TUTELA/ Derecho de petición/Reserva legal de documentos/Trámite especial de la Ley 1437 de 2011/Improcedente el amparo. “Se capta que la respuesta niega aduciendo reserva legal, dos documentos solicitados, pero guarda silencio en relación con los restantes nueve. Siendo ello así, si el peticionario no se encuentra conforme con la reserva invocada por la entidad, cuenta con la posibilidad de insistir en su petición; de no lograr su cometido podrá acudir al Tribunal Administrativo o al juez competente para que decida si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada, por lo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para definir si dichos documentos tienen que ser entregados, pues para ello se ha contemplado un trámite especial en la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior al momento de decidir esta tutela se declarará improcedente en relación con los documentos de los cuales predican reserva legal, al existir otro mecanismo judicial idóneo como ya se aclaró anteriormente. Respecto de los demás documentos frente a los cuales no se pronunció el Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” encuentra la Sala que se le está lesionando el Derecho fundamental de petición del accionante. En este orden de ideas el Tribunal procederá al amparo del mismo, ordenando que se emita una respuesta de fondo por parte de la Institución, y así se dispondrá en la parte resolutiva”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA DESPACHO No. 4

Popayán, treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN:

19001230000020120043400 JHON SEBASTIÁN MARTÍNEZ VEGA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. TUTELA – PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA No. 176. I.

ANTECEDENTES.

EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN:

1.-

19001-23-00-000-2012-00434-00 JHON SEBASTÁN MARTÍNEZ VEGA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. TUTELA - PRIMERA INSTANCIA

La demanda1.

JHON SEBASTIÁN MARTÍNEZ VEGA identificado con C.C. No. 76.029.581 de Timbío (Cauca), actuando a nombre propio, instauró la presente acción para que se tutele su derecho fundamental de petición y en consecuencia se ordene a la BRIGADA MÓVIL No. 29 y al BATALLÓN INFANTERÍA JOSÉ HILARIO LÓPEZ, responder de fondo las peticiones elevadas el 5 de julio de 2012. 2.-

Hechos.

El actor manifestó que para el día 05 de febrero de 2009 hacía parte de la Unidad Táctica Batallón José Hilario López de esta ciudad2 cuando en enfrentamiento con miembros de las FARC-ELN3 resultó herido en el antebrazo izquierdo mientras cumplía la labor de radio operador. Por dicho suceso el Mayor Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 07 suscribió el Informativo Administrativo por Lesiones No. 042. Señaló que mediante oficio fechado 05 de julio de 2012 elevó derecho de petición a la Brigada 29, solicitando los siguientes documentos: - Copia auténtica de la certificación del cargo en que se desempeñaba para el día 9 de mayo de 2012. - Copia auténtica del informe de patrullaje a la ORDOP No. 0015 del día 15 de febrero de 2009 emitido por el Batallón de Infantería No. 07 “José Hilario López”. - Copia auténtica de la misión táctica fragmentaria en desarrollo de la operación del 05 de febrero de 2009, día en el que entraron en combate el Tercer Pelotón de la Compañía C, contra miembros de las FARC-ELN, en el corregimiento El Plateado en la Vereda “El hueco del Lavadero” del Municipio de Argelia, Cauca. - Copia auténtica de la Orden de Operaciones del día 5 de febrero de 2009. - Copia auténtica del Informe del 5 de febrero de 2009 suscrito por el Comandante de Contraguerrilla. - Copia auténtica del INSITOP. - Copia auténtica del Radiograma de reporte del Batallón a la Brigada y a la División del día 5 de febrero de 2009. - Copia auténtica de las investigaciones disciplinarias del día 5 de febrero de 2009. - Copia auténtica de las investigaciones penales iniciadas en el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar de Popayán, Cauca, con ocasión de los enfrentamientos ocurridos el día 5 de febrero de 2009 entre el Tercer Pelotón de la Compañía C y miembros de las FARC-ELN, en el Corregimiento El Plateado del Municipio de Argelia, Cauca. - Copia auténtica del Reglamento de Operaciones de Combate Irregular- Reglamento F.F.M.M. del año 2009 del Ejército Nacional. - Informe de la Unidad Táctica ante el Comando del Ejército en el cual se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los combates 1 Folio 1 a 6 del expediente. 2 Del Tercer Pelotón de la Compañía C. 3 El enfrentamiento se llevó a cabo en el corregimiento El Plateado en la Vereda “El Hueco del Lavadero” del Municipio de Argelia, Cauca.

2

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ocurridos el día 5 de febrero de 2009 entre el Tercer Pelotón de la Compañía C y los miembros de las FARC-ELN.

Afirmó que el 16 de julio de 2012 recibió respuesta de la Brigada 29 en los siguientes términos: “… Teniendo en cuenta que una vez revisadas las bases de datos de las unidades tácticas adscritas a esta Unidad Operativa (BACOT 8, BACOT 57) que llevan muchos años de creación, no se encuentra registro alguno que usted haya pertenecido a estas Unidades, igualmente y de acuerdo a los hechos relacionados en su escrito, se procede a remitirse por competencia su derecho de petición al Comando del Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” con sede en la Tercera División de este Municipio.” (Negrillas de la trascripción).

Señaló que a la fecha no ha recibido respuesta alguna por parte del Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”, por lo que considera se le están vulnerando los derechos fundamentales al derecho de petición, igualdad y debido proceso.

3.

Recuento procesal.

La acción de tutela fue admitida mediante auto de 21 de agosto de 20124 disponiendo las notificaciones de rigor, orden que se cumplió a cabalidad5. El Segundo Comandante y Ejecutivo del Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López”, en el informe requerido por esta Corporación, manifestó que el derecho de petición elevado por el actor fue resuelto el 22 de agosto de 20126. A folio 23 del expediente reposa el oficio 5860/MDN-CGFM-CE-DIV03-BILOPASJ-1.9 del 22 de agosto de 2012 dirigido al actor, suscrito por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López”, con nota de recibo. En él se informa que “… su solicitud de copias de las ordenes (sic) de operaciones SAGAS y la desarrollada por el tercer pelotón de la compañía “C” el dia (sic) 15 de febrero de 2009, son de carácter reservado por su clasificación secreta, ya que contienen los sectores (con coordenadas exactas) en los que realizan presencia las unidades que se encuentran en desarrollo de operaciones militares emitidas por el comando del batallón, informaciones de inteligencia tanto técnica como de combate, entre otros; De (sic) acuerdo a lo anterior suministrar este tipo de documentación a personal ajeno a la Unidad o a la institución representa un riesgo inminente para la seguridad no solo de las tropas sino también de la población civil.”

4 Folio 14 del expediente. 5 Folio 15 y 16 ibídem. 6 Folio 19 ibídem.

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II.

CONSIDERACIONES.

1. El problema jurídico. En el presente caso, se trata de establecer si la Entidad accionada ha afectado el derecho de petición del demandante. 2. Procedencia de la acción. De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.

3. Alcance del derecho de petición. De conformidad con el artículo 23 de la Constitución, todas las personas tienen derecho a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a obtener una respuesta pronta y de fondo a su solicitud. Por ser de carácter fundamental, es susceptible de protección por vía de tutela. Sobre el alcance de este derecho y su ejercicio la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades. Así, por ejemplo, en la sentencia T–146 de 2012, como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del derecho de petición, esta Corporación sintetizó las reglas para su protección, en los siguientes términos: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. 4

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e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine”.

En la parte de la consagración legal, la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, reguló en el título primero el derecho fundamental de petición. En cuanto a términos se refiere, para resolver la peticiones formuladas en ejercicio del derecho de petición, el código mantuvo el término previsto en el decreto 01 de 1984, de quince (15) días, diez (10) días para petición de informaciones y treinta (30) para consultas. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-818 de 2.011 declaró la inexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la aludida Ley, en los cuales se reglamentó el derecho de petición, suspendiendo los efectos del fallo hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso de la República expida la correspondiente Ley Estatutaria que regule este derecho fundamental, por lo tanto las Normas que rigen el derecho de petición –Ley 1437 de 2011- aun continúan vigentes.

El derecho de información En cuanto al derecho de acceso a la información la H. Corte Constitucional en sentencia T-511 de 2010 afirmó lo siguiente: “El derecho de acceso a la información es reconocido expresamente por el artículo 74 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Este precepto está ubicado en el Capítulo 2 del Título II de la Constitución (De los Derechos sociales, económicos y culturales), no obstante la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental.7 Este derecho guarda estrecha relación con el derecho de petición, el cual a su vez puede ser un mecanismo para acceder a información de carácter público. En efecto, cabe recordar que las solicitudes dirigidas a las autoridades públicas pueden versar precisamente sobre documentos públicos o sobre información pública, razón por la cual en ocasiones el objeto protegido por ambos derechos parece confundirse, aunque en todo caso es susceptible de ser diferenciado”.

Sin embargo, se presentan casos en los cuales las autoridades pueden emitir respuesta negativa frente a los documentos que tienen bien sea el carácter de reserva constitucional o legal, situación que se encuentra reglamentada por la Ley 1437 de 2011 en su artículo 24 el cual orienta lo siguiente: “ARTICULO 24. Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial:

7 A partir de la sentencia T-473 de 1992.

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1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información. 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.” (Subrayado de la Sala)

En la sentencia C-491 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional definió los requisitos constitucionales para encontrar ajustada a la Carta la limitación del derecho de acceso a la información pública, los cuales, la sentencia T-1025 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda, recopiló de la siguiente manera: “i.) La norma general es que las personas tienen derecho a acceder a la información que reposa en las instituciones del Estado. Ello significa que las normas que limiten el acceso a información deben ser interpretadas de manera restrictiva y que toda limitación debe ser motivada; ii.) En armonía con lo establecido en el art. 74 de la Constitución, los límites al acceso a la información bajo control del Estado deben ser fijados a través de la ley; iii.) Los límites fijados en la ley para el acceso a la información pública deben ser precisos y claros en lo referido al tipo de información que puede ser reservada y a la autoridad que puede tomar esa determinación; iv.) Desde la perspectiva constitucional, los límites al acceso a la información bajo control del Estado sólo son válidos si persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos, tales como la seguridad y defensa nacionales, los derechos de terceros, la eficacia de las investigaciones estatales y los secretos comerciales e industriales. En todo caso, las restricciones concretas deben estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad y pueden ser objeto de examen por parte de los jueces; (negrilla fuera de texto) v.) La determinación de mantener en reserva o secreto un documento público opera sobre el contenido del mismo, pero no sobre su existencia; vi.) En el caso de los procesos judiciales sometidos a reserva, ésta se levanta una vez terminado el proceso. Solamente podrá continuar operando la reserva respecto de la información que puede comprometer seriamente derechos fundamentales o bienes constitucionales; vii.) La ley no puede asignarle el carácter de información reservada a documentos o datos que, por decisión constitucional, tienen un destino público;

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viii.) En todo caso, la reserva debe ser temporal. El plazo que se fije debe ser razonable y proporcional al bien jurídico que se persigue proteger a través de la reserva; ix.) Durante la vigencia del período de reserva de la información, los documentos y datos deben ser debidamente custodiados y mantenidos, con el fin de permitir su publicidad posterior; x.) El deber de reserva se aplica a los servidores públicos. Este deber no cobija a los periodistas y, en principio, la reserva no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por parte de la prensa; xi.) La reserva de la información bajo control del Estado se aplica a las peticiones ciudadanas. Ella no puede extenderse a los controles intra e interorgánicos de la Administración y el Estado; y xii.) En el caso de las informaciones relativas a la defensa y la seguridad nacionales, que era el tema que ocupaba a la Corte en esa ocasión, se admite la reserva de la información, pero siempre y cuando se ajuste a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”

Conforme con lo descrito, la información que se caracterice por estar sometida a reserva, debe tener sustento legal y constitucional como límite del derecho de acceso a la información pública. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Ante la petición de información o documentos, la autoridad competente puede invocar la reserva de los mismos, señalando en su respuesta tal condición, caso en el cual el solicitante podrá insistir en su petición ante la autoridad que exhorta la reserva y corresponderá al Tribunal Administrativo o al Juez Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, quien conocerá en única instancia el asunto, decidir si niega o acepta, total o parcialmente la petición formulada. De lo anterior, se dará el trámite señalado en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, el juez competente decidirá dentro de los diez días siguientes al envío de la documentación por parte del funcionario respectivo.

5. Lo probado y el caso concreto. La Brigada Móvil No. 29 informa que el 16 de julio de 2012, procedió a dar respuesta a la petición presentada por el señor JHON SEBASTIÁN MARTÍNEZ VEGA mediante el Oficio No. 1719/MDN-CGFM-CE-CON2DIV3FUTAP-BRIM29-CJM, el cual fue remitido a la Carrera 10 No. 7-92 esquina segundo piso, dirección suministrada por el accionante.8 Una vez confrontada la respuesta con el derecho de petición instaurado, la Sala observa que la Brigada 29 resolvió remitir éste por competencia al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” con sede en la Tercera División de Popayán, quien invocó reserva legal. 8 Folio 9

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Observemos nuevamente el contenido de la respuesta: “… su solicitud de copias de las ordenes (sic) de operaciones SAGAS y la desarrollada por el tercer pelotón de la compañía “C” el dia (sic) 15 de febrero de 2009, son de carácter reservado por su clasificación secreta, ya que contienen los sectores (con coordenadas exactas) en los que realizan presencia las unidades que se encuentran en desarrollo de operaciones militares emitidas por el comando del batallón, informaciones de inteligencia tanto técnica como de combate, entre otros; De (sic) acuerdo a lo anterior suministrar este tipo de documentación a personal ajeno a la Unidad o a la institución representa un riesgo inminente para la seguridad no solo de las tropas sino también de la población civil.”9

Se capta que la respuesta niega aduciendo reserva legal, dos documentos solicitados, pero guarda silencio en relación con los restantes nueve. Siendo ello así, si el peticionario no se encuentra conforme con la reserva invocada por la entidad, cuenta con la posibilidad de insistir en su petición; de no lograr su cometido podrá acudir al Tribunal Administrativo o al juez competente para que decida si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada, por lo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para definir si dichos documentos tienen que ser entregados, pues para ello se ha contemplado un trámite especial en la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior al momento de decidir esta tutela se declarará improcedente en relación con los documentos de los cuales predican reserva legal, al existir otro mecanismo judicial idóneo como ya se aclaró anteriormente.

Respecto de los demás documentos frente a los cuales no se pronunció el Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” encuentra la Sala que se le está lesionando el Derecho fundamental de petición del accionante. En este orden de ideas el Tribunal procederá al amparo del mismo, ordenando que se emita una respuesta de fondo por parte de la Institución, y así se dispondrá en la parte resolutiva. III.

DECISIÓN.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA

PRIMERO: NEGAR por improcedente la acción de tutela frente a los documentos de los cuales se predica reserva legal por los motivos expuestos 9 Folio 23

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en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición al señor Jhon Sebastián Martínez Vega, identificado con la cédula de ciudadanía No. 76.029.581, expedida en Timbío –Cauca, vulnerado por el Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” frente a los nueve documentos que no se han contestado, sin expresar justificación alguna.

TERCERO: ORDENAR al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a emitir respuesta de fondo haciendo referencia clara y precisa frente a cada uno de los aspectos señalados en la solicitud del peticionario del 5 de Julio de 2012 procediendo luego a la correspondiente notificación de la misma. CUARTO: NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente, o por cualquier medio expedito, a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados,

DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO

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CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

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