INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD INSTITUCIONAL Y FUNCIONAL DE LA JUDICATURA1 Derechos de las personas y de los magistrados2 Principios Básicos relativos a la Judicatura, los Abogados y los Fiscales

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Emilio Biasco4 Sumario I.- Introducción.II.- Generalidades.1.- Necesidad y relatividad del ejercicio de la función jurisdiccional.2.- Nuestra doctrina constitucional clásica en materia de independencia e imparcialidad de jueces y tribunales.3.- El principio de separación de poderes.III.- El derecho fundamental a ser juzgado por Jueces y Tribunales independientes, imparciales y competentes 4.- Presupuestos esenciales para la protección de los Derechos humanos y garantías contra las discriminaciones en la Administración de justicia.5.- Derecho a ser juzgado por Tribunales establecidos con anterioridad, por la Constitución y las Leyes del Estado.6.- Derecho a ser juzgado por Jueces y Tribunales competentes.7.- Derecho a ser juzgado por Jueces y Tribunales independientes.8.- Derecho a ser juzgado por Jueces imparciales.9.- Recusación y excusación de Jueces o Tribunales.IV.- Derechos y deberes de Jueces y Tribunales 11.- Naturaleza de los principios de independencia e imparcialidad de jueces y tribunales.12.- Fuentes de la independencia e imparcialidad.13.- Funcionalidad de los principios de independencia e imparcialidad.14.- Principios referidos al estatuto de los jueces.15.- Obligación de guardar el secreto profesional.16.- Procedimientos disciplinarios y sanciones.17.- Inmunidad y respeto de las acciones.18.- Indemnización por los errores judiciales.19.- Asignación de causas.20.- Principios de conducta judicial de Bangalore.V.- Organismos y procedimientos de efectivización de los Principios Básicos 21.- Procedimiento para la aplicación efectiva de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura.22.- Obligaciones y deberes de los Estados.23.- Actividades a cargo del Secretario General.24.- Departamento de Cooperación Técnica para el Desarrollo de la Secretaría y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.25.- Tareas a cargo de los institutos regionales e interregionales de investigación y capacitación de las Naciones Unidas.26.- Tareas de las comisiones regionales, organismos especializados y otras entidades del sistema de las Naciones Unidas, así como de otras organizaciones intergubernamentales interesadas.1

Bibliografía.- Amarillo, MdH.-Urioste, F.: Uruguay - Independencia del Poder Judicial y de los Jueces, Ginebra, 1990.- Arlas, J.: Curso de Derecho Procesal, Montevideo, 1987.- Barrios de Angelis: Apuntes de Derecho procesal, s/f; y Teoría general del proceso, Buenos Aires, 1979.- Comisión Internacional de Juristas: La independencia de Jueces y Abogados en Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay - Informe del Seminario de Buenos Aires, 21 al 25 de marzo de 1988 (varios expositores).- Cortiñas Peláez, L.: Poder Ejecutivo y Función Jurisdiccional, México, 1982.- Couture, E.J.: Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1979; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1990.- Crisafulli-Paladin: Comentario breve alla costituzione, Padova, 1990.- Gelsi Bidart, A.: .- Jiménez de Aréchaga, J.: La Constitución Nacional, t. VIII, Montevideo, 1944; Teoría del Gobierno, t. I, Montevideo, 1974.- Instituto de Derecho Procesal: Curso de Derecho Procesal, t. I, Montevideo, 1974.- Linares Quintana, S. V.: Tratado de la Ciencia el Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1963.- F. Modugno: Poteri (divisione dei), Novissimo Digesto.- Moretti, R.: Estudios de Derecho Procesal, Montevideo, 1967.- Tarigo, E.E.: Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. I; Montevideo, 1994; Estudios sobre el Código de Organización de los Tribunales, Montevideo, 1972.- Véscovi, E.: Derecho Procesal Civil, Montevideo, 1974; Código General del Proceso, t. I, Montevideo, 1992.- ECOSOC: Proyecto de Declaración sobre la Independencia del Poder Judicial, E/CN.4/Sub.2/1988/20/add.1, de 20.VII.1988.2

Desarrollo del esquema de la intervención en la Jornada Interdisciplinaria sobre Independencia del Poder Judicial, organizada por el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, el 28.XI.2002, en la Sala Maggiolo.3

Los Principios Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura fueron adoptados por el 7º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán en 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29.XI.1985 y 40/146 de 13.XII.1985.- Las Directrices acerca de la función de los fiscales fueron adoptadas en el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27.VIII. al 7.IX.1990.- Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados fueron aprobados por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27.VIII al 7.IX.1990.4

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.- Escribano Público.- Doctor en Diplomacia.- Profesor Agregado (e) de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas, y Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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27.- Comisión de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia.VI.- Principios Básicos sobre la Función de los Abogados 28.- Propósitos de los Principios Básicos.29.- Acceso a la asistencia letrada ya los servicios jurídicos.30.- Deberes exclusivos de los gobiernos.31.- Deberes de los gobiernos y de las Asociaciones Profesionales.32.- Salvaguardias a las personas arrestadas, detenidas o presas.33.- Competencia y preparación profesional y ética.34.- Obligaciones y responsabilidades de los Abogados.35.- Garantías de los Gobiernos para el ejercicio de la profesión.36.- Derechos de los Abogados.37.- Deberes de las Asociaciones Profesionales.38.- Responsabilidades disciplinarias.VII.- Directrices sobre la Función de los Fiscales 39.- Régimen jurídico interno.40.- Normas internacionales.41.- Estatuto funcional de los Fiscales.42.- Calificaciones, selección y capacitación.43.- Honor y dignidad profesional.44.- Garantías de los Fiscales.45.- Libertades de expresión, creencias, reunión y asociación.46.- Función de los fiscales en el procedimiento penal. 47.- Deberes de los fiscales.48.- Facultades discrecionales de los Fiscales.49.- Alternativas del enjuiciamiento.50.- Relaciones con otros organismos o instituciones gubernamentales.51.- Actuaciones disciplinarias.VIII.- Creación de un “Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados” 52.- Origen.53.- Deberes de los Gobiernos de colaborar con el relator Especial.54.- Actividades de los Relatores Especiales.55.- Cooperación con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas.IX.- Conclusiones

I.- Introducción En el ámbito internacional existe preocupación, porque cada vez son más frecuentes los atentados contra la independencia de los magistrados, fiscales, abogados, y personal judicial, habida cuenta de la estrecha relación existente entre el menoscabo de esos bienes jurídicos y la frecuencia y gravedad de las violaciones de los derechos humanos en diversos zonas y países del planeta.La observancia del principio de la división de poderes, y la paralela y complementaria garantía de independencia e imparcialidad institucional y funcional de tribunales y magistrados, suelen estar amenazados o agredidos por situaciones provenientes de: — los diversos y concentrados medios de comunicación5; — los partidos políticos o los soportes de los órganos estatales6; — las situaciones de emergencia (medidas prontas de seguridad, estados de guerra interno, de sitio, de excepción, suspensión de las garantías individuales, o situaciones similares)7; — la existencia o el funcionamiento exorbitante de tribunales especiales8; 5

El complejo desarrollo de los medios de comunicación, ha tornado más difícil el necesario equilibrio entre la libertad de expresión, el derecho a la información y la existencia de una judicatura independiente e imparcial; pues, no pocas veces, los magistrados y los funcionarios de la justicia se encuentran acosados por presiones provenientes de la denominada prensa y televisión amarillas.6

En ciertos países se abusa del mecanismo del “juicio político” contra magistrados, para lograr que apliquen o desapliquen las decisiones del poder político mayoritario (caso de Argentina, con el episodio de los “jueces de la servilleta”).7

El hostigamiento hasta la destitución de magistrados, fiscales y funcionarios, así como la persecución de los abogados, son frecuentes en los diversos estados de excepción.8

Como es el caso de los asuntos civiles sometidos a Justicia Militar; o los delitos comunes cometidos por militares y sometidos a la Justicia Miliar.-

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— las situaciones de lucha contra el terrorismo estatal o de grupos contestatarios9; — la corrupción de los jueces10; etc. En la Carta de las Naciones Unidas, los Estados afirmaron su voluntad de crear condiciones aptas para el mantenimiento de la justicia y la realización de la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.Pero la realidad, no se corresponde con esos principios; quedando a menudo superada.Dado que los jueces son los encargados de adoptar decisiones definitivas con respecto a la vida, la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de las personas, las normas que rigen el ejercicio de la función jurisdiccional deben tener por objeto que los magistrados puedan actuar de conformidad con esos principios.Desde el comienzo del constitucionalismo, casi todos los ordenamientos jurídicos internos de los Estados, han incorporado —con numerosas variaciones— los principios de independencia e imparcialidad de los tribunales y los jueces.En el Derecho internacional, dichos principios han ingresado a través de la costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y mediante incorporación en diversos instrumentos convencionales, tanto internacionales como regionales. El Derecho de los Derechos Humanos —internacional y nacional, a la vez— reconoce una serie de derechos, libertades y garantías de las personas relacionados con su libertad y sus bienes; que, en última instancia, deben ser protegidos a través del correcto e independiente ejercicio de la función jurisdiccional, en los términos formulados por L. M. Singhvi, como la “libertad y obligación —poder-deber— de decidir con total imparcialidad los asuntos que se le sometan, de conformidad con su interpretación de los hechos y de la ley, sin ninguna restricción, influencia, incitación, presión, amenaza, ingerencia, directa o indirecta, de cualquier origen o por cualquier motivo que sea”.-11 En todo caso, se parte del principio general de libertad y de la presunción de inocencia de las personas; y se establecen garantías generales contra las detenciones y los arrestos arbitrarios.Se reconocen a las personas detenidas, numerosos derechos; como ser: — a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y de los derechos y garantías que le asisten; a saber: el derecho a comunicarse libre y confidencialmente y ser asistido por un Abogado competente y eficaz, de su elección o de oficio y gratuito; y la prohibición de hostigar e intimidar al abogado; — a ser informado sin demora de los cargos; — a que las notificaciones se realicen en un idioma que la persona comprenda, o la proporción de una traducción o de un intérprete12 — a comunicarse con el mundo exterior y a recibir visitas 9

La represión ha dado lugar a medidas que plantean problemas para la independencia del poder judicial o de las profesiones jurídicas; como la creación de tribunales especiales; la pérdida de confidencialidad entre abogado y cliente; o el encapuchamiento de los jueces para evitar posibles represalias; etc..10

Al respecto cabe recordar que en sus informes 6º, 7º y 8º a la Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2000/61, párrs. 29 y 30; E/CN.4/2001/65, párrs. 28 y 29; E/CA.4/2002/72, párrs. 24 a 26), el Relator Especial señaló a la atención las preocupaciones expresadas por algunos Estados ante la existencia de corrupción judicial.- La responsabilidad judicial ha sido motivo de preocupación a causa del número creciente de acusaciones de corrupción judicial, tratadas por el Relator Especial, en informes recientes; por lo que, en los últimos tres años, el Relator Especial ha colaborado con el Grupo Judicial de reforzamiento de la integridad judicial en la elaboración de un conjunto de principios de conducta judicial universalmente aceptables.11

Vé. ECOSOC: Proyecto de Declaración sobre la Independencia e Imparcialidad del Poder Judicial, los Jurados y Asesores y la Independencia de los Abogados”.12

Este derecho es independiente del resultado del procedimiento y se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales; y asume importancia cuando la ignorancia del idioma utilizado por un tribunal o la dificultad de su comprensión, pueden obstar al derecho de defensa.

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— a informar a los familiares del arresto o la detención y del lugar de detención — a acceder a un médico — a comparecer sin demora ante un juez u otra autoridad judicial — a impugnar la legalidad de la detención — a obtener reparación por el arresto o la detención ilegales — a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad — a disponer del tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa13 — a ser informado de los cargos — de acceso a peritos — a no ser sometido a coacción durante los interrogatorios — a guardar silencio — a permanecer en condiciones de detención humanas y a no ser torturado — a ser mantenido en un lugar de detención reconocido — a recibir la atención médica adecuada durante el arresto o detención — a no ser torturado, ni maltratado, ni mantenido en aislamiento — a no ser sometido a experimentos médicos o científicos — a ser sometido a sanciones disciplinarias moderadas — a obtener reparación por torturas o malos tratos — a la igualdad ante la ley y de acceso y de trato ante los tribunales — a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial y establecido por las normas superiores del respectivo ordenamiento interno — a un juicio público — a la presunción de inocencia14 — a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable15 13

El PIDCP, art. 14, párr. 3 ap. b) dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección.- La Comisión de Derechos Humanos ha entendido que lo que constituye un "tiempo adecuado" depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste.Y agrega que “Cuando el acusado no desee defenderse personalmente ni solicite una persona o una asociación de su elección, debe poder recurrir a un abogado”.- Finalmente señala que “este apartado exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción, influencia, presión o injerencia indebida de ninguna parte”.14

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos “ha observado cierta falta de información en relación con el párrafo 2 del artículo 14 y, en algunos casos, ha advertido incluso que la presunción de inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos humanos, está expresada en términos muy ambiguos o entraña condiciones que la hacen ineficaz.- En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda.- No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable.- Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio”.- En consecuencia, “todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”.-

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— a guardar silencio — a la exclusión de pruebas obtenidas mediante tortura u otro tipo de coacción — a la prohibición de aplicar leyes penales con carácter retroactivo y de procesar más de una vez por el mismo delito (non bis in idem)16 —a la prohibición de procesar más de una vez por el mismo delito — a ser juzgado sin dilaciones indebidas17 — a hallarse presente en el proceso y en las apelaciones18 — a obtener la comparecencia de testigos de descargo y a interrogarlos19 — a una sentencia pública y fundamentada, en un plazo razonable — a no recibir castigos corporales ni penas colectivas — a contar con buenas condiciones de encarcelamiento — al derecho de apelación ante un tribunal superior — a recibir reparación por errores judiciales 15

Junto a los art.s 7 y 10.1, el art. 14, párr.3, ap. G) evitar que con el fin de obligar al acusado a confesarse culpable o a declarar contra sí mismo se utilicen métodos de apremio; por lo que las leyes deberán disponer que las pruebas obtenidas por estos métodos o cualquier otra forma de coerción, son enteramente nulas. 16

Respecto del alcance del principio non bis in idem, la CorteIDH, ha señalado que: “Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos, para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo delito), la Convención Americana utiliza la expresión los mismos hechos, que es un término más amplio en beneficio de la víctima.- En el caso presente, la Corte observa que la señora María Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traición a la patria que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de una lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto-Ley Nº 25.659 (delito de traición a la patria) y de los artículos 2 y 4 del Decreto-Ley Nº 25.475 (delito de terrorismo).- Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, según los criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos y, como en el caso examinado, de la propia Policía (DINCOTE). Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana.- El Juzgado Especial de Marina, en sentencia de fecha 5 de marzo de 1993, que quedó firme después de haberse ejercido contra la misma los recursos respectivos, absolvió a la señora María Elena Loayza Tamayo del delito de traición a la patria y agregó que apareciendo de autos evidencias e indicios razonables que hacen presumir la responsabilidad...por delito de Terrorismo, ilícito penal tipificado en el Decreto-Ley número veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, procede remitir copia certificada de todos los actuados policiales y judiciales al Fiscal Provincial de Turno... a fin de que conozcan los de la materia y proceda conforme a sus atribuciones legales.... La Corte no acepta la afirmación del Estado en el sentido de que la sentencia de 5 de marzo de 1993 no hizo otra cosa que inhibirse al conceptuar que los actos que se imputan a María Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de traición a la patria sino de terrorismo [ya que] el término de absolución que utilizó la Justicia Militar... no se equipara a lo que realmente puede entenderse del significado de esa palabra.... En dicha sentencia, que resolvió un proceso seguido también contra otras personas, el mencionado Tribunal utilizó, refiriéndose a algunas de ellas, la frase: “se inhibe del conocimiento del presente caso con respecto a...”. Si la intención judicial hubiera sido la de limitar su pronunciamiento a un asunto de incompetencia, habría empleado idéntica fórmula al referirse a la señora María Elena Loayza Tamayo. No fue lo que hizo, sino que, al contrario, usó la expresión absolución”.- Vé. CorteIDH, Caso Loayza Tamayo, S. de 17.IX.1997, Serie C Nº 33, párrs. 66-77. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos estima que la mayoría de los Estados Partes establecen una clara distinción entre la reanudación de un proceso justificada por circunstancias excepcionales y la incoación de un nuevo proceso, cosa prohibida en virtud del principio ne bis in idem contenido en el párrafo 7.17

El PIDCP, art. 14 párr. 3, ap. c) dispone que el acusado será juzgado sin dilación indebida.- El Comité de Derechos Humanos, ha entendido que “Esta garantía se refiere no sólo al momento en que debe comenzar un proceso sino también a aquel en que debe concluir y pronunciarse la sentencia; todas las fases del proceso deben celebrarse "sin dilación indebida". - Con objeto de que este derecho sea eficaz, debe disponerse de un procedimiento para garantizar que el proceso se celebre "sin dilación indebida", tanto en primera instancia como en apelación”.18

El Comité e Derechos Humanos ha señalado que “El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas.- Cuando excepcionalmente y por razones justificadas se celebren juicios in absentia, es tanto más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa”.19

Se garantiza al acusado las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogar y repreguntar a éstos de que dispone la acusación. C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— a un juicio justo20 incluso en los estados de excepción y en caso de conflictos armados.Ese variado y nutrido plexo de derechos básicos y elementales relacionados con la libertad, y los restantes derechos e intereses legítimos incorporados en Derecho de los Derechos humanos, sólo puede concretarse, en base a la existencia de tribunales competentes, independientes, e imparciales.La protección de esos bienes jurídicos se realiza a través de normas de Derecho interno y de Derecho internacional; precisamente, en este último ámbito, se destacan —entre muchos otros— los Principios Básicos relativos a la independencia de la Magistratura —dirigidos especialmente a los Estados—, complementados con las denominadas Directrices acerca de la función de los Fiscales y los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados.-21

II.- Generalidades 1.- Necesidad y relatividad del ejercicio de la función jurisdiccional Señalaba Couture —con razón— que, en general, el derecho debe aplicarse de manera espontánea, sin tener que recurrir sistemática o permanentemente a los procedimientos jurisdiccionales o a la utilización de la fuerza; de lo contrario el sistema estatal colapsaría; circunstancia que expresaba en forma elocuente, como sigue: “Imponer el derecho, hacerlo efectivo por la fuerza, es solo un sucedáneo del orden jurídico. El derecho nace, en realidad, no ya para ser impuesto sino para ver cumplido espontáneamente. Este es su destino. Sin la realización espontánea del derecho, la maquinaria estatal estallaría. Si todos los contribuyentes hubieran de ser requeridos judicialmente para el pago del impuesto; si todos los conductores hubieran de ser sometidos a prisión por no circular como lo dispone la ordenanza; si todos los padres debieran ser demandados para dispensar alimentos a sus hijos; si todos los propietarios fueran constreñidos a reivindicar en juicio su propiedad; si todo eso, que es sólo una ínfima partícula del derecho, hubiera de producirse simultáneamente, la estructura del Estado saltaría a pedazos. En cambio, la obediencia espontánea, previsión natural del orden jurídico, hace posible que todo sea satisfecho al mismo tiempo. 22 El derecho vale porque se cumple; la coacción es un "ersazt" (sustituto).

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Los soportes básicos del derecho a un juicio justo, son la independencia y la imparcialidad de la justicia, en todos sus grados y especialidades que, al igual que los principios clásicos del derecho penal (nullum crimen sine lege y nulla poena sin lege), son considerados como principios generales del derecho internacional, indispensables para la buena administración de justicia y la protección de los derechos humanos fundamentales (Vé. Informe del Relator Especial sobre la Independencia e Imparcialidad de la Justicia, presentado de acuerdo con la Resolución 1994/41 de la Comisión de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos, 51° Período de Sesiones, 6.II.1995, E/CN.4/1995/39, párr. 34).- El requisito de independencia, requiere que los tribunales sean autónomos de otras ramas del gobierno, estén libres de influencias, amenazas o interferencias de cualquier origen o por cualquier razón, y cuenten con otras características necesarias para garantizar el cumplimiento apropiado e independiente de las funciones judiciales, incluidas la estabilidad de un cargo y la capacitación profesional adecuada (Vé. CIDH, Informe sobre Chile (1985), nota 114 supra, Capítulo VIII, párr. 139; CIDH, Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Haití (1995), MRE/RES.6/94 OEA/Ser.L/II.88, 9.II.1995, Capítulo V, párrs. 276-280; CIDH, Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Ecuador (1997), OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, 24.IV.1997, Capítulo III; CIDH, Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en México (1998), 24 de septiembre de 1998, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 7 rev.1, 24.IX.1998, Capítulo V, párrs. 393-398].La imparcialidad de los tribunales debe ser considerada desde una perspectiva subjetiva y objetiva, para garantizar la inexistencia de un prejuicio real de parte del juez o el tribunal, así como garantías suficientes para evitar toda duda legítima en este sentido. Estos requisitos, a su vez, exigen que el juez o el tribunal no abriguen sesgo real alguno en un caso en particular y que el juez o el tribunal no sean razonablemente percibidos como inclinados por un sesgo de ese tipo. (Vé. Caso Andrews, nota 243 supra, párrs. 159-161. Vé. Corte Europea de Derechos Humanos, Findlay c. Reino Unido, 25.II.1997, Reports 1997-I, pág. 281, párr. 73). 21

El problema de la independencia institucional y funcional de la judicatura mantiene actualidad , según surge de reciente informe del Relator Especial: “La independencia de los jueces y abogados sigue amenazada en muchas partes del mundo; por ello, los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (1985), los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la Función de los Abogados (1990), las Directrices sobre la Función de los Fiscales (1990) a nivel universal; y las normas sobre la independencia, imparcialidad y competencia de los jueces del Consejo de Europa, en especial la Recomendación Nº R. (94) 12 sobre la independencia, eficacia y función de los jueces del Comité de Ministros, y la Declaración de Beijing sobre los principios relativos a la independencia de la judicatura en la región LAWASIA (1995), a nivel regional; se han aplicado como puntos de referencia mínimos para medir el grado de independencia de los jueces y abogados en los Estados Miembros”.- Vé. Informe presentado por el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Sr. Param Cumaraswamy, de conformidad con la resolución 2002/43 de la Comisión de Derechos Humanos, de 10.I.2003.22

Eduardo J. Couture: El arte del derecho y otras meditaciones, p. 233 – Montevideo 1991.-

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Desde otra perspectiva, connotados publicistas también han sostenido que, para ser eficaz, el ordenamiento jurídico debe contar con el respaldo de la convicción colectiva mayoritaria, respecto a que el ordenamiento jurídico es el vigente y que, por lo mismo, debe cumplirse.-23 Razón por la cual, sólo para un minoritario número de casos conflictivos, la sociedad debe contar con lo que Couture denominaba las garantías de la jurisdicción; integradas por A) Las garantías de fines, que básicamente se sustentan en la independencia, la autoridad y la responsabilidad; por considerar que constituyen un celoso engranaje, en tanto: "Defienden, sucesivamente, a los jueces de la demagogia y de los clamores populares; de la soberbia de los gobernantes; del asedio y de la acechanza económica; de los ataques de la prensa y de la pasión de los litigantes. Pero, al mismo tiempo, defienden a los justiciables del orgullo y de la soberbia de los jueces; de su codicia o de la indolencia. En un delicadísimo juego de fuerzas, la independencia asegura la justicia; la autoridad refrenda la independencia; y la responsabilidad contiene dentro de sus límites propios, a la independencia y a la autoridad"."Son las nuestras, en cierto modo, garantías de fines.-

B) Y las garantías de medios, según expresa el autor: “Es menester, previamente, instituir un sistema de garantías de medios, que constituyen por decirlo así conductos de acceso hasta aquéllas, y sin las cuales prácticamente la independencia, la autoridad y la responsabilidad pueden quedar frustradas". 24 “Esas garantías son la permanencia en el cargo, la irreductibilidad del sueldo y las incompatibilidades”.-

En general las normas nacionales, y en especial, las internacionales, se refieren al Poder Judicial25, y no pocas veces, hacen hincapié en el proceso penal; no obstante, los principios establecidos respecto de la estructura y el funcionamiento de la jurisdicción, así como los derechos, deberes y garantías de los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, deben extenderse a las restantes jurisdicciones estatales, habida cuenta que, luego de la inicial y estricta tripartición de poderes —en casi todos los países— varias materias jurisdiccionales fueron desagregadas y atribuidas a otras jurisdicciones, generalmente de previsión constitucional —en nuestro país constituyen ejemplos notables: la Justicia Administrativa (C. Sec. XVII, arts. 307 y ss.); la Justicia Electoral26 (C. Sec. XVIII, arts. 322 y ss.), y la Justicia Militar (C. Art. 253) — a las que no pocas veces se les extienden las calidades, la forma de designación, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotación y duración del cargo, determinadas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia (C. Art. 308).-27 Asimismo, y a los efectos de esta exposición, corresponde asimilar la variada terminología con que se suelen designar los diversos órganos —Juzgados, Tribunales, Cortes28—, así como las personas —Juez, Magistrado, Ministro29— cuya actividad es la de “decir el derecho”; teniendo en cuenta que la cuestión de la 23 De manera más abstracta, Barile señala que si se nos pregunta cuál es el fundamento de las normas jurídicas, que las distingue de las otras reglas de conducta, no se puede responder sino que apelando a la convicción colectiva de la necesidad de que estas reglas, sean observadas como indispensables para el funcionamiento de la sociedad.- Y se entiende que esa indispensabilidad pone a la norma —una vez emanada— en una relación de heteronomía respecto de los destinatarios (Rolando Quadri).- Vé. P. Barile-E. Cheli-S. Grassi: Istituzioni di Diritto pubblico, p. 4.- Padova, 1995.-

24 Vé. Eduardo J. Couture, prologo a Alcides De Mendonça Lima, “As garantías da magistratura brasileira e o sistema dos países americanos”, Río de Janeiro, 1952; citado por S.V. Linares Quintana: Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional, t. 9, ps. 412 y ss.-.

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Se denomina Poder Judicial a aquél de los poderes del Estado al que se asigna, primordialmente en la Constitución y en las leyes,

la función jurisdiccional —literalmente la acción de decir o indicar el derecho—; la actividad pública realizada por órganos competentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución (Couture). 26

Sin perjuicio de importantes omisiones de requisitos básicos exigidos a las jurisdicciones.-

27

En menor escala y trascendencia, pueden agregarse: el Juicio Político (C. Arts. 93, 102, 103 y 296); los Tribunales de conciliación y arbitraje que eventualmente se creen (C. Art. 57.2); y los órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros (C. Art. 65.2).- .28

Couture considera que Tribunal es el “Organo del Poder Judicial, unipersonal o colegiado, investido de la función jurisdiccional”; y que Corte es genéricamente, tribunal.29

Couture define al Juez como el “Magistrado integrante del Poder Judicial, investido de la autoridad oficial requerida para desempeñar la función jurisdiccional y obligado al cumplimiento de los deberes propios de la misma, bajo la responsabilidad que establecen la Constitución y las leyes”; al Magistrado, como “Dignidad o empleo, normalmente de orden superior, en el Poder Judicial o en el Ministerio Público o Fiscal”; al Ministro, como “Juez de los Tribunales de Apelaciones, de la Suprema Corte de Justicia, o del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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independencia e imparcialidad, comprende tanto el aspecto institucional —sistemas orgánicos—, como el aspecto funcional —soportes se los órganos—, cualquiera fuere el rango o la actividad, en tanto ejerzan función jurisdiccional, es decir, que ejerzan el poder jurídico de decir cual es el derecho aplicable al caso o litigio que se le somete a consideración.2.- Nuestra doctrina constitucional clásica en materia de independencia e imparcialidad de tribunales y jueces Hace más de sesenta años, Justino Jiménez de Aréchaga enseñaba30 que: El juez tiene a su cargo dar a cada uno lo suyo; cumpliendo una función jurídica específica; por lo que debe asegurarse su independencia.Para ello debe actuar exento: — de presiones exteriores, — de influencias que deformen su juicio, — de pasiones que perturben su ánimo, — de apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia.Para evitar todo eso, es necesario aislar al juez: — de la lucha política partidaria; — de los grandes intereses en juego; — de la influencia de otros poderes del Estado; y — de la influencia indebida de los jerarcas del propio Poder Judicial.Lo cual no significa que los magistrados deban vivir divorciados de la realidad que los rodea.Por lo que resulta conveniente que los jueces: — conozcan la vida práctica; — tengan un buen sentido de la justicia social; y — puedan comprender los problemas que afectan a sus conciudadanos.Finalmente, es necesario rodear de garantías a esa independencia, en cuanto: — a la idoneidad moral y capacidad técnica; — al régimen de designación31; — a la permanencia y estabilidad en el cargo; — al ascenso grado a grado32, mediante métodos objetivos33;

30

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: Teoría del Gobierno, t. II, ps. 102 y ss.-

31

Contaba Couture que en Inglaterra no existía carrera judicial; y que “sus magistrados se reclutan entre los más grandes abogados, los que habiendo así culminado su carrera en el orden profesional, ingresan en los honores de la judicatura. Llegando el magistrado al cargo, nada tiene que esperar en cuanto a ascensos se refiere. Los altísimos sueldos, los títulos honoríficos y la dignidad del cargo, hacen todo lo demás”.- Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal Civil, t.I, p. 134.32

Señalaba Couture el beneplácito que causaba a los extranjeros, saber que en el Uruguay, la mayoría absoluta de los jueces, hacían una carrera judicial completa, formando su experiencia profesional en lugares del interior, donde la judicatura se hace más ardua y difícil C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— a la remuneración decorosa; y — a un régimen riguroso de incompatibilidades y prohibiciones.3.- El principio de separación de poderes Todo Estado se encuentra formado por multiplicidad de órganos estructurados en sistemas orgánicos, entre los cuales se destacan los denominados poderes de gobierno del Estado, que se encuentran organizados de acuerdo al principio de la separación de poderes, que constituye un medio técnico de organización de los principales sistemas orgánicos, para obtener un resultado político de prevenir los abusos de los gobernantes. Uno de los presupuestos esenciales a la independencia de los Tribunales y los Jueces, es el denominado principio de separación de poderes, presente en todas las constituciones nacionales y con claros antecedentes en todo el proceso de institucionalización revolucionaria.-34 La Constitución uruguaya no establece a texto expreso el principio de separación de los poderes, ni establece el número de los poderes; pero los nombra: genéricamente en el título de la Sección IV: “De la forma de gobierno y sus diferentes poderes”; y específicamente, en la denominación de cada una de las Secciones correspondientes: “Sección V.- Del Poder Legislativo”; “Sección IX.- Del Poder Ejecutivo” y “Sección XV.- Del Poder Judicial”.Jiménez de Aréchaga consideraba que “el gobierno es un sistema orgánico de autoridades, a través del cual se expresa el poder del Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el orden jurídico”.-35 En la Constitución uruguaya, el vocablo Poderes —con mayúscula—, refiere a un conjunto o sistema de órganos; y se diferencia de poder —con minúscula— que se utiliza en el sentido de potestad o atribución; es decir, como sinónimo de función, y no en sentido orgánico.En consecuencia, los denominados poderes de gobierno —concepto diverso al de poder del Estado— constituyen distintos centros de autoridad, relativamente independientes, aunque vinculados entre sí, mediante un sistema de frenos y contrapesos, que permiten ciertos controles mutuos, en tanto se estructuran en base a tres grandes reglas: a) a cada sistema orgánico le corresponde, en principio, el ejercicio de una de las tres funciones del Estado; b) los actos expedidos por cada uno de los Poderes, no pueden ser extinguidos por actos de los otros Poderes; c) los actos expedidos por un Poder no pueden ser modificados ni dejados de aplicar por órganos ajenos al Poder que los expidió, salvo por razones de ilegitimidad.36

que en la capital; por lo cual la calificaba como “magistratura militante”.- Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derechos Procesal Civil, t. I, p. 137.33

El concurso de méritos para el ascenso y los traslados debe considerar: la antigüedad, la regularidad y asiduidad en el ejercicio de la función; el número de sentencias consentidas o confirmadas; el cumplimiento puntual de los plazos para dictar sentencia; etc. 34

Existen varios antecedentes patrióticos en la materia; entre otros: a) El Reglamento de la división de poderes, sancionado por la Junta Conservadora el 22.X.1811, basado en la división de poderes legislativo, ejecutivo y judiciario, que disponía que “el poder judicial es independiente, y a él solo toca juzgar a los ciudadanos” (Sec. III, art. 11).- b) Las Instrucciones del Año XIII, en cuanto disponían: Art. 5º.- Así éste -el Gobierno Supremo de la Nación- como aquél -el Gobierno de cada Provincia- se dividirán en poder legislativo, ejecutivo y judicial.- Art. 6º.- Estos tres resortes jamás podrán estar unidos entre sí, y serán independientes en sus facultades.- c) El proyecto e Constitución para la Provincia Oriental: Art. 17º.- Todo ciudadano será juzgado por Jueces los más imparciales, para la preservación de los derechos de su vida, libertad, propiedad y felicidad de su existencia política.- Art. 21.- El Gobierno de esta Provincia nunca ejercerá los poderes Legislativo y Judicial, o uno u otro de los dos; el Legislativo nunca ejercerá los Poderes Ejecutivo y Judicial;, o alguno de ellos.- El Judicial nunca ejercerá los poderes Legislativo o Ejecutivo, o alguno de los dos, a fin de que sea un Gobierno de Leyes y no de tiranos.- d) El Proyecto de Constitución de la sociedad Patriótica para las Provincias Unidas del Río de la Plata en la América del Sud: 34.- Estas potestades –de las Provincias Unidas- son: una tuitiva, una ejecutiva, una legislativa y una judicial; a ellas están confiados los tres supremos poderes del citado legislativo, ejecutivo y judicial.- 35.- Estos poderes no pueden ser nunca ejercidos por una sola autoridad, el ejercicio de cada uno debe ser independiente y estar en diversas manos”.35

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: Teoría del Gobierno, t. I, p. 4.-

36

Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho Público, párrafos 146 y ss.-

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En la sociedad burguesa, la independencia de los tribunales —integren o no el Poder Judicial— se fundamenta en la separación o división de poderes. Los órganos jurisdiccionales —de cualquier jurisdicción con base constitucional—, han de tener poder exclusivo y excluyente, para decidir sobre las causas que se le sometan. La judicatura como cuerpo y cada juez en particular han de estar libres de la intromisión del Estado o de individuos. La independencia de la judicatura debe ser garantizada por el Estado, proclamada por la ley y respetada por todas las instituciones gubernamentales.37 Al respecto, el principio 1 de los Principios Básicos relativos a la independencia de la judicatura, dispone: “La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”.

Los Estados deben asegurar que existen salvaguardias estructurales y funcionales contra la injerencia política o de otra índole en la administración de la justicia. Los sistemas orgánicos jurisdiccionales deben contar con autonomía funcional, que según J. Jiménez de Aréchaga consiste en el poder jurídico de ejercitar sus competencias constitucionales y legales, sin que sus decisiones puedan ser revisadas a posteriori, o condicionadas a priori por el Poder Ejecutivo.La autonomía funcional tiene como uno de sus atributos fundamentales, el poder de autoreglamentación del servicio.-352

III.- El Derecho fundamental a ser juzgado por Jueces y Tribunales independientes, imparciales y competentes 4.- Presupuestos esenciales para la protección de los Derechos humanos y garantías contra las discriminaciones en la Administración de justicia La Comisión de Derechos Humanos consideró que constituyen presupuestos esenciales para proteger los derechos humanos y garantizar que no haya discriminaciones en la administración de justicia: — la existencia de un poder judicial independiente e imparcial; y — la independencia de los abogados, fiscales y otros miembros.Por su parte, la Asamblea General de NU por R. 40/32 de 29.XI.1985 y R. 40/146 de 13.XII.1985, hizo suyos los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, aprobados por el 7º Congreso de las NU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, entre los que se considera que: La independencia e imparcialidad de los jueces, abogados y otros miembros del poder judicial, se consideran elementos esenciales en la salvaguardia de los Derechos humanos; posición incorporada en diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. 5. Derecho a ser juzgado por tribunales establecidos con anterioridad, por la Constitución y las Leyes del Estado

37

Tal como lo ha reiterado la Comisión IDH, 7º en el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Cuba, OEA/Ser.L/V/II.61, doc. 29, rev. 1, de octubre de 1983; y en el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, doc. 10, rev. 1, p. 73, de abril de 1997. 352

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII. P. 198 y ss.-

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Los tribunales jurisdiccionales —cualquiera fuere la materia—, deben ser establecidos por la Constitución o por las Leyes —o, en su caso, por el derecho consuetudinario— de los Estados, tal como se establece a texto expreso en el ordenamiento jurídico internacional.-38 Además, la justicia debe impartirse por Tribunales ordinarios y constituidos con anterioridad al proceso, desechándose los denominados juicios por comisión (Constitución Nacional, Art. 1939.En tal sentido en los Principios básicos, se establece: “Art. 5º.- Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”.

Este derecho se encuentra previsto en el art. 8.1 de la CADH, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oída para la resolución de sus controversias, con las garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. Comentado la norma, la Corte ha señalado que: "(...) del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación."40 Asimismo, la Corporación, señaló que las denominadas leyes de amnistía que impiden la investigación y sanción de las violaciones a los derechos humanos resultan incompatibles con la CADH pues impiden “que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso (sobre violación al derecho a la vida y a la integridad personal) fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana".-41 Al fundamentar su decisión, la Corte señaló que "(...) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".-42 En su argumentación, precisó que este tipo de amnistías "conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana"; además, "impide(n) la identificación de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide(n) a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente".-43 Como consecuencia de la "manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos", la Corte afirmó que tales normas "carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen (el caso concreto) ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú".-44 6. Derecho a ser juzgado por Jueces y Tribunales competentes 38

PIDCP, Art. 14.1; DADH, Art. 26; CADH Art. 8.1; Convenio Europeo Art. 47; y Carta Africana Art 26).-

39

Comentando la referida norma, Carlos Mª Ramírez señalaba que los denominados juicios por comisión son los seguidos ante tribunales creados después de la comisión del delito y compuesto por personas ad-hoc; o ante Tribunales existentes, pero que no tienen jurisdicción para conocer del juicio.40

Vé. Caso Villagrán Morales y otros, S. de 19.XI.1999, párrafo 227; Caso Blake, S. de 24.I.1998, párrafos 96 y 97; y caso Caso Durand y Ugarte, S. de 16.VIII.2000, párrafo 129; esos últimos, relacionados con desapariciones forzadas. 41

Vé. Caso Barrios Altos, S. de 14.III.2001, párrafo 42.

42

Vé. Caso Barrios Altos, S. de 14.III.2001, párrafo 41.

43

Vé. Caso Barrios Altos, S. de 14.III.2001, párrafo 43.

44

Vé. Caso Barrios Altos, S. de 14.III.2001, párrafos 44 y 51-4.

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El derecho a ser juzgado por un tribunal competente —derecho de acceso a la jurisdicción y derecho al juez natural— supone que el juez o tribunal tenga los atributos propios de la jurisdicción sobre el asunto, conforme a las normas establecidas por el Derecho interno.Al respecto, los Principios Básicos establecen que: “Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios” (Principio 5).-

El artículo 8.1 de la CADH, establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un "tribunal competente, independiente e imparcial". En este sentido, la CorteIH ha precisado que "toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial”45; y que “la falta de un tribunal competente, independiente e imparcial, constituye un factor que determina asimismo la violación de otras garantías del debido proceso”.-46 Cabe señalar finalmente que la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de garantizar el acceso a la justicia respetando el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, desarrollados en el acápite anterior; y en una Opinión Consultiva, la Corporación precisó que en un proceso en donde exista una desigualdad real para ejercer una defensa apropiada, existe la obligación de adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o a eliminar esos obstáculos y deficiencias; puesto que "si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas".-47 Asimismo, la CADH dispuso que los tribunales deben encontrase establecidos "con anterioridad por la ley" (art. 8.1), aspecto sobre el cual la CorteIDH se ha pronunciado considerando que el Estado demandado (Perú), "al crear Salas y Juzgados Transitorios Especializados en Derecho Público y designar jueces que integraran los mismos, en el momento en que ocurrían los hechos del caso sub judice, no garantizó (a la víctima) el derecho a ser oído por jueces o tribunales establecidos "con anterioridad por la ley", consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana". Además consideró que "esos juzgadores no alcanzaron los estándares de competencia, imparcialidad e independencia requeridos por el artículo 8.1 de la Convención".48 El cumplimiento de esos tres requisitos permite garantizar la determinación y aplicación de los derechos y obligaciones de las personas. Tales características, además, deben estar presentes en todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdiccional. Pero en particular, se ha señalado que la exigencia de que debe actuar un juez competente no se cumple cuando actúa la jurisdicción militar, carente de competencia para mantener la detención de una persona y menos aún para declarar, en el fallo absolutorio de última instancia, que existiendo evidencia de la comisión del delito de terrorismo, dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero Común y poner a disposición de la Autoridad competente a la denunciada. Concluyendo la CorteIDH que “Con esta conducta los tribunales castrenses actuando ultra vires usurparon jurisdicción e invadieron facultades de los organismos judiciales ordinarios, ya que según el mencionado Decreto Ley Nº 25.475 (delito de terrorismo), correspondía a la Policía Nacional y al Ministerio Público la investigación de ese ilícito y a los jueces ordinarios el conocimiento del mismo.- Por otra parte, dichas autoridades judiciales 45

Vé. Caso Tribunal Constitucional, S. de 31.I.2001, párrafo 77.

46

Vé. Caso Cantoral Benavides, S. de 18.VIII.2000, párrafo 115.

47

Ve. CorteIDH, OC-16/99, de 1º.X.1999, párrafo 119.

48

Vé. Caso Ivcher, S. de 6.II.2001, párrafos 114 y 115.

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comunes eran las únicas que tenían la facultad de ordenar la detención y decretar la prisión preventiva de los acusados”.49 7. Derecho a ser juzgado por Jueces y Tribunales independientes La garantía de independencia de los magistrados y tribunales, tiene su apoyo originario, en el principio de la separación o división de los poderes; y tiene por finalidad que la justicia se ejerza en nombre de la Nación.Señalaba Moretti, que los tribunales y magistrados gozan de una independencia externa y de una independencia interna.La independencia externa, está garantizada, tanto frente al Poder Legislativo, como frente al Poder Ejecutivo.Frente al Poder Legislativo: a) por el régimen de inamovilidad de los miembros de la Suprema Corte de Justicia; b) por la imposibilidad de que dicho poder pueda asumir, mediante leyes, el cometido de resolver contiendas sometidas a la resolución de los Jueces, ni dar órdenes o instrucciones a los órganos judiciales; y c) por la posibilidad de declarar la desaplicación de las normas legales que afectaren la intangibilidad de esos poderes.Frente al Poder Ejecutivo50, porque éste carece de poderes: a) respecto del nombramiento de los miembros del Poder Judicial y del ejercicio de sus atribuciones; y b) respecto de la fijación definitiva de sus retribuciones.Finalmente, Véscovi pone de manifiesto diversos factores externos, que inciden sobre la efectiva independencia judicial; como ser: a) la influencia y presión política que se ejerce fundamentalmente a través del Poder Ejecutivo y del propio Poder Legislativo; b) la incidencia de los medios masivos de comunicación; y c) la incidencia de los grupos de presión, ya sean gremiales, grupos económicos nacionales o trasnacionales, grandes consorcios económicos y financieros o grupos terroristas.- 51 Pero también existe una independencia interna, dentro de la propia organización de los órganos jurisdiccionales; ya que si bien la Suprema Corte de Justicia debe “ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial”(C. Art. 239, ord. 2º), designando a los miembros e los Tribunales de Apelaciones –con aprobación del Senado-, y a todos los demás jueces y funcionarios (C. Art. 239, ords. 4º, 5º, 6º y 7º); ni ella, ni los demás Tribunales, podrán abocarse al conocimiento de las causas pendientes de otros Tribunales, salvo norma que así lo disponga; “ni puede intervenir de ningún otro modo en las decisiones de los Jueces, ni puede destituirlos, ni siquiera censurarlos porque no comparta sus opiniones o no sigan sus decisiones jurisdiccionales emitidas en asuntos sometidos a su conocimiento”.- 52

49

Vé. CorteIDH, Caso Loayza Tamayo, S. de 17.IX.1997, Serie C Nº 33, párr. 61.

50

Decía Couture que “El problema de la independencia del poder judicial frente al Poder Ejecutivo, que es uno de los más graves de cualquier sistema constitucional, en nuestro país ha sido resuelto con toda eficacia.- Numerosos fenómenos, cuya significación no siempre se percibe porque nos son excesivamente familiares, corroboran este aserto.- Las mismas teorías de la responsabilidad del poder público y de la inconstitucionalidad de la ley han podido desenvolverse entre nosotros en la forma que ha acontecido, por virtud del sistema de designación y promoción de nuestros magistrados.- Y esto se ha logrado sin "gobierno de los jueces", sin invasión en los fueros propios del Parlamento, sin avasallar las prerrogativas propias del Poder Ejecutivo”.- Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, p. 129.51

Vé. Enrique Véscovi: Derecho Procesal, t. I,p. 169.-

52

Vé. Raúl Moretti: Estudios de Derecho Procesal, t. I, ps. 141 y ss.- Montevideo, 1967.-

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Refiriéndose a la independencia de la autoridad judicial se ha señalado que “Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicación de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del Derecho y de la Equidad, sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión.- Este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones.- El juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia, conforme a la ley.- Por eso, nada más oprobioso que la existencia de jueces políticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos.- Un Estado en donde los jueces sufren la coacción de gobernantes o legisladores, deja de ser un Estado de Derecho.- También requiere este principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado” (Santo).En fin, agregaba Couture que “el problema de la independencia es un problema político, porque sólo cuando el juez es independiente sirve a la justicia por sí misma.- Cuando no es independiente podrá, eventualmente servir a la justicia; pero entonces la sirve por algo que no pertenece a la justicia misma (temor, interés, amor propio, gratitud, honores, publicidad, etc.”53 Por otra parte, en la independencia del Poder Judicial, inciden importantes aspectos coadyuvantes; como ser: la forma de remuneración; la estabilidad en el cargo durante su buen comportamiento; la independencia técnica en el ejercicio de su función; la independencia frente a las partes, los demás órganos jurisdiccionales especialmente de los superiores-, de los abogados y de las asociaciones profesionales; la posibilidad de constituir asociaciones de magistrados; la necesidad de poseer un régimen estatutario que reglamente las designaciones, los ascensos, los traslados, el régimen disciplinario y el cese de los jueces.En nuestro Derecho positivo, el CGP recoge a texto expreso el principio de independencia interna de los tribunales, así como el deber de acatamiento de sus decisiones: “Art. 21.- Imparcialidad, Independencia y autoridad del tribunal 21.1 Cada tribunal es independiente en el ejercicio de sus funciones. ................................................................................................................................................................ 21.3 Las decisiones del tribunal deben ser acatadas por todo sujeto público o privado, los que, además, deben prestarle asistencia para que se logre la efectividad de sus mandatos. Para lograr esta efectividad, el tribunal podrá: a) utilizar el auxilio de la fuerza pública, que deberá prestarse inmediatamente a su solo requerimiento; b) imponer compulsiones o conminaciones, sean económicas, bajo forma de multas periódicas, sean personales, bajo forma de arresto, dentro de los límites prefijados por la ley y abreviando la conducción forzada o el arresto.54 En cuanto al acatamiento de sus decisiones, como en nuestro país se carece de la policía judicial, para hacer cumplir sus decisiones, los tribunales deben recurrir al concurso de la fuerza pública, monopolizada por el Poder Ejecutivo.-55

53

Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal Civi, t. I, p. 88.-

54

Según Barrios de Angelis: "la independencia consiste en dos modos de la libertad.- Independencia, propiamente dicha, o sea el derecho de que la propia actividad no sea determinada por la ajena; y autonomía, o sea poder de determinarse por sí mismo"; y "consiste en un no estar sometido, no tener que obedecer, en el ejercicio de las funciones, a las órdenes, indicaciones, instrucciones, presiones, de órgano o persona alguna".- Vé. D. Barrios de Angelis: Apuntes de Derecho Procesal, p. 34; y Teoría ..., p. 119.- Para Gelsi Bidart: “Independencia al realizar su actividad, que no puede ser interferida, ni dejada de lado ni sustituida por la de ninguna otra autoridad, ni siquiera la de otro órgano jurisdiccional, aunque sea el supremo del sistema jurídico”; principio que vincula con los demás órganos del Estado, pero que “en nuestra época también debe referirse (“presiones” sociales) a todo poder o factor social influyente (económicos, gremiales, medios masivos de comunicación, etc.)".- Vé. A. Gelsi Bidart: Cuestiones..., p. 459; y Proceso y acto. . ., p. 41.55

En tal sentido pueden señalarse: a) La LOP, Nº 13.963,dispone: “Art. 51. El servicio policial debe asegurar el cumplimiento de las leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones y permisos de cuya vigencia efectiva le está encomendado el contralor; y le corresponde colaborar con las autoridades judiciales y los gobiernos departamentales.- Para el logro de los fines descriptos, los servicios policiales se emplearán bajo su responsabilidad, los medios razonablemente adecuados y en igual forma elegirán la oportunidad conveniente para usarlos”.- b) El CGP.21.3 “Las decisiones del tribunal deben ser acatadas por todo sujeto público o privado, los que, además, deben prestarle asistencia para que se logre la efectividad de sus mandatos.- Para lograr esta efectividad, el tribunal podrá: a) utilizar el auxilio de la fuerza pública, que deberá prestarse inmediatamente a su solo requerimiento; b) imponer compulsiones o conminaciones, sean económicas, bajo forma de multas periódicas, sean personales, bajo forma de arresto, dentro de los límites prefijados por la ley y abreviando la conducción forzada o el arresto”.c) El CPP.- “Art. 21.2.- En el ejercicio de sus funciones, los tribunales con competencia en materia penal podrán, además, requerir directamente el auxilio de la fuerza pública, la que deberá acatar inmediatamente sus órdenes.- 1.3.- Las reparticiones públicas, los funcionarios y los particulares tienen el deber de obedecer las órdenes del Tribunal y prestar la colaboración que se les requiera”.- d) La Ley Nº 15.750.- “Art. 4º. Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los demás actos que decreten, pueden los tribunales requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, o los otros medios de acción conducentes de que dispongan.- La autoridad requerida debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia, decreto u orden que se trata de ejecutar”.-

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La independencia de los magistrados, comprende la denominada autonomía técnica, concepto que supone la posibilidad de ejercer la actividad jurisdiccional a su leal saber y entender, sin interferencia ni presiones de otros órganos o personas.En cuanto a la CADH, el art. 8º, denominado Garantías Judiciales: a) contiene un conjunto de requisitos o condiciones que deben observarse en las instancias procesales para asegurar la adecuada defensa de los derechos y obligaciones de las personas; conclusión confirmada por el art. 46.2, al establecer que el deber de interponer y agotar los recursos de jurisdicción interna, no es aplicable cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trata, el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;56 b) consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable57 por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal58 formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera.59 La CorteIDH, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea, ha señalado que "la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas".-60 Asimismo la Corte ha precisado que "uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución".-61 Para determinar la violación del art. 8 en preciso establecer, si en el proceso penal, se respetaron las garantías procesales de la parte acusadora62; todo lo cual, supone —además—, que las personas encargadas de tomar las decisiones: 56

Vé. Corte I.D.H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), OC-9/87 de 6.X.1987, Ser. A Nº 9, párrs. 27-28. 57

El artículo 8.1 de la CADH también se refiere al plazo razonable. La CorteEDH al analizar el art. 6º de la CEDH, señaló que se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales.- Vé. Eur. Court H.R., Motta judgment de 19.II.1991, Series A Nº 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain, judgment de 23.VI.1993, Series A Nº262.- Para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que llama análisis global del procedimiento. Vé. Motta. supra 77, párr. 24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment de 20.II.1991, Series A Nº 198 and Eur. Court H.R., Unión Alimentaria Sanders S.A. judgment de 7.VII.1989. Series A Nº 157.- Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, S. de 29.I.1997, Serie C Nº 30, párrs. 77-81.Corte I.D.H., Caso Suárez Rosero, S. de 12.XI.1997, Serie C Nº 35, párr. 72. 58

Entre las garantías mínimas de un proceso penal (art. 14.3), la primera se refiere al derecho de toda persona a ser informada, en un idioma que comprenda, de la acusación formulada contra ella (apartado a)); y se aplica a todos los casos de acusación de carácter penal, incluidos los de las personas no detenidas.- El derecho a ser informado sin demora de la acusación, exige que esa información se proporcione tan pronto como se formule la acusación.- En opinión del Comité de Derechos Humanos, “este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como tal.- Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley, como los supuestos hechos en que se basa”. 59

En cuanto al alcance de la norma la CorteIDH, ha señalado que “En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales.- Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”. Vé. O/C 11/90, de 10.VIII.1990.60

Vé. Caso Tribunal Constitucional, S. de 31..2001, párrafo 75.

61

Vé. Caso Tribunal Constitucional, S. de 31.I.2001, párrafo 73.- Señalaba Couture que es necesario asegurar no “tanto un régimen de independencia en cuanto al nombramiento inicial sino en cuanto a los nombramientos sucesivos”, asegurando la continuidad, el ascenso y el progreso en el servicio.- Vé. Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, p. 8.62

Vé. Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, S. de 29.I.1997, Serie C Nº 30, párrs. 74-76.- Además, la CoteIDH señaló que “Cuando de los elementos de convicción que se han rendido en este asunto, se desprende que el imputado “pudo intervenir en el procedimiento militar, ofrecer pruebas, ejercitar los recursos respectivos y finalmente acudir en casación ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, a la que C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— deben ser seleccionados por su capacidad técnica y su idoneidad moral; y — deben resolver los asuntos sometidos a su consideración, libremente y con imparcialidad, basándose en los fundamentos de hecho incorporados a las causas, y en consideraciones de derecho, sin intromisión, presión o influencia indebida de las restantes autoridades estatales o de terceros. Al punto que la CorteIDH ha señalado que la existencia de los denominados jueces sin rostro afectan la garantía del tribunal competente prevista en el artículo 8.1 de la Convención, ya que determinan "la imposibilidad para el procesado de conocer la identidad del juzgador y, por ende, valorar su competencia", situación que se agrava, cuando se prohíbe la recusación de esos jueces.-63 Los factores que influyen sobre la independencia de los jueces se han articulado hasta cierto punto en los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura. Éstos incluyen la separación de poderes, separación que protege a la judicatura de cualquier influencia o intromisión externa indebida; así como salvaguardias prácticas de su independencia, como la competencia profesional y la inamovilidad de los jueces. a) Principio de exclusividad e independencia técnica La independencia de la judicatura requiere que ésta tenga jurisdicción exclusiva sobre todas las cuestiones de índole judicial y que se actúe con independencia técnica; lo que implica que las decisiones judiciales de los tribunales no pueden ser influidas ni revisadas por autoridades judicial y no judiciales, en detrimento de cualquiera de las partes; excepto cuando se trate de la mitigación o conmutación de penas, y los indultos. Al respecto los Principios básicos 3 y 4, establecen: 3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

La independencia de la judicatura requiere asimismo que los funcionarios responsables de la administración de la justicia gocen de completa autonomía respecto de aquellos que desempeñan la función fiscal.64 b) Intromisión directa y solapada La intromisión en la independencia de la judicatura puede ser directa o encubierta. La Comisión Africana consideró que dos decretos promulgados por el gobierno de Nigeria que suprimían la jurisdicción de los tribunales para impugnar decretos o acciones gubernamentales, violaban las garantías del art. 7 de la Carta Africana, relativo al derecho de toda persona a que su causa sea oída, y del art. 26, relativo a la independencia de los tribunales. La Comisión estableció que «un ataque de esta índole a la jurisdicción de los tribunales es particularmente ofensivo, porque a la vez que constituye en sí mismo una violación de los derechos humanos, permite que otras violaciones de derechos queden sin reparación».65

corresponde pronunciarse sobre el fondo de la controversia criminal y determinar, en su caso, la existencia de violaciones procesales concretas. Por tanto, respecto del afectado no puede afirmarse que la aplicación de los decretos sobre enjuiciamiento militar hubiese restringido sus derechos procesales protegidos por la Convención” (supra 72)” (ibídem, párrs. 82-85). 63

Vé. Caso Castillo Petruzzi, S. de 30.V.1999, párrafo 133.

64

En efecto, las Directrices sobre la Función de los Fiscales nº 10, dispone: “El cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales”. Vé. Principio 1 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura. 65

Vé. Comisión Africana, caso Civil Liberties Organization v. Nigeria, (129/93), 8th Annual Report of the African Commission, 19941995, ACHPR/RPT/8th/Rev. I. T. de EDAI.

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D) Críticas de la Comisión Interamericana de Derecho humanos La falta de respeto de los Estados hacia la garantía de independencia de los tribunales, ha sido objeto de las críticas de la Comisión Interamericana. Ésta ha rechazado, entre otras cosas, el traslado o la separación del cargo de los jueces que emiten fallos contrarios a los intereses gubernamentales; el nombramiento de jueces por el poder ejecutivo, así como la aquiescencia de los jueces a los interdictos del Poder Ejecutivo. En Chile, la Comisión criticó en particular el hecho de que la judicatura no hubiese hecho uso de sus facultades para investigar las denuncias de violaciones de derechos humanos, y en Perú criticó el sistema de mantener secreta la identidad de los jueces en causas relacionadas con cargos de terrorismo.66 E) Situación de los Tribunales Militares Principio básico relativo a la independencia de la judicatura es que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos; por lo que los Estados no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. Por ello, la Corte IDH ha señalado que en general, la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas; reservando su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias (CN art. 253); por lo que el traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas.La jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a los civiles pues, como tales, no pueden incurrir en conductas contrarias a los deberes funcionales de los militares.Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto correspondiente a la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.-67 En diversos países, la composición de la judicatura no satisface el requisito de la separación de poderes, como ocurre a menudo en aquellos que cuentan con Tribunales Militares; así: a) La Comisión IDH determinó que la imparcialidad, ecuanimidad e independencia de criterio de los tribunales penales especiales de Nicaragua, que estaban integrados por milicianos, reservistas, militantes o adeptos del partido político gobernante, se encontraban seriamente comprometidas.68 b) La Comisión IDH determinó que los tribunales militares de Colombia y de Chile no eran independientes.69 c) A fin de determinar si un tribunal es o no es independiente, la Comisión y el Tribunal Europeos han examinado la cuestión de si los responsables de la toma de decisiones estaban o no sometidos a órdenes provenientes del Poder Ejecutivo; resolviendo en un caso, que un tribunal militar era independiente, por cuanto si

66

Vé. Comisión IDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, 1985, OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 17, párr. 36-45; e Informe Anual, 1996, OEA/Ser.L/V/II. 95, doc.7 rev., en 736. 67

Vé. Corte IDH, S. de 30.V.1999 in re "Castillo Petruzzi".-

68

Vé. Comisión IDH, Informe Anual 1982-1983, OEA/Ser.L/V/II.61 doc. 22, rev. 1, 1983, p. 18.- La Corte IDH, ha señalado que cuando “las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores.- Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.- Vé S. de 30.V.1999 in re "Castillo Petruzzi".69

Comisión IDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.53, doc. 22, 30.VI.1981, p. 222; e Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, OEA/Ser.L/V/II.66, doc.17, 1985, p. 286, párr. 8.

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bien los jueces formaban parte de personal militar en activo y estaban sometidos a la autoridad, no tenían que responder ante sus superiores, por sus decisiones en la administración de la justicia.-70 d) Un fallo del Tribunal Europeo determinó que el Consejo Municipal de Policía que multó a un estudiante por participar en una manifestación no autorizada, no parecía ser suficientemente independiente para satisfacer el ex Art. 6.1 del Convenio Europeo, pues estaba presidido por un agente que, aunque no estaba sometido a órdenes mientras presidía el Consejo, probablemente retornaría después a desempeñar sus funciones policiales; por lo que el Tribunal concluyó, que cualquier ciudadano tendería a identificar a esta persona como a un miembro de la policía, subordinado y leal a sus superiores y colegas. 71 e) En cierta oportunidad la CorteIDH señaló que la justicia militar de un Estado Parte (Perú) asumió una competencia que era propia de la justicia ordinaria, lo que implicaba una afectación al "derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia".- 72 73 f) En un caso en donde varias personas murieron durante la represión de un motín, la Corte señaló que los militares “hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no".-74 g) Asimismo la Corte IDG señaló, que “El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus 70

71

Comisión EDH, causa Sutter v. Switzerland, (8209/78), 1º.III.1979, 16 DI 166, p. 174. Vé. Tribunal Europeo, causa Belilos, 29.IV.1988, 132 Ser. A 30.

72

Vé. Caso Castillo Petruzzi, S. de 30.V.1999, párrafo 128; criterio reiterado en el Caso Cantoral Benavides, S. de 18.VIII.2000, párrafo 112..- En relación con el argumento de que ciertas normas internas infringen el artículo 8.1 de la CADH en cuanto afectan la imparcialidad e independencia de los tribunales militares que conocen en ciertos asuntos, tanto por su integración, especialmente en la 2ª instancia en la que intervienen los altos mandos militares, como en la posible utilización de elementos ideológicos como el de conciencia jurídica sandinista, establecida para sustituir la responsabilidad penal por la disciplinaria, la CorteIDH estimó que “aunque estas disposiciones estaban en vigor cuando se tramitó el proceso militar respectivo y podrían haber afectado la independencia e imparcialidad de los tribunales castrenses que conocieron del asunto, no fueron aplicadas en este caso concreto (supra 72).- Por otra parte, si bien es verdad que en la sentencia militar de primera instancia se invocó como fundamento, entre otros, ...que utiliza la expresión legalidad sandinista, esta frase sólo tiene en apariencia una connotación ideológica si se toma en cuenta su contexto, ya que según el citado precepto que forma parte del Capítulo relativo a los objetivos del proceso penal militar, la finalidad de dicho proceso consiste en esclarecer los delitos, determinar sus responsables y garantizar una correcta aplicación de la Ley, a fin de que todo el que cometa un delito o falta reciba una justa sanción y que ningún inocente resulte sancionado. Asimismo, debe contribuir al fortalecimiento de la legalidad sandinista en las instituciones militares, a la prevención y erradicación de los delitos y faltas entre los militares y a la educación de éstos en el estricto cumplimiento de las leyes, los reglamentos, las órdenes de los jefes y las exigencias de la disciplina militar.- Dichos lineamientos son comunes al derecho penal militar general con independencia de la orientación política del Estado respectivo, y esta conclusión no se afecta en este caso por el uso del citado calificativo y en opinión de esta Corte, no se ha demostrado que la invocación de este artículo 11 haya afectado la imparcialidad e independencia de los Tribunales ni violado los derechos procesales del imputado.- “En relación con el argumento de la Comisión de que los tribunales militares que juzgaron a la señora María Elena Loayza Tamayo carecen de independencia e imparcialidad, requisitos exigidos por el artículo 8.1 de la Convención como elementos indispensables del debido proceso, la Corte considera que es innecesario pronunciarse por cuanto la señora María Elena Loayza Tamayo fue absuelta por dicha jurisdicción castrense y, por tanto, la posible ausencia de estos requisitos no le causaron perjuicio jurídico en este aspecto, con independencia de otras violaciones que se examinarán en los párrafos siguientes de este fallo”.Vé. Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo, S. de 17.IX.1997, Serie C Nº 33, párr. 60. 73

En voto concurrente conjunto, se sostuvo: Hemos votado en favor del punto resolutivo 3 de la presente Sentencia, pero nos vemos obligados a dejar constancia de nuestro entendimiento del alcance del artículo 8.1 de la CADH, tal como fue considerado por la Corte en las circunstancias del presente caso Loayza Tamayo. En base del hecho de que los tribunales militares peruanos absolvieron a la señora María Elena Loayza Tamayo, la Corte consideró innecesario pronunciarse sobre el argumento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de que estos tribunales carecen de independencia e imparcialidad, como es requerido por el artículo 8.1 de la Convención”.- Aunque cabe consignar que, en disidencia, se sostuvo que “Si bien es cierto que, en este caso, dichos tribunales absolvieron a la detenida, pensamos que tribunales militares especiales, compuestos por militares nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los cánones de la disciplina militar, asumiendo una función que compete específicamente al Poder Judicial, dotados de jurisdicción para juzgar no sólo a militares sino también a civiles, que emiten sentencias -como en el presente caso desprovistas de motivación, no alcanzan los estándares de las garantías de independencia e imparcialidad requeridos por el artículo 8.1 de la Convención Americana, como elemento esencial del debido proceso legal”.Vé. Voto Concurrente conjunto de los Jueces Cançado Trindade y Jackman, CorteIDH, Caso Loayza Tamayo, S. de 17.IX.1997, Serie C Nº 33. 74

Vé. Caso Durand y Ugarte, S. de 16.VIII.2000, párrafo 118.

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diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la Convención establece”.-75 h) La Corte IDH ha sostenido que “la atribución a los tribunales militares de la facultad de juzgar civiles representa una ruptura con el principio democrático de la división de poderes, porque trae a la órbita gubernamental una función propia de otra rama del poder público, la judicial. De contera, en la situación sometida al examen de la Corte esa ruptura se ha efectuado bajo una modalidad particular, especialmente censurable, la que consiste en asignar a la institución que encarna la quintaesencia del poder ejecutivo y coercitivo del Estado, la delicada tarea de recoger pruebas sobre determinados hechos, apreciar el peso de las mismas y valorar, a luz de un determinado cuerpo de normas, lo que resulte probado, para deducir los efectos que correspondan en derecho. Esto implica ya de suyo colocar un segmento de la actividad estatal por fuera de los cánones de la moderna democracia política pero comporta, además, el riesgo de afectar nocivamente la estructura y el funcionamiento de porciones más amplias de la institucionalidad democrática”.- 76 Por otra parte, la CorteIDH ha decidido que los militares en situación de retiro tampoco pueden ser juzgados por la justicia militar; señalando que "en cuanto al proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la Corte observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares.En consecuencia, el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser juzgado por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención" 77; y como consecuencia de la falta de competencia, ordenó al Estado demandado (Perú) la anulación del proceso seguido ante la justicia militar, así como todos los efectos que de dicho proceso se derivaron.- 78 8.- Derecho a ser juzgado por jueces imparciales Resulta inconcuso que no alcanza sólo con la independencia de los jueces y tribunales para garantizar la ecuanimidad necesaria al dictar sentencia; en todo caso, la independencia resulta ser una condición necesaria, pero no suficiente para garantizar la ecuanimidad. Se ha sostenido que no sólo por: "...ser independiente el Juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad al decidir el caso; la independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente.- Otra de las condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a eso la llama imparcialidad" (Maier).-79 Por eso se ha reconocido la existencia de un verdadero derecho subjetivo perfecto a ser juzgado por jueces y tribunales imparciales.El principio de imparcialidad está recogido a texto expreso por el CGP: “Art. 21.- Imparcialidad, Independencia y autoridad del tribunal ........................................................................................................................ 75

Vé. S. de 30.V.1999 in re "Castillo Petruzzi".-

76

Vé. S. de 3.V.1999 in re "Castillo Petruzzi".-

77

Vé. Caso Cesti Hurtado, S. de 29.IX.1999, párrafo 151.

78

Vé. Caso Cesti Hurtado, S. de 29.IX.1999, párrafo 193 y 199-8.

79

En la doctrina argentina se ha sostenido que "...No existe objetividad si se ha tomado ya conocimiento de todo lo producido y si la hipótesis del fiscal es, sin contradicción, recibida, en su totalidad por el Tribunal. Recibir la causa (instruida, dirigida y completada por el fiscal) condiciona la imparcialidad de quien ha de juzgar..." (Cortazar).-

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21.2 Debe actuar con absoluta imparcialidad en relación a las partes”. La noción de imparcialidad difiere de la noción de independencia, pero se encuentran estrechamente vinculadas.Imparcialidad significa estar libre de prevenciones, de prejuicios y de partidismos80; requiere no favorecer a uno más que a otro de los contendientes; entraña objetividad y excluye todo afecto o enemistad con cualquiera de las partes.Para un magistrado, ser imparcial, equivale a equilibrar la balanza y decidir sin temores, ni favoritismos.-81 El principio de imparcialidad exige que cada uno y todos los miembros del Tribunal —y de los jurados, cuando existan— sea imparcial.-82 La protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad, pero nunca la garantía de un resultado favorable.En sí mismo, un resultado negativo emanado de un juicio justo no constituye una violación de la Convención; por lo que en esos casos, la ComisiónIDH no considera que se haya violado el art. 8, ni el art. 25 de la CADH.-83 Desde el punto de vista negativo, el principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política o ideología referida al funcionamiento de la Administración de Justicia.Consiste en la exigencia que los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus funciones, valoren y realice los intereses públicos, sin sufrir desviaciones originadas en intereses personales de los agentes, o en intereses de grupos de presión, públicos o privados, partidos políticos, grupos de presión, etc.Desde el punto de vista positivo, expresa que la Administración de Justicia, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego, de modo que la elección constituya el resultado de un proceso racional y justo.Al respecto, los Principios Básicos establecen:

“2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Tanto la imparcialidad de hecho, como la apariencia de imparcialidad, constituyen elementos fundamentales de sustento del respeto por la Administración de Justicia. El derecho a un tribunal imparcial presupone que los jueces y los jurados no tengan ningún tipo de interés en el asunto en cuestión, ni alberguen ningún tipo de prejuicios.

80

En su Vocabulario Jurídico, Couture, en una 1ª acepción, define a la equidad, como “En general: imparcialidad, ecuanimidad, espíritu de justicia”.- El argentino Santo, señala que imparcialidad es la “Falta de designio anticipado de prevención en favor o en contra de personas o cosas, de lo que resulta la posibilidad de juzgar o proceder con rectitud”.- Y refiriéndose a la imparcialidad de los funcionarios judiciales, afirma que “El órgano judicial debe carecer de todo interés en su decisión que no sea la recta aplicación de la justicia.- Al juez le está vedado conocer y resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo.- De ahí las causales de impedimentos de recusación que en todos los códigos de procedimiento se han establecido”.81

Si bien los jurados, y los asesores, igual que los jueces, tienen la obligación de ser imparciales e independientes; tanto los deberes del jurado y el asesor, como los del abogado, son muy distintos, pero su independencia requiere igualmente que no haya injerencias de los Poderes políticos del Estado, e incluso del propio Poder Judicial y de otras entidades, para poder cumplir, sin temor y a conciencia, con los deberes que les impone el ejercicio de sus funciones.- A los abogados no se le exige imparcialidad, sino lealtad.- Señalaba Couture en su 5º Mandamiento: “SÉ LEAL.- Sé leal para con tu cliente, al que o debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti.- Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo.- Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tu le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas”.82

Vé. Comité de Derechos Humanos, casos Karttunen c. Finlandia, (387/1989), 23.X.1992, Informe del CDH, vol. II, (A/48/40), 1993, p. 120, relativo a los jueces legos; y Collins v. Jamaica, (240/1987), 1º.XI.1991, Informe del CDH, (A/47/40), 1992, p. 236, párr. 8.4, sobre el requisito de imparcialidad de los jurados.83

Vé. Marzioni v. Estado Argentino; Conclusión de la Comisión de 15.X.1996.-

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En consecuencia, la magistratura ha de asegurar que todo procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, y que se respeten los derechos de todas las partes (Principio 6 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura). El Comité Derechos Humanos ha sostenido que son elementos configurantes del derecho a un juicio justo —en el sentido del Art. 14.1 del PIDCP—, la imparcialidad del tribunal y la publicidad de las actuaciones84; lo cual presupone: — que no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden, y — que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de una de las partes.85 El mismo órgano ha declarado que “la imparcialidad del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de una de las partes”.86 También el Tribunal Europeo ha resuelto que los jueces no deben tener en ninguna causa una “opinión preconcebida sobre el fondo de la cuestión”.87 En consecuencia, para adoptar decisiones, sólo habrán de tomarse en consideración las pruebas y los hechos habrán de someterse a las leyes pertinentes. No debe haber intromisiones, restricciones, alicientes, presiones ni amenazas de ningún sector.En consecuencia, sin perjuicio de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión que poseen, los jueces habrán de conducirse de manera que se preserve la imparcialidad e independencia de la judicatura, así como la dignidad de sus funciones; tal como lo establecen expresamente, los Principios Básicos: “8. En consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y al igual que los demás ciudadanos, los miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura”.

Finalmente corresponde señalar que en su Observaciones generales a los informes de los Estados Partes, el Comité Derechos Humanos, sostuvo que: 1) El art. 14 del Pacto es de una naturaleza compleja; y que la finalidad de todas esas disposiciones es garantizar la adecuada administración de la justicia, con al finalidad de afirmar una serie de derechos individuales, como — la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y — el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley.

84

Si bien art. 14.1 reconoce que los tribunales tienen la facultad de excluir a la totalidad o parte del público por las razones que se enumeran en el mismo, la Comisión de Derechos Humanos ha entendido que “con independencia de esas circunstancias excepcionales, el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas.- Debe observarse que, aun en los casos en que el público quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pública”. 85

La ComisiónIDH ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad, pero nunca la garantía de un resultado favorable; y que “En sí mismo, un resultado negativo emanado de un juicio justo no constituye una violación de la Convención. En consecuencia, la Comisión no advierte que se haya violado el artículo 8 ni el artículo 25. Vé. Marzioni v Estado Argentino; Conclusión de la Comisión del 15.X.1996.86

Vé. Comité de Derechos Humanos, caso Karttunen c. Finlandia, (387/1989), 23.X.1992, Informe del CDH, vol. II, (A/48/40), 1993, p. 120, párr. 7.2. 87

Tribunal Europeo, causa Fey v. Austria, 24.II.1993, 255, Ser. A 13, párr. 34. T. de EDAI.

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2) Los Estados Partes suelen desconocer que el art. 14 se aplica no sólo a los procedimientos para la sustanciación acusaciones penales, sino también a los procedimientos incoados para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.88 3) En sus informes, los Estados Partes deben proporcionar datos detallados sobre las medidas adoptadas para garantizar que se establezca por ley y se observe en la práctica: — la igualdad entre los tribunales, — el acceso igual a los mismos, — la audiencia pública y con las debidas garantías, y — la competencia, imparcialidad e independencia de la magistratura. 4) Los textos constitucionales y legales deberían regular el establecimiento de los tribunales y garantizar su independencia, imparcialidad y competencia, es especial respecto: — de la manera en que se nombra a los jueces, — las calificaciones exigidas para su nombramiento y la duración de su mandato; — las condiciones que rigen su ascenso89, su traslado y el cese de funciones; y — la independencia efectiva del poder judicial con respecto a los poderes políticos (legislativo y ejecutivo).5) Las disposiciones del PIDCP art. 14 se aplican a todos los tribunales, ya sean ordinarios o especiales; y si bien el Pacto no prohíbe a los Tribunales Militares, su existencia —por implicar procedimientos especiales para juzgar a personas civiles— presenta graves problemas en lo que respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia; por lo que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional 90 y ocurrir en circunstancias que permitan la plena aplicación de las garantías previstas en el art. 14. Finalmente la Corte IDH ha señalado que “las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.-91

9.- Recusación y excusación de jueces y tribunales A) Recusación de jueces y tribunales

88

Como las normas y las prácticas varían según los países, es necesario que los Estados Partes proporcionen la información pertinente y expliquen con detalle la manera en que los conceptos de "acusación de carácter penal" y "derechos u obligaciones de carácter civil" se interpretan, en relación con sus respectivos sistemas jurídicos. 89

Para lograr ascensos fundados, deberán adoptarse diversos criterios indicativos de capacidad y méritos; como ser: ello debe seguirse paso a paso la labor de un juez para hacerlo objeto de premios y castigos; tomando en cuenta: el plazo que se toma para dictar sentencias; la cantidad y calidad de las mismas; el número de sentencias consentidas; el número de sentencias confirmadas; más la antigüedad, las licencias, la organización interna de su oficina, etc.90

Vé. Comité e Derechos Humanos, 21° período de sesiones (1984), Observación general Nº 13, sobre el Art. 14 del Pacto.-

91

Vé. S. de 30.V.1999 in re "Castillo Petruzzi".-

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La imparcialidad puede objetarse, cuando un juez o un tribunal ha participado, en diversas instancias de un proceso; o cuando los jueces han tenido un interés personal en el proceso o alguna relación con una de las partes. Constituye un acto procesal que supone la “facultad acordada a los litigantes para provocar la separación del juez o de ciertos auxiliares de la jurisdicción, en el conocimiento de un asunto de su competencia, cuando media motivo de impedimento, o sospecha determinado en la ley, reconocido por el mismo juez o debidamente justificado por el recusante”. Los casos sometidos al Comité de Derechos Humanos y a los órganos regionales para que examinen la imparcialidad de los tribunales, tienen que pasar dos controles: a) Un control objetivo, donde se examina si el magistrado ofreció suficientes garantías procesales que eliminen cualquier duda legítima sobre la parcialidad del proceso. b) Un control subjetivo, donde se examina la parcialidad personal. Aunque estos casos muestran que la apariencia de parcialidad se toma en consideración conjuntamente con la parcialidad de hecho, existe la presunción general de que el juez (y el jurado) es personalmente imparcial a menos que una de las partes presente pruebas de lo contrario, normalmente mediante procedimientos ordinarios disponibles en la legislación nacional. El Comité de Derechos Humanos ha determinado que cuando existan criterios legales para inhabilitar a un juez, los miembros de los tribunales nacionales deben considerarlos y reemplazar a aquellos cuyas conductas resulten incompatibles con los mismos.92 En un caso, la Comisión Africana concluyó que la creación de un tribunal especial compuesto por un juez y cuatro miembros de las fuerzas armadas, con facultades exclusivas para decidir, juzgar y dictar sentencia en procesos por disturbios civiles, violaba el artículo 7.1.d) de la Carta Africana en cuanto dispone que: «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída. Este derecho comprende: [...] d) el derecho a ser juzgada en un plazo razonable de tiempo por un tribunal imparcial.».

La referida Comisión resolvió que: “La composición de estos tribunales, independientemente del carácter individual de sus miembros, crea de por sí la apariencia de 93 parcialidad, si no parcialidad de hecho”.

Por otra parte, el Tribunal Europeo decidió que no existía falta de imparcialidad: • En el caso de un juez de un tribunal de justicia que había participado en la instrucción, incluida la decisión sobre si el acusado debía permanecer en prisión preventiva. Por lo que el referido Tribunal resolvió que: “...el mero hecho de que [el juez] tomara también algunas de las decisiones de la fase de instrucción, como las decisiones relativas a la reclusión preventiva, no puede en sí justificar las dudas sobre su imparcialidad; lo que importa es el alcance y la naturaleza de estas 94 decisiones”.

• El caso de un juez, presidente de un Tribunal que, basándose en el sumario, decidió que había suficientes indicios razonables, pero no concluyentes (prima facie), para proceder a juicio. En este caso el Tribunal decidió que el conocimiento detallado del asunto que poseía el juez, en razón de la función desempeñada en las fases preliminares del proceso, no constituía un pre-juicio, que le impidiese ser imparcial al enjuiciar el proceso.95 92

Comité de Derechos Humanos, caso Karttunen c. Finlandia, (387/1989), 23.X.1992, Informe del CDH, vol. II, (A/48/40), 1993, p. 120, párr. 7.2. 93

th

Comisión Africana, caso The Constitutional Rights Project (in respect of Zamani Lakwot and six others) v. Nigeria, (87/93), 8 Annual Activity Report of the African Commission on Human and People’s Rights, 1994-1995, ACHPR/RPT/8th/Rev. I, p. 14, párr. 10. T. de EDAI. 94

Vé. Tribunal Europeo, causa Nortier v. the Netherlands, (31/1992/376/450), 24 de agosto de 1993, p. 12. T. de EDAI.

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En otros casos, el Tribunal Europeo decidió, que había habido falta de imparcialidad: • Cuando el juez presidente de un tribunal de apelación, investido de amplios poderes, había desempeñado anteriormente un puesto de gran influencia en la fiscalía, toda vez que la imparcialidad del tribunal era susceptible de ser puesta en duda; no obstante lo cual, hizo notar que el mero hecho de que un juez hubiese sido anteriormente miembro de una fiscalía no era determinante en sí ni de por sí;96 o • cuando el juez instructor había ordenado que se mantuviera recluido al acusado antes del juicio y había interrogado a éste en varias ocasiones durante la instrucción, y que con posterioridad fue nombrado juez para conocer en la causa, la cual juzgó en su nueva capacidad. 97 B) Excusación Si la imparcialidad, es lo que le permite al juez o tribunal actuar con ecuanimidad, con espíritu de justicia y con equidad; la excusación supone la abstención espontánea del juez, del conocimiento de una causa de su competencia, en razón de impedimento legal; o por razones fundadas de decoro y delicadeza; de lo contrario, ningún Juez podría excusarse de actuar.Razón por la cual, ante una situación de vínculo especial entre sentenciante y sentenciado, que afecte o pueda afectar la imparcialidad de la actuación, el primero debe apartarse, privarse o inhibirse de participar en el proceso.O sea que, respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento, en los que exista una causa de impedimento o recusación, todo magistrado tiene el deber de inhibirse, abstenerse o excusarse de actuar.En consecuencia, el magistrado que se encuentre ante una situación de compromiso tal, tiene el deber de apartarse expontáneamente del conocimiento del asunto de su competencia, en razón del impedimento que se le presenta; y, por razones de decoro o delicadeza, requerir, la anuencia de los superiores, para dejar de intervenir en el asunto.-

IV.- Derechos y deberes de Jueces y Tribunales 11.- Naturaleza de los principios de independencia e imparcialidad de jueces y tribunales La independencia e imparcialidad de jueces y tribunales constituyen presupuestos esenciales para la protección de los DH y garantías contra las discriminaciones en la Administración de justicia.La Comisión de DH consideró que: — tanto la existencia de un poder judicial independiente e imparcial; — como la independencia de los abogados; constituyen presupuestos esenciales para proteger los derechos humanos y garantizar que no haya discriminaciones en la administración de justicia.Rrazón por la cual, la Asamblea General de NU por R. 40/32 de 29.XI.1985 y R. 40/146 de 13.XII.1985, hizo suyos los “Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura”, aprobados por el 7º Congreso de las NU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, entre los que se considera que: La independencia e imparcialidad de los jueces, abogados y otros miembros del poder judicial del gobierno, se consideran elementos esenciales en la salvaguardia de los derechos humanos. Dicha noción, se ha incorporado en diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. 95

Vé. Tribunal Europeo, causa Saraiva de Carvalho v. Portugal, (14/1993/409/488), 22.IV.1994, p. 11.

96

Vé. Tribunal Europeo, causa Piersack, 1º.X.1982, 53 Ser. A 14, párr. 31. T. de EDAI.

97

24 Tribunal Europeo, causa De Cubber, 26.X.1984, 86 Ser. A 13-16.

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12.- Fuentes de la independencia e imparcialidad Los requisitos de independencia e imparcialidad de la justicia son universales.Dichos principios se basan tanto en el derecho consuetudinario como en el Derecho positivo interno e internacional. En el plano internacional las fuentes del derecho positivo radican en: — los compromisos convencionales; — las obligaciones consuetudinarias; y — los principios generales del derecho.-98 Al punto tal que se pensó en redactar un Tratado para establecer el fundamento y el contenido del derecho aplicable en la materia. Fuentes internas e internacionales A) Principales normas constitucionales En el ordenamiento positivo vigente existen —y existieron desde su origen— numerosas normas que recogen las bases y desarrollan los principios de independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.Nuestros textos constitucionales contienen numerosas previsiones tendientes a asegurar, el desempeño de los órganos de jurisdiccionales sobre la base de la independencia y la imparcialidad; como ser: a) La prohibición de los juicios por comisión (C. Art. 19), como garantía de que el juez no será designado "ex post facto", que quien debe decidir no será elegido en razón de sus opiniones respecto del litigio que se le somete. b) La organización colegiada de los órganos superiores de los diversos sistemas jurisdiccionales —Justicia Común, Justicia Administrativa, Justicia Electoral— (C. Arts. 234, 307 y 324).c) La designación de los órganos superiores de cada sistema jurisdiccional por la Asamblea General (en reunión conjunta de ambas Cámaras legislativas) por una mayoría calificada (dos tercios de votos) y dentro de cierto plazo (dentro de los 90 días de producida la vacancia), asegurando una amplia participación política99; y en su caso, designación automática –ficta- del miembro de los Tribunales de Apelaciones con mayor antigüedad en tal cargo, y a igual antigüedad en tal cargo, por el que tenga más años en el ejercicio de la Judicatura o del Ministerio Público o Fiscal (C. Art. 236, 308 y 324).d) Las condiciones de edad, ciudadanía, títulos universitarios, y otros, requeridos a los diversos candidatos (C. arts. 235, 242, 245, 247).e) Un régimen general de inamovilidad, asegurando al magistrado que no sufrirá apremios de orden material o moral100 en tanto mantenga un buen comportamiento (C. arts. 237, 243, 249, 250).98

Es decir que, en cada caso, la combinación específica de las normas aplicables resultará: de las obligaciones convencionales que vinculen al Estado interesado; de las obligaciones consuetudinarias; y de los principios generales del derecho, igualmente vinculantes. 99

Antes de agregarse la posibilidad de designación ficta o automática, Couture criticaba este sistema, afirmando que en nuestro país han surgido problemas en los procesos parlamentarios prevos a la elección de un Ministro de la SCJ, pues a la designación “se ha llegado solamente después de un penoso de bate de antesalas en el cual la virtud de los jueces, sus aptitudes personales, la atribución de tales o cuales ideas políticas, han sido objeto de toda suerte de apreciaciones”.- Vé. Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, p. 132.100

Decía Couture que “Una vez elegido el juez, es necesario crearle el ámbito indispensable para el ejercicio de su función.- Es menester asegurarle, en la más absoluta independencia moral, una atmósfera de dignidad, de sereno recogimiento, de pacífica visión de la vida circundante”.- Y más adelante agrega: “El juez sin ansias personales sólo es servidor de la justicia.- Para él no hay causas grandes ni pequeñas, trascendentes o intrascendentes, brillantes u obscuras, porque en todas ellas es la justicia misma la que se halla en juego”.- El juez que mira a sus asuntos como verdaderos casos de justicia, sabe bien, como se decía en la parábola de un libro reciente, que la injusticia es un veneno que mata aun cuando se suministre en dosis homeopáticas”.- Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, p. 150.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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f) Un régimen de incompatibilidades (C. arts. 251-252).g) La creación por Ley, de órganos jurisdiccionales inferiores (C. arts. 233, 241, 244, 248; y LOT, art. 2º).h) La provisión de los cargos de magistrados y funcionarios, realizada por el órgano máximo del propio sistema (C. art. 239).i) La determinación de órganos electores de máxima responsabilidad política depara la esperanza de que sólo serán designados jueces aquellos individuos que se hallen a la altura de la misión que se les ha confiado (C. arts. 236 y 239, num. 4).j) Las condiciones de edad, ciudadanía, títulos universitarios requeridos a los diversos candidatos, suponen un criterio legal de selección (C. arts. 235, 245 y 247).k) Un régimen de inamovilidad, cuya finalidad es dar al magistrado la seguridad de que no sufrirá asedios de orden material o moral (C. arts. 239, num. 5).l) Un régimen de incompatibilidades tendiente a eliminar la interferencia de intereses ajenos al ejercicio de la función (C. art. 252).m) La prohibición a los demás poderes de Gobierno de hacer intervenir al Poder Judicial en un caso concreto, sino en la forma preestablecida en la ley (LOT, art. 6).n) La limitación de las facultades del Poder Legislativo, en lo que se refiere al control de los diversos sistemas orgánicos que integran el Estado como persona jurídica mayor, por intermedio del pedido de datos informes; en la medida que: “No podrá ser objeto de pedido de datos e informes, lo relacionado con la materia y competencia jurisdiccionales de Poder Judicial y del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo”. Es decir que, a texto expreso se dispone que ni al Poder Judicial, ni al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pueden pedírseles informaciones relacionadas con su respectiva materia y competencia —es decir, respecto de las razones técnicas de las sentencias— (C. art. 118).101 B) Principales normas subconstitucionales de derecho interno Al respecto cabe recordar principalmente, las normas contenidas en el Código General del Proceso y en la Ley Orgánica de la Judicatura.a) Código General del Proceso: Independencia e imparcialidad A nivel individual, el CGP reconoce expresamente: — que cada tribunal es independiente en el ejercicio de sus funciones; y — que debe actuar con absoluta imparcialidad en relación a las partes (Art. 6º).b) Ley Orgánica de la Judicatura (Nº 15.750) La Ley Orgánica de la Judicatura, se caracteriza por: 101

Comentando en sistema constitucional uruguayo en la materia, Cassinelli, señala que para garantir la idoneidad, la imparcialidad y la independencia de los órganos jurisdiccionales: a) se establecen requisitos constitucionales para ser Juez —poseer la profesión de abogado con una cierta antigüedad—; b) para ocupar cargos superiores se requiere mayor antigüedad en la profesión de abogado o en el ejercicio de la judicatura en otros cargos; c) se prohíbe que los Jueces tengan relaciones de intereses que puedan comprometer su imparcialidad, estableciéndose un severo régimen de incompatibilidades; d) se establecen restricciones a las actividades de los Jueces ajenas a la función — mayores de las existentes para ejercer otros cargos—; e) es incompatible el cargo de Juez con toda otra función pública retribuida, salvo el ejercicio del profesorado en la Enseñanza Pública Superior en materia jurídica, y con toda otra función pública honoraria que sea permanente, excepto aquellas especialmente conexas con la judicial y —en todo caso—, previa autorización de la Suprema Corte de Justicia; f) se prohíbe a los magistrados y a todo el personal del Poder Judicial dirigir, defender o tramitar asuntos judiciales o intervenir de cualquier modo en ellos, fuera de su obligación funcional, quedando exceptuada tan sólo la autodefensa o la defensa del cónyuge, de los hijos o de los ascendientes.Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho Público, párrafo Nº 286.-

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a) extender el principio de independencia a la Justicia Administrativa, y b) referirse tanto al sistema orgánico respectivo, como a los soportes de todos sus órganos.En efecto, en sendas normas, la Ley Orgánica vigente: — reconoció la independencia tanto al Poder Judicial, como al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 1º); y — reconoció que la independencia del ejercicio de la función jurisdiccional y la inamovilidad —por todo el tiempo que dure su buen comportamiento y hasta el cumplimiento de los 70 años de edad— constituyen derechos de los miembros de la judicatura (art. 84.1).C) Principales normas internacionales y regionales En la actualidad, los ordenamientos jurídicos internacionales y regionales, cuentan con normas referidas a la independencia y imparcialidad de jueces y tribunales, y las que complementan ese entorno, tanto de carácter general, como de carácter especial.Carta Internacional de Derechos Humanos Dentro de la denominada Carta Internacional de los Derechos Humanos — que no es en sí un documento, sino un conjunto de instrumentos que incluye básicamente, la Carta de la ONU, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales: de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, encontramos normas de suma importancia.Fundamentos genéricos previstos en la DUDH La DUDH incorporó importantes principios relacionados con la independencia de los tribunales y los jueces.Art. 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Art. 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Art. 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Art. 11.- 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional e internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Requisitos explícitos e implícitos El PIDCP, establece requisitos de independencia e imparcialidad de la justicia: — explícitamente previstos en el Art. 14102 — y claramente implícitos en los arts. 2 y 26. Esta interpretación ha sido avalada por: — la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, y — la Comisión de Derechos Humanos y la Asamblea General mediante constantes referencias en el preámbulo de casi todas las resoluciones de esos órganos, sobre el tema.

102

Al respecto la Comisión de Derecho Humanos ha señalado que las exigencias formuladas en el párr. 3 son requisitos mínimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso que llene los requisitos previstos en el párr. 1. C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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Dichos órganos internacionales han señalado que los requisitos de independencia e imparcialidad del poder judicial, así como el de la independencia de los abogados, son necesarios: a) para la aplicación de los Art. 2, 14 y 26 del PIDCP, y b) para el ejercicio y el disfrute efectivos de la mayoría de los demás derechos y libertades, especialmente en lo que atañe a las disposiciones que proscriben los actos arbitrarios, y las que disponen la supervisión judicial. Pero, al elaborarse los instrumentos internacionales, los conceptos de independencia e imparcialidad, no fueron especialmente considerados; pues se tuvieron como axiomas, no susceptibles de controversia. No obstante lo cual, el PIDCP introdujo importantes normas relacionadas con los principios señalados, como ser: “Art. 2.- 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Art. 6.- 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital. Art. 9.- 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado 103 por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Art. 14.- 1. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

103

Expresa Couture que: "El proceso debe ser un proceso idóneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado.- El proceso, que es en sí mismo sólo un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un derecho de rango similar a la justicia misma.- Derecho cívico es, por último, el ser escuchado por jueces que políticamente merezcan el nombre de tales.- El juez servil al Poder Ejecutivo no es el que quiere la Constitución; el juez demagogo no es el juez idóneo que aquélla promete; el juez cuyos fallos son desobedecidos por los órganos encargados de cumplirlos es todo lo contrario de un juez; el juez sin responsabilidad por sus errores y culpas, no ofrece el mínimo de seguridad que la Constitución anuncia.- La ley orgánica de los tribunales resulta, así, en cuanto desenvuelve los principios de independencia, de autoridad y de responsabilidad de los jueces, la ley reglamentaria de la función jurisdiccional misma".-

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a)

A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que 104 se la nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Art. 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Por otra parte, resulta importante subrayar que existe un verdadero reconocimiento implícito de los principios de independencia e imparcialidad, en otros instrumentos internacionales; como ser: A) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 5.a) y 6) La referida Convención reconoce: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia (art. 5.a)).b) Derecho a la protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencias de tal discriminación (art. 6). B) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

104

Respecto de los defensores de oficio, la CorteIDH, ha señalado que: “Los literales d) y e) del art. 8.2 expresan que el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna. En estos términos, un inculpado puede defender personalmente, aunque es necesario entender que esto es válido solamente si la legislación interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que será remunerado o no según lo establezca la legislación interna. Es así como a Convención garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.- Hay que entender, por consiguiente, que el art. 8 exige asistencia legal solamente cuando ésta es necesaria para que se pueda hablar de debidas garantías y que el Estado que no la provea gratuitamente cuando se trata de un indigente, no podrá argüir luego que dicho proceso existe pero no fue agotado.- Aun en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a sí mismo porque no puede pagar asistencia legal, podría presentarse una violación del artículo 8 de la Convención si se puede probar que esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artículo.- En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el art. 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso.- Naturalmente que no es la ausencia de asistencia legal lo único que puede impedir que un indigente agote los recursos internos. Puede suceder, incluso, que el Estado provea asistencia legal gratuita, pero no los costos que sean necesarios para que el proceso sea el debido que ordena el art. 8. En estos casos también la excepción es aplicable. Aquí, de nuevo, hay que tener presentes las circunstancias de cada caso y de cada sistema legal particular”.- Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), OC-11/90 de 10.VIII.1990, Ser. A Nº 11, párrs. 25-29.- Vé. CorteIDH, Caso Suárez Rosero, S. de 12.XI.1997, Serie C Nº 35, párrs. 79-83.

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La referida Convención dispone: a) La protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los derechos del hombre, y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación (2.c)).b) El reconocimiento a la mujer de la igualdad con el hombre, ante la ley. c) El reconocimiento a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. d) El reconocimiento a la mujer de iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes, y dispensa de un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales (art. 15). C) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Esta norma establece la obligación de los Estados Parte de tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole, eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción (Art. 2.1). D) Convención sobre los Derechos del Niño Dicha Convención estableció ciertas obligaciones de los Estados; como ser: a) Velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (Art. 9.1). b) Garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. c) Dar al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea personalmente, por medio de un representante o de un órgano apropiado, conforme a las normas de procedimiento de cada Estado (art. 12).Hasta el presente, los órganos de supervisión establecidos con arreglo a las Convenciones mencionadas, no se han pronunciado mediante recomendaciones generales, acerca de los requisitos implícitos de independencia e imparcialidad de la justicia.No obstante lo cual, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha confirmado el requisito de imparcialidad respecto del Art. 5.a) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.Por lo que es de esperar que toda impugnación de las demás disposiciones mencionadas, daría lugar a dictámenes u opiniones similares. E) Los Estatutos de los Refugiados y de los Apátridas Tanto Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, como en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas105 —en sus respectivos arts. 16—, reconocen el derecho de todo refugiado: a) al libre acceso a los tribunales de justicia; b) a recibir el mismo trato que los nacionales, incluso la asistencia judicial y la exención de la cautio judicatum solvi; c) a recibir el mismo trato que los nacionales del país en el cual tenga residencia habitual, en los Estados parte distintos de aquél en que tenga residencia habitual.105

La Convención sobre el Estatuto de los Apartidas fue adoptada el 28.IX.1954 por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social en su resolución 526 A (XVII), de 26.IV.1954 y entró en vigor el 6.VI.1960, de conformidad con el Art. 39.-

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Se ha entendido que las referencias a los "tribunales" que figuran en dichas normas, llevan implícitas las condiciones de independencia e imparcialidad de los magistrados; toda vez que no existieron controversias: — en el proceso de elaboración; — en las notas interpretativas; — en las circulares de la División de Protección Internacional de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR); — en los pronunciamientos del Comité Ejecutivo del ACNUR; — en cualquier otro órgano similar, ni en los comentarios doctrinales.La elaboración, el análisis, la aplicación y el tratamiento por los especialistas del Art. 16 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas se caracterizaron por la misma falta de controversias o preocupaciones.106 F) Finalmente corresponde mencionar la existencia de numerosos documentos internacionales de diversa jerarquía, valor y fuerza, como ser: — La Declaración y Programa de Acción de Viena, párrafo 27 de la Parte I y párrafos 88, 90 y 95.— El Proyecto de Principios sobre la Independencia del Sistema Judicial, Siracusa, 1981.— La Declaración Universal sobre la independencia de la Justicia, Montreal 1983.— Las Conclusiones y Recomendaciones de Costa Rica – CIJA, 1986.— Las Conclusiones y Recomendaciones del Seminario Regional – CIJA, Buenos Aires, 1988.— Los principios contenidos en el Proyecto de Declaración sobre la independencia e imparcialidad del poder judicial, los jurados y los asesores y la independencia de los abogados, elaborado por el Sr. L. M. Singhvi, de 1988; cuya importancia puso de manifiesto la Comisión de Derechos Humanos en su R. 1989/32 de 6.III.1989.— Los Procedimientos para la aplicación efectiva de los Principios básicos relativos a la Independencia de la judicatura, aprobados por el Consejo Económico y Social, mediante R. 1989/60, en la 15ª sesión plenaria 24.V.1989.— Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.— Las Directrices sobre la Función de los Fiscales, adoptadas en el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.-107 — La Declaración y Programa de Acción de Viena adoptados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, el 25.VI.1993; en particular el párrafo 27 de la 1ª parte y los párrafos 88, 90 y 95 de la 2ª parte.- 108 106

“Artículo 16. -- Acceso a los tribunales.- 1. En el territorio de los Estados Contratantes, todo apátrida tendrá libre acceso a los tribunales de justicia.. 2. En el Estado Contratante donde tenga su residencia habitual, todo apátrida recibirá el mismo trato que un nacional en cuanto al acceso a los tribunales, incluso la asistencia social y la exención de la cautio judicatum solvi.. 3. En los Estados Contratantes distintos de aquel en que tenga su residencia habitual, y en cuanto a las cuestiones a que se refiere el párrafo 2, todo apátrida recibirá el mismo trato que un nacional del país en el cual tenga su residencia habitual”.107

La R. 45/166 de la Asamblea General, de 18.XII.1990, que recoge los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices para lograr la independencia de los jueces y mejorar la selección y la formación de los jueces y fiscales, adoptados por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente e invita a los Gobiernos a que los respeten y los tengan en cuenta en el marco de su legislación y práctica nacionales, 108

Dichas resoluciones disponen: “27. Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos de democratización y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones que se ocupan C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— La Declaración sobre los Principios relativos a la independencia de la judicatura, adoptada en Beijing en agosto de 1995, por la 6ª Conferencia de Presidentes de las Cortes Supremas de Asia y el Pacífico.— La Declaración de El Cairo, adoptada en noviembre de 1995, por la 3ª Conferencia de Ministros de Justicia Francófonos.— Las Resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos: 1989/32 de 6.III.1989, 1990/33 de 2.III.1990, 1991/39 del 5.III.1991, 1992/33 del 28.II.1992 y 1993/44 del 5.III.1993.— La Resolución de la Comisión de Derechos Humanos sobre “La Independencia e Imparcialidad del Poder Judicial, los Jurados y asesores, y la Independencia de los Abogados de 4.III.1994 (Aprobada sin votación).-109 — Las Recomendaciones aprobadas por el 9º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se refieren, entre otras cosas, a la exhortación hecha a los Estados Miembros para que garanticen la independencia e imparcialidad del poder judicial y al buen funcionamiento de los servicios fiscales y jurídicos en la esfera de la justicia penal y los asuntos de policía, teniendo en cuenta los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura.— La comunicación de la Asociación de Magistrados y Jueces del Commonwealth al Relator Especial, acerca de las Directrices de Latimer House para el Commonwealth, sobre supremacía parlamentaria e independencia judicial. 110 — Asimismo existe la recomendación Nº R (94) 12 del Consejo de Europa, relativa a la independencia, eficiencia y función de los jueces, aprobada por el Comité de Ministros el 13.X.1994, en la 518ª sesión de los Adjuntos de los Ministros.— La Carta Universal del Magistrado, serie de normas elaborada por la Asociación Internacional de Magistrados, entidad no gubernamental.-

— El Proyecto de Estatuto Universal del Juez, aprobado en la reunión del Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwan) el 17.XI.1999. — Las conclusiones del Taller Subregional sobre la Aplicación de las Normas Internacionales de Derechos Humanos por los Tribunales y Cortes Nacionales de los países del Mercosur, Bolivia y Chile (Montevideo, Uruguay, del 22 al 25 de octubre de 2001).- 111

de la administración de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel más elevado de asistencia técnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con carácter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para lograr así una administración de justicia fuerte e independiente.- 88. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que los Estados Partes en instrumentos internacionales de derechos humanos, la Asamblea General y el Consejo Económico y Social consideren la posibilidad de analizar los organismos creados en virtud de tratados de derechos humanos y los diversos mecanismos y procedimientos temáticos con miras a promover una mayor eficiencia y eficacia mediante una mejor coordinación de los distintos órganos, mecanismos y procedimientos, teniendo en cuenta la necesidad de evitar la duplicación y superposición de sus mandatos y tareas.- 90. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que los Estados Partes en los tratados de derechos humanos estudien la posibilidad de aceptar todos los procedimientos facultativos para la presentación y el examen de comunicaciones.- 95. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos subraya la importancia de preservar y fortalecer el sistema de procedimientos especiales, relatores, representantes, expertos y grupos de trabajo de la Comisión de Derechos Humanos, así como de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, a fin de que puedan llevar a cabo sus mandatos en todos los países del mundo, proporcionándoles los recursos humanos y financieros que sean necesarios. Estos procedimientos y mecanismos deberían poder armonizar y racionalizar su trabajo por medio de reuniones periódicas. Se pide a todos los Estados que cooperen plenamente con estos procedimientos y mecanismos.109 Dicha resolución se fundaba en “por una parte, de los atentados a la independencia de que son víctimas con frecuencia cada vez mayor los magistrados y los abogados así como el personal y los auxiliares de justicia y, por otra parte, de la relación que existe entre el menoscabo de las garantías del poder judicial y de la abogacía y la intensidad y frecuencia de las violaciones de los derechos humanos”.-

110

Se trata de una serie de directrices aprobadas en la reunión de los representantes asociaciones de magistrados celebrada en Latimer House, en el Reino Unido, del 15 al 19.VI.1998.- Dichas Directrices, que se refieren entre otras cosas, a asuntos relacionados con la autonomía, la financiación, la formación, la ética y los mecanismos de rendición de cuentas en la actividad judicial, serán sometidas a la consideración de los países miembros del Commonwealth, en la reunión de Jefes de Gobierno del Commonwealth, para lograr su aplicación efectiva por esos países. 111 En las conclusiones finales del evento se dispuso: “9. Realizar un llamado a los medios de comunicación para que coadyuven a la mayor difusión de la normativa de los derechos humanos en sus propias realidades y a favorecer la independencia del Poder Judicial para la adecuada aplicación de los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos”.

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— La Resolución de la Comisión de Derechos Humanos Nº 2002/43, de 23.IV.2002 (Aprobada sin votación), sobre La independencia e imparcialidad del poder judicial, los jurados y asesores y la independencia de los abogados.-112 De todo lo cual surge que el derecho a ser juzgado por un órgano jurisdiccional —con amplias garantías, y en cualquier jurisdicción—, constituye el núcleo básico del debido proceso. Toda persona tiene derecho al acceso a un tribunal independiente, imparcial y competente, establecido por la Constitución y regulado por las Leyes, para que juzguen respecto de sus derechos y obligaciones, o sobre posibles acusaciones penales. Conforme al ordenamiento jurídico, el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal113 independiente, imparcial y establecido con anterioridad114, constituye un derecho perfecto115, pues no puede ser objeto de excepción alguna116; posición jurídica positivizada en el ámbito americano, donde se establece a texto expreso que las garantías judiciales para la protección de los derechos humanos, no pueden suspenderse, ni siquiera en situaciones de emergencia (CADH, Art 27.2). 117 Instrumentos regionales En el ámbito regional —especialmente en el Americano y en el Europeo—, encontramos normas de suma importancia en la materia considerada.La DADH, en su Art. XXVI, dispone: “Se presume que todo acusado en inocente, hasta que se pruebe que es culpable.Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.-

La CADH, en sus arts. 8.1 y 27, establece:

112

En dicho documento se: “1. Toma nota del informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados acerca de las actividades relacionadas con su mandato (E/CN.4/2002/72 y Add.1 a 3); 2. Toma nota también de la preocupación del Relator Especial porque la situación de la independencia de la judicatura, que constituye los cimientos del estado de derecho, sigue siendo delicada en muchas partes del mundo; 3. Toma nota además de los métodos de trabajo basados en la cooperación, descritos en la resolución 1994/41 de la Comisión y adoptados por el Relator Especial en la preparación de su informe y en el desempeño de su mandato; 4. Acoge complacida los numerosos contactos que el Relator Especial ha mantenido con varias organizaciones intergubernamentales e internacionales y órganos de las Naciones Unidas y lo alienta a que continúe aplicando esa metodología; 5. Toma nota con reconocimiento de que el Relator Especial está decidido a lograr que se difunda en la máxima medida posible la información relativa a las normas vigentes respecto de la independencia e imparcialidad del poder judicial y la independencia de los abogados en relación con las publicaciones y actividades de promoción de la Oficina del Alto Comisionado; 6. Invita a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos a que continúe prestando asistencia técnica destinada a capacitar profesionalmente a magistrados y abogados y a que haga participar al Relator Especial en la elaboración de un manual sobre la capacitación profesional de magistrados y abogados en materia de derechos humanos; 7. Insta a todos los gobiernos a que ayuden al Relator Especial a desempeñar su mandato y a que le transmitan toda la información que solicite; 8. Alienta a los gobiernos que tienen dificultades para garantizar la independencia de los magistrados y abogados o que están decididos a tomar medidas para aplicar más a fondo estos principios, a que consulten al Relator Especial y consideren la posibilidad de utilizar sus servicios, por ejemplo invitándole a sus respectivos países, si lo consideran necesario; 9. Pide al Relator Especial que presente un informe sobre las actividades relacionadas con su mandato a la Comisión en su 59.º período de sesiones, y decide examinar esta cuestión en dicho período de sesiones; 10. Pide al Secretario General que, dentro de los límites del presupuesto ordinario de las Naciones Unidas, proporcione al Relator Especial toda la asistencia necesaria para el cumplimiento de su mandato”.113

El TEDH ha definido el vocablo “tribunal” como el órgano que ejerce funciones judiciales, establecido por la ley para determinar asuntos de su competencia fundándose en el Estado de Derecho y de acuerdo con procedimientos aplicados de una manera prescrita.114

Ese requisito fue incorporado por la CADH.-

115

Expresión y concepto más preciso que el de “derecho absoluto”, utilizada por el Comité de Derechos Humanos, puesto que indica la imposibilidad que el Estado-legislador o el Estado-administrador, puedan ejercer potestades restrictivas de especie alguna.116 Vé. Comité de Derechos Humanos, caso González del Río c. Perú, (263/1987), 28.X.1992, Informe del CDH, vol. II, (A/48/40), 1993, párr. 5.2.

117

Vé. Corte IDH, OC-8/87, 30.I.1987, sobre El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías; Corte Interamericana, OC-9/87, 6.X.1987, sobre Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, OEA/Ser.L/V/III.19, doc. 13, 1988. Asimismo, el TEDH ha considerado que derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, “no sólo debe garantizar que se hace justicia, sino que parezca que así se hace”. Vé. Tribunal Europeo, causa Delcourt, 17.I.1970, 11 Ser. A 17, párr. 31. T. de EDAI.

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“Art. 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada 118 contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. ARTICULO 27 - Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.-

Finalmente, la CEDH, en su Art. 47 reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, en los siguientes términos: “Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.- Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

13.- Funcionalidad de los principios de independencia e imparcialidad Los principios de independencia e imparcialidad, constituyen elementos que básicos para evaluar la forma en que cada Estado cumple con sus obligaciones internacionales (CADH, art. 1º)119, en el ejercicio de la función jurisdiccional.En cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes, constituye opinión expresa de la CorteIDH, que “Este artículo [1.1] contiene la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos [por la Convención], de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Convención”.120

118

Señala la CorteIDH que el art. 8º de la CADH “distingue entre acusación[es] penal [es] y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; y que “Aún cuando ordena que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías por un juez o tribunal en ambas circunstancias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos, unas garantías mínimas.- El concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo menos, esas garantías mínimas.- Al denominarlas mínimas, la Convención presume que, en circunstancias específicas, otras garantías adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal”.- Vé. Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), OC-11/90 del 10.VIII.1990, Ser. A Nº 11, párr. 24. 119

En efecto, la mencionada norma en su art. 1º establece la obligación genérica de respetar los derechos, en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 120

Vé. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, S. de 29.VII.1988, Serie C Nº 4, párr. 162.- Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz, S. de 20.I.1989, Serie C No 5, párr. 171.- Corte I.D.H., Caso Neira Alegría y Otros, S. de 19.I.1995, párr. 85

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Más adelante, agrega que “La protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.-121 Y concluye que “Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras necesarias para la garantía de los derechos, está relacionado, en lo que a asistencia legal se refiere, con lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención”.- 122 En cuanto al alcance de los referidos principios básicos, cabe señalar que: a) Se trata de principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentido del Art. 38.1.c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.b) Existe un reconocimiento generalizado del papel específico de los tribunales y órganos jurisdiccionales. c) Constituyen rasgos distintivos del fundamento y la legitimidad de la función jurisdiccional. d) Postulan tanto atributos individuales de los soportes de los órganos, como condiciones institucionales. e) No son meros desarrollos doctrinales, sino principios generalmente recibidos por el derecho interno e internacional. f) Su inexistencia —total o parcial— o su incumplimiento, conduce a la denegación de justicia y le resta credibilidad a los procesos jurisdiccionales. g) No sólo constituyen garantías del correcto funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, sino verdaderos derechos y garantías de la concreción de los Derechos humanos. h) Para lograr procesos justos y confiables, los magistrados de todos los tribunales, deben poseer ciertas cualidades esenciales; a saber: — ser imparciales e independientes; — estar libres de toda restricción, influencia, incentivo, presión, amenaza o injerencia, directas o indirectas; — ser concienzudos, equilibrados, valerosos, objetivos, comprensivos, humanitarios y cultos.i) Están incorporados en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo, constituyendo una práctica jurídica generalizada.j) Existe un concepto generalizado de la independencia e imparcialidad judicial.La práctica generalizada de administrar justicia en forma independiente e imparcial es aceptada por los Estados como una cuestión de derecho, por lo que constituye una costumbre internacional, en los términos del Art. 38.1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 14.- Principios referentes al estatuto de los jueces

121

Vé. Caso Velásquez Rodríguez, S. de 29.VII.1988. Serie C Nº 4, párr. 166; Caso Godínez Cruz, S.de 20.I.1989. Serie C Nº 5, párr.

175. 122

Vé. Corte I.D.H.,Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), OC-11/90 de 10.VIII.1990, Ser. A Nº11, párrs. 23-24.- 7En otro caso la Corte sostuvo que: “...consta de autos que los familiares de la víctima contaron en este caso con asistencia legal para promover el hábeas corpus y el juicio penal respectivo, por lo que no se privó a dichos familiares de la defensa legal, aún cuando tuvieron dificultades para su ejercicio; dificultades [no relacionadas directamente con este caso] que, la Corte estima, no llegan a constituir una violación del artículo 8 de la Convención, ya que otros abogados asumieron la defensa”.- Vé. CorteIDH, Caso Castillo Páez, S.de 3.XI.1997, Serie C Nº34, párrs. 75-79.

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La Comisión de Derechos Humanos (en su Observación General 13, de 1984), sostuvo que la noción de "tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley" inserta en el Art. 14.1 del PIDCP, plantea cuestiones relativas: — a los requisitos y al procedimiento de designación de los jueces, y a la duración de su mandato; — a las condiciones de su ascenso, traslado y cesación de funciones, y — a la independencia efectiva respecto del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Por ello, y con la finalidad de asegurar la independencia y competencia de los jueces, se establecieron directivas referidas a la selección123, las condiciones de servicio y de retiro de los jueces.En tal sentido los Principios Básicos establecen: “10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que éste no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerará discriminatorio”.

El sistema de ascensos de los jueces —cuando exista— deberá basarse “en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia” (Principio 13 de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura).Los Estados deben proporcionar los recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones, y asegurar una remuneración y pensión adecuadas a los jueces. La ley debe garantizar a los jueces: — la permanencia en el cargo por los períodos establecidos; — la inamovilidad, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos. — una justa remuneración, — un sistema de ascensos basado en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia. — condiciones de servicio y — pensiones y jubilación adecuadas. En tal sentido Los Principios Básicos, disponen: “11. La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas. 12. Se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto. 13. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basará en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia”.

En materia de designación de jueces, el Comité de Derechos Humanos manifestó su preocupación:

123 Se considera que el mejor régimen es el del sistema de provisión por concurso de méritos o de oposición; en el que el candidato debe hacer estudios especializados para la judicatura, complementarios de los realizados en los cursos de grado; debiendo evidenciar facilidad para el estudio de expedientes, el análisis de las pruebas, la redacción de las sentencias, etc.- Todo lo cual, sin perjuicio de apreciarse sus condiciones morales.- El ingreso por concurso se ha criticado sosteniendo que pone de relieve virtudes teóricas, pero no virtudes prácticas; y para superarla se ha propuesto la realización de cursos especializados; la asimilación de la carrera de secretario con la de juez, para que pueda llegarse a ésta por ascenso de aquélla; la realización de exámenes acentuadamente prácticos; la permanencia provisoria en la magistratura; el doble examen; y otros.- Vé. Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal civil, t. I, p. 133 y ss.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— Por la repercusión que pudiera tener la elección de jueces en ciertos Estados federados de Estados Unidos de América sobre la aplicación de los derechos a un juicio justo, previstos en el Art. 14 del PIDCP; recomendando que se adoptara un sistema de nombramiento de jueces realizado por un órgano independiente y fundado en el mérito. — Por el hecho de que «en muchas zonas rurales [de Estados Unidos] la justicia sea administrada por personas sin la preparación ni los conocimientos necesarios».124 — Por el hecho de que la administración de justicia de Sudán no fuera independiente ni de hecho ni en apariencia; pues llegó a la conclusión de que muchos jueces no habían sido seleccionados principalmente en función de sus calificaciones jurídicas; que poquísimos ciudadanos no musulmanes y mujeres ocupaban cargos judiciales; y que los jueces estaban sometidos a presiones de una autoridad supervisora dominada por el gobierno.125 — Por que todos los jueces gocen de inamovilidad en sus cargos, hasta que cumplan la edad de jubilación forzosa o hasta que expire el periodo para el que hayan sido nombrados —cuando lo haya—, para evitar que alberguen el temor de que sus puestos puedan verse afectados por reacciones políticas a sus decisiones.En forma concordante los Principios Básicos disponen: “12. Se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto”.

Además y conforme a los Principios Básicos, los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos, por motivo de incapacidad o por el mal desempeño de sus funciones: “18. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones. 19. Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo estarán sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del órgano legislativo en los procedimientos de recusación o similares”.

15.- Secreto profesional y exoneración de testificar En cuanto al secreto profesional y la exoneración de testificar, los Principios Básicos establecen: “15. Los jueces estarán obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones, a menos que se trate de audiencias públicas, y no se les exigirá que testifiquen sobre tales asuntos”.

Señala Couture que secreto es la “Reserva; sigilo; deber inherente a la función de los abogados, procuradores, jueces y secretarios, que les impone la omisión de hacer saber a otras personas las circunstancias relativas a los procesos en que intervienen y que por su índole no deben ser difundidas”. Pero en la actualidad, no es imaginable un proceso totalmente secreto; en consecuencia, el CGP consagra el principio general de publicidad, pudiendo cualquier persona tener acceso al debate procesal y a las audiencias, excepciones previstas por la ley.Como también sostenía Couture, la publicidad es de la esencia del sistema democrático de gobierno — incluido el Poder Judicial—, como garantía del derecho de las personas a la información y para la formación de la opinión pública, toda vez que “el pueblo es el juez de los jueces”; agregando que el principio de publicidad constituye en sí mismo una preciosa garantía del individuo respecto de la obra de la jurisdicción; pero advirtiendo que la malsana publicidad, el escándalo, la indebida vejación de aquellos que no pueden acudir a los mismos medios porque su propia dignidad se lo veda, pueden no sólo invalidar esa garantía sino también transformarla en un mal mayor. 124

Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales, Estados Unidos, Doc. ONU: CCPR/C/79/Add. 50, 7.IV.1995, párrs. 23 y

125

Vé. Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales, Sudán, Doc. ONU: CCPR/C/79/Add. 85, 19.XI.1997, párr. 21.

36.

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Por otra parte, los males que de esta publicidad podrían derivarse, se compensan ampliamente con la fiscalización popular, sobre la labor del Juez o Tribunal. En nuestro derecho positivo, como principio general, el CGP habilita la publicidad externa inmediata, mediante el libre acceso a las audiencias y la consulta de expedientes, en los siguientes términos: “Art. 7º.- Publicidad del proceso Todo proceso será de conocimiento público, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario o el tribunal así lo decida por razones de seguridad, de moral o en protección de la personalidad de alguna de las partes. No serán de conocimiento público los procesos en que se traten las situaciones previstas en los artículos 168, 187 y 285 del Código Civil y en el artículo 11 de la Ley Nº 10.674, de 20 de noviembre de 1945, modificado por el artículo 11, de la Ley Nº 12.486, de 26 de diciembre de 1957, y por el artículo 11 del Decreto Ley Nº 14.759, de 5 de enero de 1978. No obstante, el tribunal podrá decidir la publicidad del proceso siempre que las partes consintieren en ello”.

16.- Procedimiento disciplinario y sanciones Los jueces pueden ser sometidos a procedimientos disciplinarios y a sanciones, incluidas la suspensión y la separación del cargo, por conducta indebida; debiendo contar con las garantías del debido proceso.-126 Las quejas formuladas contra un juez por su actuación judicial deberán tramitarse con prontitud e imparcialidad y en un juicio con las debidas garantías; tal y como lo disponen los Principios Básicos: “17. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario. 18. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones. 19. Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo estarán sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del órgano legislativo en los procedimientos de recusación o similares”.-

Al respecto, la Corte ha precisado que "uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución".-127 En referencia a la destitución de los jueces, la CorteIDH fundada en los Principios Básicos, sostuvo que "la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa".-128 17.- Inmunidad respecto de las acciones Los jueces gozarán de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daños y perjuicios derivados de acciones u omisiones; al respecto los Principios Básicos establecen: ”16. Sin perjuicio de cualquier procedimiento disciplinario o derecho de apelación, ni del derecho a recibir indemnización del Estado de acuerdo con la legislación nacional, los jueces gozarán de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daños y perjuicios derivados de acciones u omisiones indebidas cometidas en el ejercicio de sus funciones judiciales”.

18.- Indemnización por los errores judiciales El Estado debe indemnizar a los damnificados, por los errores judiciales.

126

El art. 8 de la CADH distingue entre acusación penal y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter no especificando garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales pero el concepto de debidas garantías se aplica también a esas materias.- Vé. CorteIDH: Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), OC-11/90 de 10.VIII.1990, Ser. A Nº11, párr. 28.127

128

Vé. Caso Tribunal Constitucional, S. de 31.I.2001, párrafo 73. Caso Tribunal Constitucional, S. de 31.I.2001, párrafo 73 y 74.

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Como contrapartida, los jueces, deben gozar de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daños y perjuicios derivados de acciones u omisiones indebidas, cometidas en el ejercicio de sus funciones judiciales. El Comité de Derechos Humanos manifestó su preocupación por el hecho de que los jueces del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de Bielorrusia pudieran ser destituidos, sin ninguna salvaguardia, por el Presidente de la República. Por otra parte, el Comité de Derechos Humanos: a) tomó nota de la denuncia según la cual el Presidente de la República había destituido a dos magistrados, aduciendo que en el ejercicio de sus funciones judiciales éstos no impusieron ni recaudaron una multa impuesta por el Poder Ejecutivo; y b) observó con preocupación que los procedimientos relativos al ejercicio de las funciones de los jueces, la imposición a éstos de medidas disciplinarias y su destitución en todos los niveles de la magistratura no satisfacían el principio de la independencia e imparcialidad de esta institución.129 19.- Asignación de causas La asignación de casos a los jueces dentro del tribunal de que formen parte, constituye asunto interno de la administración judicial.En tal sentido los Principios Básicos establecen: “14. La asignación de casos a los jueces dentro del tribunal de que formen parte es asunto interno de la administración judicial.”

Cuando más de un tribunal pueda tener jurisdicción sobre una causa, la decisión sobre a cuál de ellos corresponde conocerlo debe ser tomada por el poder judicial y basarse en criterios objetivos.20.- Principios de conducta judicial de Bangalore130 En su 1ª Reunión celebrada en Viena en abril de 2000, a invitación del Centro de Prevención del Delito Internacional de las Naciones Unidas, y conjuntamente con el 10º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial131 con la participación de Dato Param Cumaraswamy — Ponente especial de la ONU sobre la

129

Vé. Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales, Bielorrusia, Doc. ONU: CCPR/C/79/Add. 86, 19.XI.1997, párr.13. Vé. el Art. 67.1 del Estatuto de la CPI, en el que se garantiza, el derecho a una audiencia justa e imparcial.130

El Relator Especial Param Cumaraswamy, historia el proceso de formulación señalando que “el Proyecto de Código de Bangalore se basaba sustancialmente en la tradición de common law y necesitaba aportaciones procedentes de otras tradiciones jurídicas, en particular la tradición del derecho romano, para lograr la aceptación universal, el Relator Especial solicitó la asistencia del Consejo de Europa, que prestó su colaboración de inmediato.- El 18 y 19 de junio de 2002 el Relator Especial, junto con el Coordinador del Grupo Judicial, mantuvo una reunión en Estrasburgo con el Grupo de Trabajo Especial del Consejo Consultivo de magistrados europeos.- Este Consejo integrado por 40 miembros asesora al Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre cuestiones judiciales.- Durante la reunión se debatió el Proyecto de Código de Bangalore y tras ésta el Grupo de Trabajo Especial presentó por escrito sus opiniones sobre el mismo, lo cual fue de gran utilidad.Anteriormente, en febrero de 2002, el Relator Especial, a través de la American Bar Association y su Iniciativa de Derecho para Europa Central y Oriental (ABA/CEELI) pidió las opiniones de los jueces de los países de Europa central y oriental. Posteriormente la ABA/CEELI presentó las opiniones de algunos jueces de la región y en particular de jueces de Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Kosovo, Rumania y Serbia.- Del 25 al 27 de noviembre de 2002, el Grupo Judicial organizó una reunión de varios Presidentes de Cortes Supremas del sistema de derecho romano en el Palacio de la Paz de La Haya con el fin de considerar el Proyecto de Código de Bangalore a la luz de las exposiciones del Grupo Especial de Trabajo del Consejo Consultivo y la ABA/CEELI. Entre los asistentes a dicha reunión se encontraban los Presidentes de las Cortes Supremas del Brasil, Egipto, Filipinas, la República Checa, los Países Bajos, México y Mozambique. Algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia asistieron a parte de la reunión y expresaron sus opiniones sobre el Proyecto de Código de Bangalore. También asistieron y participaron en la reunión jueces de rango superior de Francia y Noruega.- En esta reunión se revisó el Proyecto de Código de Bangalore y al cual le dio el nombre de Principios de Conducta Judicial de Bangalore.- Este documento figura en el anexo al presente informe.- Tratándose de rendición de cuentas de los jueces, el Relator Especial adjunta al presente informe los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial e insta a la Comisión a que exprese su apoyo a los mismos, o que por lo menos tome nota de ellos en la resolución sobre su mandato.- Este documento es el resultado de tres años de trabajo en el que han participado jueces eminentes de todas las regiones”.131

Integrado por Latifur Rahman, Presidente de Tribunal Supremo de Bangladesh; Bhaskar Rao, el Presidente de Tribunal Supremo del Estado de Karnataka en la India; el Juez Govind Bahadur Shrestha de Nepal; Uwais, Presidente de Tribunal Supremo de Nigeria; Langa, Vicepresidente suplente de la Corte Constitucional (Constitutional Court) de Sudáfrica; Nyalali, Presidente de Tribunal de Tanzania; y el Juez Odoki de Uganda, reunidos bajo la presidencia del Juez Christopher Weeramantry, Vicepresidente de la Corte Internacional de Justicia, con el Juez Michael Kirby de la Corte Suprema de (High Court of) Australia como ponente.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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Independencia de los Jueces y Abogados— reconoció la necesidad de redactar un código que sirviera de referente para medir la conducta de los jueces.El referido Grupo Judicial solicitó: — que se analizaran los códigos de conducta judicial adoptados en algunas jurisdicciones y — que el Coordinador del Programa de Integridad Judicial, preparara un informe sobre: a) las principales consideraciones que aparecen en los citados códigos; y b) las consideraciones que sólo aparecen en ciertos códigos, pero que podían ser adoptadas por algunos países. El texto del referido proyecto de Código de Conducta Judicial, fue incorporado como Anexo, en el 9º informe anual del Relator Especial de 10.I.2003, presentado de conformidad con el mandato establecido en la R. 1994/41 de la Comisión.Se trata de criterios generales, extraídos de diversos códigos de conducta judicial, existentes en países 132 con diferente tradición y cultura , que pretenden establecer estándares referidos al comportamiento de los jueces; y que están formulados con la finalidad de servir de guía y regular la actuación judicial, permitiendo a los miembros de los restantes poderes del Gobierno, a los abogados y al público en general, comprender y apoyar la actuación de la judicatura.-133

132

Incluyendo en particular los siguientes: a) El Código de Conducta Judicial adoptado por la Cámara de Delegados de la Asociación Americana de la Abogacía (American Bar Association), agosto de 1972.- b) La Declaración de Principios de Independencia Judicial emitida por los Presidentes de los Tribunales Superiores de los Estados y Territorios Australianos (Chief Justices of the Australian States and Territories), abril de 1997.- c) El Código de Conducta para los Jueces de la Corte Suprema de Bangladesh, prescrito por el Consejo Supremo Judicial en ejercicio del poder atribuido en el artículo 96(4)(a) de la Constitución de la República Popular de Bangladesh, mayo de 2000.- d) Los Principios Éticos para Jueces, redactados con la colaboración de la Conferencia de Jueces Canadienses y ratificados por el Consejo Judicial Canadiense (Canadian Judicial Council), de 1998.- e) La Carta Europea sobre el Estatuto del Juez, Consejo de Europa, julio de 1998.- f) El Código de Conducta Judicial de Idaho de 1976.- g) Restablecimiento de Valores de la Vida Judicial, adoptado por la Conferencia de los Presidentes de Tribunales Superiores de la India, 1999.- h) El Código de Conducta Judicial de Iowa.- i) El Código de Conducta de los Funcionarios Judiciales de Kenia, julio de 1999.- j) El Código de Ética de los Jueces de Malasia, prescrito por Yang di-Pertuan Agong a recomendación del Presidente de Tribunal Supremo, del Presidente de la Corte de Apelación y del Presidente de los Jueces de las Cortes Supremas, en ejercicio del poder concedido en el artículo 125(3A) de la Constitución Federal de Malasia, 1994.- k) El Código de Conducta para Magistrados en Namibia.- l) Las Reglas Reguladoras de la Conducta Judicial, Estado de Nueva York, USA.- m) El Código de Conducta para los Funcionarios Judiciales de la República Federal de Nigeria.- n) El Código de Conducta a observar por Jueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Pakistán.o) El Código de Conducta Judicial de las Filipinas, septiembre de 1989.- p) Los Cánones de Ética Judicial de las Filipinas, propuestos por la Asociación Filipina de la Abogacía, aprobados por los Jueces de Primera Instancia de Manila, y adoptados para la orientación y el cumplimiento por parte de los jueces, bajo la supervisión administrativa de la Corte Suprema, incluidos los jueces municipales y urbanos.- q) Declaración de Yandina: Principios de Independencia de la Judicatura en las Islas Salomón, noviembre de 2000.- r) Directrices para los Jueces de Sudáfrica, emitidas por el Presidente del Tribunal Supremo, el Presidente de la Corte Constitucional (Constitutional Court), y los Presidentes de las Cortes Superiores (High Courts), de la Corte de Apelación Laboral (Labour Appeal Court) y de la Corte de Reclamaciones de Suelo (Land Claims Court), marzo de 2000.- s) Código de Conducta para Funcionarios Judiciales de Tanzania, adoptado por la Conferencia de Jueces y Magistrados, 1984.- t) El Código de Conducta Judicial de Texas.- u) El Código de Conducta para Jueces, Magistrados y otros Funcionarios Judiciales de Uganda, adoptado por los Jueces de la Corte Suprema y de la Corte Superior, julio 1989.- v) El Código de Conducta de la Conferencia Judicial de los Estados Unidos.- (w) Los Cánones de Conducta Judicial para la Comunidad de Virginia, adoptados y promulgados por la Corte Suprema de (Supreme Court of ) Virginia, 1998.- x) El Código de Conducta Judicial adoptado por la Corte Suprema (Supreme Court) del Estado de Washington, USA, octubre de 1995.- y) Decreto (sobre el Código de Conducta) Judicial, aprobado por el Parlamento de Zambia, diciembre de 1999.- z) Borrador de Principios de Independencia de la Judicatura ("Principios de Siracusa"), preparado por un comité de expertos convocado por la Asociación Internacional de Derecho Penal, la Comisión Internacional de Juristas y el Centro para la Independencia de Jueces y Abogados, 1981.- aa) Estándares Mínimos de Independencia Judicial adoptados por la Asociación Internacional de la Abogacía, 1982.- bb) Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la Independencia de la Judicatura, ratificados por la Asamblea General de la ONU, 1985.- cc) Borrador de la Declaración Universal de la Independencia de la Justicia ("Declaración de Singhvi"), preparado por el señor L.V. Singhvi, Ponente Especial de la ONU sobre el Estudio de la Independencia de la Judicatura, 1989.- dd) La Declaración de Pekín sobre los Principios de la Independencia de la Judicatura en la Región de Lawasia, adoptada por la Sexta Conferencia de Presidentes de Tribunales, agosto de 1997.- ee) Las Directrices Internas de Latimer para el Commonwealth sobre las buenas prácticas que regulan las relaciones entre el Ejecutivo, el Parlamento y la Judicatura en el fomento del buen gobierno, el estado de derecho y los derechos humanos, para garantizar la aplicación efectiva de los Principios de Harare, 1998.- ff) El Marco Político para Prevenir y Eliminar la Corrupción y Garantizar la Imparcialidad del Sistema Judicial, adoptado por el grupo de expertos convocado por el Centro para la Independencia de los Jueces y Abogados, febrero de 2000.133

El Borrador del Código de Bangalore sobre la Conducta Judicial de 2001, aprobado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial, fue revisado en la Reunión en Mesa Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores celebrada en el Palacio de la Paz de La Haya, Países Bajos, el 25 y 26.XI.2002.-

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Con el texto unificado, se pretende que las distintas judicaturas nacionales adopten medidas efectivas para proporcionar mecanismos de aplicación de estos principios, si es que todavía no existen en sus respectivas jurisdicciones.El Proyecto de Código de Conducta Judicial, se estructura sobre la base de tan sólo seis valores134 básicos —independencia, imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia y diligencia—, con sus respectivos principios135 y una serie de pragmáticas o reglas prácticas, que los explicitan y contribuyen a facilitar su aplicación; cuya entera difusión —a pesar de carecer de efectos vinculantes—, resulta importante realizar.“Valor 1 - Independencia Principio: La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales. Aplicación: 1.1 Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón. 1.2 Un juez deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en relación con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez. 1.3 Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable. 1.4 Al cumplir sus obligaciones judiciales, un juez será independiente de sus compañeros de oficio con respecto a decisiones que esté obligado a tomar de forma independiente. 1.5 Un juez deberá fomentar y mantener salvaguardas para el cumplimiento de sus obligaciones judiciales, con el fin de mantener y aumentar la independencia de la judicatura. 1.6 Un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta judicial, con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener la independencia judicial. Valor 2 - Imparcialidad Principio: La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no sólo a la decisión en sí misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión. Aplicación: 2.1 Un juez deberá desempeñar sus tareas judiciales sin favoritismo, predisposición o prejuicio. 2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura. 2.3 Un juez deberá, dentro de lo razonable, comportarse de forma que minimice las ocasiones en las cuales pueda ser necesario que el juez sea descalificado para conocer de, o decidir sobre asuntos. 2.4 Cuando un proceso está sometido o pueda estar sometido a un juez, el juez no realizará intencionadamente ningún comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado de tal proceso y que deteriore la imparcialidad manifiesta del proceso. El juez tampoco hará ningún comentario en público o de cualquier otra forma, que pueda afectar al juicio justo de una persona o asunto. 2.5 Un juez se descalificará de participar en cualquier proceso en el que no pueda decidir el asunto en cuestión de forma imparcial o en el que pueda parecer a un observador razonable que el juez es incapaz de decidir el asunto imparcialmente. Los citados procesos incluirán, sin ánimo de exhaustividad, situaciones en las que: 2.5.1 El juez tenga realmente predisposición o prejuicios para con una parte o posea conocimientos personales sobre los hechos probatorios controvertidos relativos al proceso; 2.5.2 El juez haya actuado previamente como abogado o como testigo material en el asunto controvertido; 2.5.3 El juez, o algún miembro de su familia, tenga un interés económico en el resultado del asunto sujeto a controversia.

134

Por valor se entiende la cualidad que posen algunas realidades o bienes, que las tornan estimables; se trata de algo que se pretende realizar o alcanzar.135

Se denomina principio, a una proposición simple, y anterior a ciertas consecuencias que del mismo se derivan; a una proposición de la que se deducen -se pueden, o se deben deducir- otras proposiciones; pero que, a su vez, puede constituir una consecuencia o la conclusión de una serie de consecuencias anteriores.- Por lo que, para expresar que un principio no deriva de otros, se dice que se trata de un primer principio.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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Lo anterior teniendo en cuenta que no será necesaria la descalificación de un juez si no puede constituirse otro tribunal para conocer del caso o cuando, por circunstancias urgentes, la no-participación del juez puede producir una denegación de justicia grave. Valor 3 - Integridad Principio: La integridad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. Aplicación: 3.1 Un juez deberá asegurarse de que su conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un observador razonable. 3.2 El comportamiento y la conducta de un juez deberán reafirmar la confianza del público en la integridad de la judicatura. No sólo debe impartirse justicia; también ha de verse cómo se imparte. Valor 4 - Corrección Principio: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez. Aplicación: 4.1 Un juez evitará la incorrección y la apariencia de incorrección en todas sus actividades. 4.2 Como objeto de un constante escrutinio público, un juez deberá aceptar restricciones personales que puedan ser consideradas una carga para los ciudadanos ordinarios y lo deberá hacer libremente y de forma voluntaria. Particularmente, un juez se comportará de forma consecuente con la dignidad de las funciones jurisdiccionales. 4.3 Un juez, en sus relaciones personales con miembros individuales de la abogacía que practiquen su trabajo regularmente en su sala de audiencias, evitará situaciones que puedan levantar sospechas razonables o tener apariencia de favoritismo o parcialidad. 4.4 Un juez no participará en la resolución de un caso en el que un miembro de su familia represente a un litigante o esté asociado de cualquier forma con el caso. 4.5 Un juez evitará que utilice su residencia un miembro de la abogacía, para recibir clientes u otros miembros de la abogacía. 4.6 Un juez, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a la libertad de expresión y de creencias, derecho de asociación y de reunión pero, cuando ejerza los citados derechos y libertades, se comportará siempre de forma que preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales y la imparcialidad e independencia de la judicatura. 4.7 Un juez deberá informarse sobre sus intereses personales y fiduciario-financieros y hará esfuerzos razonables para informarse sobre los intereses financieros de los miembros de su familia. 4.8 Un juez no permitirá que su familia, sus relaciones sociales o de otro tipo influyan incorrectamente en la conducta judicial del juez y en su criterio como juez. 4.9 Un juez no utilizará o prestará el prestigio de las funciones jurisdiccionales para ayudar a sus intereses privados, a los de un miembro de su familia o a los de cualquier otra persona; asimismo, un juez tampoco dará ni permitirá a otros que den la impresión de que nadie está en situación de influir en el juez de forma incorrecta cuando desempeña sus obligaciones judiciales. 4.10 La información confidencial obtenida por un juez en el ejercicio de sus competencias judiciales no será utilizada o revelada por el juez para ningún otro propósito no relacionado con el ejercicio de sus competencias judiciales. 4.11 Sujeto al desempeño correcto de sus obligaciones judiciales, un juez podrá: 4.11.1 Escribir, dar conferencias, enseñar y participar en actividades relacionadas con la ley, el sistema legal, la administración de justicia y asuntos conexos; 4.11.2 Aparecer en una audiencia pública de un cuerpo oficial encargado de asuntos relacionados con la ley, el sistema legal, la administración de justicia o asuntos conexos; y 4.11.3 Servir como miembro de cualquier cuerpo oficial, o de otras comisiones, comités o cuerpos asesores, si tal condición de miembro no es inconsecuente con la imparcialidad percibida y con la neutralidad política de un juez; o 4.11.4 Participar en otras actividades si las citadas actividades no desvirtúan la dignidad de las funciones jurisdiccionales o interfieren de cualquier otra forma en el desempeño de las obligaciones judiciales. 4.12 Un juez no ejercerá la abogacía mientras desempeñe funciones jurisdiccionales. 4.13 Un juez podrá formar o unirse a asociaciones de jueces o participar en otras organizaciones que representen los intereses de los jueces. 4.14 Un juez y los miembros de su familia no pedirán ni aceptarán ningún regalo, legado, préstamo o favor en relación con cualquier cosa que el juez haya hecho o deba hacer o omitir con respecto al desempeño de las obligaciones judiciales. 4.15 Un juez no permitirá intencionadamente al personal de los tribunales o a otras personas sobre las cuales el juez pueda tener influencia, dirección o autoridad, que pidan o acepten ningún regalo, legado, préstamo o favor en relación con cualquier cosa hecha, por hacer o por omitir en relación con sus obligaciones o tareas.

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4.16 De acuerdo con la ley y con todos los requisitos legales sobre revelación pública, un juez podrá recibir un pequeño regalo, premio o beneficio simbólicos que sean apropiados para la ocasión en que se hayan hecho, siempre no pueda percibirse de forma razonable que tal regalo, premio o beneficio se entrega para pretender influir en el juez durante el desempeño de sus obligaciones judiciales o que pueda tener de cualquier otra forma una apariencia de parcialidad. Valor 5 - Igualdad Principio: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es esencial para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales. Aplicación: 5.1 Un juez se esforzará para ser consciente de, y para entender la diversidad de la sociedad y las diferencias provenientes de varias fuentes, incluidas sin ánimo de exhaustividad, la raza, el color, el sexo, la religión, el origen nacional, la casta, las minusvalías, la edad, el estado civil, la orientación sexual, el nivel social y económico y otras causas similares (“motivos irrelevantes”). 5.2 Durante el desempeño de sus obligaciones judiciales, un juez no manifestará predisposición o prejuicios hacia ninguna persona o grupo por motivos irrelevantes. 5.3 Un juez cumplirá sus obligaciones judiciales con la apropiada consideración para todas las personas, como por ejemplo, las partes, los testigos, los abogados, el personal del tribunal y los otros jueces, sin diferenciación por ningún motivo irrelevante y sin que afecte al correcto cumplimiento de las citadas obligaciones. 5.4 Un juez no permitirá intencionadamente al personal de los tribunales o a otras personas sobre las cuales el juez pueda tener influencia, dirección o control, que hagan diferencias entre las personas implicadas en un asunto sometido a la decisión del juez, basándose en motivos irrelevantes. 5.5 Un juez pedirá a los abogados que actúan en procesos judiciales que se abstengan de manifestar, mediante palabras o conducta, predisposición o prejuicios basados en motivos irrelevantes, excepto cuando sean legalmente relevantes para un asunto procesal y puedan ser objeto del ejercicio legítimo de la abogacía. Valor 6 – Competencia y diligencia Principio: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales. Aplicación: 6.1 Las obligaciones judiciales de un juez primarán sobre todas sus demás actividades. 6.2 Un juez dedicará su actividad profesional a las obligaciones judiciales, que no sólo incluyen el desempeño de obligaciones judiciales en el tribunal y la pronunciación de resoluciones, sino también otras tareas relevantes para las funciones jurisdiccionales o las operaciones de los tribunales. 6.3 Un juez dará los pasos razonables para mantener y aumentar sus conocimientos, habilidades y cualidades personales necesarias para el correcto desempeño de las obligaciones judiciales, aprovechando para ese fin los cursos y facilidades que puedan estar a disposición de los jueces, bajo control judicial. 6.4 Un juez se mantendrá informado sobre los cambios relevantes en el derecho internacional, incluidos los convenios internacionales y los otros instrumentos que establezcan normas de derechos humanos. 6.5 Un juez desempeñará todas sus obligaciones judiciales, incluida la emisión de decisiones reservadas, de forma eficaz, justa y con una rapidez razonable. 6.6 Un juez mantendrá el orden y el decoro en todos los procesos en que participe y será paciente, digno y cortés con los litigantes, los jurados, los testigos, los abogados y las otras personas con que trate en su capacidad oficial. El juez exigirá una conducta similar de los representantes legales, del personal del tribunal y de las otras personas sujetas a la influencia, la dirección o el control del juez. 6.7 Un juez no exhibirá conductas incompatibles con el desempeño diligente de las obligaciones judiciales”.

V.- Organismos y procedimientos de efectivización de los Principios Básicos 21.- Procedimientos para la efectiva aplicación de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura Los Procedimientos para la aplicación efectiva de los Principios básicos relativos a la Independencia de la judicatura fueron aprobados por el Consejo Económico y Social, mediante R. 1989/60, en la 15ª sesión plenaria de 24.V.1989, y se encuentran motivados en los siguientes fundamentos: — Los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, aprobados por el 7º Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, así como por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32, de 29.XI.1985, y 40/146, de 13.XII.1985.

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— La aplicación —en los planos nacional, regional e interregional— de los Principios básicos, mediante la exhortación al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia a examinar, con carácter prioritario, de la aplicación efectiva de esa resolución.— La invitación a los Estados Miembros a que informen al Secretario General, cada cinco años, a partir de 1988, sobre los progresos realizados en la aplicación de los Principios Básicos, en particular sobre su difusión, su incorporación a la legislación nacional, los problemas planteados al aplicarlos en el ámbito nacional y la asistencia que podría necesitarse de la comunidad internacional.-136 — La resolución Nº 41/149 de la Asamblea General, de 4.XII.1986, en que se acogieron con satisfacción las recomendaciones del Consejo.— El informe del Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia sobre su décimo período de sesiones.— El deseo de fomentar la independencia e imparcialidad de la judicatura.Para la efectivización de la independencia de la judicatura: 1) Los Estados deben aplicar los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, con arreglo a lo previsto en el ordenamiento jurídico interno. 2) Los jueces deben ser nombrados o electos para cumplir fines y desempeñar servicios que no sean incompatibles con los Principios básicos.3) Los Principios básicos deben aplicarse tanto a los jueces letrados como a los jueces legos. 22.- Obligaciones y deberes de los Estados Los Estados deben publicitar el texto de los Principios básicos en el idioma oficiales; informando a los jueces, abogados, miembros del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, y a la sociedad en general, sobre el contenido y la importancia de los Principios básicos.Para asegurar el goce de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, así como la inamobilidad de los jueces —cualquiera fuere el mecanismo de designación—, los Estados deben: — Asignar recursos adecuados para el funcionamiento del sistema judicial.— Nombrar un número de jueces suficiente para atender los casos pendientes.— Proporcionar el equipo y el personal auxiliar necesario.— Ofrecer un nivel apropiado de seguridad personal, remuneración y emolumentos. — Fomentar la celebración de seminarios y cursos nacionales y regionales, sobre la función desempeñada de la judicatura y sobre la necesidad de preservar su independencia. — Informar al Secretario General, cada cinco años, sobre los progresos realizados en la aplicación de los Principios básicos, en particular sobre su difusión, su incorporación a la legislación nacional, los problemas planteados y las dificultades u obstáculos hallados al aplicarlos en el ámbito nacional y la asistencia que podría necesitarse de la comunidad internacional. 23.- Actividades a cargo del Secretario General Corresponde al Secretario General: — Preparar informes quinquenales independientes para el Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia, sobre los progresos efectuados en lo relativo a la aplicación de los Principios básicos, que deberán estar basados en la información recibida de los gobiernos de acuerdo con lo previsto en el procedimiento

136

Vé. La sección V de su resolución 1986/10, de 21.V.1986.-

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7, así como en cualquier otra información disponible en el sistema de las Naciones Unidas, incluida la información sobre cooperación técnica y capacitación facilitada por institutos, expertos y asesores regionales e interregionales. — Recabar la cooperación de los organismos especializados y de las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes, en particular de las asociaciones profesionales de jueces y abogados, reconocidas coma entidades consultivas por el Consejo Económico y Social, y deberá tener en cuenta la información suministrada por esas entidades y organizaciones. — Difundir los Principios básicos, los procedimientos de aplicación aquí formulados y los informes periódicos relativos a su aplicación mencionados en los procedimientos 7 y 8 en el mayor número posible de idiomas, y deberá ponerlos a disposición de todos los Estados y de las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales interesadas a fin de darles la mayor difusión posible. — Procurará que las Naciones Unidas recurran y hagan referencia, en la mayor medida posible, en todos sus programas pertinentes al texto de los Principios básicos y de los procedimientos de aplicación aquí formulados y se ocupará de incluir los Principios básicos tan pronto como sea posible en la publicación de las Naciones Unidas titulada Derechos Humanos.- Recopilación de instrumentos internacionales, con arreglo a lo previsto en la sección V de la Resolución 1986/10 del Consejo Económico y Social. 24.- Departamento de Cooperación Técnica para el Desarrollo de la Secretaria y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Como parte de su programa de cooperación técnica, las Naciones Unidas, el Departamento de Cooperación Técnica para el Desarrollo de la Secretaria y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, deberán: a) Prestar asistencia a los gobiernos que lo soliciten en cuanto al establecimiento y fortalecimiento de sistemas judiciales independientes y eficaces, b) Poner a disposici6n de los gobiernos que lo soliciten los servicios de expertos y asesores regionales e interregionales en cuestiones judiciales para que les ayuden a aplicar los Principios básicos; c) Estimular las investigaciones sobre medidas eficaces para la aplicación de los Principios básicos, prestando particular atención a los acontecimientos m6s recientes en esta esfera; d) Promover la celebración de seminarios nacionales y regionales, así coma de otras reuniones a nivel profesional y no profesional, sobre la función de la judicatura en la sociedad, la necesidad de preservar su independencia y la importancia de aplicar los Principios básicos, para el logro de estas metas; e) Fortalecer el apoyo sustantivo prestado a los institutos regionales e interregionales de investigación y capacitación de las Naciones Unidas en lo relativo a la prevención del delito y la justicia penal, así como a otras entidades del sistema de las Naciones Unidas interesadas en la aplicación de los Principios básicos. 25.- Tareas a cargo de los institutos regionales e interregionales de investigación y capacitación de las Naciones Unidas Los institutos regionales e interregionales de investigación y capacitación de las Naciones Unidas en lo relativo a la prevención del delito y la justicia penal, así como otras entidades interesadas del sistema de las Naciones Unidas, deberán prestar su asistencia al proceso de aplicación de los Principios básicos. En sus programas de investigación y capacitación deberán: — prestar particular atención a los medios y procedimientos de mejorar la aplicación de los Principios y — procurar prestar la asistencia técnica que les sea solicitada por los Estados Miembros. Con ese fin, los institutos de las Naciones Unidas prepararán, en cooperación con las instituciones nacionales y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales interesadas, planes de estudios y material de capacitación apropiados, inspirados en los Principios básicos y en los procedimientos de aplicación formulados, para su utilización en programas de formación jurídica de cualquier nivel, así como en cursos especializados sobre derechos humanos, y otros temas conexos.

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26.- Tareas de las comisiones regionales, organismos especializados y otras entidades del sistema de las Naciones Unidas, así como otras organizaciones intergubernamentales interesadas Las comisiones regionales, organismos especializados y otras entidades del sistema de las Naciones Unidas, así como otras organizaciones intergubernamentales interesadas deberán participar activamente en el proceso de aplicación; informando al Secretario General: — de lo que se haya hecho para difundir los Principios básicos, — sobre las medidas adoptadas para su puesta en práctica, y — de todos los obstáculos y deficiencias con que se haya tropezado. El Secretario General de las Naciones Unidas deberá también tomar medidas para que las organizaciones no gubernamentales reconocidas coma entidades consultivas par el Consejo Económico y Social tomen parte activa en ese proceso de aplicación y en los procedimientos conexos de presentaci6n de informes. 27.- Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia El Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia, tiene a su cargo: — Prestar asistencia a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social en lo relativo al conocimiento de los procedimientos de aplicación señalados, incluida la presentación de informes periódicos prevista en los distintos procedimientos. — Determinar los obstáculos y deficiencias existentes en la aplicación de los Principios básicos, así como sus causas. — Formular recomendaciones concretas la Asamblea y al Consejo y a cualquier otro órgano de las Naciones Unidas, competente en materia de derechos humanos, sobre las medidas necesarias en el futuro para la aplicación efectiva de los Principios básicos. — Prestar asistencia a la Asamblea General, al Consejo Económico y Social y a cualquier otro órgano de las Naciones Unidas concerniente en materia de derechos humanos, presentando recomendaciones relativas a los informes de los órganos a comisiones especiales de investigación en lo concerniente a asuntos relacionados con la aplicación y puesta en práctica de los Principios básicos.

VI.- Principios Básicos sobre la Función de los Abogados La eficacia de la justicia supone la participación de profesionales que cuenten con derechos, deberes y garantías que permitan una defensa completa y satisfactoria.Couture define al Abogado como el “Profesional universitario, con título hábil, a quien compete el consejo o asesoramiento en materia jurídica, la conciliación de las partes con intereses opuestos y el patrocinio de las causas que considere justas”.-137 Parece claro que al abogado no se le debe exigir imparcialidad; pero no puede concebírselo como un soldado del Derecho, pues el Derecho no es un fin —en cuanto es ajeno a la escala de valores—, sino un medio: y la verdadera lucha, es por la Justicia.Señala Couture que el abogado deja de ser aprendiz, y adquiere plena independencia moral, el día en que rechace un caso económicamente cuantioso, pero injusto.-138 137

Agrega el autor que el vocablo proviene “Del latín advocatus, "el que asiste a un litigante con su consejo o su presencia".- El latín advocatus no designaba propiamente a un abogado, sino más bien a un patrono, un tutor, o simplemente a una persona influyente que asumía la defensa de otra, de una institución o de una ciudad, mientras que el abogado profesional se denominaba en latín clásico causidicus, patronus causae, y en baja época también adsertor o assertor.- Textualmente significa "llamado a asistir" o "llamado junto a" (es participio pretérito pasivo de advoco, -are "llamar junto a", de ad- "hacia" - voco, -are "llamar").- El sustantivo castellano no es, como parecería, participio del verbo castellano abogai-, sino que al revés, el verbo fue formado, al menos con su acepción actual, a partir de abogado.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario jurídico.-

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El Abogado debe ser leal con su cliente, con el adversario, con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que se le dice.En el ámbito internacional, los denominados Principios Básicos sobre la Función de los Abogados fueron aprobados por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27.VIII al 7.IX.1990 con la finalidad de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la independencia e imparcialidad de la justicia y la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos, especialmente en materia penal.28.- Propósitos de los Principios Básicos El establecimiento de Principios Básicos sobre el ejercicio de la Función de los Abogado, posee diversos propósitos establecidos en la propia norma; en cuanto se funda: — En la realización de la cooperación internacional para la promoción y el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.— En el cumplimiento de los derechos de toda persona: a) A la igualdad ante la ley, a la presunción de inocencia139, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, y los acusados de un delito, a todas las garantías necesarias para su defensa (DUDH).-140 138

Vé. Eduardo J. Couture: Los mandamientos el Abogado, 4º mandamiento.- Agrégale autor que “La abogacía es un arte; y el arte no tiene dogmas.- La abogacía es escéptica e investigativa.- El abogado al dar el consejo, al orientar la conducta ajena, al asumir la defensa, comienza por investigar los hechos y por decidir libremente su propia conducta.- La abogacía moderna, como la medicina, se va haciendo cada día más preventiva que curativa; y en esa función el abogado no procede dogmáticamente, sino, por el contrario, críticamente.- El abogado como consejero, no da argumentos ad probandum sino ad necessitatem; y éstos no son sistemáticos ni corroborantes, sino que se apoyan sobre los datos que, necesariamente, suministra la realidad.- Lo que sucede es que el abogado, una vez investigados los hechos y estudiado el derecho, acepta la causa y entonces se trasforma de abogado en defensor.- Entonces sí, sus argumentos son ad probandum y su posición es terminante y se hace enérgico e intransigente en sus actitudes.- Pero esto no ocurre por inmoralidad, sino por necesidad de la defensa.- Antes de la aceptación de la causa, el abogado tiene libertad para decidir.- Dice que sí y entonces su ley ya no es más la de la libertad, sino la de la lealtad.- Si el defensor fuera vacilante y escéptico después de haber aceptado la defensa, ya no sería defensor.- La lucha judicial es lucha de aserciones y no de vacilaciones.- La duda es para antes y no para después de haber aceptado la causa.- La lealtad del defensor con su cliente se hace presente en todos los instantes y no tiene más limite que aquel que depara la convicción de haberse equivocado al aceptar.- Entonces se renuncia la causa, con la máxima discreción posible, para no cerrar el paso al abogado que debe reemplazarnos”.139

Señala la CorteIDH que en un procedimiento excepcional, están restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso; “por lo que no se alcanza el estándar de un juicio justo, ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que éste pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso”; el hecho de que el imputado “haya sido condenado en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser éste incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero común”.- Al actuar la jurisdicción militar, se infringe el art. 8.2 de la CADH, que consagra el principio de presunción de inocencia, “al atribuir a la imputada la comisión de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso, como antes se dijo, (supra párr. 61) esa imputación sólo correspondía hacerla a la jurisdicción ordinaria competente. (CorteIDH, Caso Loayza Tamayo, S. de 17.IX.1997, Serie C Nº 33, párrs. 62-63.La CorteIDH “estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente, hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos”.- “La Corte considera que con la prolongada detención preventiva... la orden de libertad dictada en su favor.. no pudo ser ejecutada sino hasta casi un año después. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2 de la Convención Americana”. (CorteIDH, Caso Suárez Rosero, S. de 12.XI.1997, Serie C Nº 35, párrs. 76-78.140

La CorteIDH señaló que “La Comisión solicitó a la Corte declarar que la incomunicación del señor Suárez Rosero durante 36 días violó el artículo 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la Convención Americana, pues le impidió ejercer el derecho de consultar a un abogado. La Comisión también señaló que en otros momentos del proceso, el señor Suárez Rosero no pudo entrevistarse libremente con su abogado, lo que violó también la garantía consagrada en el inciso d citado”.- Por su parte, la Comisión sostuvo que el intercambio de algunas palabras escritas en un papel no permite a un detenido la comunicación con el mundo exterior, buscar un abogado o invocar garantías legales.- Además la CorteIDH sostuvo que viola el art. 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la CADH cuando la incomunicación durante la detención, impide preparar debidamente la defensa, ya que no se puede contar con el patrocinio letrado de un defensor público; y si una vez designado un abogado de elección, no se tiene posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él.- Vé. CorteIDH, Caso Suárez Rosero, S. de 12.XI.1997, Serie C Nº 35, párrs. 79-83.-

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b) El derecho de las personas a ser juzgadas sin demoras injustificadas y a ser oídas públicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e imparcial y establecido por la ley (PIDCP).— En el derecho de toda persona detenida, incluso en forma preventiva, a la asistencia de un abogado, a comunicarse con él en forma confidencial y a consultarlo (Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión y Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos).— En el derecho de todo sospechoso o acusado de un delito sancionable con la pena capital, a una asistencia letrada adecuada en todas las etapas del proceso (PIDCP, Art. 14).— En la adopción de medidas para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo, la restitución, la compensación y la asistencia en favor de las víctimas de delitos (Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder).— En el derecho al acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente.— En el deber de las asociaciones profesionales de abogados de: ! desempeñar la función esencial de velar por las normas y la ética profesionales, ! proteger a sus miembros contra persecuciones y restricciones o injerencias indebidas, ! facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten, y ! cooperar con las instituciones gubernamentales y otras instituciones para impulsar los fines de la justicia y el interés público, En consecuencia, los Principios Básicos: — deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos, en el marco de su legislación y práctica nacionales, y — deben señalarse a la atención de los juristas, así como de otras personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el público en general. 29.- Acceso a la asistencia letrada y a los servicios jurídicos Se establece la facultad de las personas de recurrir a la asistencia de un abogado de su elección141, para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fases del procedimiento penal. 30.- Deberes exclusivos de los Gobiernos Se impone a los Gobiernos importantes deberes, como ser: — procurar que se establezcan procedimientos eficientes y mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción; y — velar por que se faciliten fondos y recursos suficientes para asistencia jurídica a las personas pobres y a otras personas desfavorecidas.-142

141

La ComisiónIDH consideró en su demanda que el Estado había violado el art. 8 de la Convención en cuanto a la garantía de la víctima y sus familiares de contar con la defensa de sus derechos a través de un abogado de su elección; señalando que se produjo un atentado en contra del abogado de los familiares de la víctima, obligándolo a apartarse de la defensa y ser reemplazado por el equipo jurídico del Instituto de Defensa Legal de la Comisión de Derechos Humanos.- Cuando los familiares de la víctima cuentan con asistencia legal para promover el hábeas corpus y el juicio penal respectivo, no se les priva la defensa legal, aún cuando tengan dificultades para su ejercicio que no lleguen a constituir una violación del art. 8 de la CADH, ya que otros abogados asumen la defensa. (Vé. CorteIDH, Caso Castillo Páez, S. de 3.XI.1997, Serie C Nº 34, párrs. 75-79.- La incomunicación de una persona durante 36 días viola el artS. 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la CADH, pues le impide ejercer el derecho de consultar a un abogado; lo mismo ocurre, cuando no puede entrevistarse libremente con el abogado.- El intercambio de algunas palabras escritas en un papel no permite a un detenido la comunicación con el mundo exterior, buscar un abogado o invocar garantías legales.- (Vé. CorteIDH, Caso Suárez Rosero, S. de 12.XI.1997, Serie C Nº 35, párrs. 79-83.

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Las asociaciones profesionales de abogados colaborarán en la organización y prestación de servicios, medios materiales y otros recursos. 31.- Deberes de los Gobiernos y de las Asociaciones Profesionales Los Gobiernos y de las Asociaciones Profesionales deben: — promover programas para informar al público acerca de sus derechos y obligaciones en virtud de la ley y de la importante función que desempeñan los abogados en la protección de sus libertades fundamentales. — prestar atención a la asistencia de las personas pobres y de otras personas menos favorecidas a fin de que puedan probar sus derechos; y, cuando sea necesario, recurrir a la asistencia de un abogado. 32.- Salvaguardias a personas arrestadas, detenidas o presas A las personas arrestadas, detenidas o presas: — Se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él —vigilada visualmente, pero sin escuchar la conversación— y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. A los acusados de haber cometido un delito, o arrestadas, o detenidas, los Gobiernos deben: — Informarles de su derecho a estar asistidos por un abogado de su elección; y si carecen de medios para pagar su servicio, se les deben asignar abogados con experiencia y competencia en la materia, a fin de prestar asistencia jurídica eficaz y gratuita.— Garantizarles el acceso a un abogado inmediatamente, y en cualquier caso dentro de las 48 horas siguientes al arresto o a la detención. 33.- Competencia y preparación profesional y ética Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las instituciones de enseñanza, deben: — Velar por que los abogados tengan la debida formación y preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. — Velar contra toda discriminación respecto del ingreso a la profesión o en el ejercicio de la misma, por motivos de raza, color, sexo, origen étnico, religión, opiniones políticas y de otra índole, origen nacional o social, 142

La CorteIDH ha señalado que el hecho de que una persona sea indigente, por sí solo no significa que no tenga que agotar los recursos internos (CADH, art. 46.1).- La parte final del art. 1.1 prohíbe al Estado discriminar por la posición económica del sujeto.- El sentido de la expresión discriminación mencionada en el art. 24 es interpretado a la luz de lo que menciona el art. 1.1; por lo que si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su indigencia le impide hacerlo, porque no puede pagar la asistencia legal o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley.- La protección de la ley la constituyen los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica el deber de los Estados Partes de organizar el aparato gubernamental de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr. 166; Caso Godínez Cruz, S. de 20.I.1989. Serie C Nº 5, párr. 175).- Lo cual está relacionado con lo dispuesto en el art. 8 de la CADH, en cuanto distingue entre acusación penal y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.- El art. 8.2 lits. d)y e), expresan que el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de estar asistido por un defensor de su elección; y, si no lo hiciere, tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna.Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección; de lo contrario, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, gratuito o remunerado.- Como no se ordena que la asistencia legal requerida sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.- Aun en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a sí mismo porque no puede pagar asistencia legal, podría presentarse una violación del artículo 8 de la Convención si se puede probar que esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artículo.- El concepto de debidas garantías se aplica a todos los órdenes, y no sólo en materia penal.- Puede suceder, incluso, que el Estado provea asistencia legal gratuita, pero no los costos que sean necesarios para que el proceso sea el debido que ordena el art.8.- En los casos que la víctima no ha podido costear los servicios jurídicos o los trámites, estaría exento del requisito del previo agotamiento.- Un indigente puede acudir directamente a la Comisión para obtener la protección de un derecho garantizado, sin haber agotado primero los recursos internos. (arts. 46.2, 1.1, 24 y 8).- Vé. CorteIDH, Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b CADH), OC-11/90 de 10.VIII.1990, Serie A Nº 11, párrs. 20-31.-

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fortuna, nacimiento, situación económica o condición social; pero no se considerará discriminatorio el requisito de que un abogado sea ciudadano del país de que se trate. — Tomar medidas especiales para ofrecer oportunidades a candidatos procedentes de comunidades, regiones o grupos que tengan culturas, tradiciones o idiomas propios o que hayan sido víctimas de discriminación en el pasado, y cuyas necesidades de servicios jurídicos no estén atendidas, para que ingresen a la profesión de abogado y reciban una formación adecuada a las necesidades de sus comunidades de procedencia.34.- Obligaciones y responsabilidades de los Abogados En todo momento, los abogados deben mantener el honor y la dignidad de su profesión, en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia. Las obligaciones de los abogados para con sus clientes son las siguientes: a) Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, así como con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los derechos y obligaciones de los clientes; b) Prestarles asistencia en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para protegerlos o defender sus intereses; c) Prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u organismos administrativos, cuando corresponda. Los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión. Los abogados velarán lealmente en todo momento por los intereses de sus clientes.-143 35.- Garantías de los Gobiernos para el ejercicio de la profesión Los gobiernos garantizarán que los abogados: a) puedan desempeñar sus funciones sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; b) puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes, dentro de su país o en el exterior; y c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas de la profesión. 36.- Derechos de los Abogados Los Abogados deben contar con diversos derechos básicos: — De recibir de las autoridades protección adecuada en caso de amenazas.-144 143

En el 5º Mandamiento del Abogado, Couture extiende dicho deber de lealtad, en los siguientes términos: SÉ LEAL.- Sé leal para con tu cliente, al que o debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. - Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo.- Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tu le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas.144

La Corte IDH ha entendido que “los casos en los cuales un individuo es incapaz de obtener la asistencia legal requerida, debido a un temor generalizado en los círculos jurídicos de un determinado país. La Comisión explica que, de acuerdo con lo expresado por algunos reclamantes, esta situación ha surgido cuando prevalece un ambiente de temor y los abogados no aceptan casos cuando creen que ello pudiera hacer peligrar su propia vida y la de sus familiares”.- Agregando que “...si una persona se ve impedida, por una razón como la planteada, de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convención, no puede exigírsele su agotamiento, sin perjuicio, naturalmente, de la obligación del Estado de garantizarlos”.- Por otra parte: “...El artículo 1 de la Convención obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. La Corte ya ha expresado que esta disposición contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.- Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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— De no ser identificados con sus clientes, ni con las causas de sus clientes.— De presentarse ante el Tribunal en nombre de su cliente, salvo caso de inhabilitación. — De goce de inmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o al comparecer ante un tribunal judicial, otro tribunal u órgano jurídico o administrativo. — De acceso inmediato y con antelación suficiente a la información, los archivos y documentos pertinentes que estén en poder del Estado o bajo su control.— A la confidencialidad profesional de todas las comunicaciones y consultas con sus colegas y sus clientes. — A la libertad de expresión, creencias y reunión. — A participar en debates públicos sobre asuntos relativos a la legislación, la administración de justicia y la promoción y la protección de los derechos humanos.— A unirse o participar en organizaciones locales, nacionales o internacionales y asistir a sus reuniones, sin sufrir restricciones a raíz de sus actividades lícitas o de su carácter de miembro de una organización lícita. — A constituir asociaciones profesionales autónomas, en las que el órgano ejecutivo sea elegido por sus miembros, y ejerza sus funciones sin injerencias externas; e incorporarse a las mismas, con el propósito de representar sus intereses, promover su constante formación y capacitación, y proteger su integridad profesional.145

37.- Deberes de las asociaciones profesionales Las asociaciones de Abogados cooperarán con los gobiernos para garantizar que todas las personas tengan acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios jurídicos y que los abogados estén en condiciones de asesorar a sus clientes, sin injerencias indebidas, de conformidad con la ley y con las reglas y normas éticas que se reconoce a su profesión. 38.- Responsabilidad disciplinarias Deben establecerse Códigos de conducta profesional para los abogados, de conformidad con la legislación, las costumbres del país y las reglas y normas internacionales reconocidas.

una violación del artículo 1.1 de la Convención. Como lo ha afirmado esta Corte”.- De tal forma que: ... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artículo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto” (Caso Velásquez Rodríguez, supra 23, párr. 68; Caso Godínez Cruz, supra 23, párr. 71 y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, párr. 93).- 35. De todo lo anterior se desprende que cuando existe un miedo generalizado de los abogados para prestar asistencia legal a una persona que lo requiere y ésta no puede, por consiguiente, obtenerla, la excepción del artículo 46.2.b es plenamente aplicable y la persona queda relevada de agotar los recursos internos.- 36. Considera la Corte que, en los casos planteados por la Comisión, son los factores expuestos los que hacen que los recursos sean adecuados y efectivos, como lo señalan los principios generales del Derecho internacional aplicables como lo exige el artículo 46.1, es decir, idóne[os] para proteger la situación jurídica infringida y capac[es] de producir el resultado para el que [fueron] concebido[s] (Caso Velásquez Rodríguez, supra 23, párrs.64 y 66; Caso Godínez Cruz, supra 23, párrs.67 y 69 y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, supra 34, párrs. 88 y 91).- Vé. Corte I.D.H.,Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC-11/90 del 10.VIII.1990, Serie A Nº 11, párrs. 32-36. 145

En un caso sobre una ley de colegiación obligatoria de los periodistas la CorteIDH sostuvo que “La profesión de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.- 73.- Esto no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina; a diferencia del periodismo, el ejercicio del derecho o la medicina -es decir, lo que hacen los abogados o los médicos- no es una actividad específicamente garantizada por la Convención.- Es cierto que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podría ser incompatible con el goce de varios derechos garantizados por la Convención. Por ejemplo, una ley que prohibiera a los abogados actuar como defensores en casos que involucren actividades contra el Estado, podría considerarse violatoria del derecho de defensa del acusado según el artículo 8 de la Convención y, por lo tanto, ser incompatible con ésta. Pero no existe un sólo derecho garantizado por la Convención que abarque exhaustivamente o defina por sí solo el ejercicio de la abogacía como lo hace el artículo 13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la actividad periodística. Lo mismo es aplicable a la medicina”. Vé. OC-5/85 de 13.XI.1985; párrs. 72 y 73.-

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Finalmente, las demandas contra los abogados en relación con su actuación profesional se tramitarán rápida e imparcialmente mediante procedimientos apropiados; con una audiencia justa, incluido el derecho a recibir la asistencia de un abogado de su elección.

VII.- Directrices sobre la Función de los Fiscales 39.- Régimen jurídico interno En nuestro país, en el Ministerio Público y Fiscal146 constituye un cuerpo técnico - administrativo jerarquizado al Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Educación y Cultura, bajo la jefatura directa del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación; integrado por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, Fiscalías Letradas Nacionales, Fiscalía Adjunta de Corte, Fiscalía Letrada Suplente, Fiscalías Letradas Departamentales y Fiscalías Letradas Adjuntas.Si bien genéricamente se les denomina magistrados, en realidad no ocupan cargos de la judicatura, son dependientes del Poder Ejecutivo y no ejercen función jurisdiccional.No obstante lo cual, poseen vocación —constitucionalmente consagrada— para acceder a los distintos cargos de la Judicatura, configurando una posición de interés legítimo (Const. arts. 235, 239 ords. 4-5, 242 y 245).En el Decreto-Ley orgánico —y en normas posteriores—, existe una clara voluntad a la equiparación de los funcionarios del Ministerio Público y Fiscal con los funcionarios de la Judicatura, en especial a los efectos de la antigüedad y promoción en las respectivas carreras, lo mismo que respecto a la dotación, jubilación y retiro (DLO. art. 24) y en lo disciplinario (arts. 38 y 39)147; así como en cuanto al régimen de incompatibilidades e impedimentos (arts. 27 y 28) y de recusación y abstención (arts. 29 y 30).Se establece que, en el ejercicio de sus funciones, deben actuar en forma técnicamente independiente148; “debiendo defender los intereses que le están encomendados como sus convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho” (art. 2º); pero —como veremos— a diferencia de lo que ocurre con las “Directrices”, nada se dice expresamente, acerca de la imparcialidad.Los integrantes del Ministerio Fiscal deberán defender los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo a sus convicciones técnicas, sin perjuicio de las instrucciones que les fueren impartidas por el Poder Ejecutivo y el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación.-149 Los integrantes del Ministerio Público y Fiscal tienen como objetivos fundamentales: — la defensa de la sociedad; — la defensa y representación del Estado en el ámbito que las leyes les asignen; y — el asesoramiento al Poder Ejecutivo y a la Justicia, cuando les sea requerido (art. 1º).En cuanto al Ministerio Público, su objetivo es la protección y defensa de los intereses generales de la sociedad; correspondiéndole, en especial:

146

Vé. Decreto-Ley Orgánico del Ministerio Público y Fiscal, Nº 15.365 de 30.XII.1982, art. 1º.-

147

Situación reflejada en sucesivas leyes de presupuesto —como la Ley Nº 15.809, arts. 403, 407 a 410— en cuanto a dotaciones presupuestales, sueldos progresivos y demás beneficios tanto respecto de los Magistrados como de los funcionarios técnicos, administrativos, especializados y de servicios del Ministerio Público y Fiscal.148

Respecto de la independencia de los fiscales, cabe recordar que la CorteIDH, solicitó al Gobierno de la República de Guatemala que adopte cuantas medidas sean necesarias para que los testigos del caso puedan ofrecer sus declaraciones testimoniales y para que el Fiscal instructor, pueda desarrollar su cometido sin presiones ni represalias.- Vé. Caso Carpio Nicolle, R. de 4.VI.1995, Serie E Nº 1, párrs. 2-3. 149

Señala la norma: “Si hubiere discrepancia conceptual del agente del Ministerio Fiscal con las aludidas instrucciones o inclusive, con una posición de interés que favoreciera al Fisco, podrán excusar su intervención en forma fundada y reservada. La Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación elevará de igual forma, con su informe, la documentación del caso por intermedio del Ministerio de Justicia, debiendo estarse a lo que resuelva el Poder Ejecutivo”(art. 20).-

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— comparecer ante los tribunales, con el objeto de actuar en materia civil o penal en representación de la causa pública, toda vez que ésta pudiera hallarse interesada. Respecto de la actividad funcional que tiene como objetivo la vigilancia y defensa de los intereses patrimoniales del Estado, al Ministerio Fiscal, le compete fundamentalmente: — comparecer ante los organismos jurisdiccionales, en representación y defensa de los intereses del Estado cuando así corresponda, o en las situaciones especiales dispuestas por la Ley (art. 2º).En cuanto al Estatuto funcional, la Constitución establece diversas normas, como ser: el art. 59 literal A (incorporación al Estatuto Central); art. 92 (prohibición de ser candidatos a Representantes); art. 100 (prohibición de ser candidatos a Senadores); 168 ord. 13 (designación por el Poder Ejecutivo, previa venia de la Cámara de Senadores); art. 235 ord. 3 (requisito para integrar la Suprema Corte de Justicia); art. 236 (posibilidad de integración automática de la Suprema Corte de Justicia); art. 239 ord. 4 (posibilidad de integrar los Tribunales de Apelaciones); art. 239 ord. 5 (nombramiento definitivo como Jueces Letrados); art. 242 ord. 3 (posibilidad e ser designado miembros de un Tribunal e Apelaciones); art. 245 ord. 3 (posibilidad de ser designado Juez Letrado) y 314 (posibilidad de ser designado Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo).Se requiere venia para designar a todos los Fiscales Letrados de la República, incluido el Fiscal de Corte (/C. Art. 168 ord. 13), menos el Fiscal de Hacienda; pero nada se dice respecto e los ascensos y los traslados.Se les reconoce el derecho a la carrera administrativa (C. Arts. 60 y 61), disponiendo de un régimen de ascensos, de grado en grado, en el respectivo escalafón.Se establece que el traslado de los Fiscales a las sedes homólogas, conceptuadas como de ascenso, se hará de acuerdo a: — pautas de antigüedad calificada, — prevalencia de la especial aptitud funcional o a la versación científico-jurídica (DLO, art. 32). Pero se admite apartarse de esos principios, en casos excepcionales, “cuando así lo solicite el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación fundándose en el interés del servicio” (DLO, art. 31, inc. 3º). En cuanto a los ascensos de clase, quedan librados a lo que disponga la reglamentación DLO, Art. 32).En su carácter de funcionarios presupuestados de la Administración Central, se declaran en principio inamovibles, sin perjuicio de lo que sobre el particular disponga la ley por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara (C. Art. 60 inc. 2º y 168 ord. 14); durando en sus cargos todo el tiempo de su buen comportamiento (DLO, art. 25).Los Fiscales pueden ser destituidos por las causales de ineptitud, omisión o delito, previa venia del Senado, o en su receso, con la de la Comisión Permanente (C. Art. 168 ord. 10).Los titulares del Ministerio Público y Fiscal cesarán en el desempeño de sus respectivos cargos: “1) Por haber cumplido los setenta años de edad. 2) Por jubilación o renuncia aceptada. 3) Por destitución. 4) Por inhabilitación psíquica, física o moral. 5) Por la aceptación de un desempeño público o privado incompatible con el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal” (DLO, art. 35). En cuanto a los deberes y obligaciones funcionales del DLO dispone que el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, los Fiscales Letrados Nacionales, el Fiscal Adjunto de Corte, el Fiscal Letrado Suplente, los Fiscales Letrados Departamentales y los Fiscales Letrados Adjuntos quedan sujetos a las siguientes obligaciones: “1) Residir en el lugar donde tenga su asiento la Fiscalía correspondiente. En casos especiales de imposibilidad debidamente justificados, el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación podrá conceder a dichos magistrados autorización temporal para residir en otro lugar, comunicándolo al Ministerio de Justicia, estándose a lo que éste en definitiva resuelva.

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2) Asistir diariamente a su despacho. 3) Cumplir las obligaciones inherentes a su cargo y hacerlas cumplir a sus subordinados. 4) Expedir sus dictámenes dentro de los términos fijados por las disposiciones vigentes. 5) Abstenerse de emitir y hacer públicos juicios o censuras, manifiestos o encubiertos, en sus dictámenes o por cualquier otro medio, sobre gobernantes o jerarcas del servicio; dar a publicidad o facilitar de cualquier modo la difusión de antecedentes e informaciones sobre cuestiones o asuntos de cualquier naturaleza de que conozcan, o en que intervengan o hubieran intervenido en razón de sus funciones; promover gestiones relativas a la organización o funcionamiento del servicio a su cargo o de su situación administrativa o de la de sus funcionarios, de otro modo que por escrito y ante el jerarca respectivo” (art. 33).Esta norma colide con las libertades de expresión, creencias, reunión y asociación previstas en las Directices (ver supra).Los Fiscales poseen el deber de denunciar ante el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, toda actuación o procedimiento de un Juez o Tribunal, con mérito suficiente en su concepto, para la imposición de corrección disciplinaria (DLO, art. 35).Finalmente, se considera compatible con el desempeño del cargo: — el ejercicio profesional, cuando se trata de asuntos propios o de su cónyuge, parientes consanguíneos en línea recta y en la colateral hasta segundo grado y por los de sus pupilos; — el desempeño de otra función pública retribuida, siempre que implique el ejercicio del profesorado en la enseñanza pública superior en materia jurídica; y — el desempeño de una función pública honoraria, permanente o transitoria, si fuere conexa con su propio cargo.40.- Normas internacionales En el ámbito internacional, las Directrices acerca de la función de los fiscales fueron adoptadas en el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27.VIII. al 7.IX.1990150, sobre la base de que los fiscales deben contribuir a un sistema penal justo y equitativo y a la protección eficaz de los ciudadanos contra la delincuencia, asegurando que posean las calificaciones profesionales necesarias para el desempeño de sus funciones.-151 El 7º Congreso (R. Nº 7) exhortó al Comité a que examinase la necesidad de establecer directrices relativas a la selección, la formación profesional y la condición de los fiscales, sus funciones y la conducta que de ellos se espera, los medios de mejorar su contribución al buen funcionamiento del sistema de justicia penal y su cooperación con la policía, el alcance de sus facultades discrecionales y su papel en el procedimiento penal, y a que presentase informes al respecto a los futuros congresos de las Naciones Unidas.41.- Estatuto funcional de los Fiscales A nivel constitucional, existen diversas normas aplicables a estos funcionarios, como ser: lo dispuesto en general por el art. 59 literal A, de la Constitución; así como las normas especiales establecidas en los arts. 92; 100; 168 ord. 13; 235 ord. 3; 236; 239 ord. 4; 239 ord. 5; 242 ord. 3; 245 ord. 3 y 314.Por su parte, las Directivas incluyen varios principios relacionados en el Estatuto de los Fiscales.-

150

Como antecedente cabe señalar la R. 34/169 de la Asamblea General, de 17.XII.1979, aprobatoria del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, siguiendo una recomendación del 5º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.151

En abril de 2000, el Relator Especial se reunió en Viena con el Consejo Ejecutivo de la Asociación Internacional de Fiscales y trató de la futura cooperación con la Asociación en la aplicación de las normas de responsabilidad profesional adoptados por la Asociación de su Declaración de los deberes y derechos fundamentales de los fiscales.

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42.- Calificaciones, selección y capacitación Las personas designadas como fiscales deberán ser personas probas e idóneas, con formación y calificaciones adecuadas (Directiva 1). En tal sentido, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para que: a) Los criterios de selección de los fiscales contengan salvaguardias contra designaciones basadas en predilecciones o prejuicios y excluyan todo tipo de discriminación, no considerándose tal, exigir que el candidato a fiscal sea nacional del país.b Los fiscales deberán tener una formación y capacitación adecuadas y serán conscientes: — de los ideales y obligaciones éticas correspondientes a su cargo, — de la protección que la Constitución y las leyes brindan a los derechos del sospechoso y de la víctima, y — de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.-152 43.- Honor y dignidad profesional Los Fiscales deberán mantener en todo momento el honor y la dignidad de su profesión (Directiva 3).44.- Garantías de los Fiscales Los Estados deben garantizar que los fiscales puedan ejercer sus funciones profesionales sin intimidación, trabas, hostigamiento, injerencias indebidas o riesgo injustificado de incurrir en responsabilidad civil, penal o de otra índole; para ello, las autoridades: — Proporcionarán protección física a los fiscales y a sus familias, en caso de que su seguridad personal se vea amenazada como consecuencia del desempeño de sus funciones. — Establecerán, para condiciones razonables de servicio, una remuneración adecuada y seguridad en el cargo153, pensión y edad de jubilación.-154 — Establecerán un régimen de ascensos155, basado en factores objetivos, especialmente en su idoneidad moral, capacidad probada y experiencia; y las decisiones serán adoptadas conforme a procedimientos equitativos e imparciales.-156 152

El D-L orgánico dispone que: a) “Para ser designado Fiscal Letrado Nacional, Fiscal Adjunto de Corte o Fiscal Letrado Suplente, se requiere:1) Cinco años de actuación en el Ministerio Público o Fiscal.- 2) Ciudadanía natural o legal con cinco años de ejercicio (art. 21).- b) Para ser designado Fiscal Letrado Departamental y Fiscal Letrado Adjunto, se requiere: 1) Título de abogado.- 2) Ciudadanía natural o legal con tres años de ejercicio. 3) Habilitación psíquica, física y moral para el desempeño del cargo.- Es impedimento psico - físico el que resulta de enfermedades crónicas o permanentes que afecten gravemente la actividad de la personalidad física o psíquica.- Es impedimento moral el generado por el comportamiento socialmente degradante o por las condenaciones de carácter penal.- No puede ser nombrado Fiscal quien esté procesado por delito perseguible mediante acción pública (art. 22)..153

Respecto del interinato, el D-L orgánico dispone que “La designación de magistrado del Ministerio Público Fiscal en cargos de ingreso, tendrá carácter de interino por el término de dos años, vencido el cual adquirirá efectividad. Durante el período de interinato, mediando propuesta fundada del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, el Poder Ejecutivo podrá dejar sin efecto la designación dando cuenta al Poder Legislativo. Ello no obstante, esos nombramientos se considerarán efectivos desde el momento que se produzcan, cuando recaigan en ciudadanos que pertenezcan, con antigüedad de dos años, a la Judicatura, en destinos que deban ser desempeñados por abogados” (art. 23).- Posteriormente, “Los Fiscales son inamovibles y durarán en sus empleos todo el tiempo de su buen comportamiento” (art. 25).- Finalmente, el D-L orgánico dispone que “Los titulares del Ministerio Público y Fiscal cesarán en el desempeño de sus respectivos cargos: 1) Por haber cumplido los setenta años de edad.- 2) Por jubilación o renuncia aceptada.- 3) Por destitución.- 4) Por inhabilitación psíquica, física o moral.- 5) Por la aceptación de un desempeño público o privado incompatible con el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal” (art. 35).154

Como principio general: “Las funciones del Ministerio Público y Fiscal quedan equiparadas a la Judicatura, a los efectos de la antigüedad y promoción en las respectivas carreras, lo mismo que respecto a la dotación, jubilación y retiro. La equiparación dispuesta es extensiva, en lo que integren los cuadros del Ministerio Público y Fiscal” (art. 24).155

El D-L orgánico dispone que: “El traslado de los Fiscales Letrados Departamentales a las sedes homólogas conceptuadas como de ascenso se hará de acuerdo a pautas de antigüedad calificada, sin perjuicio de dar prevalencia, en todo caso, a la especial aptitud funcional o a la versación científico - jurídica. La calificación de Fiscalía Letrada Departamental de ascenso se hará atendiendo exclusivamente a los C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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45.- Libertades de expresión, creencias, reunión y asociación Actuando de conformidad con las leyes y los principios y normas éticas reconocidos en su profesión, los fiscales deben gozar de una serie importante de derechos y libertades; como ser: — Libertades de expresión, creencias y reunión.— Tomar parte en debates públicos sobre cuestiones relativas a las leyes, la administración de justicia y el fomento y la protección de los derechos humanos y adherirse a organizaciones locales, nacionales o internacionales o constituirlas y a asistir a sus reuniones, sin que sufran relegación profesional por razón de sus actividades lícitas o de su calidad de miembros de organizaciones lícitas. — Constituir asociaciones profesionales u otras organizaciones, o incorporarse a ellas, con el propósito de representar sus intereses, promover la capacitación profesional y proteger sus derechos. 46.- Función de los fiscales en el procedimiento penal Por regla general es que el cargo de fiscal debe estar separado de las funciones judiciales; correspondiéndoles: a) Desempeñar un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciación del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la práctica local: ! en la investigación de delitos, ! la supervisión de la legalidad de esas investigaciones, ! la supervisión de la ejecución de fallos judiciales y ! el ejercicio de otras funciones como representantes del interés público. b) Cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal.-157 47.- Deberes de los Fiscales En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales deberán: a) Desempeñar sus funciones de manera imparcial y evitar todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole.-

principios que establecerá la reglamentación, con la finalidad de adecuar la calidad y cantidad de actividad de cada sede, con la proximidad de su radicación a la capital de la República.- La misma norma regirá, en lo pertinente, el ascenso de los Fiscales Adjuntos a las Fiscalías Letradas Departamentales; la de los Fiscales Letrados Departamentales a la Fiscalía Adjunta de Corte y, sucesivamente, la promoción a los cargos de superior jerarquía de acuerdo al orden establecido en el artículo 4º” (art. 32).156

El D-L orgánico dispone que “El ingreso al Ministerio Público y Fiscal se hará por el cargo de menor jerarquía.- El régimen normal de ascensos en el Ministerio Público y Fiscal se ajustará a los principios de la carrera administrativa, según el orden establecido en el artículo 4º.- Sólo será admisible apartarse de estos principios en casos excepcionales, cuando así lo solicite el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación fundándose en el interés del servicio (art. 31).157

En lo que se refiere a la materia penal, el D-L orgánico establece: “Art. 11. (Objetivo y funciones propias). Los magistrados titulares de las Fiscalías de lo Penal de la Capital ejercerán el Ministerio Público en materia penal.- Art. 12. (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al Ministerio Público en lo Penal: 1) Ejercer la titularidad exclusiva de la acción penal pública que deriva de delito, e intervenir, como parte, en la instrucción y sustanciación de las causas de este orden, luego del enjuiciamiento y hasta su conclusión.- 2) Continuar los procedimientos penales por delitos perseguibles a denuncia de parte, luego de su iniciación por quien tuviera legitimación procesal para ello.- 3) Ejercer el Ministerio Público ante la Suprema Corte de Justicia en materia de casación penal, en la estación oportuna.4) Ejercer, respecto de los órganos jurisdiccionales de su materia, las funciones de defensa y vigilancia establecidas en los numerales 2) y 3) del artículo 10 de esta ley.- 5) Intervenir, además: a) en las contiendas sobre jurisdicción penal; b) en el diligenciamiento de exhortos extranjeros en materia penal; c) en los incidentes de recusación que se promuevan contra los jueces en lo penal, y d) en todo trámite en que las leyes prescriban expresamente su intervención”.C:\DOCUME~1\admin\CONFIG~1\Temp\INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA JURISDICCION Y DE

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b) Proteger el interés público, actuando con objetividad, teniendo debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso.c) Mantener el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia.d) Considerar las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurar que se les informe de sus derechos, con arreglo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder. e) No iniciar ni continuar un procedimiento, o hacer todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada. f) Prestar la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a la práctica local, a la investigación de esos delitos. g) Cuando tengan en su poder pruebas contra sospechosos, y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del sospechoso, —especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos—, se negarán a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo informarán a los tribunales, y deberán adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia. h) Respetar y hacer respetar las Directrices; comunicando a sus superiores y a otras autoridades u órganos competentes, todo intento de violación de las mismas.-158 48.- Facultades discrecionales de los Fiscales En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados, proporcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusación, incluido el ejercicio de la acción o la renuncia al enjuiciamiento. 49.- Alternativas del enjuiciamiento De conformidad con la legislación nacional, los fiscales considerarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea considerado por el sistema judicial, respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de casos que pasan a la vía judicial: — para aliviar la carga excesiva de los tribunales,

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En cuanto a los deberes funcionales, el D-L orgánico establece: “l Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, los Fiscales Letrados Nacionales, el Fiscal Adjunto de Corte, el Fiscal Letrado Suplente, los Fiscales Letrados Departamentales y los Fiscales Letrados Adjuntos quedan sujetos a las siguientes obligaciones: 1) Residir en el lugar donde tenga su asiento la Fiscalía correspondiente.- En casos especiales de imposibilidad debidamente justificados, el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación podrá conceder a dichos magistrados autorización temporal para residir en otro lugar, comunicándolo al Ministerio de Justicia, estándose a lo que éste en definitiva resuelva.- 2) Asistir diariamente a su despacho.- 3) Cumplir las obligaciones inherentes a su cargo y hacerlas cumplir a sus subordinados.- 4) Expedir sus dictámenes dentro de los términos fijados por las disposiciones vigentes.- 5) Abstenerse de emitir y hacer públicos juicios o censuras, manifiestos o encubiertos, en sus dictámenes o por cualquier otro medio, sobre gobernantes o jerarcas del servicio; dar a publicidad o facilitar de cualquier modo la difusión de antecedentes e informaciones sobre cuestiones o asuntos de cualquier naturaleza de que conozcan, o en que intervengan o hubieran intervenido en razón de sus funciones; promover gestiones relativas a la organización o funcionamiento del servicio a su cargo o de su situación administrativa o de la de sus funcionarios, de otro modo que por escrito y ante el jerarca respectivo” (art. 33); agregando como deber de vigilancia, que “Siempre que un Fiscal, conociendo en un asunto de trámite, encontrara en la actuación y procedimiento de un Juez o Tribunal mérito suficiente en su concepto, para la imposición de corrección disciplinaria, deberá hacer denuncia circunstanciada del caso ante el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, para que éste proceda según lo viere del caso corresponder” (art. 34).-

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— para evitar el estigma que significan la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión. En los casos de enjuiciamiento de un menor, deberán tenerse especialmente en cuenta: — el carácter y la gravedad del delito, — la protección de la sociedad, — la personalidad y los antecedentes del menor, — las posibles alternativas del enjuiciamiento de conformidad con las leyes y procedimientos pertinentes en materia de justicia de menores, y — de hacer todo lo posible por emprender acciones contra menores únicamente en los casos que sea estrictamente necesario. 50.- Relaciones con otros organismos o instituciones gubernamentales A fin de asegurar la equidad y eficacia del procedimiento, los fiscales harán lo posible por cooperar con la policía, los tribunales, los abogados, los defensores públicos y otros organismos o instituciones gubernamentales. 51.- Actuaciones disciplinarias Las faltas disciplinarias cometidas por los fiscales deben estar previstas en la ley o en los reglamentos; debiéndose sustanciar pronta e imparcialmente las reclamaciones en las que se alegue que han actuado claramente fuera del marco de las normas profesionales (Directrices 21 y 22).-159 Los fiscales tendrán derecho a una audiencia imparcial y las decisiones estarán sometidas a revisión independiente.-

VIII.- Creación de un "Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados" 160 52.- Origen La Comisión de Derechos Humanos (por R. 1994/41, de 4.III.1994; aprobada por el ECOSOC por R. 1994/251, de 22.VII.1994), en vista de: — los atentados a la independencia de que eran víctimas con frecuencia cada vez mayor, los magistrados y los abogados, así como el personal y los auxiliares de justicia; y — la relación que existente entre el menoscabo de las garantías del poder judicial y de la abogacía, y la intensidad y frecuencia de las violaciones de los derechos humanos: Solicitó al Presidente de la Comisión que nombrara un relator especial por un período de tres años, cuyo mandato consistiría en: a) Investigar toda denuncia que se transmitiera al relator especial e informar sobre sus contribuciones al respecto.159

En materia disciplinaria, el D-L orgánico dispone que: “Art. 38. (Corrección disciplinaria). Habrá lugar a corrección disciplinaria de los Fiscales del Ministerio Público y Fiscal en los mismos casos y con las sanciones que la Ley prevé para los jueces, habida cuenta de sus funciones y en lo aplicable.- Art. 39. (Vigilancia correctiva). Sin perjuicio de las atribuciones que la ley les confiere para mantener el orden de los procesos y la policía de las audiencias, los Jueces y Tribunales no pueden corregir disciplinariamente a los magistrados del Ministerio Público y Fiscal. Sin embargo, cuando dichos magistrados, en el ejercicio de sus funciones, no cumplan con los deberes de su cargo, o comprometan el honor, la delicadeza o la dignidad del mismo, los Jueces y Tribunales pondrán esos hechos en conocimiento del Fiscal de Corte, salvo que se trate de faltas cometidas por éste, en cuyo caso será la Suprema Corte de Justicia quien las noticiará al Poder Ejecutivo”.160

Denominación actual, dada por la Comisión de Derechos Humanos, por Resolución 1995/36, de 3.III.1995.-:

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b) Identificar y registrar no solamente los atentados a la independencia del poder judicial, de los abogados y del personal y auxiliares de la policía, sino también los progresos realizados en la protección y el fomento de esa independencia, y hacer recomendaciones concretas, incluso sobre asistencia técnica o servicios de asesoramiento a los Estados interesados cuando éstos lo solicitaran.c) Estudiar cuestiones actuales de importancia con el fin de proteger y afianzar la independencia del poder judicial y de la abogacía, con la finalidad de formular propuestas.Corresponde señalar que el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados, ha producido numerosos informes, relacionados con otras tantas misiones in loco.-161 Varias resoluciones aprobadas por la Comisión de Derechos Humanos en su 56º período de sesiones son también pertinentes para el mandato del Relator Especial y se han tomado en consideración al examinar y analizar la información señalada a la atención del Relator Especial con respecto a varios países.162 161 A vía de ejemplo, pueden consultarse: —E/CN.4/2002/72/Add. 2 - Independencia de los magistrados y abogados - Misión cumplida en Guatemala. —E/CN.4/2002/72/Add. 1 - Independencia de los magistrados y abogados - Informe sobre misión cumplida en México. — E/CN.4/2002/72 - Independencia de los magistrados y abogados - Informe presentado por el Relator Especial. — E/CN.4/2001/65/Add. 3 Misión a la República Eslovaca - Informe presentado por el Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados. — E/CN.4/2001/65/Add. 2 - Misión a Sudáfrica - Informe presentado por el Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados. — E/CN.4/2001/65/Add. 1 - Informe sobre la misión a Belarús - Informe presentado por el Relator Especial. — E/CN.4/2001/65 - Independencia de los magistrados y abogados - Informe del Relator Especial. — E/CN.4/2000/61/Add. 2 - Independencia de magistrados y abogados – Informe del Relator Especial. — E/CN.4/2000/61/Add. 1 - Independencia de magistrados y abogados. — E/CN.4/2000/61 - Corr.l Independencia de magistrados y abogados - Informe presentado por el Relator Especial. —E/CN.4/1999/60 - Informe del Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados. — E/CN.4/1999/149 - Carta dirigida al Presidente del 55º período de sesiones de la Comisión por la Delegación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. — E/CN.4/1998/39/Add. 5 - Informe del Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados: sobre los acontecimientos recientes en Malasia. — E/CN.4/1998/39/Add.4 Informe del Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados: Misión Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. — E/CN.4/1998/39/Add.3 - Informe del Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados: misión a Bélgica.

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Esas resoluciones son: a) La resolución 2000/13 sobre la igualdad de las mujeres en materia de propiedad, acceso y control de la tierra y la igualdad de derechos a la propiedad y a una vivienda adecuada, en que la Comisión alentó a todos los órganos creados en virtud de tratados sobre derechos humanos, procedimientos especiales y otros mecanismos de derechos humanos a que de manera regular y sistemática tomaran en cuenta la perspectiva de género en la puesta en marcha de sus mandatos; b) La resolución 2000/29 sobre la toma de rehenes, en que la Comisión instó a todos los relatores especiales y grupos de trabajo encargados de cuestiones temáticas a que continuaran estudiando, según procediera, las consecuencias de la toma de rehenes en sus próximos informes a la Comisión; c) La resolución 2000/30 sobre derechos humanos y terrorismo, en que la Comisión instó a que, según procediera, todos los mecanismos y procedimientos competentes de derechos humanos abordasen las consecuencias de los actos, los métodos y las prácticas de los grupos terroristas en sus próximos informes a la Comisión; d) La resolución 2000/38 sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, en que la Comisión invitó a los grupos de trabajo, a los representantes y a los relatores especiales de la Comisión de Derechos Humanos a que, en el marco de sus mandatos, prestasen atención a la situación de las personas detenidas, sometidas a violencia, maltrato o discriminación por haber ejercido el derecho a la libertad de opinión y de expresión proclamado en los instrumentos de derechos humanos pertinentes; e) La resolución 2000/39 sobre los derechos humanos en la administración de justicia, en particular la justicia de menores, en que la Comisión exhortó a los relatores especiales, representantes especiales y grupos de trabajo de la Comisión a que siguieran prestando especial atención a las cuestiones relativas a la protección eficaz de los derechos humanos en la administración de justicia, incluida la justicia de menores, y que, siempre que fuera procedente, formulasen recomendaciones concretas al respecto, en particular que propusieran medidas en el marco de los servicios de asesoramiento y asistencia técnica; f) La resolución 2000/40 sobre la incompatibilidad entre democracia y racismo, en que la Comisión invitó a sus mecanismos y a los órganos de vigilancia de tratados a que siguieran prestando particular atención a las violaciones de los derechos humanos derivadas del aumento del racismo y la xenofobia en los círculos políticos y en la sociedad en general, especialmente en lo que respecta a su incompatibilidad con la democracia; g) La resolución 2000/52 sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, en que la Comisión exhortó a sus representantes especiales, relatores especiales y grupos de trabajo a que, en el marco de sus mandatos respectivos, siguieran prestando atención a las situaciones que afectaran a las minorías; h) La resolución 2000/68 sobre la impunidad, en que la Comisión invitó a sus relatores especiales y demás mecanismos a que siguieran considerando debidamente la cuestión de la impunidad en el cumplimiento de sus mandatos; i) La resolución 2000/85 sobre los derechos del niño, en que la Comisión recomendó que en el marco de sus mandatos todos los mecanismos competentes de derechos humanos, en particular los relatores especiales y los grupos de trabajo, tuvieran regular y sistemáticamente en cuenta la perspectiva de los derechos del niño en el cumplimiento de sus mandatos, prestando especial atención a las situaciones particulares que pusieran a los niños en peligro y en las que se violaran sus derechos, y que tuvieran en cuenta la labor del Comité de los Derechos del Niño; j) La resolución 2000/86 sobre los derechos humanos y los procedimientos temáticos, en que la Comisión pidió a los relatores especiales sobre cuestiones temáticas, representantes, expertos y grupos de trabajo que: i) formularan recomendaciones con miras a prevenir las violaciones de los derechos humanos; ii) siguieran de cerca y consignaran en sus informes los progresos realizados por los gobiernos en las investigaciones realizadas en el marco de sus respectivos mandatos; iii) continuaran cooperando estrechamente con los órganos pertinentes creados en virtud de tratados y los relatores por países; iv) incluyeran en sus informes la información facilitada por los gobiernos sobre medidas de seguimiento, así como sus propias observaciones al respecto, en particular en cuanto a los problemas y mejoras, según procediera; v) incluyeran regularmente en sus informes datos desglosados por sexo y examinaran las características y la incidencia de las violaciones de derechos humanos abarcadas por sus mandatos que estuvieran dirigidas especial o primordialmente contra la mujer, o a las que la mujer fuera especialmente vulnerable, con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos humanos de la mujer; vi) examinaran también en sus informes las características y la incidencia de las violaciones de los derechos humanos abarcadas en sus mandatos que estuvieran dirigidas especial o primordialmente contra los niños, o a las que los niños fueran especialmente vulnerables, con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos humanos de los niños, y, de ser posible, que incluyeran datos desglosados por edad.-

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53.- Deber de los Gobiernos de colaborar con el Relator Especial La Comisión de Derechos Humanos —R. 1994/41—, solicitó a los gobiernos que prestaran ayuda al relator especial en el ejercicio de su mandato, y le proporcionaran toda la información que pidiera.54.- Actividades de los Relatores Especiales Los relatores especiales cumplen mandatos temáticos unipersonales; y se les denomina Relatores, Expertos o representantes independientes de la Comisión de Derechos Humanos o de la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. 55.- Cooperación el Alto Comisionado de Naciones Unidas En el marco de su mandato, el Relator Especial coopera estrechamente con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) en la esfera de los servicios de asesoramiento y cooperación técnica, contribuyendo a garantizar la independencia de los magistrados y abogados.-

X.- Conclusiones Los principios de independencia e imparcialidad de la justicia: a) Son principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentido del Art. 38.1.c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.b) Constituyen rasgos distintivos del fundamento y la legitimidad de la función judicial. c) Postulan tanto atributos individuales, como condiciones institucionales. d) No son meras ideas, vagas y nebulosas, sino principios generalmente recibidos por el derecho interno e internacional. e) Su inexistencia conduce a la denegación de justicia y le resta credibilidad al proceso judicial. f) No constituyen privilegios del poder judicial, sino garantías de derechos humanos. g) Para lograr un proceso justo, y un juicio certero y digno de confianza, los jueces deben ser portadores de ciertas cualidades esenciales; a saber: — ser imparciales e independientes; — estar libres de toda restricción, influencia, incentivo, presión, amenaza o injerencia, directas o indirectas; — ser concienzudos, equilibrados, valerosos, objetivos, comprensivos, humanitarios y cultos; pues estas cualidades constituyen condiciones esenciales de toda magistratura independiente.h) Los principios básicos aplicables a los jueces y magistrados ordinarios, deben entenderse a las restantes jurisdicciones especiales existentes en los diferentes Estados.i) A los principios básicos relativos a jueces y tribunales, deben agregarse los principios referentes al ejercicio de las funciones de los fiscales, los abogados y demás funcionarios que actúen en el ámbito de las jurisdicciones.-

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