse que la asegurada regular dependiente debe haber tenido vínculo laboral en el mes de la concepción. Para el caso de las aseguradas pescadoras y procesadoras pesqueras artesanales independientes, se considera que está afiliada al tiempo de la concepción cuando ha sido declarada por la entidad responsable en el mes de la concepción y cumplido con el pago del aporte correspondiente a ese mes. Para el caso de las aseguradas de regímenes especiales, se considera que está afiliada al tiempo de la concepción cuando ha cumplido con el pago del aporte correspondiente al mes de la concepción, antes de presentar la solicitud del subsidio por maternidad. El mes de la concepción se determina como el noveno mes anterior al mes de la fecha probable de parto. En el caso de aseguradas agrarias, no se les exige estar afiliadas al mes de la concepción. 4.11. Situaciones especiales para otorgamiento de subsidio - Cuando el parto se produce después de la semana 30, el descanso médico siempre será por 90 días y no es necesario que el concebido nazca vivo. - También tienen derecho a percibir prestaciones económicas por maternidad; por 90 días, cuando se produce el parto entre la semana 22 y la semana 30 de gestación, sólo si el concebido nace vivo y sobrevive más de 72 horas. 4.12. Extinción, pérdida y suspensión del derecho del subsidio El derecho al subsidio de incapacidad temporal se extingue, pierde, suspende o anula, según corresponda, por: - Cese del vínculo laboral. - Realizar labor remunerada durante el período del subsidio. - Abandonar o incumplir el tratamiento y las prescripciones médicas. - Obtener fraudulentamente el reconocimiento y pago del subsidio. Base Legal: Artículo 12º, Ley Nº 26790 (21.05.97), modificado por la Ley Nº 28239 (01.06.04).
Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública 5. El Permiso por Lactancia Materna 5.1. Duración La madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. 5.2. Fijación de la hora de lactancia La licencia por lactancia podrá ser fraccionada en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. En ningún caso será materia de descuento. Por costumbre, pacto colectivo, convenio individual o por decisión unilateral del empleador, el período de goce de la hora de lactancia podrá extenderse a un período mayor. La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho. Es decir, se gozará en el horario en el que lo fijen, de común acuerdo, el empleador con la trabajadora. Lo lógico es que la hora de lactancia se tome antes del ingreso y de la salida. Es decir, que se ingrese una hora o media hora más tarde y/o que se salga una hora o media hora más temprano. 5.3. Carácter de la licencia La hora diaria de permiso por lactancia materna, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyendo el goce de la remuneración correspondiente. a. Esta hora es parte de la jornada de trabajo de la madre. b. Esta hora será remunerada por el empleador, a pesar de no ser laborada. c. Esta hora dará derecho al goce de todos los demás beneficios sociales, es decir, será computable como tiempo efectivo de labor a efectos del goce de la CTS, utilidades, vacaciones, etc. Este beneficio no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio. Es decir, no podrá la madre laborar su hora de lactancia a cambio de un pago extraordinaria o especial ni compensarlo (no procede la acumulación de las horas de lactancia), de tal manera que en lugar de gozar de una hora todos los días, se goce de 3 o 4 en forma acumulada. Base Legal: Ley Nº 27240 (23.12.99) modificada por las Leyes Nº 27591 (23.12.01) y 27591 (13.12.02) y Ley Nº 27403 (20.01.01).
6. Subsidio por Lactancia 6.1. Concepto El subsidio por lactancia se otorga en dinero, con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido, hijo del asegurado o asegurada titular. 6.2. Beneficiarios El subsidio por lactancia se otorga a favor del recién nacido que es: - Hijo de asegurado regular, o - Hijo de asegurado de regímenes especiales o agrario. El subsidio se entrega a la madre o a la persona o entidad que lo tuviera a su cargo, de comprobarse el fallecimiento de la madre o el estado de abandono del recién nacido. Las amas de casa y/o madres de familia tendrán cobertura por prestaciones económicas, siempre y cuando se hayan inscrito para aportar el 9% de la remuneración asegurable. 6.3. Requisitos a. Que el asegurado tenga tres meses de aportaciones consecutivas o cuatro no consecutivas dentro de los seis meses calendario anteriores al que se produjo el alumbramiento. b. Que el empleador haya cumplido con el pago oportuno e íntegro de los doce meses de aportación anteriores a los seis meses previos al alumbramiento. c. Si la madre del lactante no es asegurada titular, es condición para acceder al subsidio por lactancia que haya sido inscrita en el EsSalud. d. Que el lactante haya nacido vivo, lo que se acredita con la partida de nacimiento, y que haya sido inscrito como derechohabiente del asegurado (a) titular. En caso que el lactante haya fallecido antes de ser inscrito, corresponde efectuar inscripción póstuma. 6.4. Monto El monto del subsidio por lactancia de los asegurados regulares y asegurados de regímenes especiales será equivalente a dos Remuneraciones Mínimas Vitales. 6.5. Oportunidad para el pago del subsidio El subsidio se otorga en dinero y su pago se tramita por la madre o, en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, a partir del nacimiento del lactante y hasta el plazo máximo de 6 meses, contados desde la fecha en que termina el período máximo postparto.
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Las solicitudes de subsidios de lactancia de los asegurados de regímenes especiales se podrán presentar hasta el plazo máximo de 6 meses contados a partir del octavo mes de nacimiento del lactante. En caso que el lactante se encuentre en estado de abandono, el plazo para que la persona o entidad que lo tuviera a su cargo tramite la solicitud se iniciará a partir de la fecha en que se otorgó la tutela. 6.6. Cálculo del monto del subsidio El monto del subsidio por lactancia se calculará con la Remuneración Mínima Vital vigente a la fecha del nacimiento del lactante. En caso de parto múltiple el subsidio se abona por cada niño. Base Legal: Ley Nº 26790 (21.05.97), modificado por la Ley Nº 28239 (01.06.04).
7. La Licencia por Paternidad 7.1. Ámbito La licencia por paternidad es un derecho de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales tanto del Sector Público como del Sector Privado, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Se otorga a los que prestan labores en las distintas entidades y empresas de los sectores público y privado, cualquiera que sea el régimen laboral o régimen especial de contratación laboral al que pertenezcan. Así, tienen este derecho los trabajadores contratados a plazo indefinido, a modalidad o plazo fijo, a tiempo parcial, sujetos a regímenes especiales, tanto del Sector Privado: domésticos, agrícolas, acuícolas, construcción civil, etc., como del Sector Público: CAS (teniendo en cuenta que ha sido declarado como un contrato laboral especial por el Tribunal Constitucional), congresistas, diplomáticos, etc. 7.2. La licencia La licencia por paternidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del nacimiento de su hijo o hija, y esos días de ausencia son con pago de la remuneración. La licencia se otorga en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente. Ello con la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Queda claro, que si el hijo del trabajador no es engendrado dentro de una relación de matrimonio o de convivencia legalmente válida (cuando no
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7.3. Duración La licencia dura cuatro días hábiles, los que deben ser consecutivos. A efectos del cómputo de los cuatro días, se contabilizan como días hábiles los días en los que el trabajador tenga la obligación de concurrir a prestar servicios a su centro laboral. Es decir, no son considerados como días hábiles los que lo son para todos los trabajadores en general, sino los que son considerados como tales para el trabajador en particular que va a gozar del descanso. Ello porque hay trabajadores cuyo día de descanso es distinto al domingo, que es un día no hábil en general. 7.4. Oportunidad del goce De acuerdo con la Ley, la licencia por paternidad se inicia desde la fecha que el trabajador indique, y que debe estar comprendida entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo. Es decir, el trabajador podría solicitar que la licencia por paternidad se inicie el día del nacimiento de su hijo, los días siguientes, o, finalmente, hasta el día en que son dados de alta la madre o el hijo, o ambos. En caso que la oportunidad del goce coincida con días no laborables, según la jornada aplicable al trabajador, el inicio del período de licencia se produce el día hábil inmediato siguiente. Esta posibilidad es bastante remota, pues si es el trabajador quien indica la fecha de inicio de la licencia, ningún trabajador va a pedir que se inicie un día no hábil. 7.5. Situación especial No corresponde el otorgamiento de la licencia por paternidad cuando el trabajador se encuentra haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la suspensión temporal del contrato de trabajo: licencia sindical, descansos médicos, etc. 7.6. Remuneración La licencia por paternidad es otorgada por el empleador, quien asume el pago, pues la licencia es remunerada. El artículo 4º del Reglamento señala que la remuneración que se debe pagar al trabajador los días que dure la licencia, equivale a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando.
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Lastimosamente, el Reglamento es muy simplón en este punto, pues sólo considera el supuesto de trabajadores con remuneración fija, casos en los cuales será muy fácil determinar la remuneración de esos cuatro días, pero no contempla supuestos como el caso de trabajadores que perciben su remuneración en forma variable e imprecisa, como los comisionistas y los destajeros. Consideramos que ante este vacío debería aplicarse alguna norma del régimen laboral que establece la forma de pago de determinados días cuando el trabajador percibe remuneración variable o imprecisa. Queda claro que en este caso, deberá tomarse en cuenta el promedio de las remuneraciones variables e imprecisas, pero la duda radica en determinar cuál es el período a promediar. De acuerdo con las normas de los días de descanso semanal y feriados, sería el promedio de la última semana, previa al inicio de la licencia por paternidad. 7.7. Comunicación al empleador La Ley establece que a efectos de gozar de la licencia por paternidad, el trabajador debe comunicar a su empleador la fecha probable del parto, con una anticipación no menor de quince días naturales. La falta de comunicación del trabajador al empleador no acarrea la pérdida del derecho a la licencia por paternidad. 7.8. Irrenunciabilidad del beneficio El artículo 4º de la Ley Nº 29409, establece que, por la naturaleza y fines del beneficio, es de carácter irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pago en efectivo u otro beneficio. Vale decir, no se puede establecer compensación, reducción o compra de este beneficio. 7.9. Derechos mayores Si hubiera trabajadores con mayores o mejores beneficios en materia de licencia por paternidad, éstos mantienen su vigencia, en cuanto sean más favorables para dichos trabajadores. Base Legal: Ley Nº 29409 (20.09.09) y D.S. Nº 014-2010TR (16.12.10).
8. Licencia por Adopción 8.1. Trabajadores con derecho - Los trabajadores peticionarios de adopción, siempre que el niño a adoptar no tenga más de 12 años de edad.
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También el padrastro o la madrastra del niño a adoptar, como el pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño a adoptar, siempre que el niño a adoptar no tenga más de 12 años de edad. Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer.
8.2. Duración Treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del Niño o de la Resolución Judicial consentida o ejecutoriada de adopción. 8.3. Plazo máximo La licencia no podrá exceder en conjunto el plazo de treinta días naturales durante un año calendario independientemente del número de adopciones que el trabajador efectúe. 8.4. Requisitos Comunicación expresa al empleador mínimo con quince días naturales de anticipación a la entrega física del niño. Si no se cumple con la comunicación, el trabajador peticionario de adopción no gozará de la licencia. 8.5. Revocatoria de la adopción Si se revocara la resolución que otorgó la Colocación Familiar, la licencia concluye de pleno derecho. Los días ya gozados de licencia serán contabilizados para otra licencia si el trabajador efectuase otra petición de adopción dentro del mismo año calendario. 8.6. Descanso vacacional El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el período vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia laboral por adopción, siempre que hubiera gozado de dicha licencia. En este caso el trabajador deberá comunicar a su empleador su deseo de hacer uso físico del descanso vacacional con un mínimo de quince días calendario de anticipación al inicio del goce vacacional. 8.7. Negativa del empleador En caso el empleador se negara en forma injustificada a otorgar la licencia por adopción, será considerada dicha negativa como un acto de hostilidad equiparable al despido. Base Legal: Ley Nº 27409 (25.01.01).
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Comentarios a la Ley Nº 29622, Ley que Modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y Amplía las Facultades en el Proceso para Sancionar en Materia de Responsabilidad Administrativa Funcional Ficha Técnica
den a las entidades públicas que asumen en su condición de entidad empleadora.
Autor : Dr. Enrique Guerrero González* Título : Comentarios a la Ley Nº 29622, Ley que Modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y Amplía las Facultades en el Proceso para Sancionar en Materia de Responsabilidad Administrativa Funcional Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 27 Enero 2011
Sumario 1. 2.
Introducción Análisis de la norma
1. Introducción Con fecha 07.12.10, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 29622, ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. A través de la presente norma, se le otorga mayores facultades al máximo órgano de control de la nación y se le dota ahora de facultades disciplinarias respecto a las actuaciones administrativas correspondiente a los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, la presente norma nos trae a la memoria la ley de creación de la ONA – Oficina Nacional Anticorrupción, institución creada por el presente gobierno y que desde su creación tuvo serios cuestionamientos respecto a sus funciones asignadas, toda vez que entraba en conflicto con las facultades de control que le correspondían a la Contraloría General de la República así como con las titularidad de la acción penal que le corresponde por mandato constitucional al Ministerio Público – Fiscalía de la Nación. Por ello, creemos necesario analizar la presente norma a fin de poder establecer si las funciones asignadas a la Contraloría General de la República afectan las facultades disciplinarias que por principio de inmediatez le corresponden en primer or* Abogado – UIGV. Maestría en Derecho – Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – UNMSM. Catedrático – Facultad de Derecho – UCV Lima.
2. Análisis de la norma 2.1. Marco constitucional Las funciones de la Contraloría General de la República se encuentran reguladas por el artículo 82º de la Constitución Política de 1993 de la siguiente manera: Artículo 82º.- La Contraloría General de la República La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. (Subrayado agregado)
Un sistema de control en la Administración Pública, siguiendo a Bernales, constituye “(…)un conjunto de reglas, procesos y órganos encargados de realizar una tarea especializada que sirve a varios o a todos los órganos del aparado administrativo. El Sistema Nacional de Control es el que se encarga de verificar que los recursos y bienes del Estado sean utilizados de acuerdo a la Constitución y a las leyes” (Bernales Ballesteros, 1999). En efecto, el artículo 12º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República – Ley Nº 27785 define al Sistema Nacional de Control como “el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada. Su actuación comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule”. En este orden, el artículo 15º de la Ley citada establece las siguientes funciones que corresponden al Sistema Nacional de Control, como: a) “Efectuar la supervisión, vigilancia y verificación de la correcta gestión y
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utilización de los recursos y bienes del Estado, el cual también comprende supervisar la legalidad de los actos de las instituciones sujetas a control en la ejecución de los lineamientos para una mejor gestión de las finanzas públicas, con prudencia y transparencia fiscal, conforme a los objetivos y planes de las entidades, así como de la ejecución de los presupuestos del Sector Público y de las operaciones de la deuda pública. Formular oportunamente recomendaciones para mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades en la toma de sus decisiones y en el manejo de sus recursos, así como los procedimientos y operaciones que emplean en su accionar, a fin de optimizar sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno. Impulsar la modernización y el mejoramiento de la gestión pública, a través de la optimización de los sistemas de gestión y ejerciendo el control gubernamental con especial énfasis en las áreas críticas sensibles a actos de corrupción administrativa. Propugnar la capacitación permanente de los funcionarios y servidores públicos en materias de administración y control gubernamental. Los objetivos de la capacitación estarán orientados a consolidar, actualizar y especializar su formación técnica, profesional y ética. Para dicho efecto, la Contraloría General, a través de la Escuela Nacional de Control, o mediante Convenios celebrados con entidades públicas o privadas, ejerce un rol tutelar en el desarrollo de programas y eventos de esta naturaleza. Los titulares de las entidades están obligados a disponer que el personal que labora en los sistemas administrativos participe en los eventos de capacitación que organiza la Escuela Nacional de Control, debiendo tales funcionarios y servidores acreditar cada dos años dicha participación. Dicha obligación se hace extensiva a las Sociedades de Auditoría que forman parte del Sistema, respecto al personal que empleen para el desarrollo de las auditorías externas. Exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que
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desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación. Para la adecuada identificación de la responsabilidad en que hubieren incurrido funcionarios y servidores públicos, se deberá tener en cuenta cuando menos las pautas de: identificación del deber incumplido, reserva, presunción de licitud, relación causal, las cuales serán desarrolladas por la Contraloría General. f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes. En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables. g) Brindar apoyo técnico al Procurador Público o al representante legal de la entidad, en los casos en que deban iniciarse acciones judiciales derivadas de una acción de control, prestando las facilidades y/o aclaraciones del caso, y alcanzando la documentación probatoria de la responsabilidad incurrida. Los diversos órganos del Sistema ejercen estas atribuciones y las que expresamente les señala esta Ley y sus normas reglamentarias”. Las funciones asignadas por la Ley en consecuencia deben ser entendidas a la luz del marco constitucional, de manera tal que las facultades que le corresponde asumir por parte de la Contraloría General de la República deberán entenderse a la fiscalización que ésta realice respecto al correcto uso de los recursos públicos y todas aquellas funciones que por especialidad o analogía se encuentren relacionadas a dicha función, toda vez que la propia Constitución le asigna como función principal la de supervisar precisamente la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. 2.2. Marco normativo de la Ley Nº 29622 En primer lugar, el artículo 1º incorpora el subcapítulo II en el Capítulo VII del Título III de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica
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del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República de la siguiente manera: 2.2.1. Respecto a las facultades disciplinarias Subcapítulo II Proceso para Sancionar en Materia de Responsabilidad Administrativa Funcional Artículo 45º.- Competencia de la Contraloría General La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema. La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3º, salvo las indicadas en su literal g). Son exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político.
Sin embargo, la presente norma lesiona con los principios que regulan la carrera administrativa consagrada en primer lugar por el artículo 40º de la Constitución Política de 1993, norma que expresamente establece lo siguiente: Artículo 40º.- Carrera Administrativa La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. (Énfasis agregado)
En este orden, el artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, determina la competencia administrativo-disciplinaria en las entidades públicas para la cual el servidor público presta sus servicios al Estado. En efecto, la norma citada señala expresamente: Artículo 32º.- En las entidades de la Administración Pública se establecerán comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos.
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En este orden, los artículos 165º-167º del Reglamento de la Carrera Administrativa – Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, regula la competencia de la entidad administrativa para la cual presta servicios el servidor público así como las garantías inherentes al procedimiento administrativo disciplinario, de la siguiente manera: Artículo 165º. La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios estará constituida por tres (3) miembros titulares y contará con tres (3) miembros suplentes. La citada comisión será presidida por un funcionario designado por el titular de la entidad y la integran el Jefe de Personal y un servidor de carrera designado por los servidores. La Comisión podrá contar con el asesoramiento de los profesionales que resulten necesarios. Para el proceso de funcionarios se constituirá una Comisión Especial integrada por tres (3) miembros acordes con la jerarquía del procesado. Esta comisión tendrá las mismas facultades y observará similar procedimiento que la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios. (Énfasis agregado) Artículo 166º.- La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios tiene la facultad de calificar las denuncias que le sean remitidas y pronunciarse sobre la procedencia de abrir proceso administrativo disciplinario. En caso de no proceder éste, elevará lo actuado al titular de la entidad con los fundamentos de su pronunciamiento, para los fines del caso. Artículo 167º.- El proceso administrativo disciplinario será instaurado por resolución del titular de la entidad o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto, debiendo notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el Diario Oficial “El Peruano”, dentro del término de setentidós (72) horas contadas a partir del día siguiente de la expedición de dicha resolución. (Énfasis agregado). Artículo 168º.- El servidor procesado tendrá derecho a presentar el descargo y las pruebas que crea conveniente en su defensa, para lo cual tomará conocimiento de los antecedentes que dan lugar al proceso.
Considerando que la Carrera Administrativa se encuentra regulada expresamente por la propia Constitución Política y que, a su vez, ésta ha sido desarrollada por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ésta asume en consecuencia la particularidad de una ley orgánica por cuanto se encuentra reúne los requisitos que para tal efecto exige el artículo 106º de la Carta Fundamental, esto es, por cuanto regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado en lo que concierne al régimen laboral que corresponde al Estado a través de sus múltiples instituciones públicas, la misma que tiene un carácter de inmediatez entre el Estado a través de la entidad pública y el servidor público que presta sus servicios directamente en aquella. En este orden, la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público tiene prioridad frente a la
Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública Ley Nº 29622, no por un hecho de superioridad jurídica por cuanto ésta también regula el Sistema Nacional de Control que también se encuentra regulado por la Carta Fundamental, sino por una cuestión de especialidad, toda vez que en caso de conflictos de normas de similar jerarquía jurídica, será aplicable la ley especial. En efecto, la Ley de Bases de la Carrera Administrativa tiene por finalidad que en el marco de los principios y garantías propias de ésta regula la competencia administrativo - disciplinaria que por principio debe recaer en la entidad pública para la cual presta sus servicios el servidor público. En efecto, el derecho disciplinario en materia laboral debe recaer en la entidad empleadora para la cual presta servicios el servidor público toda vez que es en aquella en la cual se desarrolla la relación laboral Estado-servidor público, por lo que la entidad de control no puede cumplir la inmediatez que toda relación laboral garantiza. Por otro lado, para el caso de las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada y, por lo tanto, sujetas al Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las nuevas facultades administrativodisciplinarias recaídas en la Contraloría General de la República, colisionan también con el artículo 9º del TUO antedicho, toda vez que ésta también le reconoce la facultad disciplinaria a la entidad pública para la cual preste servicios el personal que incurra en infracción administrativa. En efecto, el artículo 9º en cuestión señala de manera expresa lo siguiente: Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
2.2.2. Respecto a las conductas infractoras La ley objeto de análisis establece las siguientes conductas infractoras: Artículo 46º.- Conductas infractoras Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas: a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades
para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público. b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento. d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público. El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.
La presente norma también colisiona con las infracciones que para tal efecto considera como tal la propia Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en su artículo 28º, que establece como infracciones administrativo-disciplinarias las siguientes: Artículo 28º.- Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento; b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor; d) La negligencia en el desempeño de las funciones; e) El impedir el funcionamiento del servicio público; f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros; g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad; h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro; i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta; j) Los actos de inmoralidad; k) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario; l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a ley sobre la materia; y m) Las demás que señale la Ley.
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Siguiendo el mismo criterio respecto a la norma aplicable, vemos que será aplicable las reguladas por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. 2.2.3.Respecto a los tipos de sanciones Se puede advertir que la Ley objeto de análisis también incurre en un error propio de especialidad. En efecto, en las relaciones de trabajo la doctrina así como la legislación comparada establecen por lo general los siguientes tipos de sanciones: amonestación, suspensión y despido o destitución para el caso del Sector Público así como aquellas de carácter pecuniario en caso que la infracción afecte el patrimonio de la entidad empleadora y para cuyo efecto, las normas legales permiten se compense el daño con la CTS que le corresponda al trabajador previo proceso judicial respectivo. Sin embargo, la ley en cuestión solamente regula dos tipos de sanciones como lo son la inhabilitación y la suspensión del trabajador, obviando la sanción de destitución que por la gravedad de las faltas hacen razonable la ruptura del vínculo laboral, como a continuación se advierte: Artículo 47º.- Tipos de sanciones 1. Las infracciones de responsabilidad administrativa funcional que fueron referidas en el artículo 46º dan lugar a la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones: a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años. b) Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario. 2. El reglamento especificará las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de responsabilidad administrativa funcional.
Para el caso de las entidades sujetas al régimen de la Carrera Administrativa, el Decreto Legislativo Nº 276 establece los siguientes tipos de sanciones: Artículo 26º.- Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser: a) Amonestación verbal o escrita; b) Suspensión sin goce de remumeraciones hasta por treinta días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y d) Destitución.
Para el caso de las entidades públicas sujetas al régimen laboral privado, también la Ley Nº 29622 limita las facultades disciplinarias toda vez que dicho régimen establece como sanción la suspensión y el despido del trabajador en caso de comisión de falta grave.
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Informes Especiales
2.2.4. Respecto a la gradación de las sanciones, independencia de responsabilidades y registro de sancionados (Artículos 48º, 49º y 50º de la Ley Nº 29622, respectivamente) En lo concerniente a la gradación de sanciones, la Ley guarda armonía con los principios del procedimiento sancionador así como los criterios que para efecto regula también la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y la Ley Marco del Empleo Público. Sin embargo, en lo concerniente al registro de sanciones, las normas administrativas vigentes le confieren la facultad para administrar dicho registro a la Presidencia del Consejo de Ministros. Sin embargo, por razones de especialidad consideramos que dicho registro debería ser llevado por la PCM. 2.2.5. Respecto al procedimiento para sancionar La Ley Nº 29622 regula el siguiente procedimiento para sancionar: Artículo 51º.- Procedimiento para sancionar El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional a los infractores a quienes se refiere la presente Ley está constituido por dos (2) instancias. La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador. Ambos poseen autonomía técnica en sus actuaciones. El órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone la determinación de las infracciones y las sanciones ante el órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada, impondrá o desestimará las sanciones propuestas. La segunda instancia, a cargo del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, resuelve las apelaciones contra las decisiones del órgano sancionador. El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso, así como a los demás principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artículo 230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 52º.- Órgano instructor El órgano instructor lleva a cabo las actuaciones que conducen a la determinación de responsabilidad administrativa funcional, observa el derecho de defensa y asegura el debido proceso administrativo. Artículo 53º.- Funciones del órgano instructor Corresponde al órgano instructor las siguientes funciones: a) Iniciar los procedimientos administrativos de determinación de responsabilidad administrativa funcional a partir de los informes emitidos por los órganos del Sistema. b) Efectuar las investigaciones solicitando la información y la documentación que considere necesarias para el ejercicio de las mismas, actuando las pruebas que considere pertinentes y evaluando los descargos presentados.
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c) Emitir pronunciamientos en los cuales señale la existencia o inexistencia de infracciones administrativas funcionales y, según sea el caso, presentar la propuesta de sanción ante el órgano sancionador. Las entidades públicas, sus funcionarios y las personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al caso materia de investigación están obligadas a atender cualquier requerimiento efectuado por el órgano instructor, sea que se trate de documentos, información u opinión necesarios para el esclarecimiento de los hechos. El órgano sancionador, a propuesta del órgano instructor, podrá disponer que las entidades separen del cargo al servidor o funcionario público, mientras dure la investigación y hasta que se emita el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad administrativa funcional, siempre que se respete el derecho de defensa de aquel. Artículo 54º.- Órgano sancionador Concluida la fase instructora, el órgano sancionador, sobre la base de la documentación remitida por el órgano instructor, impone, mediante resolución motivada, las sanciones que correspondan o declara que no ha lugar a la imposición de sanción. El órgano sancionador podrá disponer la realización de actuaciones complementarias siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.
Respecto a la competencia, reiteramos que la presente norma invade la facultad disciplinaria que le corresponde a la entidad pública ya que ésta es la competente a través de su comisión de procedimientos disciplinarios analizar la infracción imputada al servidor público a efectos de que el titular de la entidad o quien éste designe, imponga las sanciones que correspondan dentro de un grado de razonabilidad. Artículo 55º.- Recursos de impugnación Contra la resolución que imponga la sanción cabe recurso de apelación dentro del plazo de quince (15) días hábiles, contado a partir de la fecha de notificación de dicha resolución. De concederse el recurso, el órgano sancionador remitirá los actuados al Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas.
La presente norma limita el derecho a la contradicción administrativa que debe gozar todo servidor público sometido a un procedimiento disciplinario. En efecto, la doctrina así como el derecho comparado garantizan a todo administrado que podrá ejercer este derecho a través de los recursos de reconsideración, apelación y revisión, los cuales se sustentan en la aportación de nueva prueba instrumental, interpretación distinta respecto a los hechos o al derecho y cuando la autoridad administrativa no goza de competencia nacional, respectivamente. La presente norma al limitar que el servidor público solamente pueda ejercer un solo recurso administrativo dilata innecesariamente el procedimiento disciplinario y en consecuencia, pierde la naturaleza garantista
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que debe recaer en el procedimiento disciplinario a favor del administrado. Artículo 56º.- Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas El Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas constituye la última instancia administrativa en el procedimiento sancionador. Es un órgano colegiado adscrito a la Contraloría General, con independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones. La Sala del Tribunal Superior está conformado por cinco (5) miembros, elegidos por concurso público de méritos. Los miembros del Tribunal permanecen en el cargo por un período de cinco (5) años. La remoción de los miembros del Tribunal solo puede darse por causas graves debidamente justificadas. Las entidades públicas, sus funcionarios y las personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al caso materia de investigación están obligadas a atender cualquier requerimiento efectuado por el Tribunal Superior en casos de documentación, información u opinión necesarios para resolver. Artículo 57º.- Requisitos para ser miembro del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas Para ser nombrado vocal del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, se requiere: a) Ser mayor de 40 años de edad. b) Contar con título profesional y colegiatura hábil. c) Tener experiencia profesional en entidades del sector público o privado –no menor de diez (10) años– o comprobada docencia universitaria por el mismo período. d) Contar, de preferencia, con estudios de especialización en el ámbito de su profesión. e) No tener filiación política alguna. f) No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta. g) No haber sido sancionado penalmente. h) No haber sido sancionado con destitución o despido. i) Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral. j) Tener estudios de especialización en derecho constitucional, administrativo, laboral o gestión de recursos humanos. Artículo 58º.- Funciones del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas Corresponde al Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas las siguientes funciones: a) Conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de sanción impuesta por el órgano sancionador. b) Revisar la resolución del órgano sancionador pudiendo revocar, confirmar o modificar lo resuelto. c) Las demás que le sean establecidas en las normas complementarias de la presente Ley, a efectos de garantizarle el adecuado cumplimiento de las funciones encomendadas. Artículo 59º.- Carácter de las resoluciones del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas Las resoluciones del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas ponen fin a la vía administrativa y contra ellas procede la acción contencioso-administrativa, conforme al artículo 148 de la Constitución Política del Perú.