INDICE REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS

Reflexiones

El nuevo Constitucionalismo y el Derecho Administrativo, por Juan Carlos Cassagne

Contracultura, por Mariano F. Grondona

La sanción de caducidad de las concesiones de explotación de hidrocarburos (a propósito de las sentencias cautelares in re “Petrobras” y “Tecpetrol” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), por Tomás Lanardonne y Constanza Bourdieu

El Acta de Misión en el nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI, 2012, por Fernando Aguilar

El derecho de propiedad, el patrimonio arquitectónico y los incentivos para su protección, por Diego Hickethier Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes, por Marcelo Gobbi

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REFLEXIONES

Es la primera vez que en la víspera del cierre de una edición de esta Revista, encontramos a la justicia atravesando por una situación tan grave, y a la par, ante una demostración de grandeza, integridad y heroísmo por parte de un grupo de jueces de la Cámara Civil y Comercial Federal que preservaron su independencia y no se dejaron amedrentar por las presiones, difamaciones y amenazas del Poder Ejecutivo en su intento de manipular las decisiones de la justicia. En el contexto de la disputa judicial del Grupo Clarín con el Gobierno por la Ley de Medios, el Poder Ejecutivo había diezmado el fuero Civil y Comercial Federal por vía de forzar en los últimos dos meses el apartamiento de 10 jueces de dicho fuero. Los instrumentos utilizados para obtener las diferentes renuncias y recusaciones, incluyeron denuncias penales y acusaciones públicas del propio Ministro de Justicia ante la pasividad de la Corte Suprema. En vista de la inminencia de un fallo sobre la constitucionalidad del artículo 161 de la Ley de Medios, el Gobierno recusó primero al juez de la causa que renunció a los pocos días; luego recusó a su sucesor y forzó la modificación del sistema de subrogancias hasta lograr el reemplazo de los renunciantes por un Juez que le resultara satisfactorio. En forma casi paralela, el Gobierno actuó sobre la Cámara Civil y Comercial Federal que debía resolver sobre la procedencia de la prórroga de medidas cautelares solicitada por el Grupo Clarín. Primero, por vía de una serie de presiones públicas se forzó la renuncia del presidente de la Cámara y de otro integrante. Luego, se formularon denuncias penales y ante el Consejo de la Magistratura contra otros tres integrantes de dicha Cámara cuyo apartamiento transitorio se logró por vía de recusarlos para continuar interviniendo en el caso. Además, otros tres miembros de la Cámara prefirieron excusarse ante un contexto tan ríspido. Para resolver las recusaciones pendientes, y ante el desmantelamiento de la Cámara Civil y Comercial Federal (dos jueces de primera instancia y ocho camaristas fueron apartados), se integró la sala que debía decidir primero las recusaciones y luego, en su caso, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, con integrantes del fuero contencioso administrativo federal. Éstos, sin embargo, rechazaron la recusación formulada por el gobierno contra dos de los camaristas. La reacción del gobierno fue inédita. Por una parte, el Ministro de Justicia presionó en una conferencia de prensa a los jueces con la supuesta existencia de un conflicto de poderes y una especie de “alzamiento” judicial. Por el otro lado, en una acción dirigida a evitar por cualquier medio un fallo de la Cámara sobre la prórroga de las medidas cautelares antes del 7 de diciembre, el gobierno recusó a la Cámara en pleno, por razones que ya habían sido desestimadas. Rechazadas las anteriores recusaciones formuladas por el Gobierno por una sala integrada, como vimos, con dos jueces del fuero contencioso administrativo, los jueces de la Cámara Civil y Comercial Federal volvieron a asumir su competencia. Éstos rechazaron in limine las nuevas 2

recusaciones formuladas a instancias del Ministro de Justicia por ser manifiestamente improcedentes al constituir una repetición de las anteriormente rechazadas, y prorrogaron la medida cautelar solicitada por el Grupo Clarín hasta el dictado de una sentencia firme en el caso. Entretanto, en otro episodio ilustrativo de la crisis que sufre la justicia, los integrantes de la Cámara Civil y Comercial Federal presentaron a la Corte Suprema, a través de su Comisión Permanente de Protección de la Independencia Judicial, un informe mediante el cual se pone en conocimiento de dicha Comisión la situación descripta. Por primera vez, vía dicha Comisión la Corte reaccionó con un duro cuestionamiento a las prácticas oficiales de interferencia con la justicia que viene repitiéndose: presiones, acciones penales y difamaciones contra los jueces, recusaciones seriales y dilatorias, demoras en la designación de jueces abusando del sistema de subrogancias, etc. La saga aún no ha finalizado, y es de esperar nuevas sorpresas ante la realidad de un gobierno que desprecia la división de poderes a intenta “ir por todo”. Cualquiera sea el desarrollo posterior de los hechos, el daño ya causado al Poder Judicial y su independencia ha sido devastador. Nunca antes el país había asistido a una interferencia política tan masiva, desembozada y abrupta para modificar la integración de tribunales en vistas de la resolución de un caso que interesa a un gobierno. Pero al mismo tiempo, la firme y valiente reacción de un grupo de jueces de la Cámara Civil y Comercial Federal, que a riesgo de ser perseguido con más denuncias e intentos de remoción, ha puesto límites a las interferencias del Poder Ejecutivo, y trasciende por lejos el caso de la disputa sobre la Ley de Medios. Con su gesto de preservar su independencia, ese grupo de jueces ha impedido el avasallamiento y la destrucción final de lo poco que queda de la República y la independencia de la justicia. Es también indispensable que la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial “asuma sus responsabilidades” para apoyar la conducta valerosa de estos y otros jueces que defienden su independencia del poder político y así preservar lo que aún queda de este poder como garante de la Constitución y las libertades civiles. No obstante, el futuro inmediato luce preocupante. Es que este debilitamiento institucional constituye un terreno fértil para otros avances no menos graves sobre las libertades individuales. Días pasados se conoció la existencia de un proyecto de ley que permitiría dejar de lado el secreto fiscal e informar públicamente la situación tributaria de aquellas personas que critiquen al Gobierno. También, en la última semana del mes de noviembre, el Congreso aprobó la nueva ley sobre el Mercado de Capitales. Esta autoriza a la Comisión Nacional de Valores a intervenir a empresas con desplazamiento de sus órganos de administración por un período de 180 días, con la mera invocación que ello se efectúa en protección de los intereses de accionistas minoritarios, en un trámite que no prevé sustanciación que garantice el debido proceso ni apelaciones ante la justicia. Huelgan los comentarios. Lo que es ahora absolutamente evidente, es la correlación 3

directa existente entre el debilitamiento institucional, y en particular el de la independencia de la justicia, y las restricciones crecientes a las libertades individuales.

La actuación de la Cámara Civil y Comercial Federal marca sin embargo una bisagra en la defensa de las instituciones y un ejemplo para toda la sociedad civil. Su conducta contrasta sin duda con la de otros sectores, como los empresarios, que mayoritariamente han venido aceptando en silencio, cuando no con complicidad prebendaria, el avasallamiento de sus derechos y la destrucción de las instituciones republicanas. La reacción de la Cámara Civil y Comercial Federal constituye un “destello en la oscuridad” y una esperanza para un cambio de conductas de la sociedad toda.

El Director

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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por Juan Carlos Cassagne

1.

EL NUEVO ESCENARIO

1.1

Sobre el neoconstitucionalismo y el positivismo

El auge que tuvieron los principios generales en algunos países europeos por obra de la jurisprudencia (como la del Consejo de Estado francés) 1 y en otros, a raíz de la sanción de los nuevos textos constitucionales (vgr. España, Alemania e Italia), originó distintas corrientes interpretativas que terminaron desplazando la supremacía de la ley como centro del sistema jurídico junto a una serie de dogmas consecuentes que sostenían el cuadro básico del positivismo legalista.

En ese cuadro figuraban desde la limitación del papel del juez a la mera aplicación de la norma, el rechazo de los valores o de la moral como integrantes del derecho, hasta la idea de que la tarea de interpretación consistía más en una operación lógica de subsunción antes que en una ponderación basada en el razonamiento práctico o en la

1

DEBBASCH, Charles, Droit Administratif, ed. Económica, Paris, 2002, p. 115 y ss.; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Droit Administratif, Cours, 10ª ed., Montchrestien, Paris, 2007, p. 273 y ss., expone un nutrido conjunto de principios generales del derecho, que resultan aplicables aún en ausencia de texto normativo, desarrollados por el Consejo de Estado a partir de los casos “Dame Trompier-Gravier (1944) y “Aramú” (1945)”.

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argumentación jurídica, como ahora sostiene. Obviamente, en ese esquema positivista, los principios generales del derecho no tenían cabida y la justicia se consideraba una cuestión metafísica, ajena al mundo jurídico.

A partir de la segunda guerra mundial, la mayoría de esos antiguos dogmas cayeron en forma bastante generalizada y uniforme en los principales países europeos. 2 No obstante, un sector doctrinario trató de rescatar algunos restos del naufragio refugiándose en lo que algunos juristas denominan neoconstitucionalismo, el cual aparece con un rumbo radicalmente opuesto al que practicaban las escuelas positivistas de antaño, a pesar de algunas rectificaciones notables, 3 que se adelantaron a la evolución del pensamiento de esas corrientes filosóficas.

Encandilados con el nuevo esquema que han propuesto algunos de los teóricos europeos del nuevo del constitucionalismo son pocos los que han advertido que la mayoría de los países de América (fieles en este punto a la tradición y al sistema de la Constitución norteamericana) estuvieron regidos, desde sus orígenes, 4 por principios de un sistema que, aunque con los vicios y defectos de los nuevos Estados, obedecía a la lógica de una arquitectura constitucional superior que, recién muchos años después, adoptaron las constituciones europeas de posguerra. 5

2

KAUFMANN, Arthur, La filosofía del derecho en la posmodernidad, trad. del alemán, ed. Temis, Bogotá, 2007, p. 11 y ss.

3

LACLAU, Martín, Relación entre lógica y Derecho en el último período de KELSEN, La Ley 1982-B-p.s. 700701.

4

Véase: DURAN MARTINEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Montevideo 2012, p. 9 y ss., especialmente p. 13.

5

PRIETO SANCHIS, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, UNAM-Fontamara, 2ª ed., México, 1997, p. 16, señala dicha circunstancia y aunque no desarrolla el tema es uno de los pocos juristas europeos que lo advierte.

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Esa superioridad de la concepción americana se basó en tres elementos fundamentales que se introdujeron en los marcos de los derechos constitucionales positivos: a) la concepción de la Constitución como norma suprema 6 que prevalece sobre las leyes ordinarias en virtud de un pacto (basado en el consentimiento del pueblo) que garantiza la estabilidad de los derechos en el marco de una Constitución rígida; b) el reconocimiento en la Constitución de los valores republicanos y derechos fundamentales por encima de la ley ordinaria sobre la que predominan la dignidad del hombre 7 y sus libertades como objetivo central de la vida política 8 y; c) una justicia imparcial e independiente que aplica e interpreta directamente la Constitución garantizando la limitación de los poderes, que es algo así como la médula del modelo norteamericano.

Las bases de ese esquema constitucional permiten afirmar que, para los países americanos, el sistema que los europeos denominan Estado Constitucional de Derecho no es una novedad, 9 pues siempre lo tuvieron desde los comienzos de la Constitución norteamericana. En tal sentido, las nuevas repúblicas de América siguieron este aspecto básico del modelo, no obstante la mixtura con otras fuentes que armonizan con el sistema norteamericano y aún lo profundizan, como la Constitución de Cádiz que tuvo gran influencia en las constituciones de los países iberoamericanos. 10

6

BREWER CARIAS, Alan Randolph, Principios fundamentales del derecho público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2005, p. 13 y ss., apunta que la idea de la Constitución como norma suprema de aplicación inmediata y fundamento del orden jurídico posee una tradición normativa que se remonta a la Constitución venezolana de 1811 (op. cit. p. 19), véase del mismo autor : La Constitución de Cádiz y el constitucionalismo americano, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José de Costa Rica, 2012, p. 21 y ss. 7

Ver: DURAN MARTINEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo …, cit. p. 30 y ss.

8

Cfr. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, 3ª ed., Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2010, p0. 56.

9

Cfr. SANTIAGO, Alfonso, Neoconstitucionalismo, Separata de Anales de la Academia Nacional de ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2008, señala que ciertos aspectos del neo-constitucionalismo no constituyen una novedad para los sistemas inspirados en el modelo constitucional norteamericano (p. 8).

10

Vid nuestro trabajo: El Bicentenario de la Constitución de Cádiz, sus raíces y sus proyecciones, La Ley, diario de fecha 20-12-2011, suplemento de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 1 y ss.

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El peligro de transplantar este nuevo constitucionalismo europeo a América no se encuentra entonces en la raíz del sistema adoptado sino en la incorporación de otras ideas al proceso de construcción e interpretación del derecho positivo constitucional. Entre ellas se destacan las basadas en ideologías que conciben el derecho como un mero mecanismo de dominación económica, confundiendo la incuestionable protección de los derechos humanos o fundamentales (en el que la dignidad de la persona constituye el valor supremo) con la socialización del derecho y de la justicia 11 y una pretendida hegemonía cultural que ahoga el pluralismo. El grado máximo de esta tendencia, expresada en diferentes visiones, asigna, básicamente, una absoluta preminencia a lo colectivo sobre lo individual y al Estado sobre el hombre, desplazando el principio de subsidiariedad. En esa línea, si se atribuye irrestricta prevalencia a la igualdad sobre la libertad y la propiedad, el derecho enfrenta el riesgo de nutrirse de una axiología socializante que, llevada al extremo, en vez de procurar la cohesión de la sociedad, introduce la confrontación y el conflicto permanente entre los distintos estamentos sociales cada uno de los cuales busca aceleradamente crecer a expensas de los otros. 12

Lejos de creer que el papel del Estado deba ser siempre neutral pensamos que su intervención estatal es, por naturaleza, subsidiaria de las fuerzas espontáneas de la sociedad, lo que no impide que intervenga, positivamente y en forma razonable, con el fin de evitar los abusos del mercado que impidan la libre competencia así como para suplir las carencias sociales de los sectores más necesitados de la población, incluso de los desocupados que no consiguen empleo. A su turno, la justicia social precisa orientarse hacia el bien común, sin discriminaciones irrazonables, mediante una política distributiva 11

LUQUI, Roberto Enrique, Socialización de la justicia, La Ley, diario de fecha 16-12-2011, p. 2 y ss.

12

La tendencia hacia la socialización o prevalencia de los derechos colectivos sobre los derechos humanos de toda la población se muestra patente en el abuso que hacen los sectores sindicales al utilizar el derecho de huelga en los servicios públicos o esenciales como en el derecho absoluto o ilimitado que conculca otros derechos fundamentales de las personas (trabajar, circular libremente, atender su salud o vida, etc.). Sobre este tema puede verse: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Huelga y Servicios Públicos, en Derecho Administrativo. Doctrinas esenciales (GORDILLO, Agustín, Director), Tº III, La Ley, p. 783 y ss.

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destinada a compensar las carencias sociales, de manera de no destruir la espontaneidad de los actores económicos ni la capacidad financiera de cada comunidad. Lo que no hay que confundir es la política social con los principios generales del sistema jurídico y los derechos fundamentales de hombre, preexistentes a cualquier acto de creación o reconocimiento estatal.

Precisamente, hay que advertir que el llamado neoconstitucionalismo 13 irrumpe en ese complejo escenario mundial, con tendencias que van de un extremo al otro, 14 gestadas en pleno proceso de globalización del derecho.

La aparición de esta corriente responde a variadas causas. Desde los cambios, aparentemente neutros provocados en el seno del positivismo y las conversiones transversales de sus antiguos fieles hacia posiciones afines al iusnaturalismo junto a las matrices puramente ideológicas que impulsan la socialización del derecho hasta los que desde una posición trans-positivista intentan diluir la distinción entre positivismo y iusnaturalismo (llevando quizás más agua al molino del primero) el abanico de posturas filosóficas que abarca ese proceso es prácticamente inagotable. Son escasos, los trabajos que han intentado la sistematización de las teorías, 15 asumiendo el riesgo inevitable de no incluir muchos de los variados aportes que impulsan las modas de turno, cuyas tendencias suelen ser tan opuestas como contradictorias. 16 Con todo, aun con la relatividad propia de una tendencia que exhibe algunas fisuras por ciertos efectos disvaliosos que es susceptible 13

SANTIAGO, Alfonso, Neoconstitucionalismo, op. cit. p. fenómeno.

y ss., ha hecho una buena descripción del

14

KAUFMANN, Arthur, La filosofía…advierte que es un signo de la modernidad ir de un extremo al otro (op. cit., p. 9). 15

HALLIVIS PELAYO, Manuel, Teoría General de la interpretación, ed. Porrúa, México, 2009, especialmente, p. 20 y ss., aborda, en forma exhaustiva, la mayoría de los temas y doctrinas sobre la teoría de la interpretación en la filosofía del derecho y en la teoría general. 16

PÉREZ HUALDE, Alejandro, Reflexiones sobre neoconstitucionalismo y derecho administrativo, La Ley, 2007-C-p. 851 y ss. apunta, siguiendo a CARBONELL, que “bajo el manto del neoconstitucionalismo se cobijan tendencias contradictorias”.

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de producir (fundamentalmente, la socialización extrema y abusiva de los derechos individuales de las personas), no se puede desconocer que, en el plano del derecho público, viene imponiéndose la llamada constitucionalización del ordenamiento jurídico, 17 caracterizada por un condicionamiento acentuado de la Constitución sobre la ley ordinaria y la actividad administrativa.

La constitucionalización del ordenamiento supone como principal efecto el desplazamiento, como dogma absoluto, de la presunción de constitucionalidad de las leyes 18 lo que implica un aumento de poderes de los jueces para controlar a los otros jueces.

Si tuviéramos que reducir sus líneas centrales (tarea, por cierto, difícil de llevar a cabo en base a un criterio objetivo) podríamos decir que una de las características más cuestionables consiste en elevar la jerarquía de los denominados “nuevos derechos”, oponiéndolos a los derechos fundamentales o humanos clásicos del derecho natural, reconocidos positivamente en la casi totalidad de las constituciones decimonónicas. Una de las técnicas que suelen utilizarse para afirmar esa primacía opera a través del planteamiento radical de los conflictos de derechos.

Esta es la principal dificultad que plantea la línea más extrema del llamado neoconstitucionalismo ya que el llamado conflicto de derechos, aparte de afectar el principio de no contradicción 19 -y no obstante la dimensión de peso que puedan tener los 17

GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en la obra Neoconstitucionalismo (s), Director Miguel CARBONELL, Universidad Autónoma de México, ed. Trotta, Madrid 2006, p. 49 18

CAJARAVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Supremacía Constitucional e interpretación en el libro Sobre Derecho Administrativo, Tº 1, FCU, Montevideo 2007, p. 273 y ss. 19

Como lo ha demostrado TOLLER, Fernando M., en el trabajo Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de derechos, en la obra colectiva La interpretación en la era del neo-constitucionalismo (CIANCIARDO, Juan, Coord.), ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, p. 138 y ss.

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principios generales, no tiene en cuenta que cada uno de ellos juega un papel armónico dentro del sistema jurídico, en el cual, en principio, no hay jerarquías dogmáticas predeterminadas sean estas positivas o naturales (con excepción del derecho a la vida y sus derivaciones). El desplazamiento de un principio general por otro no debe ser un acto de puro voluntarismo judicial o doctrinario sino de ponderación de los distintos valores en juego en el caso, conforme a las exigencias de la razonabilidad práctica. 20

Sin embargo, a favor del llamado el llamado neoconstitucionalismo, aunque de manera desordenada (con fundamento en las diversas ideologías de sus cultores), corresponde reconocer que ha sabido conectarse con la filosofía y sobre todo, con la teoría general del derecho, para adoptar las nuevas tendencias y técnicas de interpretación de la ley y del derecho. Dichas técnicas, en cualquier caso, no necesitaban una nueva escuela para desarrollarse, por la sencilla razón que eran y son también sostenidas por los juristas que profesan un iusnaturalismo actualizado y por juristas del derecho público pertenecientes a otras disciplinas. 21

En efecto, en un escenario caracterizado por la primacía de los principios generales y de la interpretación del derecho las nuevas tendencias no precisaban un movimiento filosófico- jurídico peculiar o típico, para desarrollarse. 22 A la inversa, puede advertirse que fue un movimiento que se gestó a posteriori del proceso de recepción de los principios generales nutriéndose tanto de tradiciones y principios de derecho público como de los

20

FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. de Cristóbal ORREGO S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 131 y ss. 21

Sobre los avances producidos en el seno del derecho procesal con la potencialización del papel de los principios generales, el impulso hacia la tutela judicial efectiva y la protección de los derechos humanos, véase: GOZAINI, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 32. 22

Tan es así que dos de las más destacados cultores del movimiento post-positivista como DWORKIN y ALEKY, estuvieron relacionados con la escuela positivista de HART y para fundar sus teorías no se apoyaron en el constitucionalismo europeo de posguerra. Igualmente, desde el campo del iusnaturalismo, FINNIS, de origen australiano, estudió en Oxford, donde sobresalía la escuela de HART.

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nuevos preceptos constitucionales de la posguerra europea, en medio de un marcado divisionismo filosófico. En ese contexto, entonces, resulta impensable postular la unidad y persistencia de un fenómeno doctrinario que seguramente evolucionará hacia otros rumbos en el futuro que son, por el momento, difíciles de avizorar.

Porque si bien podría decirse que uno de los pocos acuerdos existentes entre todas las teorías de la filosofía del derecho y del derecho público radica en la defensa del Estado de Derecho y en el mantenimiento de un régimen que lo garantice de una manera efectiva, los desacuerdos surgen, entre otras cosas, en relación 1) a la determinación del contenido o fines del Estado de Derecho (liberal, social o benefactor o subsidiario); 2) a la medida y extensión del régimen garantístico (lo que tiene particular incidencia en el régimen del Acto Administrativo) y 3) a la tendencia hacia la constitución de un complejo sistema de constitucionalismo internacional lejos todavía de alcanzar consenso y uniformidad. 23

1.2

La declinación del positivismo legalista y el auge de las tendencias “iusnaturalistas”

La teoría del derecho administrativo se encuentra inmersa en un escenario distinto al que existía en el siglo anterior. La pretensión de reducir el fenómeno jurídico exclusivamente a la ley positiva se ha batido en retirada y ya no quedan juristas que la sostengan. Ella ha cedido a raíz del reconocimiento de la prevalencia de los principios generales, 24 fundados en principios de la ley natural (la justicia, la equidad y otros valores 23

FERRAJOLI, Lucas, El Garantismo y la filosofía del derecho, Univ. del Externado, Bogotá, 2000, p. 178. Por ejemplo, entre los países que no aceptan la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional se encuentran las grandes potencias como Estados Unidos y China. En forma paralela, tampoco puede afirmarse que el denominado “jus cogens” se haya totalmente generalizado en el mundo, no obstante que algunos tribunales lo prediquen incluso en contra de preceptos constitucionales expresos (ej. el principio de la irretroactividad de la ley penal). 24

Véase: SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Los principios en el Derecho Administrativo, ed. Diké, Mendoza, 2000, p. 41 y ss; VIGO, Rodolfo, Los principios generales del derecho en JA 1986-III, 860; COVIELLO, Pedro J.J.,

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de naturaleza eminentemente moral) (vgr. el principio general de la buena fe). En realidad –como se ha dicho- las nuevas concepciones jurídicas se concentran más que en la cultura de la ley en la cultura del derecho. 25

A su turno, la progresiva constitucionalización de los principios generales –que abrió paso a nuevas técnicas de interpretación 26 ha ahondado el declive del llamado positivismo excluyente que, en su caída, ha arrastrado antiguos dogmas. En la actualidad, casi nadie sostiene que la interpretación y aplicación al caso sea una operación de pura lógica formal que consista en subsumir los hechos a la norma aplicable.

Ello no implica, desde luego, desconocer la utilidad de los estudios llevados a cabo, desde distintas visiones, para desentrañar aspectos trascendentes de la lógica formal aplicados con frecuencia en el campo de la interpretación normativa, como el concerniente a las relaciones entre el derecho y el lenguaje y el relativo a los criterios que presiden el razonamiento jurídico.

¿Qué debe entenderse por derecho? Esta es la primera dificultad que afronta cualquier jurista porque al ser el derecho un concepto multívoco y analógico –que admite varios sentidos no necesariamente distintos ni opuestos- no existe una sola respuesta uniforme que permita establecer un único el sentido del concepto y que éste sea el correcto o verdadero. Así, cuando el ordenamiento o cualquier persona se refieren al Los principios generales del derecho frente a la ley y al reglamento en el derecho administrativo argentino, REDA, Nº 62, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 1088 y ss., y nuestro libro: El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, ed. Marcial Pons, Buenos Aires-Madrid, 2009, p. 19 y ss. 25

Véase: VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Porrúa, 2ª ed. México, 2005, p. 3 y ss. describe muy bien el proceso de cambio de la cultura de la ley a la cultura del derecho, en el mundo occidental. 26

CIANCIARDO, Juan (Coordinador), La interpretación en la era del neo-constitucionalismo, ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, p. 7 y ss.; HALLIVIS PELAYO, Manuel, Teoría general de la interpretación, ed. Porrúa, México, 2009, ps. 304-308.

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derecho hay que indagar, previamente, el sentido de su uso, ya que puede referirse tanto al “ius” del derecho clásico (lo justo), al derecho subjetivo como facultad o poder, a la ley, al orden coactivo o al conjunto del ordenamiento jurídico. A su vez, con referencia al quehacer de los juristas se ha llegado a afirmar que hacer derecho consiste en “dar y exigir razones”. 27

En la dimensión del derecho como concepción ordenadora del mundo jurídico se han impuesto las dos tesis centrales del “iusnaturalismo” que predican, por una parte, que las fuentes del ordenamiento jurídico no se limitan a las de naturaleza positiva sino que comprenden también las fuentes racionales de contenido normativo-jurídico y, por la otra, que no existen compartimentos estancos entre moral y derecho, habida cuenta que éste último contiene “condiciones de verdad que corresponden a ciertas proposiciones morales”. 28

Por cierto que el “iusnaturalismo” constituye una tendencia filosófica que ha desarrollado diversas etapas, 29 cuyo análisis escapa al objeto de nuestro estudio, tanto por la extensión que demandaría su tratamiento como porque la tarea excedería los límites del tema central que abordamos.

No obstante, a la vista del nuevo escenario descripto, seguimos manteniendo, en lo sustancial, la adhesión (con los enfoques del nuevo iusnaturalismo) a la teoría trialista

27

FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Sobre el derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir razones, ed. Universidad Complutense, Servicio de publicaciones, Facultad de Derecho, Madrid, 2011, p. 7 y ss., reproducido en La Ley, diario del 13/04/2012.

28

MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Iusnaturalismo e interpretación jurídica en la obra La interpretación en la era…, op. cit, p. 65, con cita de Michael S. MOORE (Law as a functional kind).

29

Véase: SILVA TAMAYO, Gustavo E., Corsi e ricorsi de los principios generales del derecho, en REDA Nº 79, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 74-86.

14

de GOLDSCHMIDT, 30 que concibe al mundo jurídico compuesto por las tres dimensiones que se integran respectivamente por las normas, las conductas y los valores.

En la vereda opuesta militan distintas corrientes filosóficas herederas o emparentadas con el positivismo que han evolucionado fuertemente y que hoy día tienden a hacer más flexible el dogma que reduce el derecho a la norma jurídica admitiendo que, a la hora de repartir o adjudicar derechos, los jueces no están obligados a una aplicación mecánica de la norma legal o principio constitucional, cuya textura abierta conduce a la interpretación judicial creativa. 31

Ha sido el gran filósofo del derecho FINNIS (buen conocedor desde las entrañas de la escuela analítica) quien sin desmerecer el derecho positivo encabeza con mayor rigor lógico-filosófico, el movimiento que propugna los principios del iusnaturalismo basado principalmente en la ley natural, sus valores básicos 32 y la aplicación de las exigencias fundamentales de la razonabilidad práctica (que enseña las cosas que moralmente pueden y no pueden hacerse). 33

30

GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, Depalma, 4ª ed., Buenos Aires, 1973, especialmente p. 8 y ss., recoge nuestra opinión en el sentido de que la teoría trialista del mundo jurídico constituye un iusnaturalismo actualizado (op. cit. p. 383).

31

Sobre el tema, vid: ZAMBRANO, María del Pilar, El liberalismo político y la interpretación constitucional en la obra La interpretación en la era, op. cit., p. 85, anota que ya está bastante difundida la distinción entre positivismo excluyente (el clásico) y el positivismo incluyente (que reconoce al papel del juez en la creación del derecho). 32

En el mismo sentido, se habla ahora de un iusnaturalismo humanista como síntesis entre el derecho positivo y el derecho natural que pone el acento más en los principios generales que contienen los valores básicos o fundamentales, que en las normas o reglas positivas; sobre el contenido de esta vertiente ver: SILVA TAMAYO, Gustavo E., Corsi e ricorsi…, cit., p. 86 y ss. 33

FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, trad. de Cristobal ORREGO S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 134.

15

En efecto, aunque resulta paradojal, la tradición iusnaturalista no busca desplazar al derecho positivo sino hacer que éste sea siempre guiado por reglas y principios morales. Las reglas morales “son una cuestión de razonabilidad objetiva, no de capricho, convención o mera decisión…”. 34

Cabe anotar que la obra de FINNIS fue elogiada por HART y contribuyó, en grado sumo a la revalorización del iusnaturalismo por parte de los positivistas. 35 Según HART “el mérito principal y muy grande de esta aproximación iusnaturalista, es que muestra la necesidad de estudiar el derecho en el contexto de otras disciplinas y favorece la percepción de la manera en que asunciones no expresadas, el sentido común y los propósitos morales influyen en el derecho e integran su judicación (“adjudication”.) 36

1.3

Acerca de la distinción entre moral y derecho

Se trata del antiguo y clásico debate entre el positivismo y el iusnaturalismo que dividió durante mucho tiempo a la doctrina jurídica, en el cual al partir de bases e ideas diferentes, nunca lograron ponerse de acuerdo. 37 Los positivistas puros, aunque reconocían la existencia de una moral objetiva o social, 38 consideraron siempre que 34

FINNIS, John, Ley natural…, op. cit., p. 137, agrega que las exigencias de la razonabilidad práctica ofrecen “una base racional para los legisladores, los jueces y los ciudadanos” (op. cit. p. 317). 35

ORREGO, Cristobal S., Estudio preliminar, en la obra de FINNIS, Ley natural…, op. cit., p. 15.

36

HART, H. L. A., Essays in jurisprudente and philosophy (Oxford University Press, Oxford, 1983, p. 11, cit. por ORREGO en el Estudio preliminar a la obra de FINNIS, Ley natural…, op. cit., p. 15, donde apunta que HART consideraba a la obra de FINNIS como una interpretación flexible del iusnaturalismo que, en muchos aspectos, resulta complementaria a la teoría jurídica positivista (op. cit. p. 10). 37

Vid LECLERK, Jaques, El derecho y la sociedad, trad. del francés, Leçons du droit natural (Tomo I), ed. Herder, Barcelona, 1965, p. 40 y ss., GRANNERIS, Giusseppe, Contribución tomista a la teoría del derecho,trad. del italiano, Eudeba, Buenos Aires, 1977, p. 43 y ss. 38

La moral y el derecho operan como círculos concéntricos. Aún cuando se reconozca la división que hizo HEGEL entre moral subjetiva y objetiva y que el derecho tiene por objeto, fundamentalmente ésta última, la protección de la conciencia individual no es ajena al orden jurídico. Es cierto que hay valores que no pueden ser objeto directo de normas jurídicas ni prescribir mandatos positivos, como la amistad y el amor a la patria,

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derecho era algo distinto a la moral, y no obstante reconocer que los preceptos positivos se fundaban, en lo esencial, en principios morales, negaban la configuración de principios generales del derecho como base y fundamento del orden normativo, apoyándose solo sus fuentes formales. En ese contexto y frente a la insuficiencia del positivismo legalista para detener los abusos de las dictaduras europeas (que impusieron el nazismo y fascismo sobre la base de un legalismo formal) fueron muchos los juristas que se convencieron de la necesidad de acudir a los principios generales, incorporarlos a las constituciones abriendo así nuevos cauces de creación por parte de la doctrina y de los jueces, que permitieron configurar nuevos principios tanto generales como sectoriales o institucionales.

Paralelamente, el dogma de la plenitud del ordenamiento pronto se agotó en ese esquema y fue reemplazado por el papel creativo del juez que aplica esos principios generales mediante la técnica de la ponderación.

En definitiva, si la moral está ligada al ámbito de los valores, a los cuales se somete y si el orden jurídico (que no es más solo el orden normativo) acepta la superioridad de principios o valores generales como fundamento del ordenamiento, es evidente que no se puede sostener que el valor sea algo extraño al derecho. 39

Ese panorama se proyecta, como no podría ser de otro modo, a la teoría y, consecuentemente, al régimen del acto administrativo, a través de los principios generales que juegan como mandatos que debe acatar la Administración y que están, incluso, por encima del sistema normativo. Así, la configuración del ordenamiento jurídico cobra una pero hay siempre mandatos negativos que los protegen. En definitiva, la integración de la moral en el derecho se lleva a cabo, en la actualidad, a través de la recepción en la dogmática jurídica y en la jurisprudencia de los principios generales del derecho, se encuentren o no incorporados al ordenamiento positivo. La fuente de los citados principios se encuentra tanto en la Constitución y las leyes como en la doctrina, en la costumbre y en la jurisprudencia y en esto radica la principal diferencia con el positivismo legalista. 39

FIGUEIREDO MOREIRA NETO de, Diogo, Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Río de Janeiro, 2009, p. 77 y ss., destaca el resurgimiento de los principios y la superación de los errores históricos del positivismo legalista.

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nueva dimensión al ampliarse significativamente el clásico bloque de legalidad. En efecto, tras la recepción de los principios generales en los derechos públicos internos de los Estados, ya fuere por la jurisprudencia o por las respectivas constituciones, el fenómeno de la globalización y, en su caso, la prevalencia de los derechos supranacionales, generalizan principios que pasan a constituir nuevos paradigmas del derecho administrativo, en el curso de un proceso que favorece la creación por parte de los jueces del derecho, el cual termina caracterizándose por una integración entre elementos estáticos (los principios generales) y dinámicos (los nuevos paradigmas e instituciones).

La aparición de estos nuevos paradigmas, aplicados conforme a las exigencias de la razón práctica, trae consigo la caída de antiguos dogmas que estaban anclados en una concepción autoritaria del derecho administrativo, aunque la tarea de erradicarlos no corra pareja en los diferentes sistemas comparados ni la transformación se proyecte de la misma manera en cuanto a su intensidad.

2.

LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO

El ordenamiento jurídico se compone de normas y principios. Suele decirse (alguna vez utilizamos la expresión) que las normas representan la faz positiva del ordenamiento. En realidad, para captar el sentido de dicha expresión hay que definir primero que es una norma y que constituye un principio jurídico. 40 La tarea si bien puede aparecer dotada de cierta complejidad ante las múltiples concepciones y definiciones existentes, resulta relativamente sencilla si nos atenemos a los conceptos básicos que proporcionan la lógica y la filosofía del derecho.

40

Al referirnos a los principios jurídicos entendemos por tales los principios generales de todo el derecho y los de las distintas ramas, particularmente los pertenecientes al derecho administrativo.

18

De ahí en más, advertimos que la positividad no es patrimonio exclusivo de la norma legal habida cuenta que es posible de crearla por vía consuetudinaria o jurisprudencial y algo similar acontece con los principios que pueden hallarse o no incorporados al ordenamiento legal positivo.

2.1

Las normas

Toda norma se caracteriza por contener una estructura tripartita, a saber: a) la descripción del supuesto de hecho, el mandato (o cópula que expresa el deber ser) y la consecuencia jurídica. Esta es, digamos, la concepción clásica sobre la norma que, desde luego, admite una serie de matizaciones, según el tipo de normas y las características peculiares de cada disciplina. Por ejemplo, el mandato, en el derecho penal suelen hallarse implícito 41 y, a su vez, en el derecho administrativo, los mandatos pueden contener conceptos jurídicos indeterminados (vgr. el interés público) que deben determinarse en cada caso por los gobernantes o jueces) con arreglo a las exigencias de la razonabilidad práctica, no admitiendo más que una solución justa o respuestas de equidad. También, sobre todo en el derecho administrativo, es posible atribuir a la Administración, salvo en materia de sanciones de naturaleza penal (o de actos de gravamen, en general) la potestad de utilizar la potestad discrecional con respecto a los tres elementos que componen la estructura de la norma, lo que no siempre se ha percibido hasta ahora con claridad. Por cierto, que la atribución legal o reglamentaria de la discrecionalidad a la Administración se encuentra sometida siempre a un control judicial pleno y efectivo para garantizar los derechos de las personas que es el fin principal de la separación de los poderes.

41

El artículo 79 del Código Penal prescribe que “se aplicara reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra pena”. El supuesto de hecho es la acción de matar a otro (se entiende a una persona), la consecuencia o sanción jurídica la pena de reclusión o prisión y el mandato legal implícito es la prohibición de matar a otro. Los mandatos penales son casi siempre negativos aún cuando prescriben también mandatos positivos como en los llamados delitos de omisión en los que el sujeto debe actuar por imperio de la ley y omite hacerlo (vgr. el delito de abandono de personas prescripto en los arts. 106 y 108 del Código Penal).

19

2.2

Los principios generales: su diferencia con las normas. Las directrices o directivas políticas

Mientras las normas responden a una cierta estructura lógica, donde tanto la proposición jurídica constituida por el supuesto de hecho que ella determina como su consecuencia se encuentran formuladas

“con similar propósito de precisión”, 42 los

principios aparecen con un margen de indeterminación y abstracción 43 que los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulación más detallada, ya sea en su incorporación al derecho positivo o a falta de éste, en su aplicación al caso concreto. 44 Los principios carecen de supuestos de hecho 45 los que deben ser cubiertos, en principio, por los legisladores o jueces, dadas las restricciones que pesan sobre la Administración para determinar su propia competencia.

Se ha procurado distinguir entre principios y valores en el sentido de que mientras éstos últimos no permiten especificar los supuestos en que se aplican, ni las consecuencias jurídicas que, en concreto, deben seguirse, los principios, sin llegar a ser normas analíticas,

42

Cfr. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo uruguayo. Aplicación por el legislador, el administrador y el juez, Junta de Castilla y León, ed. Netbilo, La Coruña, 2007, ps, 595-596; VIGO, Rodolfo L. (h), Los principios generales del derecho, JA 1986-III, 864. 43

Para DE DIEGO la abstracción de los principios es superior a la de las normas correspondiendo su estudio tanto a los filósofos del derecho como a los juristas prácticos y en un pasaje del prólogo que hiciera a la obra del DEL VECCHIO afirma: “Considerados, en efecto, los principios generales del derecho en su más amplio y comprensivo sentido son materia del filósofo del derecho; empero, hallándose ellos en la raíz misma de las instituciones jurídicas particulares no pueden ser extraños al jurista profesional y a éste pertenecen y dentro de su competencia están cuando descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida, prestando espíritu, color y base a los preceptos de una legislación positiva. En el tránsito de una a otra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad, lo pierden en amplitud y extensión; al fin ese tránsito representa una mayor determinación, un acomodamiento en que la virtud del principio, antes generalísimo, se infunde en términos más particulares que a su modo la encintan y disminuyen deviniendo principios ya menos generales y más limitados” (DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del derecho, cit., 9, ps. 6-7). 44

Cfr. DURAN MARTINEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo …, cit. p. 88.

45

PRIETO SANCHIS, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, cit., ps. 30-31.

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traducen un mayor grado de concreción 46. Como puede apreciarse, el valor, así definido, se parece a la directiva o directriz de DWORKIN en cuanto apunta a un estándar –que al igual que el principio debe ser observado- pero que reposa en un objetivo político, económico o social que persigue la comunidad.

La diferencia entre valor y principio dista de ser clara pues independientemente de que en algunos principios existe un menor grado de concreción que en otros, los valores siempre deben ser observados cuando razonablemente son susceptibles de ser captados por el sistema jurídico. ¿Podría acaso negarse –por ejemplo- que la justicia, la buena fe, la protección de la libertad y de la igualdad no constituyen principios generales del derecho exigibles?. 47 En suma, todo principio contiene un valor pero no todo valor configura un principio jurídico exigible como tal (vgr. la amistad).

Uno de los ataques más serios que ha sufrido el positivismo anglosajón 48 radica en la distinción formulada por DWORKIN entre principios, directrices y normas, que, paradojalmente, sirve también para limitar las exageraciones interpretativas en que ha incurrido un sector del neoconstitucionalismo continental y vernáculo cuando asignan plena operatividad a principios y valores que encierran objetivos o directivas políticas a cumplir por los gobernantes de turno por decisión del poder constituyente, que no delegó en el Juez el poder de crear, con carácter general, los mandatos propios de las normas operativas.

46

PEREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, p. 286 y ss. 47

BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, ed. Tecnos, 1ª ed., reimpresión, Madrid, 1997, p. 75 y ss. 48

Conf. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., ps. 72-73.

21

Esta diferencia reposa en una serie de distinciones de naturaleza lógica 49 que hacen al grado de determinación, generalidad y precisión, que, en definitiva, se traduce en la orientación que se proporciona al juez encargado de dirimir una controversia o al órgano administrativo que aplica o interpreta el derecho ya fuera para crear una situación de gravamen o de ventaja, respecto de un particular.

2.3

Los principios son preceptivos. Características de los mandatos. La confusión o identidad entre derecho y principio

La mayoría de los autores modernos participan de la tendencia, originada a contramano del positivismo clásico, que atribuye obligatoriedad a la observancia de los principios y superioridad sobre las leyes positivas, cuyo grado de primacía se acentúa en la medida en que se incorporan, en su gran mayoría, a las nuevas constituciones. Incluso, los principios, contenidos en el preámbulo se consideran operativos. 50 Los principios carentes de supuestos de hecho y de consecuencias jurídicas determinadas, resultan, sin embargo, preceptivos y se complementan con la garantía pública 51 que los protege, lo que tiene particular relevancia en el campo de los derechos humanos.

49

DWORKIN sostiene que: “Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada la decisión”. 50

TAWIL, Guido Santiago, El Preámbulo de la Constitución Nacional en Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 798 y ss.

51

Ver, BARRA, Rodolfo Carlos, El ordenamiento institucional de los derechos humanos, en el libro Temas de Derecho Público, RAP, Buenos Aires, 2008, p. 300, puntualiza que la exigibilidad es una cualidad inherente a todo derecho humano que se complementa con la garantía pública.

22

Se ha sostenido, en el campo de la teoría moderna de ALEXY sobre la argumentación jurídica, que se trata de mandatos de optimización 52 cuando, en realidad, ello es peculiar solo de una clase de principios, que predican enunciados susceptibles de ser ponderados con gradualidad, en un marco abierto e indeterminado de aplicación a los supuestos de hecho o sujetos a las orientaciones, estándares o directrices de naturaleza política, en el sentido empleado por DWORKIN.

Por el contrario, basta con reparar en la mayoría de los principios generales para darnos cuenta que no son todos mandatos de optimización y que hay mandatos de aplicación imperativa, ya sean mandatos negativos o positivos. Hasta existen principios que generan derechos del hombre que tienen primacía sobre otros como el derecho a la vida 53 que no pueden ser alterados por los gobernantes (legisladores, jueces o funcionarios públicos).

Esto acontece, por ejemplo, en el campo del derecho público, con el principio de la tutela judicial efectiva, el de la buena fe y el de verdad material, para citar algunos ejemplos en los que no hay optimización posible porque lo óptimo es la realización plena del principio.

En cambio, el mandato de optimización aparece en aquellos supuestos en que más que principios se trata de directivas políticas, económicas o sociales tendientes a orientar al legislador o al funcionario en determinado sentido a través de estándares indeterminados con respecto a las decisiones que adopte. Son las que, en la teoría 52

ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, ed. Palestra, trad. del alemán, Lima, 2007, p. 458 y ss.

53

Véase: FINNIS, John, Ley natural…, cit. p. 251, atribuye el carácter absoluto al derecho a la vida. Pero la ley natural y el derecho positivo consagran excepciones al carácter absoluto del derecho a la vida cuando se trata de la defensa de la propia vida (legítima defensa). Aunque es un tema que exige mayores desarrollos también cabe admitir que el derecho legitima la defensa colectiva en los supuestos de guerra habiendo convenciones que regulan diversos aspectos (ej. Las Convenciones de Ginebra).

23

constitucional clásica, se denominaban normas o cláusulas programáticas de la Constitución. 54

Dada las múltiples conceptualizaciones que hay sobre el derecho en el mundo jurídico suelen confundirse o identificarse los principios con los derechos y estos, a su vez, con las garantías constitucionales. El derecho público es proclive al uso promiscuo de estos conceptos pero lo cierto es que hay una libertad de estipulación en el medio doctrinario favorecida por la textura abierta del lenguaje natural que se utiliza y la variedad de sentidos del término. Sólo el conocimiento teórico-práctico permite saber en que sentido el juez o el legislador han empleado el concepto (vgr. como principio, derecho o garantía) y si el término derecho que utilizamos se refiere al poder jurídico o facultad que habilita la pretensión procesal o a cualquiera de las otras acepciones reconocidas (ej. lo justo o el derecho concebido como ordenamiento).

3.

EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

Los principios generales guardan estrecha relación con la justicia o con la ley natural, en el que encuentran su fundamento, 55 siendo valores que se asemejan a creencias indiscutibles, forjadas desde afuera de la persona, en las que todo el mundo cree. Los principios son universales, 56 existen por si mismos. 57 Puede decirse que son tan obvios que nadie los puede

54

Ver VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, Tº II, ed. Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 3 y ss., distingue entre cláusulas operativas y cláusulas programáticas no operativas que cumplen la función de indicar a los poderes públicos ciertas directivas para el accionar de los poderes públicos o bien, establecer reglas de interpretación dirigidas particularmente a los jueces (op. cit., p. 4).

55

Vid SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Los principios en el Derecho Administrativo, ed. Diké, Mendoza, 2000, p. 41 y ss.

56

El realismo moderado, de raíz aristotélico tomista, aunque postula la independencia de las cosas de las ideas (unificando el mundo sensible con el inteligible) acepta, a diferencia del nominalismo, la categoría de los universales. En la actualidad, algunos juristas suelen ser nominalistas inconscientes, como los neo-

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negar o refutar (vgr. la defensa de la vida, la dignidad de la persona, el de justicia, la libertad interior y exterior, la buena fe, la razonabilidad, la tutela judicial efectiva, etc.).

Sin embargo, no obstante el auge que tuvieron las corrientes iusnaturalistas durante el siglo pasado, 58 incluso las más complejas y abarcativas como el trialismo (una especie de iusnaturalismo actualizado), ellas se enfrentan a otras teorías que se desarrollan en un ámbito caracterizado por una notable diversidad en el que desfilan desde concepciones positivistas hasta metapositivistas y eclécticas 59 o bien, transpositivistas. 60

Con todo, las clasificaciones apuntadas no deben llevarnos a confundir las cosas porque muchos de los principios generales prevenientes del iusnaturalismo clásico o aún del racionalista, han pasado al derecho positivo a través de su incorporación a la Constitución y a la ley (formal y material) o mediante su recepción generalizada por vía de la jurisprudencia. Esta recepción no implica diluir la jerarquía que poseen los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento, se encuentren o no positivizados.

positivistas; ampliar en FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, Ariel Filosofía, Barcelona, 1994, Tº III, p. 2575 y ss., y Tº IV, p. 3603 y ss. 57

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, 4ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, afirma que “si el Consejo de Estado francés invoca y aplica ‘los principios generales del derecho’ es porque éstos existen” (op. cit., p. 282). 58

SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Los principios en el Derecho Administrativo, cit., ps. 25-26.

59

VIGO, Rodolfo L. (h), Los principios generales del derecho, JA 1986-III, 860, señala que en el escenario doctrinario hay cinco corrientes; la positivista, que sostiene que no hay principios fuera del derecho positivo; la historicista, que encuentra el fundamento de los principios generales en un derecho pretérito; la cientificista, que sólo tiene en cuenta su elaboración por la ciencia jurídica; la metapositivista, que fundamenta el contenido de los principios fuera del derecho positivo y, por último, la ecléctica, que armoniza las distintas posturas. 60

COVIELLO, Pedro J. J., Los principios generales del derecho frente a la ley y al reglamento en el derecho administrativo argentino, REDA, Nº 62, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 1088 y ss.

25

Llevados al plano de los poderes, los principios constituyen el fundamento de los derechos o garantías que facultan a los particulares a invocarlos en los procesos judiciales y obtener así la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas subjetivas. En suma, constituyen límites al ejercicio del poder arbitrario por parte del Estado. 61

El renacimiento de los principios en el Estado de Derecho contemporáneo,

implica

reconocer, como se ha visto, que ha habido, en forma consciente o inconsciente, una huida masiva del positivismo 62 y de las técnicas puramente deductivas de interpretación de las normas y, por más que algunos sigan postulando una concepción estrictamente positivista del derecho, lo cierto es que, los principios de la justicia, o si se quiere de los basados en la ley natural, han socavado los cimientos de la pirámide Kelseniana, ya que ellos existen, se desarrollan y se aplican con independencia de las normas positivas. 63 Más aún, muchas veces los principios generales representan un freno que cumple la función de garantizar los derechos de los particulares frente a los abusos en que suelen incurrir las leyes o reglamentos administrativos.

En cierto modo, el derecho administrativo puede describirse partiendo de una cadena formada por principios generales que se encuentran en la base del sistema jurídico, inspiran sus normas e informan su contenido permitiendo concretar, en caso de lagunas, la obra legislativa. 64 Pero no existe, en realidad, un dualismo entre Derecho Natural y Derecho Positivo, sino más bien que el primero sufre un proceso de conversión jurídica por su incorporación a fórmulas técnicas que se configuran tópicamente en función de los problemas. Precisamente, esta conversión de los 61

Vid: BALBÍN, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 252, con cita de un trabajo nuestro anterior Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 47 y ss. 62

Una fuerte reacción contra el positivismo legalista en Uruguay en el campo del derecho administrativo puede verse en MARTINS, Daniel Hugo, Introducción al Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1982, p. 15 y ss. 63

Véase SILVA TAMAYO, Gustavo, Desviación de poder y abuso de derecho, LexisNexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 29.

64

ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Los principios generales del Derecho como fuente del derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1972, p. 29.

26

preceptos del derecho natural en criterios técnicos y tecnificables es lo que se expresa en el concepto de “principios generales del Derecho”. 65

La característica de principalidad que poseen los principios en el mundo del derecho plantea una serie de problemas que van desde su articulación con el derecho positivo, la dimensión de peso o importancia que cabe asignarles a cada uno de ellos, en su aplicación recíproca, hasta el desarrollo de nuevos principios, como producto de las exigencias de una justicia que funciona en el marco de la cambiante realidad social.

Ese dinamismo potencial, que es propio de los principios generales del derecho, corre parejo con las peculiaridades del derecho administrativo como derecho en formación, que siempre se encuentra de cara a un proceso de adaptación a la realidad sobre la que elabora soluciones frecuentemente asistemáticas. 66

Y, curiosamente, esa elasticidad que muchos llegaron a predicar del derecho positivo, cuya potencia normativa se consideraba prácticamente interminable, es la que cabe reconocer a los principios generales del derecho. Pero hay que advertir que esa aptitud para expandirse no lleva en sí la idea de cambio constante, sino la de su permanencia, como base de las instituciones fundamentales del derecho público, no obstante su adaptación a una realidad en continuo movimiento. 65

GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 63, agrega que: “La sustantividad de éstos, paralela a la propia sustantividad de la técnica jurídica, se manifiesta por de pronto en un hecho elemental, y es que no todos ellos son concreción de ese Derecho natural o superior, sino que éste sólo informa una parte de ellos, siendo los otros expresión del orden político concreto, y otros, en fin, y no de los menos importantes, de carácter institucional o estrictamente técnico, aunque éstos vienen a encerrar frecuentemente, todos los anteriores…” (op. cit. ps. 6334). Entre nosotros, se ha sostenido también que el derecho natural y el derecho positivo no constituyen ordenamientos separados y que los principios generales del derecho se desprenden de la ley natural, de la cual se extraen por medio de la acción práctica: cfr. ROQUEL, Rodolfo, Introducción a la teoría general del derecho administrativo, Dunken, Buenos Aires, 2004, p. 88.

66

Como lo ha puesto de relieve GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, FDA, Buenos Aires, 1995, p. V-10.

27

Esto se ve claro en la evolución que se ha operado en el derecho administrativo francés y es lo que ha llevado a RIVERO a sostener que el Consejo de Estado consciente de que la seguridad jurídica no podía hallarse sino en la continuidad del derecho, “ha tenido que ir a buscarla fuera de la ley para mantenerla pese a los cambios políticos y a sus repercusiones legislativas: afirmando enérgicamente la estabilidad de los principios pudo limitar y corregir los efectos de la inestabilidad de las leyes”. 67

Frente a esta problemática, la función del juez desempeña el papel de mantener el equilibro social a través de las diferentes formas de justicia, 68 cuya realización se alcanza utilizando el mayor margen de libertad que le permite la recurrencia a los principios generales del derecho, incluso para construir nuevas soluciones jurídicas no previstas en el ordenamiento. 69

Ahora bien, los principios, en los ordenamientos modernos, tienden a positivarse y esto acontece con la mayoría de las instituciones del derecho administrativo que encuentran su directo fundamento, en la Constitución Nacional, la cual constituye la fuente primaria de gran parte de los principios generales que integran el derecho administrativo. En tal sentido, si bien como en su

67

RIVERO, Jean, Los principios generales del derecho en el derecho francés contemporáneo, RAP, Nº 6, p. 293. 68

En el derecho público, donde predominan la justicia legal y la distributiva, existen también intercambios voluntarios que crean relaciones regidas por la justicia conmutativa (Cfr. nuestro trabajo: Cuestiones de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 83). 69

El ordenamiento se halla constituido no sólo por las normas sino también por los principios generales del derecho. La admisión de los principios generales como fuente del derecho rompe la estatización del derecho que se pretendió asegurar con el dogma de la completividad del ordenamiento. Además de lo dicho en el texto la distinción entre norma y principio se apoya –según DWORKIN- en que estos tienen una dimensión que no poseen aquellas: la de peso o importancia. Al respecto, señala este autor que: “Cuando los principios se interfieren (la política de protección de los consumidores de automóviles interfiere con los principios de libertad de contratación, por ejemplo) quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medición exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido, que importancia o que peso tiene” (DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 78).

28

momento lo advirtió KAUFMANN -tras la caída de la dictadura hitleriana- junto al renacimiento del derecho natural sucedió un movimiento regresivo que se refugió en un formalismo y un funcionalismo vacíos de contenido, 70 lo cierto es que, en la actualidad, tanto la aplicación de los principios generales positivizados como de los no positivizados, han adquirido una importancia desconocida en épocas anteriores en virtud del papel creativo que ha asumido la jurisprudencia inspirada, generalmente, en la doctrina de los juristas.

4.

LOS PARADIGMAS DEL DERECHO PÚBLICO Y SU PROYECCIÓN AL ACTO ADMINISTRATIVO

4.1

El surgimiento de los paradigmas

El concepto de paradigma, empleado para captar el sentido de la revolución científica que se opera en el campo de las ciencias físicas y naturales y, en general, en el de la historia de las ciencias, puede ser utilizado con provecho en el ámbito de las ciencias sociales, para explicar los fenómenos propios de la transformación de las instituciones. 71

Porque es evidente que todas las ciencias se apoyan en un paradigma o conjunto de ellos, los cuales cumplen la función de ser una suerte de ley básica que alimenta sus principios de un modo continuo y generalizado.

La dinámica de los paradigmas hace que las formulaciones de los principios en el mundo del derecho requieran ser ajustadas cuando la realización del bien común lo demande, (generalmente orientado por necesidades sociales), y en la medida que éstas no excedan los 70

KAUFMANN, Arthur, La filosofía del derecho…cit., especialmente p.13.

71

KUHN, Tomás, La estructura de las revoluciones científicas, trad. del inglés, Fondo de Cultura Económica, Argentina, 2002, p. 9 y ss., especialmente p. 268 y ss.

29

principios básicos que fundamentan la justicia material, en sus diversas especies (conmutativa, distributiva y legal).

En la actualidad, el paradigma se ha convertido en una noción, ciertamente versátil, que se utiliza para diversos usos interpretativos con significados diferentes dada la libertad de estipular conceptos que es propia de la ciencia del derecho. De ese modo, mientras algunos conciben a los paradigmas como nuevas visiones del derecho y otros como principios generales o valores jurídicos no faltan quienes los circunscriben a los principios del llamado neoconstitucionalismo.

Cuando aludimos a los valores jurídicos asimilándolos a los principios generales no estamos haciendo referencia a los valores básicos fundamentales. 72 Nos referimos a los principios generales del sistema jurídico (estén o no positivizados) que, aun cuando no se relacionan en base a un orden jerárquico predeterminado, se interpretan y aplican con arreglo a las exigencias básicas de la razonabilidad práctica. 73 Lo cierto es que hasta quienes distinguen por su grado de especificación los valores de los principios (el principio tendría un grado mayor de determinación) admiten que ambos son preceptivos 74 y que hay principios que se ha entendido configuran derechos humanos inviolables, como el derecho a la vida, 75 que cumple un papel fundamental en el Estado de Derecho, en sus distintas versiones. 76

72

FINNIS John, Ley Natural…, art. p. 91 y ss. especialmente p. 113-127, enumera entre los valores básicos fundamentales, la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la sociabilidad, la razonabilidad práctica y la religión. 73

Veáse: FINNIS John, Ley Natural…, cit. p. 165 y ss. Al respecto se pregunta dicho autor ¿Cómo puede saber uno que una decisión es razonable prácticamente? Considera que la razonabilidad práctica como un bien que estructura nuestra búsqueda de bienes afirmando que no vivir a la altura de esas exigencias es irracional. FINNIS describe y desarrolla como tales: a) un plan de vida coherente; b) ninguna preferencia arbitraria entre los valores; c) ninguna preferencia arbitraria entre las personas; d) desprendimiento y compromiso; e) la relevancia de las consecuencias: eficiencia, dentro de lo razonable; f) respeto por todo valor básico en todo acto; g) las exigencias del bien común; h) seguir la propia conciencia e i) la moral, como producto de esas exigencias. 74

COVIELLO, Pedro J. J., Los principios y valores como fuentes del Derecho Administrativo, en la obra “Cuestiones del Derecho Administrativo”, ed. RAP, Buenos Aires, 2009, p. 753.

75

Según FINNIS, resultan inviolables y son absolutos conforme a las exigencias de razonabilidad práctica, un conjunto básico de derechos humanos, entre los que se encuentran desde “el más obvio, el derecho de no

30

Veamos ahora algunas de las razones por las cuales los juristas y aún los filósofos del derecho no se preguntan acerca de las exigencias de la razonabilidad práctica. Ello puede obedecer a una explícita o implícita adhesión a la tesis positivista ancestral que separa la moral del derecho, o bien, a una tendencia racionalista moderna, que incorpora formalmente como valores o derechos en el sistema positivo aún a los que no pueden serlo por su repugnancia a la ley natural.

En lo que sigue, vamos a concentrarnos en aquellos principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo que consideramos de relevancia fundamental y que, por tanto, cumplen la función de los paradigmas científicos ya sea que tengan su fuente positiva en los textos constitucionales, en cláusulas de los tratados y en las leyes, así como en la jurisprudencia y en la doctrina, siempre que encarnen interpretaciones iuspublicistas que resulten armónicas con el texto constitucional de 1853-1860 y la reforma de 1994. Ello no implica desechar el comparatismo constitucional que, en cuanto resulte compatible con el derecho vernáculo, puede ser útil para la interpretación jurídica de los preceptos positivos que, en muchos aspectos, se han fundado en sus prescripciones.

El conocimiento de paradigmas sea, bajo la forma de principios generales o de garantías jurídicas, no es un fenómeno exclusivo del derecho público contemporáneo ni del llamado neoconstitucionalismo. Basta recordar la formulación y desarrollo del principio de razonabilidad y

verse privado directamente de la propia vida como medio para ningún fin ulterior; pero también el derecho a que no nos mientan positivamente en ninguna situación (e.g. en la enseñanza…) en la cual se espera razonablemente una comunicación real; y el derecho a no ser condenado sobre la base de cargos deliberadamente falsos; y el derecho a no ser privado, u obligado a privarse de la propia capacidad procreadora; y el derecho a ser tenido en cuenta con respecto a cualquier valoración de lo que el bien común exige” (FINNIS John, Ley Natural …, cit. p. 253). 76

Sobre el Estado de Derecho y sus diferentes versiones, hasta llegar al Estado de Derecho Constitucional, la literatura jurídica europea es abundante, véase: MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tº I, 2da. Ed., Iustel, Madrid, 2006, p. 321 y ss.

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del debido proceso adjetivo, 77 para citar algunos de los principios que se desarrollaron en nuestro país bajo la influencia de las instituciones del derecho constitucional norteamericano. Algo similar ocurrió con los principios generales del derecho elaborados por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés 78 (vgr. la igualdad ante las cargas públicas y la interdicción de la desviación de poder) fundados en la justicia o en la ley natural antes que del derecho positivo, los que también se proyectaron a nuestro derecho administrativo.

En Europa continental, incluso en algunos países antes de la sanción de los textos constitucionales de la posguerra, se inició un movimiento doctrinario y jurisprudencial que como reacción a los dogmas y carencias del derecho administrativo clásico, contribuyó a incorporar una serie de principios generales del derecho administrativo al sistema jurídico 79 (vgr. el informalismo, los principios pro libertate y pro actione, la buena fe, etc.).

El proceso estaba guiado por una revalorización del Estado de Derecho con una finalidad tuitiva de los derechos fundamentales o naturales (particularmente las libertades de los ciudadanos) y ponía el acento en la protección de la persona humana.

En la continuación de ese proceso el llamado neconstitucionalismo europeo extremó la positivización de los principios y nuevos derechos mediante la instrumentación de un amplio catálogo de derechos sociales, y más tarde colectivos, estos últimos concebidos en función de la

77

Vid: LINARES, Juan Francisco, La razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2da. Ed., Astrea, Buenos Aires, 1980.

78

RIVERO, Jean, Los principios generales del derecho en el derecho francés contemporáneo, RAP Nº 6, Madrid, 1951, p. 293 y su clásico Droit Administratif, 18ª ed. Dalloz, (actualizado por Jean Waline, París, 2000, p. 72.

79

Véase GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Civitas, Madrid 1984, especialmente p. 63 y ss.

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tutela de bienes comunes (vgr. la protección ambiental) y de la democracia participativa (derecho de participación). 80

Algunos de esos nuevos principios y derechos plantean falsos dilemas a la hora de su interpretación. Fuera o no por razones ideológicas, un sector de la doctrina sostiene la operatividad directa de todos los nuevos principios y derechos incorporándolos al orden coactivo, como si fueran normas positivas, olvidando que una buena parte de ellos son mandatos de optimización, o según la terminología que utiliza la Corte, derechos fundamentales con operatividad derivada 81 que, cuando implican obligaciones de hacer a cargo del Estado, están sujetos al control de razonabilidad. 82 Ese proceso de transformación de los principios generales en normas coactivas, de contenido positivo, no ha perseguido siempre una finalidad garantista de los derechos y en ocasiones ha transgredido el principio de la razonabilidad económica. 83

80

CELORRIO, Hernán, Derechos Sociales y Tutela Judicial en Estudios de Derecho Administrativo 2011 - Nº 3, La Ley, Montevideo 2011, p. 7 y ss. afirma que no hay contradicción entre los derechos civiles y políticos “correspondiendo una complementación integral de los mismos en la interpretación de sus alcances y de la debida protección (p. 8). 81

GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Estado Social re-visitado, en REDA Nº 81, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, punto 4 (en prensa) habla de derechos incondicionados y condicionados; éstos últimos requieren regulación legal y recursos económicos, es decir, que no son directamente operativos. 82

En un caso reciente, en el que la madre de un hijo que padecía una grave discapacidad planteó una acción contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reclamando que se le reconozca y haga efectivo el derecho a una vivienda digna, la Corte hizo lugar a la pretensión ordenando al Gobierno de la Ciudad, el otorgamiento de las prestaciones de asistencia social y de salud y que garantizase a la actora, aún en forma no definitiva “un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología del niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la solución planteada”. En este caso, si bien la Corte parte del reconocimiento de la operatividad efectiva de los derechos fundamentales como es el derecho a la vivienda digna precisa que esa operatividad no es directa, en el sentido de que todos los ciudadanos la pueden reclamar en sede judicial (considerando 11º in fine) sino una operatividad subordinada a su implementación por los poderes públicos (Legislativo y Ejecutivo), dado que existe “la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios y otros, así como los recursos necesarios” (considerando 11º, primera parte). Sin embargo, la Corte considera que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con operatividad derivada”, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial” (considerando 12º primera parte). (Cfr. en la causa “Recurso de hecho Q.C.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, de fecha 24/04/2012 (Q. 64 XLVI). 83

Por ejemplo, cuando opone al derecho a la vivienda digna al derecho individual del propietario, sin declaración de utilidad pública ni el cumplimiento de las demás garantías de la expropiación (art. 17 C.N.).

33

Antes bien, la ideología ha procurado, imponer la prevalencia de los derechos colectivos sobre los derechos individuales, aún a costa de aniquilar el derecho a la vida 84 que, para el pensamiento iusnaturalista, representa un derecho absolutamente inviolable.

Ante todo, cabe advertir que, el verdadero problema no radica en el reconocimiento positivo de los derechos y bienes colectivos cuyos valores son naturalmente protegibles en función del bien común (vgr. la protección de la salud y del medio ambiente) sino en el desconocimiento de valores básicos y en su interpretación irrazonable o bien, en la utilización demagógica por los gobernantes de turno, cualquiera sea la tendencia que representen (liberales, conservadoras, socialistas, etc.).

Los paradigmas que revisten fundamental relevancia en el derecho público, al configurar principios generales del derecho, se proyectan a la teoría del acto administrativo sobre el cual prevalecen. 85 Muchos de ellos no son sino formulaciones evolucionadas de principios generales anteriormente reconocidos que tuvieron recepción positiva en los tratados internacionales integrantes de nuestro ordenamiento constitucional (art. 75 inc. 22). Ello conduce a la necesidad de aplicar en nuestro derecho administrativo no sólo las normas y principios de estos tratados sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 86

84

La cita de un texto de FOUCAULT que ha hecho MASSINI CORREAS (en su obra “El derecho natural y sus dimensiones actuales”, ed. Ábaco, Buenos Aires, 1999, p. 221) ilustra hasta donde llega la tesis que niega a la persona humana y sus derechos fundamentales. Al respecto, ha llegado a decirse que: “cuando el proletariado tome el poder puede ser perfectamente posible que ejerza contra las clases sobre los que ha triunfado, un poder violento, dictatorial e incluso sangriento; no veo que objeción puede hacérsele a esto”, (CHOMSKY, N y FOUCAULT, Michel, La naturaleza humana: ¿justicia o poder?, Univ. de Valencia, Valencia, 1976, ps. 55-56). 85

MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Droit Adm…, cit., p. 276, señala que los principios generales del derecho tienen un valor jurídico superior a cualquier clase de actos administrativos. 86

Ampliar en: ABERASTURY, Pedro y GOTTSCHAU, Patrizia E., Interrelación del derecho supranacional en el procedimiento administrativo nacional, en el libro Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, ed. Eudeba y Fundación Konrad Adenauer, (Pedro ABERASTURY y Hermann-Josef BLANKE, Coordinadores) Buenos Aires, p. 95 y ss.

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4.2

La dignidad de la persona

La persona humana es el centro de todos los derechos. Más aún, el fundamento 87 y la razón de ser del derecho radica en la persona cuya humanidad no deriva de ser una creación formal del hombre. 88 Un ordenamiento positivo que negase la condición de persona de un ser humano sería algo inconcebible, un no-derecho, una aporía que el positivismo no pudo resolver cuando sostenía que la persona era una creación del derecho. 89

En el dominio sobre la propia vida del ser más que del existir, se encuentra la raíz de la dignidad de la persona pues, como decían las Partidas, la persona del hombre es la más noble del mundo. 90 Esa dignidad no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias 91 y en ella se fundamentan los derechos del hombre como la libertad religiosa o la libertad de expresión. 92

De un modo u otro, todos los derechos humanos están relacionados con la dignidad de la persona que constituye algo así como el principio general básico de todo el derecho, el cual informa el contenido del ordenamiento y resulta un valor jurídico exigible. Por esa causa, el primer 87

RABBI – BALDI CABANELLAS, Renato, Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2008, p. 33.

88

TOBÍAS, José W., Persona y Mercado. La Ley, Suplemento de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, del 28/02/2012, p. 2, señala que la “dignitas” es el fundamento último de los derechos fundamentales.

89

RABBI – BALDI CABANELLAS, Renato, Teoría…, cit., p. 62.

90

GONZALEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid 1986, p. 24.

91

GONZALEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad…, cit., p. 25.

92

BARRA, Rodolfo Carlos, La libertad de prensa en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en Derecho Administrativo. Doctrinas esenciales, (Agustín Gordillo, Director), Tº I, La Ley, 2010, p. 1171 y ss. en especial, p. 1181 y la jurisprudencia de la Corte que cita.

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derecho que prevalece respecto de cualquier otro derecho es el derecho a la vida, 93 uno de cuyos contenidos principales es el derecho a la salud, dado que la preservación de la persona representa el grado máximo de su dignidad. La persona es un fin en si mismo para cuya realización y perfección necesita gozar de todos los derechos que se relacionan con la condición humana, con las restricciones razonables que le imponga el bien común tanto en su dimensión individual como social, espiritual y material. 94 En ese arco protectorio se encuentran la libertad, la propiedad y la igualdad y aún los llamados derechos de segunda y tercera generación, con sus nuevos paradigmas, como la tutela judicial efectiva.

El valor jurídico básico de la dignidad humana ocupa un lugar central en el derecho público, siendo un principio constitucional 95 que se proyecta a la teoría del acto administrativo, a través del desarrollo de una serie de principios generales cuyos diversos contenidos se expresan mediante mandatos, prohibiciones y estímulos.

La dignidad humana, como principio básico del derecho, ha sido reconocida en numerosos tratados internacionales. Para nuestro derecho adquieren trascendencia como fuente de todo el ordenamiento, aquellos que poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.). En tal sentido, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 96 el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 97 el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre 98 hasta la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

93

FINNIS John, Ley natural, cit., p. 251 y ss.

94

DELPIAZZO, Carlos E., Recepción de los principios generales del derecho por el derecho positivo uruguayo, en la obra Los principios en el derecho administrativo iberoamericano, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Junta de Castilla y León, ed. Netbiblo, La Coruña, España, 2008, p. 616.

95

Fallos 314:421.

96

Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, entre otros.

97

Considerandos y arts. 7, 8, 10, 16, 17 y 19.

98

Considerandos, Preámbulo y arts. I, II y XVII, entre otros.

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han incorporado en sus textos el principio; en particular ésta última lo recoge al prescribir que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. 99

El principio de la dignidad de la persona protege una variedad de situaciones (la de los funcionarios, militares, estudiantes, detenidos o reclusos, usuarios de servicios públicos etc.) 100 y debe observarse en todos los elementos del acto administrativo (competencia, causa, objeto, forma y finalidad). Su violación implica la inconstitucionalidad del acto por la violación de un tratado internacional que es parte integrante de la Constitución y la nulidad puede encuadrarse en cada unos de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el art. 14 de la L.N.P.A. (vgr. incompetencia en razón de la materia por violar la Constitución y así, sucesivamente, con los demás elementos del acto administrativo).

No se puede desconocer tampoco, como se ha señalado, que un grupo de fallos de la Corte Suprema ha conectado el llamado Estado Constitucional de Derecho con la inmediata protección de la dignidad humana. 101

Recordemos que en la dignidad de la persona humana se fundamentan los demás principios generales del derecho ya sean comunes a todo el derecho como el principio de buena fe, los de “pro hómine” y “pro libertate”, junto a los que son propios y típicos del derecho público, como el principio de confianza legítima 102 y la tutela judicial y administrativa efectiva, que constituyen nuevos paradigmas del derecho administrativo.

99

Art. 11.1 CADH.

100

GONZALEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad…, cit., p. 136 y ss.

101

SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., Introducción al estudio del acto administrativo en el Estado Constitucional de Derecho, punto 2.3, en REDA (en prensa). 102

Véase: COVIELLO, Pedro J. J., La protección de la confianza del administrado, Lexis–Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 33 y ss.

37

Al propio tiempo, aunque los hechos y actos de los gobernantes suelen demostrar lo contrario, el ordenamiento internacional aplicable en el orden interno, 103 ha potenciado la observancia de la moral pública y la lucha contra la corrupción. El acto administrativo cuyo objeto transgrede la moral pública adolece de nulidad absoluta 104 y la conducta del funcionario merece el reproche penal correspondiente.

103

GONZALEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad…, cit., p. 136 y ss.

104

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tº II, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 349 y ss.

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CONTRACULTURA

por Mariano F. Grondona

El gobierno actual desafía todos los días los valores institucionales de la Argentina; los cuestiona, los denigra, los cambia. Es, para simpatizantes y opositores, el promotor de una contracultura institucional, y por eso genera fuertes adhesiones y rechazos, dividiendo a la sociedad.

Del pasado, el kirchnerismo rescata las figuras que también desafiaron los supuestos de nuestra democracia constitucional: Eva Perón, el Che Guevara, los Montoneros. Y destrata a todos los demás que la construyeron o la defendieron, con el fanatismo y la ceguera de todo revolucionario.

Si repasamos las opiniones y las acciones del gobierno actual veremos ese motivo fundacional tiñendo cada una de ellas. El gobierno ha declarado culpables a nuestras instituciones de todos los males que nos aquejan como sociedad. Por eso las ataca, una y otra vez, con resultados muy pobres para la sociedad pero muy ricos para quienes la gobiernan.

Podemos hacer, al correr de la pluma, una larga lista de víctimas institucionales, que si no están muertas, están moribundas, como nunca antes. La primera a señalar son los contratos, 39

que ya el Estado no cumple, si no convienen: contratos de préstamo, de concesiones, de obra pública; su cumplimiento es opcional, en la nueva cultura. Tampoco la seguridad jurídica, la estabilidad de las normas y el cumplimiento de las expectativas, son valoradas hoy. Lo mismo puede decirse de la información pública: solo se entrega, si es útil para elogiar la tarea de gobierno. Y se llega a alterarla para que se ajuste a los deseos voluntaristas de los gobernantes. Las indemnizaciones por expropiación, como se ha enterado Repsol, no son ni previas ni completas, pues podrían ser un obstáculo en la marcha contracultural. Los delincuentes son víctimas, mientras quienes padecen el delito tienen una sensación que no conviene ventilar. Quienes protestan, aunque lo hagan contra el gobierno paradójicamente anarquista, pueden ser ciegos a los derechos ajenos, porque no es revolucionario criminalizarlos, aunque las normas lo hagan. El Poder Judicial está para convalidar la marcha contracultural, lo mismo que los legisladores y los gobernadores: todos alineados es la forma segura de avanzar. Pues no debemos creer mas que los contrapesos de poderes, ni los plazos son beneficiosos; se trata mas bien de agentes del conservadorismo que detienen el progreso cultural.

No creo haber exagerado. Es lo que vemos todos los días y es además lo que dicen los políticos del momento y sus pensadores o difusores. No hay misterios. Se trata de un golpe cultural manifiesto. Que tiene un aire juvenil y revolucionario, que atrae a muchos descontentos.

Pero se trata, en definitiva, de un verdadero engaño. Pues no hay una alternativa racional a los contratos, a la propiedad, a la información, a los controles institucionales. La alternativa es el poder absoluto, que nunca trajo bienestar, ni honestidad, ni progreso.

La Revolución Cultural de Mao es un ejemplo malo de contracultura, como lo fueron los inicios de la Revolución Francesa. Y no vemos que Venezuela o Ecuador, estén hoy mejor que Chile, Uruguay o Brasil, por citar algunos ejemplos actuales y cercanos. La ilusión de que podemos progresar sin instituciones claras y firmes, no resiste el despertar del sueño revolucionario.

La contracultura K no es, en definitiva, una cultura alternativa viable. Es solamente una crítica y un ataque radical a lo que está, no para mejorarlo, sino para abolirlo y llevar a los ciudadanos al desierto, al desamparo, frente a quienes la proponen para quedarse con un poder sin límites que no conviene a nuestra sociedad, ni a ninguna otra. 40

LA SANCIÓN DE CADUCIDAD DE LAS CONCESIONES DE EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS

(a propósito de las sentencias cautelares in re “Petrobras” y “Tecpetrol” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)

Por Tomás Lanardonne y Constanza Bourdieu

1. INTRODUCCIÓN El 28 de junio de 2012, in re “Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo” y “Tecpetrol S.A. c/ Neuquén, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación otorgó sendas medidas cautelares a favor de empresas concesionarias de explotación de hidrocarburos, suspendiendo la ejecución de la sanción de caducidad de la respectiva concesión, que fuera dispuesta por la Provincia del Neuquén el 31 de marzo de 2012. Las dos sentencias cautelares son importantes, pues es la primera vez en 55 años de vigencia de la Ley Federal de Hidrocarburos Nº 17.319 dictada en 1967, que el Máximo Tribunal debe analizar un caso de caducidad de una concesión de explotación de hidrocarburos. Asimismo, la Corte Suprema tuvo oportunidad de ratificar una vez más que abrirá su competencia originaria, siempre que una Provincia fuere parte de la controversia y que la resolución de la causa precise de la interpretación y aplicación de la Ley Federal de Hidrocarburos. La presente nota de doctrina tiene por finalidad: (i) contextualizar la serie de decretos provinciales que declararon la caducidad de concesiones entre marzo y abril de 2012 (Capítulo 2); y (ii) explicar (a) que la regulación de la materia hidrocarburíferas constituye 41

una competencia exclusiva del gobierno federal (Capítulo 3.1), (b) la diferencia entre dominio originario y potestad regulatoria (Capítulo 3.2), (c) el régimen de inversiones en las concesiones de explotación de hidrocarburos (Capítulo 3.3), y (d) la sanción de caducidad en la Ley de Hidrocarburos (Capítulo 3.4), en particular, por incumplimiento de la obligación de inversión por parte de los concesionarios (Capítulo 3.5). Finalmente, se analiza la competencia originaria de la Corte Suprema en materia hidrocarburífera (Capítulo 4). 2. BREVÍSIMA SÍNTESIS DEL SECTOR ENERGÉTICO A PARTIR DEL AÑO 2002 A partir del año 2002, el gobierno argentino intervino los precios energéticos (p. ej., petróleo, gas, electricidad, GLP, fuel oil, naftas, etc.) a través de múltiples medidas, incluyendo inter alia el congelamiento tarifario, la pesificación forzosa de contratos, los derechos de exportación, y los “acuerdos de precios”.

Por un lado, la interferencia del gobierno causó un incremento de la demanda de productos energéticos en el mercado interno. Por el lado de la oferta, la interferencia del gobierno provocó en el mercado interno una descontractualización masiva de las transacciones mayoristas de productos energéticos y una enorme inseguridad jurídica, que a su vez impidieron que la oferta doméstica de productos energéticos acompañe plenamente la nueva demanda a través de la realización de las inversiones en exploración y desarrollo requeridas para la reposición y aumento de las reservas hidrocarburíferas.

En el caso del sector de gas natural, la relación “causa-efecto” entre la pesificación y el congelamiento tarifario del 2002 sobre la escasez de gas natural que se manifestó a partir del año 2004, fue reconocida por los diferentes jugadores del sector. 105 105 Ver Estados Contables de TRANSPORTADORA DE GAS DEL MERCOSUR. Dicen: “Como consecuencia del congelamiento “de facto” del precio del gas en boca de pozo y del congelamiento “de iure” de las tarifas reguladas de transporte y distribución a principios de 2002, se produjo un desequilibrio entre la oferta y la demanda, que desencadenó un importante déficit de abastecimiento a principios de 2004. Por el lado de la oferta, los bajos precios desincentivaron las inversiones, lo que derivó en una retracción de la disponibilidad de gas en boca de pozo. Ello se debe a que la producción de los pozos de hidrocarburos tiene un declinamiento natural, por lo que para mantener y aumentar la producción se requiere de constantes inversiones en el desarrollo de nuevos pozos. Al mismo tiempo, en un marco de una importante recuperación de la actividad económica, los bajos precios produjeron un inusual incremento de la demanda, agravado por un efecto de sustitución de otros combustibles alternativos cuyos precios aumentaron fuertemente luego de la devaluación. En el caso del transporte de gas, y a diferencia de lo ocurrido en el segmento de la producción, no hubo reducción de la oferta. A este escenario se le sumó la problemática del sector eléctrico, igualmente afectado por un control de precios que desencadenó un desequilibrio de la oferta y la demanda. Casi la mitad de la energía eléctrica consumida en el país proviene de la generación a partir del gas natural. Históricamente, el sector eléctrico se abasteció con gas interrumpible

42

A la falta de incentivos sobre el sector de la oferta, se sumó que los yacimientos argentinos de hidrocarburos son “maduros” pues son explotados hace décadas y algunos hace más de un siglo (p.ej., el célebre yacimiento “Campamento Central” explotado desde 1907). 106 Los yacimientos “maduros” declinan en forma irremediable a pesar del esfuerzo inversor que se realice. Este fenómeno es el resultado del comportamiento natural de todo yacimiento, que a medida que se avanza en su explotación, va perdiendo presión en línea con la disminución de las reservas remanentes. Es una ley natural. La “madurez” de los yacimientos también significa que es más costoso explotar un yacimiento. En los yacimientos “vírgenes”, en general, la mayor parte de los hidrocarburos es extraída por recuperación “primaria”, o sea, mediante mecanismos naturales de producción, impulsados por la presión del gas o por el empuje del agua. En los yacimientos “maduros”, la recuperación suele ser “secundaria”, donde se inyecta agua para aumentar el “barrido” del petróleo dentro del reservorio. Esta tecnología está ampliamente difundida en la Argentina y es un “know how” que posiciona a YPF como líder en el mundo. En la actualidad, la producción de petróleo por recuperación “secundaria” equivale al 41% del total. 107 En este contexto, la oferta de hidrocarburos se mantuvo relativamente estable entre el 2002 y el 2007, y a partir de allí comenzó a declinar. 108 El “gap” entre la producción doméstica y la demanda doméstica fue compensado por importaciones realizadas por el gobierno argentino y financiadas a través de diferentes mecanismos (p. ej., subsidios, cargos fiduciarios, precios “plus”), y pagados -en última instancia- por los usuarios argentinos. principalmente, utilizando otros combustibles sustitutos en los picos del invierno (fuel oil y gas oil). La creciente disponibilidad del servicio interrumpible de gas para los generadores condujo a una creciente sustitución por combustibles significativamente más caros y de logística más compleja. Esta situación terminó repercutiendo en el sector del gas, debido a la decisión gubernamental de resolver parcialmente la indisponibilidad de gas interrumpible para el sector eléctrico a partir de la afectación de usuarios firmes de gas natural. Ante esta situación, el Gobierno decidió adoptar una serie de medidas tendientes a redistribuir los efectos de la crisis en el corto plazo. Si bien el Marco regulatorio de la Industria del Gas Natural prevé determinados procedimientos ordenados en caso de peligrar el abastecimiento no-interrumplible, el Gobierno aplicó nuevos esquemas para la redistribución del déficit. Dichas medidas consistieron básicamente en restringir las exportaciones, reasignando el gas y la capacidad de transporte en forma discrecional, más allá de los usuarios no-interrumpibles cuyo abastecimiento está garantizado en el Marco Regulatorio.” 106 Ver NICOLÁS GADANO, “Historia del petróleo en la Argentina”, p. 263, Editorial Edhasa, Buenos Aires, 2006. Allí dice: “YPF comenzó a perforar no solo a mayor profundidad en la zona original, sino en nuevas áreas hacia el oeste. Los trabajos de exploración de avanzada resultaron en hallazgos de petróleo en Cañadón Perdido, a 25 kilómetros del Campamento Central. En 1928, con la construcción de un pequeño oleoducto, la nueva zona quedó en explotación regular. La producción petrolera de YPF en Comodoro cayó un 10% en el año 1930, aun que la expansión productiva de Plaza Huincul (creció un 45% en el año), logró amortiguar el impacto en la producción total de YPF, que se contrajo sólo un 4%. La entrada en explotación del nuevo yacimiento de Cañadón Perdido en 1929 fue fundamental para evitar una caída mayor de la producción. Hasta ese momento, la producción dependía enteramente del Campamento Central de Comodoro descubierto en 1907, cuya producción sufrió una caída irreversible a partir de 1929”. Es decir, si ya existían yacimientos que se encontraban en declinación en 1929, imagínense (no obstante las nuevas tecnologías) el estado de declinación existente un siglo después del inicio de su explotación. 107 Ver ERNESTO A. LÓPEZ ANADÓN, Las cifras del petróleo y del gas (50 años de Petrotecnia), en Revista Petrotecnia (www.petrotecnia.com.ar). 108 Ver ERNESTO A. LÓPEZ ANADÓN, Las cifras del petróleo y del gas (50 años de Petrotecnia), en Revista Petrotecnia (www.petrotecnia.com.ar).

43

Las provincias productoras de hidrocarburos, que son las propietarias del recurso conforme el artículo 124 de la Constitución Nacional, fueron una de las principales afectadas por la política energética de precios bajos intervenidos por el gobierno federal, a cargo de la política energética en virtud de los artículos 2º y 3º de la Ley 17.319 y el artículo 2º in fine de la Ley 26.197 de Reprovincialización de los Hidrocarburos. La principal fuente de ingreso de las provincias productoras de hidrocarburos proviene de la actividad hidrocarburífera, a través de la recaudación que realizan en concepto de regalías, ingresos brutos, y demás tributos o tasas aplicables a la actividad. Obviamente, en virtud de los bajos precios intervenidos por el gobierno federal, sus ingresos cayeron. O dicho de otra manera, no pudieron gozar de la “bonanza petrolera” que existió desde el año 2002 a nivel internacional. 109 Sin embargo, cumplidos 10 años de esta política energética, por medio del “Acuerdo Federal de los Hidrocarburos” del 9 de febrero de 2012, la ORGANIZACIÓN FEDERAL DE ESTADOS PRODUCTORES DE HIDROCARBUROS (“OFEPHI”), compuesta por las provincias de Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego, manifestó “estar consustanciada con el espíritu federal de la Política [energética] de Estado para el sector, aplicada por la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner”.

A renglón seguido, la OFEPHI acordó intimar a los concesionarios de explotación de hidrocarburos a aumentar un quince por ciento (15%) la producción de petróleo crudo en un plazo de dos (2) años. En ese momento, según declaraciones de gobernadores en los medios de prensa, la discusión entre los firmantes del Acuerdo Federal de los Hidrocarburos consistió en imponer mayores compromisos de “inversión” o de “producción”. Ello, debido a que la Ley Federal de Hidrocarburos no contiene una obligación de resultados de parte de los concesionarios consistente en producir determinados niveles de hidrocarburos.

Pero finalmente se incorporó al Acta Complementaria OFEPHI del 24 de febrero de 2012, la intimación a aumentar la producción con el fin de recuperar gradualmente el autoabastecimiento, o, como se dijo expresamente para el caso del gas natural, “con el fin de sustituir las importaciones”: Esto incluso generó que una Provincia iniciara una acción ante la Corte Suprema contra el Estado Nacional para impugnar el impacto de los derechos de exportación sobre los ingresos de la Provincia en concepto de regalías petroleras (www.lmneuquen.com.ar/suplementos/2010/8/29/8066.php).

109

44

“1. Las autoridades provinciales y nacionales establecen como meta un incremento en la producción de crudo del orden del 15% piso promedio del total país, en una primera etapa, asociado a la exigencia de un incremento de las inversiones, como aporte inmediato al objetivo de alcanzar el autoabastecimiento petrolero destinado a la refinación”. 110

Paralelamente, diversos concesionarios (YPF, Petrobras, Tecpetrol, Argenta Energía) fueron intimados, con invocación del artículo 80 de la Ley 17.319, a presentar programas de inversión para aumentar la producción de hidrocarburos bajo apercibimiento de decretarse la caducidad de sus respectivas concesiones de explotación de hidrocarburos.

Este proceso finalizó en una serie de declaraciones de caducidad dictadas entre los meses de marzo y abril sin sustanciación, algunas anunciadas y dictadas el mismo día en que la concesionaria presentaba su descargo y programa de inversión. 111 Entre estas declaraciones de caducidad, encontramos aquellas que fueron impugnadas ante la Corte Suprema y que obtuvieron el auxilio de la misma. 112

A continuación analizamos el régimen federal de hidrocarburos y los requisitos que éste impone a la respectiva autoridad concedente para declarar la caducidad de una concesión de explotación de hidrocarburos en forma válida.

3. EL RÉGIMEN FEDERAL DE LOS HIDROCARBUROS 3.1. LA REGULACIÓN DE LA MATERIA HIDROCARBURÍFERA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO FEDERAL

CONSTITUYE UNA

COMPETENCIA

Ver Acta Complementaria OFEPHI del 24.02.2012, artículo 1º. Ver por ejemplo el Decreto 502/12 (Mendoza), el Decreto 393/12 (Santa Cruz), el Decreto 324/12 (Chubut). 112 Ver “Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo”, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012; ver también “Tecpetrol S.A. c/ Neuquén, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar”, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012. 110 111

45

La regulación de la materia hidrocarburífera (tanto legislativa como reglamentaria) constituye una competencia propia y exclusiva del Gobierno federal. Las provincias no están facultadas a modificar la normativa nacional en materia hidrocarburífera, si bien a partir de 2007 tienen a su cargo la aplicación de la Ley Federal de Hidrocarburos. A los efectos de evitar cualquier confusión o despejar dudas que pudieran suscitarse, desarrollaremos brevemente el esquema actual de reparto de competencias. Esta aclaración parece conveniente antes de adentrarse en el análisis de los dos casos de la CSJN que motivan esta nota.

La materia referida a los hidrocarburos constituye legislación federal dictada a partir del artículo 75 inciso 12 y concordantes de la Constitución Nacional, que por su naturaleza y jerarquía constitucional no puede ser modificada por normas provinciales. La competencia del Estado Nacional para legislar en una materia de derecho federal, como es el caso de los hidrocarburos, excluye toda posibilidad de regulación de la misma materia por parte de los estados provinciales por tratarse de un supuesto de competencia exclusiva de la Nación. 113

La sanción de la Ley 26.197 (la “Ley Corta”) en diciembre de 2006 y con entrada en vigencia en enero de 2007, que transfirió a los Estados Provinciales el ejercicio de las facultades como autoridad concedente y/o de aplicación de la Ley Federal de Hidrocarburos sobre los yacimientos de hidrocarburos ubicados en sus territorios, reafirma el criterio recién sostenido en cuanto ratifica (i) la vigencia de la Ley de Hidrocarburos y su reglamentación; (ii) la facultad exclusiva del Congreso Nacional de dictar la legislación de fondo en materia de hidrocarburos; y (iii) la facultad exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional de reglamentar la Ley de Hidrocarburos y diseñar las políticas energéticas a nivel federal. 114

Esta interpretación sobre la incidencia de la Ley Corta sobre el Régimen Federal de los Hidrocarburos fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso Nacional.

113 114

Fallos CSJN, 301:341 (1979); y 311:1265 (1988). Ver principalmente los artículos 2, 4 y 6 de la Ley 26.197.

46

En el fallo “Apache Energía Argentina SRL c/ Provincia de Río Negro”, del 26 de marzo del 2009, el Máximo Tribunal sostuvo que:

“...la reforma introducida a la ley 17.319 por la sanción de la ley 26.197… deja en claro que la transferencia se hará efectiva `sin que ello afecte los derechos y obligaciones contraídas por sus titulares` y que `el ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollará con arreglo a lo previsto por la Ley 17.319 y su reglamentación y de conformidad con lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos`. Asimismo, reafirma que el Poder Ejecutivo Nacional conserva la responsabilidad por el diseño de la política energética a nivel federal…”.

También es la posición del Poder Ejecutivo Nacional expresada en sus reglamentaciones a la Ley Federal de Hidrocarburos. Por ejemplo, el considerando 5º del Decreto 1454/2007, del 11 de octubre de 2007, reglamentario del canon de exploración y explotación, reza:

“Que la Ley Nº 17.319 sólo puede ser reglamentada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, sin perjuicio del carácter de Autoridad de Aplicación que la Ley Nº 26.197 ha otorgado a las Provincias, respecto de las concesiones y permisos otorgados en sus respectivos territorios”.

En igual sentido, lo afirma la Secretaría de Energía en la Resolución Conjunta 688/08, que fija los nuevos valores indemnizatorios del artículo 100 de la Ley Federal de Hidrocarburos:

“Que la elaboración de nuevas cuentas culturales para determinar los actuales costos de producción y la rentabilidad tipo de los establecimientos ganaderos, según sea la zona a la que pertenecen, como así también la revisión de las metodologías de cálculo para establecer las respectivas compensaciones, son cuestiones que exceden los alcances del presente trámite, por implicar la 47

modificación de los mecanismos que dan sustento al Decreto Nº 860/96, y por lo tanto, materia de competencia exclusiva del PODER EJECUTIVO NACIONAL de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 98, Inciso h, de la Ley Nº 17.319.” (El subrayado me pertenece)

También fue la opinión de los legisladores durante el debate de la Ley Corta. 115

En conclusión, hoy es criterio unánime que la competencia para legislar en materia de hidrocarburos corresponde al Congreso Nacional, y por ende la competencia para reglamentar las leyes emitidas por el Congreso Nacional corresponde al Estado Nacional.

La Ley Corta delegó la aplicación, no la regulación. Por lo tanto, al aplicar la Ley 17.319, las Provincias no pueden exigir a los concesionarios el cumplimiento de obligaciones que la Ley de Hidrocarburos no exige. 116

3.2.

LA DIFERENCIA ENTRE DOMINIO ORIGINARIO Y POTESTAD REGULATORIA

En esta misma sintonía, así también lo ha expresado el Poder Ejecutivo Nacional en el mensaje de elevación al Congreso Nacional de la Ley 26.197, cuando sostiene: “Asimismo, por el presente proyecto, quedan perfectamente establecidas las competencias normativas en el sector hidrocarburos, reconociéndose al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN como titular originario del poder de dictar normas relativas a hidrocarburos, en el marco de lo establecido en el Artículo 75 incisos 12, 13, y concordantes de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. Conforme a lo acordado en el ACUERDO FEDERAL, el ESTADO NACIONAL y los Estados Provinciales ejercerán sus derechos de dominio y administración de sus recursos naturales con arreglo a lo previsto por la Ley No 17.319 y su reglamentación. El diseño y ejecución de la política energética a nivel federal seguirá siendo responsabilidad exclusiva del PODER EJECUTIVO NACIONAL”. También caben mencionar las palabras del diputado nacional por la provincia de Mendoza, Alfredo Víctor Cornejo, quien decía en oportunidad de tratarse la Ley 26.197 en el Congreso Nacional: “Esta ley simplemente transfiere el dominio dejando expresamente en manos del Estado Nacional la competencia de dictar el código de fondo de hidrocarburos. […] Por otro lado, este proyecto de ley deja la jurisdicción en cabeza del Estado Nacional, como también la facultad de fijar la política global en materia hidrocarburífera y energética”. Coincidentemente, el senador nacional por la provincia de Santa Cruz, Alfredo Anselmo Martínez, observó: “Compartimos también lo mencionado en el artículo 2° acerca de que el diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional. […] Nosotros entendemos que no es posible que cada provincia tenga su propia política de hidrocarburos, pero consideramos que los actores son las provincias y que deben estar desde el momento mismo que comience la definición y control de estas políticas”. 116 Ver artículo 2 in fine de la Ley 26.197 que establece: “El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollará con arreglo a lo previsto por la Ley Nº 17.319 y su reglamentación y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos. El diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional.” 115

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Aclarada la cuestión de la competencia para la regulación de la actividad hidrocarburífera, pasaremos a analizar el impacto que sobre dicha competencia tiene el artículo 124 de la Constitución Nacional.

La Constitución Nacional establece con claridad que la legislación de hidrocarburos corresponde al Congreso Nacional (art. 75 incs. 12, y art. 18 y 32, de la Constitución Nacional).

Aún siendo que el dominio de los recursos corresponde a la Nación o a las provincias según el territorio en que el respectivo recurso natural se encuentre, resta determinar si es la Nación o las provincias quienes tienen jurisdicción sobre los mismos. El dominio es la titularidad del derecho de propiedad sobre una cosa y la jurisdicción es la facultad para dictar normas regulatorias sobre un determinado ámbito. Tal como sostienen CARLOS CORNEJO COSTAS y FERNANDO BOSCH: “Y la importancia de éste planteamiento [la distinción entre dominio y jurisdicción] radica en que, si bien las provincias detentan el dominio de las sustancias minerales en los límites de su territorio, es el Gobierno Federal a quien corresponde legislar sobre las minas, según expresa delegación en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.” 117 Como lo observa PEDRO FRÍAS, no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdicción. El dominio lleva a la jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio, “pero en última instancia tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y éste puede terminar por ser vaciado.” 118

En el mismo sentido, ha explicado BIDART CAMPOS: “Por la reforma [constitucional] de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en territorio de las provincias les corresponde a éstas (art. Ver CORNEJO COSTAS, CARLOS Y BOSCH, FERNANDO (H), “El régimen actual de regalías en el Derecho Minero Argentino ¿Cuestión de federalismo o de conveniencia nacional?”, El Derecho, Tomo 175-873. 118 Ver FRÍAS, PEDRO, “El Federalismo Argentino – Introducción al Derecho Público Provincial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 169. 117

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124). La jurisdicción, que no va anexada al dominio, es en algunos casos federal.” 119 En sentido concordante se ha manifestado la doctrina respecto de las normas contenidas en las Constituciones provinciales respecto de sus recursos naturales, señalándose que: “Dichas normas, pese a lo categórico de su redacción, no pueden ser invocadas frente a la Constitución Nacional, puesto que ésa posee una jerarquía normativa superior a ellas, por mandato del art. 31 de la Carta Magna. Por lo tanto, frente al derecho de propiedad amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, toda norma local que se le oponga queda inconstitucionalizada.” 120 Constituye un error conceptual confundir las condiciones de titularidad de un determinado bien con la atribución constitucional de regular el régimen propio de dicho bien. En efecto, lo decisivo para determinar la atribución constitucional de regulación de un determinado bien no es la titularidad de dicho bien, sino el análisis de la materia de la respectiva regulación y su cotejo con la distribución de competencias efectuada en la propia Constitución Nacional.

Lo cierto es que la potestad legislativa se deriva de una delegación efectuada al Estado Nacional por la propia Constitución Nacional y no se relaciona necesariamente con el dominio originario. La prueba más cabal de ello la encontramos asimismo en el caso de las minas, respecto de las cuales existe indudable competencia nacional para legislar en la materia ya que “corresponde al Congreso Nacional, dictar… el Código de Minería”, no obstante lo cual conforme a dicho cuerpo normativo, el dominio originario sobre las minas pertenece a la Nación o las provincias según el territorio en que se encuentren las respectivas propiedades mineras.

En tal sentido, la Corte Suprema también confirmó el criterio que la delegación por la Constitución Nacional al Congreso Nacional de la facultad para legislar en una materia, Ver BIDART CAMPOS, GERMÁN J. “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, La Ley, Tomo III, p. 181. Ver MANILI, PABLO, “El dominio originario de los recursos naturales en la reforma de 1994 (con especial referencia a los hidrocarburos)”, en Bidart Campos – Gil Dominguez (coords.), A una década de la reforma constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 353. 119 120

50

incluye la autoridad para establecer el régimen de dominio originario (nacional o provincial) a ese respecto. 121

Asimismo, debe tenerse presente que del debate de la Convención Constituyente de 1994 se desprende claramente que el artículo 124 de la Constitución Nacional, si bien reconoce el dominio de los recursos naturales en cabeza de las provincias, no sustrae a estos bienes de la jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional, entendida como potestad de regulación jurídica.

Resulta evidente que si hubiera sido la intención del constituyente dotar a las provincias de atribuciones referidas a la regulación de fondo de los recursos mineros, se habría modificado expresamente lo prescripto por el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, lo que no ha sucedido.

Por otra parte, la distinción entre la autoridad para legislar en materia de hidrocarburos y el dominio originario de los mismos no es nueva en nuestro ordenamiento constitucional. Aún durante la vigencia de la Constitución anterior, en la que no existía pronunciamiento expreso sobre el dominio de los hidrocarburos, la Corte Suprema sostuvo que teniendo el Congreso la autoridad para dictar la legislación de fondo en la materia, también tenía autoridad para legislar respecto del dominio originario, pudiendo dicha legislación atribuir tal dominio a la Nación o las provincias.

En este sentido, la Corte Suprema ha dicho: “Que al conferir al Poder Legislativo de la Nación de facultad de dictar el Código de Minería, la Constitución Nacional le otorgó la atribución de establecer en su integridad el régimen legal de las minas, entre las cuales se encuentran los yacimientos de hidrocarburos que interesan en este caso. (…) De los varios sistemas que conoce el derecho comparado sobre esta última cuestión, el legislador pudo prudencialmente elegir el que resulta de la ley ahora

121 CSJN, Fallos 311:1265; CSJN, 3 mayo, 1977, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Mendoza y otro”, LL 1979-C, 320.

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impugnada, sin que, por otra parte, hubiera sido constitucionalmente atacable el que atribuye a las provincias –según los casos- tal propiedad". 122 Ello ha sido confirmado por la doctrina especializada en la materia hidrocarburífera. Por ejemplo, ORLANDO DE SIMONE explica: “La Constitución Nacional, entonces, ha reservado al Congreso de la Nación, la facultad de reglar las relaciones jurídicas que nacen del uso y del aprovechamiento de los recursos naturales. Y si la Constitución ha conferido esta atribución al Congreso éste puede ejercerla de la manera que crea más conveniente: sea para preservar al Estado Nacional la totalidad de las facultades que surgen de la ley de hidrocarburos 17.319, como ha venido haciéndolo hasta ahora, sea para distribuir las competencias entre la Nación y las provincias tal como se legisla en el proyecto de ley de hidrocarburos a consideración del Congreso de la Nación.” 123 Ello confirma que aún cuando las provincias tengan el dominio sobre los recursos naturales, la reforma constitucional no modificó en nada el ejercicio de jurisdicción exclusiva de la Nación en materia de hidrocarburos de acuerdo con el artículo 75, incisos 12, 18 y 32 de la Constitución. Esta interpretación es la única que permite compatibilizar los artículos 124 y 75 de la Constitución, y la jurisprudencia ha dicho reiteradamente que de varias interpretaciones posibles debe escogerse la que dé validez a todas las disposiciones de una norma.

3.3.

EL RÉGIMEN DE INVERSIONES EN LAS CONCESIONES DE EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS

La Ley Federal de Hidrocarburos regula, en sus artículos 20 y 31, las obligaciones de inversión que corresponden a los titulares de permisos de exploración y concesiones de explotación, respectivamente.

La naturaleza de las obligaciones de inversión de los permisionarios y concesionarios se fundamenta en las notas características de la industria petrolera, que 122 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Mendoza y otro”, LA LEY 1979-C, 322. 123 Ver DE SIMONE, ORLANDO, “El dominio originario de los recursos naturales”, LL 1997-C, 1440.

52

son: (i) alto riesgo (de fracaso minero); (ii) largo plazo (para el desarrollo de un yacimiento); y (iii) capital intensivo (inversiones muy significativas, especialmente en las etapas iniciales convirtiéndose en lo que se conoce como “costos hundidos”).

El mensaje de elevación de la Ley Federal de Hidrocarburos recepta estas características, cuando dice:

“El régimen tributario de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación, que es objeto de la Sección 6° del Título II del proyecto, responde a principios que se fundan en las características privativas del quehacer minero de los hidrocarburos. La extensión temporal de la prestación de que se hacen cargo los particulares (largo plazo) e igualmente la circunstancia de que asumen el riesgo minero (alto riesgo), legitiman plenamente la permanencia de la ecuación económica de la explotación durante el término en que tienen vigor los derechos mineros. Además, las cuantiosas inversiones (capital intensivo) que exigen estas actividades sólo resultan factibles en la medida de que exista una razonable expectativa de justa rentabilidad”.

El permisionario de exploración tiene, dentro de una superficie determinada y por cierto plazo, el derecho exclusivo de ejecutar todas las tareas necesarias para la búsqueda de hidrocarburos (artículo 16). A su vez, el permiso de exploración es otorgado únicamente sobre “zonas posibles” (artículo 24), es decir, donde no se haya comprobado la existencia de hidrocarburos que puedan ser comercialmente explotables (artículo 10.I).

En la fase exploratoria, el artículo 20 impone al permisionario la obligación de (i) deslindar el área en el terreno, (ii) realizar los trabajos necesarios para localizar hidrocarburos con la debida diligencia y de acuerdo con las técnicas más eficientes, y (iii) a efectuar las inversiones mínimas a que se haya comprometido para cada uno de los períodos comprendidos por el permiso. Si la inversión realizada en cualquiera de dichos períodos fuera inferior a la comprometida, el permisionario estará obligado a abonar al Estado la diferencia resultante o, si estuviera justificado por dificultades técnicas, puede autorizarse la substitución del pago por el incremento de los compromisos establecidos para el período siguiente en una suma igual a la no invertida. 53

En caso de un descubrimiento comercial, el permisionario tiene derecho a solicitar y obtener una “concesión de explotación” (artículo 17). Una vez que el permiso de exploración se convierte en una concesión de explotación, se modifica el objeto y naturaleza del régimen de inversiones pasando del objetivo de la exploración (correspondiente a la etapa del permiso) al objetivo del desarrollo y la producción de los descubrimientos efectuados.

El artículo 31 recepta la obligación del concesionario de (i) invertir, (ii) las sumas que el propio concesionario determine, (iii) en forma compatible con la explotación adecuada (variable geológica) y económica (variable económica) del yacimiento.

Así, el artículo 31 de la Ley de Hidrocarburos establece que:

“Todo concesionario de explotación está obligado a efectuar, dentro de plazos razonables, las inversiones que sean necesarias para la ejecución de los trabajos que exija el desarrollo de toda la superficie abarcada por la concesión, con arreglo a las más racionales y eficientes técnicas y en correspondencia con la característica y magnitud de las reservas comprobadas, asegurando la máxima producción de hidrocarburos compatible con la explotación adecuada y económica del yacimiento y la observancia de criterios que garanticen una conveniente conservación de las reservas”.

El artículo 31 se complementa, a su vez, con el artículo 32 que regula los planes de inversión que el concesionario determina en base a su propio criterio tomando en cuenta las pautas del artículo 31:

“[…] en forma periódica, el concesionario someterá a la aprobación de la autoridad de aplicación los programas de desarrollo y compromisos de inversión correspondientes a cada uno de los lotes de explotación. Tales programas deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 31 y ser 54

aptos para acelerar en todo lo posible la delimitación final de área de concesión con arreglo al artículo 33.”

Es decir, la obligación de inversión del artículo 31, cristalizada en los planes de inversión previstos en el artículo 32, prevé pautas que deben ser analizadas en cada caso concreto, considerando especialmente las características del yacimiento de que se trate y las condiciones económicas de la explotación. En otras palabras, la obligación del concesionario prevista en el artículo 31 de la Ley Federal de Hidrocarburos no puede determinarse genéricamente sino en forma particular respecto del área específica explotada por el respectivo concesionario.

En definitiva, un análisis de esta normativa permite concluir que:

(i)

La obligación de desarrollar el área y asegurar la máxima producción del yacimiento, como surge del artículo 31, no es ilimitada sino que se encuentra sujeta al principio de explotación adecuada y económica del yacimiento. El artículo es claro: “asegurando la máxima producción de hidrocarburos compatible con la explotación adecuada y económica del yacimiento”.

Es decir, el alcance de las obligaciones de inversión no podría interpretarse de manera tal de exigir del concesionario una explotación que no sea rentable o que ponga en riesgo el yacimiento.

Además, ni la Ley de Hidrocarburos ni las normas complementarias determinan los niveles mínimos de rentabilidad u otros lineamientos que establezcan que debe entenderse por una explotación “económica”. Tampoco determinan por anticipado qué se entiende por explotación “adecuada” desde el punto de vista técnico y geológico. Ambas variables (geológica y económica) son de interpretación casuística según el respectivo yacimiento de hidrocarburos. 55

(ii)

El artículo 31 no determina el tipo de inversiones a realizar, ni su magnitud. Por el contrario, la determinación del tipo y monto de las inversiones es decidido por el propio concesionario al realizar el plan de inversiones que debe presentar anualmente ante la autoridad de aplicación. En este sentido, el artículo 32 de la Ley de Hidrocarburos obliga al concesionario a presentar periódicamente los programas de desarrollo y compromisos de inversión correspondientes a cada lote 124 y sujeta los mismos a la aprobación de la autoridad de aplicación. En otras palabras, es un derecho del propio concesionario el diseño de su plan de inversiones y programa de desarrollo, tomando en cuenta las pautas del artículo 31. Esta es la interpretación que la propia Secretaría de Energía de la Nación tiene al respecto:

“[N]o existe una obligación por parte del concesionario, y menos aún un condicionamiento por parte de la Autoridad de Aplicación, en cuanto a la puesta en producción simultánea de los lotes de explotación que integran la concesión, ni tampoco que el hecho de haberse otorgado una Concesión de Explotación sobre más de un lote de explotación, implique la obligación de desarrollar en forma simultánea los mismos, ni que tal circunstancia determine la existencia de una unidad de explotación. En tal sentido, compete al concesionario determinar la secuencia y oportunidad del desarrollo de los lotes, conforme al Artículo 31 de la Ley Nº 17.319”. 125

La autoridad de aplicación tiene la atribución de objetar los planes si no los estima adecuados y la obligación de controlar el cumplimiento de los mismos. 126

(iii)

Los concesionarios no tienen la obligación de que sus inversiones se traduzcan en determinados rendimientos productivos ni de alcanzar ciertos niveles cuantitativos de producción o nivel de reservas.

La Resolución SE 319/1993, modificada por la Resolución SE Nº 2057/05, reglamentó estas obligaciones estableciendo los plazos y requisitos en materia de información a ser presentada ante la autoridad de aplicación. 125 Ver por ejemplo, la Resolución SEyM 246/2001. 126 Artículos 32 y 36 de la Ley de Hidrocarburos. 124

56

Por el propio riesgo minero ínsito a la actividad petrolera, los resultados de esas inversiones dependen de factores no controlables por los concesionarios, como las razones de índole geológica que hacen al riesgo propio de la actividad. En definitiva, es una obligación de medios y no de resultado.

Semejante enfoque sería contrario a las nociones más elementales de la industria hidrocarburífera. Esto es reconocido por la propia Secretaría de Energía cuando afirma:

“Este fenómeno de la falta de aprovisionamiento, en el caso de la producción de gas natural, se encuentra agravado por las características físicas de los yacimientos de explotación, que presentan una declinación natural del orden del 10% por año en promedio, es decir que si en un yacimiento determinado en un año no se efectúan las inversiones correspondientes (nuevos pozos, equipos de compresión, etc.), la producción de ese yacimiento resultará, en promedio, un 10% inferior a la producción que tuvo el año anterior, de modo que existen montos mínimos de inversión a realizar todos los años para obtener no un aumento en la producción sino el mismo volumen de producción”. 127

Es por ello que, respecto de los niveles de producción, no pesa sobre el concesionario una obligación de resultado, sino de medios, 128 y así lo ha dispuesto el legislador. El concesionario debe realizar las inversiones que resulten acordes con una explotación racional y económica del yacimiento. Las consecuencias de dichas inversiones dependen de factores externos, ajenos a él, y, por tanto, no le resultan atribuibles.

Ver Memorándum del Equipo de Asesores de Gas de la Secretaría de Energía de la Nación, del 16 de enero de 2004, folio 405. 128 Sobre la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, se ha señalado que “en la obligación de resultado el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus) (...). En la obligación de medios el deudor sólo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar que éste se produzca”. Ver ATILIO ANÍBAL ALTERINI, OSCAR JOSÉ AMEAL, ROBERTO M. LÓPEZ CABANA, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pag. 499. 127

57

Esta interpretación de la Ley Federal de Hidrocarburos es confirmada por el cuerpo de abogados de la propia Secretaría de Energía, que en el año 2004 afirmó:

“La producción y comercialización del gas, entendida como la disposición de gas y su venta a terceros, está desregulada. El Estado no regula la producción de gas, ni establece los volúmenes que el productor debe producir. Los precios del gas surgen de la oferta y la demanda del mercado”. 129

3.4.

LA SANCIÓN DE CADUCIDAD EN LA LEY DE HIDROCARBUROS

La Ley Federal de Hidrocarburos dispone como sanción máxima la pena de caducidad. Dicha sanción se encuentra prevista en el artículo 80 de la referida norma federal, y consiste en una medida de tipo represivo que utiliza la Autoridad ante ciertos incumplimientos graves en que pueda incurrir un concesionario de un área de explotación. Dicha medida sancionadora conlleva a la extinción de la concesión de explotación de hidrocarburos. Por ello es que la doctrina ha entendido que este tipo de medidas no son más que una “pena” administrativa. 130

Justamente, por la severidad de la sanción, la necesidad de que las áreas concesionadas sean debidamente desarrolladas, y la intensiva inversión que la explotación de una concesión de hidrocarburos exige, es que la sanción de caducidad es la última ratio que tomará la Autoridad de Aplicación.

La severidad de la decisión de caducidad, y su naturaleza sancionadora es reconocida en el propio mensaje de elevación de la Ley Federal de Hidrocarburos. Allí se Ver Memorándum Legal de la Asesoría Legal de la Secretaría de Energía de la Nación, del 16 de enero de 2004, folio 429.

129

“La caducidad, pues, es una sanción por actos imputables al concesionario. Trátase de una “pena” administrativa”. (MIGUEL MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, p. 490, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.) En sentido similar puede verse también JUAN CARLOS CASSAGNE, El Contrato Administrativo (Buenos Aires: Lexis Nexis; 2005), 142 y ss. 130

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manifestó que:

“Las causales de caducidad responden a la valoración axiológica de conductas o hechos aptos para lesionar los objetivos de la política nacional de los hidrocarburos y la atribución otorgada al Estado para resolver en sede administrativa la nulidad o caducidad de permisos y concesiones, sin perjuicio de los recursos establecidos en el título VII, se explica por la naturaleza no contractual de la relación administrativa que lo vincula a los titulares de los derechos. A fin de que sanción tan grave como la caducidad sea siempre aplicada sobre la base de una ponderación inequívoca de la conducta de dichos titulares el proyecto la subordine, salvo excepciones lógicas, a la previa intimación”. 131

Por ello, y su clara naturaleza sancionadora, es que para la toma de dicha determinación se debe necesariamente garantizar el debido proceso y el derecho de defensa tal cual lo exige el mismo artículo 80 in fine y 83 de la Ley Federal de Hidrocarburos.

Todo ello ha determinado que la Ley Federal de Hidrocarburos contenga un régimen legal específico que recepte en forma de “numerus clausus” las únicas causales que admitirían la declaración de caducidad de la concesión, y también el procedimiento que debe llevarse adelante para ello.

Consecuentemente, la facultad de la Autoridad de Aplicación de declarar la caducidad de la concesión es una actividad reglada y no discrecional, pues en el mismo régimen se dispone no solamente las causales que habilitan a determinar la caducidad de una concesión, sino también el modo en que debe ser ello determinado.

La doctrina pacíficamente sostiene que, ante una actividad reglada, la autoridad La Corte Suprema ha determinado la relevancia de los antecedentes legislativos de una ley al momento de interpretarla. Así afirmó que “El intérprete debe utilizar la voluntad del legislador como criterio interpretativo para indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, tarea en la que no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios” (Fallos, 323:3386).

131

59

ineludiblemente debe hacer lo que la norma le ordena si verifica que se han cumplido los presupuestos de hecho fijados en la norma para que ello ocurra. En relación al ejercicio de facultades de tipo “reglado”, agrega GORDILLO que:

“Su conducta [en referencia al órgano administrativo], en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.” 132

En el caso de la Ley Federal de Hidrocarburos, las causales de caducidad de las concesiones de explotación se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos:

“Art. 80. — Las concesiones o permisos caducan: a) Por falta de pago de una anualidad del canon respectivo, tres (3) meses después de vencido el plazo para abonarlo; b) Por falta de pago de las regalías, tres (3) meses después de vencido el plazo para abonarlas; c) Por incumplimiento sustancial e injustificado de las obligaciones estipuladas en materia de productividad, conservación, inversiones, trabajos o ventajas especiales; d) Por transgresión reiterada del deber de proporcionar la información exigible, de facilitar las inspecciones de la autoridad de aplicación o de observar las técnicas adecuadas en la realización de los trabajos; e) Por no haberse dado cumplimiento a las obligaciones resultantes de los artículos 22º y 32º; f) Por haber caído su titular en estado legal de falencia, conforme con la resolución judicial ejecutoria que así lo declare; AGUSTÍN A. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1994, VIII-17.

132

60

g) Por fallecimiento de la persona física o fin de la existencia de la persona jurídica titular del derecho, salvo acto expreso del Poder Ejecutivo manteniéndolo en cabeza de los sucesores, si éstos reunieran los requisitos exigidos para ser titulares; h) Por incumplimiento de la obligación de transportar hidrocarburos de terceros en las condiciones establecidas en el artículo 43º, o la reiterada infracción al régimen de tarifas aprobado para éstos transportes. […]” (El subrayado me pertenece)

En el caso de concesiones cuya titularidad se encuentra compartida por dos o mas co-concesionarios, las causales de los incisos a) [regalías], b) [canon], f) [quiebra] y g) [fallecimiento o liquidación] son de carácter “subjetivo”. Es decir, solo afectarían al coconcesionario incumplidor (por ejemplo, si un concesionario que tiene el 50% de la concesión paga regalías sobre su porcentaje de la producción y el concesionario que tiene el 50% restante no las paga, sólo el incumplidor se vería afectado respecto de su porcentaje de titularidad sobre la concesión).

En cambio, las causales de los incisos c) [inversión], d) [deberes de información], e) [presentación de planes de inversión], y h) [transporte de hidrocarburos de terceros] son de carácter “objetivo”. Por ende, su ocurrencia afectaría a toda la concesión en forma global (por ejemplo, la obligación de invertir es global respecto de todos los co concesionarios).

Al ser causales taxativamente dispuestas por el legislador, el Poder Ejecutivo no puede legítimamente ir más allá de las causales previstas. Y la interpretación de las mismas debe ser restrictiva. Al respecto dice la doctrina: 133

“No se trata simplemente de un medio de extinción de derechos. Asume simultáneamente el papel de manifestación del poder coactivo del ordenamiento, el cual, en correspondencia con los principios que regulan la 133

Ver ENRIQUE O. GUSSONI, Enfoque jurídico de los hidrocarburos en Argentina, p. 316, 1° ed., 1986, Editorial Sielp.

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pena, requiere la enumeración taxativa de las causales y la interpretación restrictiva de las normas de modo de no ser ampliadas por la vía de extensiones analógicas.

[…]

El art. 80, cuyas fuentes son el código minero (art. 5 de la ley 10.273) y la ley española, enumera en forma taxativa las causales de caducidad y establece la previa constitución en mora y la concesión de un plazo de gracia discrecionalmente fijado por la autoridad”.

Esto último quedó plasmado en el artículo 80 in fine cuando el legislador dispuso que:

“Previamente a la declaración de caducidad por las causales previstas en los incisos a), b), c), d), e) y h) del presente artículo, la autoridad de aplicación intimará a los permisionarios y concesionarios para que subsanen dichas transgresiones en el plazo que fije.”

Consecuentemente, la Autoridad de Aplicación necesariamente y con carácter previo a declarar la caducidad de una concesión debe intimar al concesionario en cuestión a subsanar la supuesta transgresión en un plazo fijado por la misma. Si bien la Ley Federal de Hidrocarburos no determina cuál será dicho plazo, si resulta lógico esperar que el mismo sea razonable pues de lo contrario se tornará de incumplimiento imposible y terminará vulnerando no solamente la garantía del debido proceso, sino también el principio de razonabilidad contenido en el artículo 28 de la Constitución Nacional. Recuérdese que el plazo previsto en el artículo 80 de la norma federal tiene una clara naturaleza sustancial. 134

134 La Corte Suprema tiene resuelto que la irrazonabilidad puede derivar de la brevedad del plazo fijado, y/o de no haberse previsto su ampliación en razón de la distancia (Fallos 204:370).

62

Este requisito sustancial de intimación previa, presupone también que previamente a dicha intimación la Autoridad de Aplicación deberá haber determinado el incumplimiento de las obligaciones del concesionario, y la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 80 de la referida ley federal. Es en la comprobación y/o determinación de la configuración de alguno de los supuestos previstos en la norma, que la Autoridad de Aplicación debe dar suficiente intervención al concesionario de modo que se le garantice el debido proceso que dispone el artículo 83 de la Ley Federal de Hidrocarburos.

En este sentido, el artículo 83 de la Ley federal de Hidrocarburos dispone:

“Art. 83. — Comprobada la causal de nulidad o caducidad con el debido proceso legal, el Poder Ejecutivo dictará la pertinente resolución fundada.”

El artículo 83 exige que la Autoridad de Aplicación deberá primero comprobar la causal de caducidad respetando el debido proceso legal, y recién luego de comprobado ello, podrá emitir la pertinente resolución fundada sobre el respectivo incumplimiento. Segundo, ésta resolución, según el artículo 80 in fine, deberá intimar al concesionario a subsanar el incumplimiento, y solo para el caso en que el concesionario no subsane el incumplimiento, podrá emitir el acto decretando la caducidad de la concesión.

Ahora bien, en cuanto al momento en que se efectiviza la caducidad, la Ley Federal de Hidrocarburos no lo establece. Sin embargo, conforme principios de derecho administrativo (e.g., ejecutoriedad de los actos administrativos), se puede afirmar que los efectos de la caducidad (e.g., reversión del área al Estado) operan al momento de notificarse el acto al concesionario. No obstante ello, la Autoridad de Aplicación podría fijar un plazo para la instrumentación de dicha reversión. Por ejemplo, en los casos de “Petrobras” y “Tecpetrol” sometidos ante la Corte Suprema, la Provincia del Neuquén les otorgó un plazo de noventa (90) días para revertir la respectiva área a la provincia.

Finalmente, caducada la concesión, el concesionario deberá revertir sin cargo a la 63

Provincia el área respectiva “con todas las mejoras, instalaciones, pozos y demás elementos” que el concesionario haya afectado al ejercicio de su actividad (artículo 85, Ley 17.319).

En relación a ello, se podría interpretar de los artículos 37 y 85 de la Ley 17.319, que: (i) las instalaciones fijas o móviles afectadas exclusivamente a la concesión deben ser revertidas; (ii) las instalaciones fijas o móviles afectadas a varias concesiones no deben ser revertidas; y que (iii) las instalaciones vinculadas a la industrialización y comercialización (e.g., Turboexpander) nunca deben ser revertidas.

3.5.

EL INCISO C) DEL ARTÍCULO 80: INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INVERSIÓN

A las obligaciones del Poder Ejecutivo de (i) ceñirse a lo taxativamente previsto como causal de caducidad en el artículo 80 incisos (a) a (h) de la Ley 17.319, y de (ii) respetar el debido proceso del concesionario conforme los artículos 80 in fine y 83 de la Ley 17.319, surge un nuevo calificativo en el inciso c) del artículo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos que contiene la sanción de caducidad para el caso de incumplimiento por los concesionarios de sus obligaciones de inversión conforme el artículo 31.

Este supuesto sólo procede en caso que la Provincia verifique que los concesionarios han incurrido en un “incumplimiento sustancial e injustificado de las obligaciones estipuladas en materia de productividad, conservación, inversiones, trabajos o ventajas especiales” (artículo 80, inciso c, de la ley citada).

Como se advierte, el inciso c) está directamente asociado a la obligación de inversión de los concesionarios bajo el artículo 31. Como dice CATALANO:

“El incumplimiento de estos programas [de desarrollo e inversión] puede dar

64

lugar a la caducidad de la concesión, conforme lo dispone el art. 80, inc. c)”. 135

Como se demostró al analizarse la obligación de inversión de los concesionarios, la exigencia es la de invertir las sumas determinadas por los mismos concesionarios, y no la de alcanzar determinados volúmenes de producción.

Además, respecto del incumplimiento de la obligación de invertir, la ley exige una doble calificación: que el mismo resulte “sustancial” e “injustificado”. Es decir, a fin de declarar la caducidad, la autoridad debe fundamentar que el incumplimiento del respectivo plan de inversión es “sustancial” e “injustificado”.

Al respecto dice la doctrina: 136

“En todos los supuestos [de caducidad] se requiere la previa constitución en mora. En los reglados por los incisos c) y d) se requieren indagaciones para calificar de “sustancial e injustificado” el gravamen y de “reiterada” la transgresión por lo que sostenemos que el juzgamiento de estos hechos debe hacerse con criterio de prudencia dirigido a estabilizar las relaciones jurídicas, estimular la producción y la exploración”.

Los pocos antecedentes que existen en materia de caducidad de concesiones confirman la necesidad de un sumario previo para determinar la existencia del incumplimiento, y en ese caso, la posibilidad del concesionario de subsanar el mismo.

Previo a los casos de caducidad del año 2012, sólo habían existido cuatro casos en el pasado a nivel nacional y provincial. En tales precedentes (i) la Autoridad siempre intimó al respectivo concesionario en varias ocasiones a subsanar el incumplimiento 135 Ver EDMUNDO FERNANDO CATALANO, Código de Minería de la República Argentina, comentado, 4ª edición, p. 490, Victor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1978. 136 Ver ENRIQUE O. GUSSONI, Enfoque jurídico de los hidrocarburos en Argentina, p. 317, 1° ed., 1986, Editorial Sielp.

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imputado, e (ii) incluso en un caso (Santa Cruz) se dejó sin efecto el trámite para la declaración de caducidad por la subsanación ofrecida por el respectivo concesionario.

Por medio de Decisión Administrativa Nº 70/97 del 11 de marzo de 1997, el Gobierno Nacional declaró la caducidad de la concesión de explotación del área “Neuquén del Medio” (Neuquén) que fuera otorgada a las firmas INALRUCO S.A. y VALLE URBIÓN S.A. 137

Las causales informadas fueron (i) falta de pago de regalías (art. 80, inciso b, Ley 17.319), (ii) falta de proporcionar información (art. 80, inciso d, Ley 17.319), y (iii) falta de inversión (art. 80, inciso c, Ley 17.319).

De los considerandos surge que el concesionario fue intimado en varias ocasiones tanto por el Gobierno Nacional como por el Gobierno Provincial (Neuquén), para subsanar los incumplimientos, y que no obstante ello, la mora del concesionario fue recalcitrante. 138

Por medio de Decisión Administrativa Nº 582/06 del 12 de septiembre de 2006, el Gobierno Nacional declaró la caducidad de la concesión de explotación del área “Selva María” (Formosa) que fuera otorgada a las firmas GYAPRO, OLMATIC E INALRUCO. 139

La causal informada fue la falta de pago de canon superficiario (art. 80, inciso a, Ley 17.319).

De los considerandos surge que el concesionario fue intimado en varias ocasiones Ver copia de la Decisión Administrativa 70/97. Los Considerandos 6 a 8 aclaran: “Que se ha verificado el incumplimiento de tales obligaciones [pago de regalías y deberes de información] en forma reiterada, motivando distintas intervenciones y notificaciones de la SECRETARÍA DE ENERGÍA Y PUERTOS como Autoridad de Aplicación de la Ley de Hidrocarburos. Que así también la Provincia del Neuquén, ejerciendo el Poder de Policía delegado por la exSECRETARÍA DE ENERGÍA, ha verificado estos incumplimientos intimando al concesionario a su inmediata corrección. Que no obstante las notificaciones e intimaciones mencionadas, el concesionario no sólo no ha solucionado las transgresiones cometidas sino que persiste en los incumplimientos”. El subrayado me pertenece. 139 Ver copia de la Decisión Administrativa 582/06. 137 138

66

por el Gobierno Nacional para subsanar su incumplimiento, y que no obstante ello, la mora del concesionario fue recalcitrante. 140

Por medio de Resolución Nº 1/11 del 17 de enero de 2011, la Secretaría de Hidrocarburos y Minería del Chubut confirmó la rescisión de la concesión de explotación sobre el área “Mata Magallanes Oeste” (Chubut) otorgada a la firma EPSUR S.A., que había sido dispuesta previamente por PETROMINERA CHUBUT S.E. (la empresa estatal del Chubut). 141

Las causales informadas (que no surgen de la resolución publicada en el Boletín Oficial, sino del Canal de Noticias del Gobierno Chubutense) fueron (i) incumplimientos de obligaciones ambientales, (ii) incumplimientos de pago de regalías, (iii) incumplimientos de inversión, y (iv) incumplimientos de pago de un “Bono Variable”.

También surge que la firma EPSUR había sido intimada en varias oportunidades para subsanar los incumplimientos, siendo su mora recalcitrante. 142

Por medio de la Disposición Nº 68/2008 del 11 de septiembre de 2008, el Secretario de Energía de Santa Cruz “dejó sin efecto” las actuaciones relacionadas con la sanción de caducidad prevista en el artículo 80 inciso c (falta de inversión) de la LH, respecto del área “Santa Cruz I, Fracción D”, perteneciente a PETROBRAS. 143

Lo hizo luego de que, ante varias intimaciones a subsanar el incumplimiento, el concesionario presentó un Plan de Inversión satisfactorio para la Provincia de Santa Cruz. 144

El Considerando 7 aclara: “Que la Autoridad de Aplicación de la ley 17.319 intimó al pago del gravamen con resultado negativo, recibiendo como resultado propuestas improcedentes que no reciben el amparo legal”. El subrayado me pertenece. 141 Ver Resolución 01 del 17 de enero de 2011 y noticia del Gobierno del Chubut del 11 de enero de 2011. 142 “EPSUR fue intimada durante el 2010 en muchísimas oportunidades, además de las diversas reuniones que tuvimos con sus directivos…”, noticia del Gobierno del Chubut del 11 de enero de 2011. 143 Ver Disposición 68 del 14 de agosto de 2008. 144El considerando 4º aclaró: “Que conforme la documentación presente en el expediente y las probanzas verificadas por esta Secretaría, es posible concluir que esa compañía, luego de las intimaciones efectuadas por esta Autoridad de Aplicación se encuentra 140

67

Los precedentes analizados confirman que la caducidad sólo es procedente cuando:



 

Existió un sumario previo donde se verificó si existió o no un incumplimiento, lo que incluyó la producción de prueba (por ejemplo, en el caso de Santa Cruz no se llegó a la caducidad en virtud de las “probanzas verificadas” por la autoridad de aplicación). Existió una serie de intimaciones para subsanar los incumplimientos verificados. No obstante ello, existió una mora recalcitrante del concesionario.

En relación a lo explicado, en los casos “Petrobras” y “Tecpetrol”, 145 la Corte Suprema parecería haber considerado la aparente violación del derecho de defensa de los concesionarios así como la inminencia de la configuración del daño, para suspender la declaración de caducidad hasta tanto se determine la legitimidad o ilegitimidad de las medidas provinciales. Sostuvo el Más Alto Tribunal:

“Que en ese sentido es preciso señalar que los argumentos expuestos por la actora, evidencian la necesidad de acceder a la pretensión cautelar con el fin de resguardar los derechos invocados, hasta tanto exista la posibilidad de dirimir la cuestión debatida y esclarecer los derechos que cada una de las partes contendientes aduzca, máxime si se considera el plazo perentorio de noventa días corridos establecidos en el artículo 2º del decreto 563/12 para hacer efectiva la caducidad de la concesión de explotación del área “Veta Escondida”. […]

En tales condiciones, la medida precautoria solicitada aparece como un arbitrio adecuado para el resguardo del derecho de la actora, como así también un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia, máxime –se reitera- si se tiene en cuenta el ejecutando razonablemente sus obligaciones derivadas de los Artículos 30 y 31 de la Ley 17.319, razón por la que no se aprecia la conveniencia de mantener el apercibimiento de caducidad de derechos …” (El subrayado me pertenece) 145 Ver “Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo”, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012; ver también “Tecpetrol S.A. c/ Neuquén, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar”, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012.

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exiguo plazo fijado para hacer efectiva la caducidad declarada a través de la norma local impugnada”.

4. LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA El presente capítulo se propone explicar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación es competente en forma originaria para resolver las causas en donde la interpretación y aplicación del artículo 80 y concordantes de la Ley Federal de Hidrocarburos se encuentre en juego.

Se verá que el thema decidendi es “predominantemente federal” porque su resolución necesita de la interpretación de disposiciones de la Ley Federal de Hidrocarburos y de la Constitución Nacional. En efecto, tal como sucedió en los casos de “Petrobras” y de “Tecpetrol”, el concesionario de explotación postula –entre otras cuestiones- que la Provincia ha violado el artículo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos al aplicar erróneamente la causal de caducidad prevista en el inciso c) de dicha norma, y ha violado los artículos 80 in fine y 83 de la misma ley al violar el derecho al debido proceso.

4.1.

REQUISITOS DE LA COMPETENCIA ORIGINARIA

El artículo 116 de la Constitución Nacional regula lo atinente a la competencia federal, que es una atribución delegada por los estados provinciales para que tales cuestiones sean resueltas por los órganos de justicia del Estado Nacional. Por su parte, el artículo 117 establece los casos en que la competencia federal debe ser ejercida por la Corte Suprema de manera originaria y exclusiva.

Uno de los elementos requeridos se relaciona con el fondo de las cuestiones a resolver, y es el de la “materia federal” (ratione materiae). El otro elemento que debe estar presente de modo simultáneo, es el relativo a “las personas” legitimadas para participar en la respectiva causa (ratione personae).

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En virtud de las mencionadas normas constitucionales, según su interpretación por la jurisprudencia de la Corte, uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte Suprema es, cuando siendo parte un Estado Provincial conforme el artículo 117 de la Constitución Nacional (requisito ratione personae), (i) la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso Nacional o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa, 146 y/o (ii) la causa versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre los poderes del Gobierno Federal y los de un Estado Provincial. 147

En materia hidrocarburífera, la instancia originaria de la Corte Suprema se abre si el thema ad decidendi requiere en forma predominante para su solución, la interpretación y/o aplicación de la Ley Federal de Hidrocarburos. En otros términos, la instancia originaria se abre si lo medular del planteo remite necesariamente a desentrañar el sentido y alcance del Régimen Federal de los Hidrocarburos, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia.

Este principio fue reconocido por la totalidad de los miembros de la actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la jurisprudencia del Tribunal de los últimos ocho (8) años, al momento de admitir su competencia originaria en materia de hidrocarburos. 148 En todos estos casos, la Corte abrió su competencia originaria por 146 147

Fallos: 311:1812 y 2154; 313:98 y 548; 315:448; 318:992 y 2457; 322:2380 y 3279, entre muchos otros. Fallos: 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:1076; 315:1479 y 2544; entre muchos otros.

Ver, entre otros, los siguientes fallos del Más Alto Tribunal en los que se abrió la competencia originaria en materia hidrocarburífera: (i) “Capex c/ Provincia del Neuquén”, 11/11/08 (thema ad decidendi: interpretación de la normativa sobre regalías prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalías sobre GLP), publicado en Fallos, 331:2528; (ii) “Capex c/ Provincia del Neuquén”, 29/5/07 (thema ad decidendi: interpretación de la normativa sobre regalías prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalías sobre GLP), publicado en Fallos, 330:2470; (iii) “YPF c/ Provincia de Río Negro”, 20/3/03 (thema ad decidendi: interpretación de la cláusula de estabilidad fiscal local prevista en la Ley de Hidrocarburos (más otros derechos previstos bajo el régimen federal de coparticipación) ante un reclamo administrativo por impuesto inmobiliario sobre los yacimientos de hidrocarburos), publicado en Fallos, 326:880; doctrina recientemente ratificada por el fallo “Apache c/ Provincia de Río Negro”, 26/3/09, publicado en www.csjn.gov.ar; (iv) “Pan American Sur c/ Provincia de Tierra del Fuego”, 9/8/05 (thema ad decidendi: interpretación de la Ley Federal No. 19.640, la Ley de Hidrocarburos y los Decretos Desregulatorios 1055/89, 1589/89 y 1212/89 ante una exigencia de la 70 148

existir en la respectiva causa una cuestión “predominantemente federal”.

La doctrina que recientemente interpretó la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia hidrocarburíferas también coincide con esta postura:

“De su jurisprudencia puede deducirse con claridad que la Corte tiene decidido no dejar librados a la interpretación de las veintitrés jurisdicciones que componen nuestro país los temas vinculados, por ejemplo, con la interpretación y aplicación del régimen federal de los hidrocarburos (Fallos 332:800), con la política nacional de hidrocarburos o con la reserva del diseño de la política hidrocarburífera a nivel federal, por ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país” (P. 1749, XL, “Panamerican Energy”, sentencia del 10-8-10).” 149

4.2. LA CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS RATIONE PERSONAE Y RATIONE MATERIAE EN LOS CASOS DE CADUCIDAD

Provincia del previo certificado de libre deuda de impuestos provinciales para el otorgamiento de certificado de origen de la producción hidrocarburífera), publicado en Fallos, 328:3018; (v) “YPF c/ Provincia del Neuquén” y muchos otros, de fecha 31/10/06, publicado en Fallos, 329:4829 y siguientes, más “Mobil Argentina c/ Provincia del Neuquén” y muchos otros, de fecha 5/6/07, publicado en Fallos, 330:2610 y siguientes (thema ad decidendi: interpretación de la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria por un reclamo administrativo por diferencia de regalías en base a los Decretos 225 y 226 de la Provincia del Neuquén que establecieron pautas para la determinación de regalías hidrocarburíferas); (vi) “ENAP Sipetrol Argentina c/ Provincia del Chubut”, 29/12/09 (thema ad decidendi: interpretación de la normativa sobre regalías prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalías sobre petróleo crudo en base a la Disposición SSC 1/08); y (vii) “Provincia del Neuquén c/ Chevron Argentina S.R.L. ”, 10/08/2010 (thema ad decidendi: interpretación de la normativa sobre servidumbres prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por cobro de servidumbres hidrocarburíferas). Ver ORLANDO DE SIMONE, “La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el régimen federal de hidrocarburos”, El Derecho –Suplemento Derecho Constitucional-, 2010671. 149

71

En primer lugar, un Estado Provincial es parte demandada en estas causas: la respectiva provincia que declaró la caducidad de la concesión, ejerciendo sus facultades como Autoridad Concedente y de Aplicación en los términos de la Ley Corta (artículos 2º y 6º).

En segundo lugar, en estos casos, se debate el ejercicio por una Provincia de una facultad existente (la facultad de declarar la caducidad de una concesión conforme el artículo 98 inciso (i)), pero aparentemente ejercida en forma contraria a los artículos 80, 83 y concordantes (artículos 31 y 32) de la Ley Federal de Hidrocarburos.

Específicamente, al momento de interpretar y aplicar la Ley Federal de Hidrocarburos a los efectos de declarar la caducidad de la respectiva concesión, se somete a resolución de la Corte Suprema si la respectiva provincia ha violado la Ley Federal de Hidrocarburos y la Constitución Nacional en los siguientes aspectos:



Si el Poder Ejecutivo Provincial ha violado el derecho al debido proceso establecido en el artículo 80 in fine y en el artículo 83 de la Ley 17.319, al no permitirle al respectivo concesionario ejercer su defensa ni su posibilidad de subsanar el supuesto incumplimiento endilgado.



Si el Poder Ejecutivo Provincial: (i)

endilgó al respectivo concesionario el incumplimiento de una obligación no prevista en la Ley Federal de Hidrocarburos; por ejemplo, relativa a la declinación en la producción de hidrocarburos del respectivo yacimiento. Recordemos que para justificar la declaración de caducidad de la concesión, la Provincia no podría transformar una obligación de medios (la de invertir a fin de producir lo máximo posible considerando la variable geológica y económica del yacimiento conforme lo exigido por el artículo 31 de la Ley 17.319) en una obligación de resultado (de alcanzar determinados volúmenes de producción).

(ii)

omitió analizar la correspondencia de las inversiones efectuadas por los concesionarios con la pauta de explotación adecuada (variable geológica) y 72

económica (variable económica) de los yacimientos, conforme lo exige el artículo 31 de la Ley Federal de Hidrocarburos. Recordemos que la Provincia no podría omitir analizar los supuestos incumplimientos invocados a la luz de las particulares características geológicas del área y su madurez, las condiciones económicas imperantes en la última década, y el plazo transcurrido de la concesión. (iii) omitió analizar si el supuesto incumplimiento del concesionario a su obligación de inversión reúne el doble estándar de “sustancial” e “injustificado”, conforme exige el artículo 80 inciso c) de la Ley Federal de Hidrocarburos. No obstante la configuración de los requisitos para abrir la competencia originaria de la Corte Suprema, en el marco de la causa “YPF c/ Provincia del Chubut” iniciada por YPF en virtud de la declaración de caducidad dispuesta por el Decreto 324/12 del Poder Ejecutivo del Chubut, el Procurador Dr. Gonzalez Warcalde opinó que en estos casos no se debería abrir la competencia originaria de la Corte Suprema. El “holding” del dictamen afirma:

“Al respecto, tiene dicho desde antiguo la Corte que contra las leyes y decretos provinciales que se califican de ilegítimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones según la calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional, tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la justicia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la constitución provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la justicia provincial; y c) si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios, de las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial y, en su caso, llegar a la Corte por recurso extraordinario (Fallos: 176:315, cons. 3º; 311:1588, entre muchos otros).

Considero que en el sub judice se presenta el tercero de los supuestos enunciados, por lo que el proceso debería tramitar ante la Justicia de la Provincia del Chubut, pues tanto los decretos 271/12 y 324/12 como el art. 91 de la Constitución Provincial, son normas de derecho público local cuya 73

revisión queda reservada a los tribunales locales, sin perjuicio de que las cuestiones federales involucradas puedan ser revisadas por la vía del art. 14 de la ley 48.”

Como se advierte, el Procurador rechazó la competencia originaria de la Corte Suprema porque YPF “habría” planteado la violación de normativa provincial y federal, con lo cual no procedería la competencia originaria (el supuesto “c” que allí invoca el Procurador).

En nuestra opinión, esto constituye un error por cuanto la concesionaria únicamente basó su caso en la violación por Chubut de la Constitución Nacional y de la Ley Federal de Hidrocarburos. No hay normativa provincial violada, según los términos de la demanda de YPF. Lo que sí hay es un pedido de inconstitucionalidad de una normativa provincial (los decretos 271/12 y 324/12) que viola la Constitución Nacional y la Ley Federal de Hidrocarburos.

El error del Procurador reside en confundir o mezclar la normativa provincial cuya inconstitucionalidad se solicita (los decretos 271/12 y 324/12) con una supuesta normativa provincial violada. El Tribunal advirtió esta confusión y no se adhirió al dictamen del Procurador.

Afortunadamente, la Corte Suprema ratificó su línea jurisprudencial y abrió su competencia originaria sobre la base de que hay una provincia demandada y existe “contenido predominantemente federal” en el caso, pues se requiere interpretar la Ley Federal de Hidrocarburos. Así sostuvo:

“Que, en efecto, el cuestionamiento efectuado exigirá precisar el sentido y los alcances del régimen establecido por la ley 17.319 para la caducidad de las concesiones de explotación de hidrocarburos –en cuya virtud se dictó el decreto 563/12-, en particular de las normas relativas a la intimación previa a dicha declaración, al cumplimiento del debido proceso legal y a la 74

fundamentación necesaria de la respectiva resolución administrativa, recaudos que se encuentran expresamente contemplados por los artículos 80, 83 y concordantes de la ley de hidrocarburos citada, y cuya lesión constituye el eje del planteo contenido en la demanda”.

En el caso de “Tecpetrol” donde la actora había solicitado la intervención del Estado Nacional como tercero obligado, la Corte Suprema también confirmó su línea jurisprudencial al afirmar:

“Que en lo que respecta a la solicitud de que se cite al Estado Nacional como tercero, en los términos previstos en el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la petición debe ser rechazada. En efecto, las razones invocadas para fundar el pedido no resultan atendibles para hacer comparecer a este proceso al Estado Nacional con carácter de tercero obligado, ya que, como lo ha puesto de resalto este Tribunal, la política hidrocarburíferas fijada por aquél, y su calidad de concedente de la explotación o exploración de gas o petróleo, no trae aparejado que deba participar en el proceso en la forma requerida (Fallos: 328:1435; 332:800, entre otros).”

En efecto, en materia hidrocarburífera, la Corte Suprema ha rechazado la intervención coactiva del Estado Nacional en los siguientes casos y en los siguientes términos: (i) “el hecho de que haya sido el Estado Nacional quien le otorgó a la actora la concesión de la explotación petrolera, tampoco trae aparejado que deba participar en el carácter invocado en estas actuaciones, ya que dicho extremo no lo integra necesariamente a la relación jurídica existente entre el Estado provincial y la empresa”; 150 (ii) “la pretensa citación del Estado Nacional no puede basarse en que la demanda involucraría la política fiscal federal, dado que tal extremo no justifica una comunidad de controversia que suscite la intervención obligada prevista en el artículo 94 del CPCCN”; 151 y (iii) “el hecho de que se sostenga que la cuestión sometida a decisión judicial involucra intereses relacionados con la satisfacción de la política hidrocarburífera fijada por el Ver sentencia del 27 de febrero de 2001, in re “Provincia del Neuquén c/ Hidroeléctrica Piedra del Aguila S.A. s/ cobro de regalías”, publicada en www.csjn.gov.ar. 151 Ver Fallos, 318:2551, in re “Centauro S.A. v. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa”, sentencia de fecha 19 de diciembre de 1995. 150

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Estado Nacional, y que las condiciones por él fijadas deben ser restauradas en la medida en que son afectadas por la legislación provincial que se impugna, no trae aparejado que aquél deba participar en el proceso en forma obligada”. 152

5. CONCLUSIÓN La vigencia de un Estado de Derecho supone la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprevisibles o caprichosos que respondan a los designios erráticos del “Príncipe”, y no al interés de la comunidad y de los beneficios de largo plazo. De eso se trata la Seguridad Jurídica. 153 Es que la Seguridad Jurídica es crucial para la vida en sociedad analizada desde todo punto de vista. Es importante conocer de antemano las “reglas de juego” a la hora de comprar una casa con un préstamo hipotecario, o al momento de invertir en un almacén o en un supermercado, o cuando se decide invertir en la exploración y el desarrollo de un yacimiento de hidrocarburos. Y es importante que esas “reglas de juego” se apliquen en la Ver Fallos, 326:4888, in re “Pan American Energy LLC, Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia del s/ acción declarativa”, sentencia de fecha 10 de mayo de 2005.

152

O en palabras del Profesor ATILIO ALTERINI: “En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posteriores –y no previas- a su vigencia, que son claras, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo. Cuando la administración de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad y, por lo tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza…. El Derecho, en cuanto representa un medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilósofo LUIS RECASENS SICHES, ‘sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase’ ”. (ATILIO ANÍBAL ALTERINI, La seguridad jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993) La Corte Suprema de Justicia de la Nación también se ocupó de pensar la idea de Seguridad Jurídica y de recalcar su importancia en la vida de un país: “La noción de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente ligada a la de seguridad jurídica. Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan en el Estado de Derecho, las que deben ser respetadas por los poderes públicos con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal. La actuación efectiva de las reglas preestablecidas genera así un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de éstos sea previsible” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Provincia de San Luis c. Estado Nacional”, LA LEY 2003-E, 472). 153

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práctica. En definitiva, la importancia de la Seguridad Jurídica no está limitada a las grandes empresas ni a las grandes inversiones; es aplicable a todos los ciudadanos.

Para garantizar Seguridad Jurídica a los concesionarios de explotación de hidrocarburos, es que el legislador pensó a la sanción de caducidad como la última ratio que debe tomar la Autoridad Concedente y de Aplicación. Pero más importante aún, la regló en detalle para que la autoridad no pudiera excederse ni obrar en forma discrecional.

Los fallos de la Corte Suprema in re “Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo” y “Tecpetrol S.A. c/ Neuquén, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar”, nos permiten ratificar que cuando una provincia se exceda en su aplicación y/o interpretación de la Ley de Hidrocarburos, existirá la posibilidad de que la Corte Suprema imparta justicia y reestablezca la Seguridad Jurídica.

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EL ACTA DE MISIÓN EN EL NUEVO REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CCI, 2012

Por Fernando Aguilar 154

A. Introducción: el Acta de Misión: la delimitación de la competencia del tribunal arbitral; B. Contenido del Acta de Misión: pretensiones, peticiones, demandas y puntos litigiosos; sus efectos; C. Conclusiones.

A. Introducción

1. Uno de los rasgos singulares del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional 155 (el Reglamento), es el de disponer en su Artículo 23 la elaboración de un documento llamado ‘Acta de Misión’, durante la primera etapa del procedimiento. Sobre su conveniencia y utilidad hay serias y renovadas controversias. 156 Sin embargo, en ocasión de la última reforma y actualización del Reglamento vigente a partir del año 2012, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha preferido mantener el Acta de Misión como un importante hito del procedimiento arbitral.

154

Consejero de Marval, O’Farrell & Mairal; director de procedimientos del CEMARC (www.cac.com.ar); director fundador de CARAT (www.foresjusticia.org.ar/carat); árbitro independiente. 155 Vigente a partir del 1 de enero del 2012. 156 Véase Fouchard, Gaillard, Goldman, On International Commercial Arbitration, Kluwer Law, 1999, p. 667, n.1230.

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2. El Tribunal arbitral es quien tiene a su cargo la elaboración de este documento ‘tan pronto como reciba de la Secretaría el expediente’. Debe hacerlo en presencia de las partes, o si éstas no concurrieran en base a los documentos, y tomando en cuenta las últimas alegaciones de las mismas. Esto último implica que las partes podrán, antes de la elaboración del Acta de Misión, modificar o ampliar su Solicitud de arbitraje (o escrito de inicio), su contestación, la reconvención si la hubiera, y su respuesta. El plazo previsto para su firma es de dos meses (Reglamento, 23.2), contados a partir de haber recibido el tribunal las actuaciones. 3. El propósito explícito del Acta de Misión es determinar la “misión” del Tribunal. Se entiende por misión la de producir un laudo válido que resuelva en forma definitiva todas las cuestiones litigiosas planteadas. En otras palabras, la jurisdicción del tribunal, o el ámbito en el cual serán reputadas válidas sus decisiones, queda delineada a partir del Acta de Misión.

4. Ello se asocia, naturalmente, con la prevención en contra de eventuales nulidades del laudo ya que, es sabido, son causales admisibles para la nulidad tanto las decisiones extra petita, es decir, sobre un tema que no fue objeto de la controversia, como decidir ultra petita, o conceder a una parte más de lo que ella misma solicitó, o infra petita: dejar sin resolver cuestiones controvertidas planteadas.

5. La competencia legítima de los árbitros, su frontera jurisdiccional, es de fuente convencional, ya que nace del acuerdo de las partes que aceptan (i) apartarse de los tribunales organizados por la administración de justicia federal o local del estado o de los estados cuyas leyes fueran aplicables para resolver el conflicto, y (ii) delegar dicha competencia para resolver los conflictos jurídicos planteados entre ellas a un tribunal constituido por un juez privado elegido en pie de igualdad por las mismas (o tres árbitros según se haya así pactado). Es decir, la convención arbitral actúa bifurcando el camino hacia la obtención de una sentencia vinculante, de modo tal que las partes que toman el camino del arbitraje se ven impedidas, por ello, de acudir simultáneamente a 79

los jueces estatales con peticiones sobre materias abarcadas por el acuerdo arbitral – salvo aquellas expresamente permitidas por la cláusula pactada, como lo son las cautelares en general–. Nuestra ley positiva vigente (CPr., Artículo 736) admite esta bifurcación, y el arbitraje también es admitido en todos los estados nacionales con culturas jurídicas similares a la nuestra (y por los códigos de procedimientos provinciales). 157

6. Sin embargo, el primer deslinde de competencia derivado del objeto del contrato y la cláusula arbitral contenida en él resulta precisado por el escrito de apertura del procedimiento, su contestación y, en su caso, la reconvención y la respuesta a la misma. El Reglamento, además, permite antes del Acta de Misión que las partes modifiquen o amplíen sus reclamos, los hechos invocados, y las defensas correspondientes en tanto el tribunal debe redactar el documento tomando las últimas alegaciones de las partes.

7. Ello es una faceta del proceso arbitral que no resulta familiar a los abogados provenientes del “civil law” o derecho codificado. Los abogados que litigamos bajo códigos procesales valoramos la necesidad de leer en la ‘demanda’ el total de la materia que será el entramado del pleito, y ello incluye los hechos, el derecho aplicable, y la pretensión expresada en forma clara, así como la estimación del monto reclamado si fuera posible. Se vincula esta característica de la demanda judicial al derecho de defensa, en tanto se postula que la persona demandada tiene derecho a saber a qué atenerse, y a estructurar su estrategia defensiva en un todo congruente y a la medida de las cuestiones planteadas por la demandante, incluyendo el “quantum” que le es reclamado. Para los anglosajones, en cambio, resulta normal que la presentación que da inicio al pleito pueda ajustarse a los hechos y argumentos opuestos por la demandada, y a las circunstancias que se descubran durante el proceso de ‘conocimiento’ – tiene importancia por ello que, en el Reglamento, el escrito de ‘demanda’ ahora se denomine 157

La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras ha sido ratificada por cerca de 143 estados, es decir, en la práctica, por el total de estados nacionales que tienen alguna vinculación comercial con Argentina. Son numerosos los tratados celebrados por la República Argentina que aceptan el arbitraje como instrumento legítimo par la solución pacífica de controversias internacionales.

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“Solicitud de arbitraje” –. Esta adecuación del pleito a las circunstancias procesales no es lo habitual para quienes frecuentamos el proceso civil codificado, ya que nos parece más lógico y eficiente que, si la persona que va a demandar no sabe muy bien qué es lo que reclama, mejor es que aguarde y trate de determinarlo en detalle antes de iniciar el proceso. Naturalmente, esta flexibilidad vale también para el demandado y eventual reconviniente.

8. La plasticidad del procedimiento arbitral bajo el Reglamento (que incluye, según se dijo, la posibilidad de plantear dúplicas y réplicas) permite que la competencia del Tribunal queda determinada por sucesivas aproximaciones, hasta llegar al Acta de Misión. A partir de allí, únicamente podrá modificarse la materia del juicio arbitral si así lo autorizan los árbitros (Reglamento, 23.4), ante circunstancias que lo justifiquen.

9. En resumen, el contorno de la competencia de los árbitros queda determinado en cascada, a partir del contrato, la cláusula arbitral aplicable, y las sucesivas presentaciones de las partes hasta llegar al Acta de Misión en la que queda delimitado el recinto de la controversia que el tribunal deberá decidir. Sólo excepcionalmente el Tribunal podrá admitir en etapas posteriores cuestiones no planteadas antes del Acta de Misión.

10. Para finalizar esta introducción resulta conveniente señalar que, en todo el mundo, los ordenamientos nacionales favorecen el arbitraje, permitiendo que en caso de duda la interpretación de los acuerdos correspondientes no implique desvirtuar la voluntad común de las partes (“pacta sunt servanda”). 158 Por lo demás, es admitido en los sistemas jurídicos que siguen la Ley Modelo redactada por la CNUDMI (UNCITRAL) que la 158

En contra la jurisprudencia nacional mayoritaria utiliza la interpretación restrictiva aduciendo que la cláusula arbitral es una renuncia, o una excepción a la regla general. Ambos presupuestos lógicos han sido eficazmente criticados, ya que el convenio arbitral, en cuanto ejercicio de una opción por una vía procesal que la ley vigente autoriza, ni es una renuncia (de ambas partes), ni resulta tan excepcional, antes bien, en materia de contratos internacionales es admitido que el convenio de arbitraje es habitual. Véase Aguilar, Fernando, JA 2007-I, fascículo 13, p. . 3, marzo 28, 2007.

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competencia para dirimir las dudas sobre el alcance de la competencia de los árbitros corresponde, en instancia precedente, a los mismos árbitros (principio conocido como kompetenz-kompetenz). 159

B. El contenido del Acta de Misión

11. El artículo 23 del Reglamento detalla con cierto detenimiento los contenidos que deben incluirse en el Acta de Misión. Dejando de lado las obvias referencias a la identificación de las partes, sus representantes, y los domicilios, existe en ese articulado, en su versión en castellano, cierto nivel de indefinición conceptual en sus párrafos 23.1.c), y 23.1.d).

12. El párrafo 23.1.c) ordena que el Acta de Misión deberá incluir “una exposición sumaria de las pretensiones de las partes y de sus peticiones”. La redacción de una exposición sucinta de los escritos de las partes genera con frecuencia objeciones de las mismas por considerar que tal o cual hecho o argumento ha sido excluido del resumen. Algunos árbitros, por ello, hasta se niegan a alterar una coma, y transcriben por entero los argumentos de ambas partes o se remiten “in totum” y sin otro aditamento, al total de los escritos presentados antes, lo cual casi nunca es aconsejable, ya que las imprecisiones y eventuales oscuridades de los escritos de las partes quedan de este modo congeladas, sin cambios, en el cuerpo del Acta de Misión. Este pecado original puede traer consecuencias negativas que podrían aflorar en las etapas ulteriores del proceso, y servir de base para alegar nulidades que permitan a la parte derrotada posponer la ejecución del laudo.

13. Vale la pena señalar que el hecho de redactar dicho resumen en manera alguna podría justificar la alegación de prejuzgamiento por parte del Tribunal arbitral, en tanto la 159

Rivera, Julio C., ob.cit., p. 405

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omisión de reiterar dentro del Acta de Misión un argumento o una pretensión expresados en las presentaciones de las partes, no es óbice para que el tribunal resuelva el caso en consideración de los mismos. A pesar de ello, aunque resultara una falsedad evidente, el prejuzgamiento fue alegado en forma disparatada por el Ente Binacional Yaciretá en el famoso arbitraje con la contratista Eriday. 160 Cabe señalar que las decisiones judiciales de este caso con ribetes asombrosos permanecen encapsuladas, y aunque recorrieron el mundo por ser un ejemplo extremo de cuanto no debe hacerse, desprestigiando con el escándalo que generaron a nuestra Administración de Justicia, no constituyen un precedente válido ni deberían ser invocadas en el futuro.

14. La norma del Reglamento analizada parece distinguir entre peticiones y pretensiones. Al menos en la versión en castellano esto requeriría cierta precisión. Pero luego continúa el mismo párrafo mencionando el valor cuantificado de “las demandas”, que con la redacción adoptada no podrían confundirse ni con las peticiones ni con las pretensiones.

15. Acto seguido, en el párrafo siguiente 23.1.d) el Reglamento propone realizar, aunque no obligue a ello, “una lista de los puntos litigiosos por resolver” siempre que el Tribunal no considere inadecuada esta enumeración.

16. Es útil por ello intentar aclarar el alcance de las reglas citadas, tomando en cuenta cuál es el propósito general del Acta de Misión. Esperamos que el presente comentario no de base a nuevas controversias que puedan utilizarse como excusa para intentar empantanar el procedimiento.

17. En primer lugar, nos parece necesario resaltar, pese a que resulte obvio, que un litigio puede ser ‘de puro derecho’ sin que existan hechos controvertidos. Los puntos litigiosos, 160

Publicado en LALEY 2005-A, 12. Véase Rivera, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, LexisNexis Argentina, 2007, p. 494 y sgs.

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en consecuencia, no pueden ser exclusivamente hechos controvertidos. Más bien, al inicio del proceso, punto litigioso parece aludir no sólo a hechos controvertidos, sino a las posiciones de las partes en torno a las circunstancias invocadas, ya sea fácticas o jurídicas, que dieron origen al pleito. Los textos en inglés y en francés avalan esta interpretación. En inglés, “a list of issues to be determined” no menciona a los hechos (“facts”). En francés une liste de points litigieux à résoudre, también resulta distinto de los hechos (“faits”).

18. Si no se trata de hechos controvertidos, que según dijimos pueden no existir, cabe preguntarse en qué se diferencian los puntos litigiosos de “las pretensiones de las partes”, de “sus peticiones” y de las “demandas”.

19. En esto, resulta claro que cuando las normas antes mencionadas mencionan el término ‘demanda’ o ‘demandas’ (‘claims’ en inglés, o ‘demande’ en francés) no están aludiendo a la acepción procesal (Cpr., Artículo 330) sino, más bien, a lo que nuestra norma procesal designa como “la cosa demandada” (CPr. Artículo 330, 3.).

20. El petitorio puede coincidir con la cosa demandada, o no. En general, el petitorio es más preciso, y puede incluir peticiones relativas a la impulsión del proceso en sí (tales como: ‘se intime a la parte a ….’; o ‘se conceda el traslado de lo manifestado…’ , por ejemplo), tanto como peticiones para que el tribunal adopte decisiones que implican laudos parciales, cautelares, órdenes procesales y también las peticiones que resuelvan sobre el fondo de la controversia planteada. En esas condiciones, la demanda cuantificada, o las demandas (si existe más de un rubro reclamado), integrarán las peticiones, pero éstas últimas con frecuencia incluyen otras cuestiones concretamente requeridas al Tribunal para que éste se pronuncie sobre temas accesorios, interinos, o inherentes a la marcha del proceso.

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21. La diferencia entre pretensiones y demandas es más sutil. Nuestros procesalistas describen ambos conceptos del siguiente modo: la pretensión es “una manifestación de voluntad petitoria mediante la cual se reclama el pronunciamiento de una decisión de fondo que resuelva el conflicto que se presenta al conocimiento del órgano judicial. La demanda puede definirse como la petición que, conteniendo una pretensión se dirige a dicho órgano a fin de que disponga la apertura y el ulterior trámite de un determinado proceso.” 161

22. Pese a que no consideramos que la doctrina procesal nacional resulte un argumento de autoridad para interpretar el Reglamento, ya que ello únicamente sería factible si sus redactores hubiesen tomado en cuenta a los autores y la normativa ritual local, lo cual, como es notorio, no sucede en el caso, la distinción conceptual puede ayudar a clarificar los conceptos en análisis. La cita doctrinaria viene al caso simplemente para destacar que, cuando el Reglamento emplea el término “demanda” no se refiere al escrito de inicio del proceso. Éste último es designado como “Solicitud de arbitraje”, según vimos. Por lo demás, si bien el uso corriente en el foro local terminó por asimilar el término ‘demanda’ al escrito de inicio porque normalmente, y salvo casos muy excepcionales, el escrito de apertura del proceso judicial contiene el total de las demandas, conceptualmente son cosas distintas, y así lo reconoce nuestra doctrina.

23. El lenguaje de los Reglamentos de las instituciones administradoras de arbitrajes no debe ser interpretado con exagerada rigidez ritual. Por ello, resulta útil consultar aquellos tratadistas que comentaron, directamente el Reglamento. Para Craig, Park, & Paulson, el Acta de Misión provee un marco procesal para la disputa 162 aún cuando la lista de puntos litigiosos a resolver no es cerrada ni taxativa, y es admitido que el Tribunal se reserve la libertad de considerar otros puntos no incluidos en el listado si resultan necesarios para resolver el caso planteado. 161

Palacio, Lino Enrique, Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. VII, Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 228. 162 Craig, W. Laurence, Park, William W., Paulson, Jan, International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana, 3d., 1998, p. 274

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24. El resumen de las “pretensiones” de las partes en el Acta de Misión incluye un breve sumario de los argumentos expresados para justificar el reclamo o su oposición, y en manera alguna puede leerse como una prohibición a la presentación de nuevos argumentos, la introducción de pruebas no mencionadas, ni la imposibilidad de presentar una nueva estimación de los montos reclamados. 163

25. La relativa indefinición de las palabras utilizadas en la versión castellana del Reglamento no presenta en la práctica mayores inconvenientes, en tanto los árbitros suelen solicitar a las partes que ellas mismas redacten su propuesta conteniendo el resumen de sus argumentos, de sus pretensiones, detallen las cuestiones que el tribunal deberá resolver, y especifiquen los montos que reclaman en cada rubro.

26. La importancia del Acta de Misión debe subrayarse. Entre otros efectos, la firma del Acta de Misión determina el inicio del plazo de seis meses para laudar según lo expresa el Reglamento, 30. Por lo demás, cuando la CCI realiza el escrutinio del laudo final, antes de ser firmado (Reglamento, 33), compara el laudo con el Acta de Misión a fin de detectar y procurar que los árbitros remedien debilidades que pudieran dar lugar a posteriores impugnaciones en sede judicial.

27. Los términos claros y precisos del Acta de Misión permitirán defender el laudo final contra posibles impugnaciones. Los árbitros deben ser muy cuidadosos en su redacción. Sin embargo, los árbitros deben impedir que la realización de este documento se convierta en una fuente de conflictos, ya que ello iría en contra de los principios generales del arbitraje y de los objetivos de la CCI al incluir y conservar este hito procesal en el Reglamento modificado.

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Craig, Park. Paulson, obra cit. p. 279.

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28. Los árbitros tienen bajo el Reglamento la posibilidad de continuar con el arbitraje aun cuando una parte que fue debidamente citada se niegue a firmar el Acta de Misión (Reglamento, 23.3). Si existieran serias objeciones de una de las partes a la redacción propuesta por el Tribunal arbitral, los árbitros pueden, utilizando el lenguaje apropiado, adaptar el texto para satisfacer las objeciones opuestas sin desnaturalizar el procedimiento.

29. De todos modos, bajo el Reglamento, la Corte se reserva la facultad de aprobar la redacción del Acta de Misión cuando una de las partes se niegue a firmar (Reglamento, 23.3). Ello implica que existe un control sobre la redacción del Acta de Misión ajeno a los árbitros en salvaguarda de la transparencia, eficiencia y justicia del procedimiento. La CCI se enorgullece con las estadísticas sobre el porcentaje de laudos finales cumplidos voluntariamente, el escaso número de impugnaciones a los mismos, y dentro de estos pocos, la ínfima cantidad en los que la nulidad interpuesta fue acogida por los tribunales extranjeros.

30. En este punto, los casos resueltos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nada desentonan con los estándares del resto de las naciones, ya que el porcentaje de laudos de la CCI anulados continúa siendo ínfimo, al igual que en el resto del mundo.

C. Conclusiones.

31. El Acta de Misión, si bien tuvo su origen en el antiguo “compromiso” o acuerdo posterior al pacto de arbitraje, que hoy ha sido con justicia eliminado por buenas razones en todos los reglamentos de instituciones arbitrales, 164 mantiene su vigencia en el nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI.

164

Rivera, Julio C., ob. Cit. p. 203. Caivano, Roque J. Arbitraje, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 144

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32. Su elaboración no debería servir de base para planteos que provoquen detener o prolongar innecesariamente el arbitraje.

33. El Acta de Misión tiene por función delimitar la competencia del Tribunal Arbitral que, por ser de fuente convencional, viene fijada en escalones sucesivos por el contrato, la cláusula arbitral, y el total de las presentaciones de las partes desde el escrito de inicio, en adelante. Aun así, por motivos excepcionales, el tribunal arbitral puede admitir durante las etapas ulteriores, por causa justificada, ampliaciones o modificaciones a los reclamos iniciales, tanto como resolver cuestiones planteadas aunque no figuren expresamente enunciadas en el resumen de los reclamos incluidos en el Acta de Misión.

34. En especial, no cabe asimilar sin más los términos utilizados por el Reglamento en cuanto al contenido del Acta de Misión al lenguaje de nuestros códigos procesales.

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EL DERECHO DE PROPIEDAD, EL PATRIMONIO ARQUITECTONICO Y LOS INCENTIVOS PARA SU PROTECCION 165

Por Diego Hickethier

1. Introducción El derecho de propiedad no es absoluto; si bien se trata del derecho real que mayores facultades materiales y jurídicas otorga sobre una cosa, como todos los derechos que garantiza la Constitución Nacional, se encuentra sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). También por imposición constitucional, estas reglamentaciones no debieran alterar el ejercicio del derecho (art. 28). Por su lado, el Código Civil, refiriéndose a cuestiones estrechamente vinculadas con lo dicho más arriba, establece que las restricciones impuestas al dominio privado en el interés público se rigen por el derecho administrativo (art. 2611). Se ha considerado que estas 165

Este trabajo ha sido premiado como “Mejor Trabajo Final de la Maestría de Derecho y Economía de la Universidad Di Tella”.

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restricciones, entre las que se encuentran las impuestas por razones de urbanismo, estética, cultura y ornato, no resultan indemnizables, por tratarse de una condición inherente al uso y goce de la propiedad. 166 Ahora bien, sigue resultando una cuestión controvertida, establecer cuál es el límite de la restricción que puede soportar el derecho de propiedad; en qué momento la restricción impide, dificulta o directamente aniquila el ejercicio del derecho de propiedad, generándole a su titular la posibilidad de exigir una reparación económica o, derechamente, la expropiación. Estas cuestiones adquieren especial importancia frente a un tema en particular: la protección del patrimonio arquitectónico. La reforma de la Constitucional Nacional efectuada en el año 1994 (art. 41), y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionada en el año 1996 (arts. 27 y 32), introdujeron en su articulado la protección del patrimonio cultural, dentro del cual se considera incluido el patrimonio arquitectónico. La “protección del patrimonio arquitectónico”, implica la aplicación de un conjunto normativo a ciertos inmuebles que se considera necesario preservar por su valor arquitectónico o simbólico, debiendo los titulares de dominio de dicho patrimonio soportar restricciones y límites al ejercicio de su derecho de propiedad. El objeto de este trabajo es analizar cuánta regulación puede soportar el derecho de propiedad o cuantas limitaciones el propietario al ejercicio de este derecho; en qué momento dicha regulación constituye una afectación al derecho de propiedad que pueda hacer nacer en

166

Ver, María Delia Pereiro de Grigaravicius, “Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano. Un nuevo fenómeno económico en el siglo XXI”, La Ley, 2001.

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cabeza del propietario la posibilidad de exigir una reparación económica o, directamente, la expropiación. Es decir, ¿qué alcance debe otorgársele a la inviolabilidad de la propiedad, de la que habla el artículo 17 de la Constitución Nacional? El trabajo utilizará para el análisis que se propone, la legislación aplicable al patrimonio arquitectónico en la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de la generalidad que puedan tener las conclusiones a las que se arribe. Es que en la Ciudad de Buenos Aires, en los últimos cuatro años, especialmente luego de la creación de una comisión específica en el órgano legislativo local, 167 la protección del patrimonio arquitectónico adquirió una llamativa importancia; así, en el primer cuatrienio de funcionamiento de esta comisión (2005-2009) se sancionaron 106 leyes relativas al tema –protegiendo inmuebles o conjuntos de inmuebles-, mientras que en los diez años anteriores, es decir desde que se creó la legislatura local hasta el año 2005, se habían sancionado sólo 54 leyes referidas a la protección patrimonial. 168 Del otro lado, este auge en el dictado de normas de protección del patrimonio ha generado una consecuencia negativa: el incremento de las demoliciones clandestinas a los fines de eludir la aplicación de estas normas. El plan expositivo es el que sigue.

167

Comisión Especial de Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico. Informe de Gestión 2005-2009, Comisión Especial de Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

168

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En primer lugar se hará un análisis básico de los alcances del derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional, considerando para ello las directivas que desde antaño ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se verá en esta primera parte en qué casos se ha considerado que una afectación al derecho de propiedad equivale a una declaración de utilidad pública que legitima al titular de dominio a pedir la expropiación, o genera un perjuicio que debe ser objeto de una reparación indemnizatoria. Luego, se hará una reseña de la normativa aplicable a la protección del patrimonio arquitectónico en la Ciudad de Buenos Aires. Seguidamente, se relacionará la aplicación de esta normativa con el derecho de propiedad; se intentará fundamentar en qué casos y bajo qué circunstancias las restricciones y límites al ejercicio se encuentran dentro de lo que puede soportar el ejercicio de este derecho, y, del otro lado, en qué casos y bajo qué circunstancias la aplicación de estas normas puede afectar el derecho de propiedad más allá de lo tolerable. Surgirán las siguientes cuestiones: ¿quién debe soportar el costo de oportunidad que implica restringir y limitar la utilización que puede hacerse de un inmueble?; ¿qué mecanismos existen para compensar ese costo? De la respuesta a estas cuestiones dependerá que las restricciones constituyan o no una violación al derecho de propiedad. Se verá también, si esos mecanismos puede resultar un incentivo para disuadir las conductas enderezadas a incumplir la ley. 92

Finalmente, se establecerán las conclusiones.

2. La inviolabilidad de la propiedad y la expropiación El art. 14 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho “a usar y disponer de su propiedad”. Por su parte, el art. 17 es el que dispone la inviolabilidad de la propiedad; lo hace en los siguientes términos: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. La norma consagra la inviolabilidad de la propiedad “sin definir en qué consiste ésta (…). Dada la amplitud de la declaración de inviolabilidad de la propiedad en la Constitución histórica de 1853/60, fueron los tribunales quienes le dieron alcance y contenido (…).” 169 Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho de propiedad alcanza a todos los bienes y derechos que integran el patrimonio de una persona, 170 definición que, obvio es decirlo, va mucho más allá del derecho del dominio del Código Civil.

169

María Angélica Gelli; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”; Ed. La Ley; 2001; págs. 204/205. 170 “El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 CN o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de “propiedad” (Corte Suprema, Fallos 145:307; “Bourdieu, Pedro E. c/ Municipalidad de la Capital Federal”, 16.12.1925).

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En cuanto a qué grado de restricción al derecho de dominio equivale a la “privación” del art. 17, el Máximo Tribunal argentino ha establecido como principio que las restricciones esenciales al dominio importan un desapoderamiento contrario a la garantía constitucional de la propiedad. 171 En esta tesitura, ha señalado, por ejemplo, que existe “restricción esencial del dominio” que “importa un desapoderamiento contrario a la garantía constitucional de la propiedad y autoriza a iniciar el juicio de expropiación […] cuando se deniega el permiso municipal en el mismo como cuando se lo supedita a la renuncia al mayor valor que las obras representan”. 172 También ha receptado el principio de que las “meras restricciones administrativas en las que la propiedad no sufre una reducción en su carácter absoluto –en tanto sólo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad- […] no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio”. 173 Es decir, “por regla general las restricciones impuestas por causa de utilidad pública no son indemnizables, en la medida que no suponen un sacrificio para el titular del dominio, sino una condición inherente al uso y goce de la propiedad”; 174 del otro lado, las limitaciones que implican, en palabras de la Corte Suprema, una “restricción esencial” o una “reducción en su carácter absoluto”, otorgan derecho a reclamar el pago de una indemnización, o, la expropiación.

171

Fallos 253:338 “Oxoby de Julien, Amalia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Expropiación”, con cita de Fallos 208:199. 172 Fallos 253:338 y sus citas. Ver Carlos Valiente Noailles: “Manual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; Fondo de Obras Jurídicas; Tomo I; 1970; pág. 217. 173 Corte Suprema, “Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 23 diciembre 1986, ED 123-270. 174 Alberto B. Bianchi; “¿Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?; ED 123-270, comentario al fallo Juillerat.

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Ahora, tomando como base de apoyo a los principios jurisprudenciales recién recordados es que debemos establecer en qué lugar encajan las restricciones establecidas con fines de protección del patrimonio histórico: ¿suponen una restricción esencial, un sacrificio, o son meras limitaciones al ejercicio del derecho que no lo afectan en su carácter absoluto? ¿Puede establecerse un principio general?

3. Legislación patrimonial en la Ciudad de Buenos Aires Básicamente, dos son las normas que establecen la regulación que se aplica a los inmuebles integrantes del patrimonio arquitectónico de la Ciudad de Buenos Aires: el Código de Planeamiento Urbano (CPU) y la ley N° 1227. El Código de Planeamiento Urbano en su Sección 10 y bajo la rúbrica “Protección Patrimonial”, en la que establece el procedimiento de designación de un inmueble como integrante del patrimonio arquitectónico de la ciudad, al que se denomina procedimiento de “catalogación”, y en su Sección 5 “Zonificación en distritos”, 5.4.12 “Distritos Áreas de Protección Histórica – APH”. Esta norma, asimismo, dispone las obligaciones que deben cumplir los inmuebles protegidos, y crea incentivos, o mejor dicho intenta hacerlo, para el cumplimiento de dichas obligaciones. La segunda norma, es la ley nº 1227 que en su artículo 1º, pomposamente, describe su objeto como “el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección,

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restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Esta ley, en lo que aquí interesa, complementa el Código de Planeamiento Urbano, a cuyos procedimientos remite para la designación de un inmueble como integrante del patrimonio cultural de la ciudad; patrimonio cultural al que define como “el conjunto de bienes muebles e inmuebles ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes”. La ley nº 1227 implementa, además, restricciones adicionales a las creadas por el Código de Planeamiento Urbano, que deben cumplir los titulares de inmueble protegidos. Seguidamente y, ciñéndose al objeto planteado al inicio, sin detenerse en los procedimientos de protección de un inmueble, se relacionarán las obligaciones que impone la normativa de protección patrimonial con las facultades que otorga el derecho de dominio (art. 2513 del Código Civil), a los fines de establecer cuáles de estas facultades se ven recortadas en su ejercicio. Luego se describirán en detalle las obligaciones impuestas a los titulares de inmuebles protegidos que, como se anticipó, importan auténticas restricciones y límites al ejercicio del derecho de propiedad. Por último, se reseñarán también los incentivos y compensaciones creados a quienes cumplimenten estas normas ya que, como se adelantó, su alcance y efectiva aplicación hacen a la

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posibilidad de que las restricciones y límites que impone esta regulación puedan ser soportadas por el derecho de propiedad.

3.1. Las obligaciones impuestas por la normativa de protección del patrimonio y las facultades del derecho de dominio El Código Civil, luego de definir el dominio como “el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona” (art. 2506), establece las facultades que otorga este derecho: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular” (art. 2513). Cabe señalar, sin entrar en el debate sobre el carácter absoluto u “omnímodo” del derecho de propiedad, que la reforma de la ley 17.711 al art. 2513, morigeró y para algunos hasta suprimió este carácter absoluto, al eliminar la referencia expresa a la posibilidad de destruir o degradar la cosa según su voluntad por parte del propietario, y especialmente, al condicionar el ejercicio de las facultades inherentes al dominio a su “ejercicio regular”. 175

175

“La vehemencia empleada por el codificador para acentuar el voluntarismo del propietario en el ejercicio de tales atribuciones, en armonía con la definición legal de dominio (art. 2506), provocó un acalorado debate en la doctrina nacional respecto a si este derecho, tal cual fue concebido, revestía o no el carácter de absoluto. (…) Los autores que afirmaron enfáticamente la “absolutez” del dominio subrayaron el “libre arbitrio” conferido al dueño, quien podía ejercerlo según su soberana voluntad, al punto de poder desnaturalizar, degradar o destruir la cosa. (…) Por el contrario, quienes reivindicaron el régimen legal instaurado (…) argumentaron que si lo absoluto significaba carencia de limitaciones, el dominio regulado en el Código no lo era, puesto que el dueño debía sujetarse a las limitaciones legales impuestas en el interés público (art. 2611) y en el interés privado de los vecinos (arts. 2615 a 2660). (…) El legislador de 1968 no adoptó de modo expresó el principio de la función social de la propiedad, pero canalizó su aplicación al modificar los arts. 2513 y 2514, introduciendo el estándar del ejercicio regular del derecho de dominio, en consonancia con la norma general que vedaba el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (art. 1071). Los alcances de la reforma han suscitado diferencias de opinión entre los autores. Una de las cuestiones más debatidas es la relativa a la subsistencia del carácter absoluto del dominio. (…) Borda sostuvo que la reforma introducida por la ley 17711 a estos artículos importó lisa y llanamente la supresión del carácter absoluto del dominio” (Eduardo A. Zannoni. Director – Aída Kemelmajer de Carlucci. Coordinadora; “Código Civil y leyes complementarias”;

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Las facultades inherentes al dominio de poseer (disposición material indispensable para el ejercicio de las demás facultades), usar (ius utendi, facultad de usar o servirse por el propietario según lo considere conveniente), gozar (ius fruendi, percibir los frutos naturales, civiles o industriales) y disponer (ius abutendi, disponer material o jurídicamente de la cosa), vienen a cuento porque son las que se ven cercenadas por las normas que protegen el patrimonio arquitectónico. Y del grado del recorte a estas facultades dependerá, en gran medida aunque no únicamente –atento lo que se dirá en relación a las compensaciones-, que se constituya una afectación de la garantía de involabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional. Ya se dijo que se consideran no indemnizables las restricciones que hacen a la regulación del ejercicio del derecho de propiedad y no lo afectan en su esencia. La intensidad de la restricción a las facultades de usar, gozar y disponer, cuyo ejercicio hace efectivo el derecho de dominio, determinará si sólo se trata de una regulación que no afecta al derecho en su esencia, o si se impide o restringe dichas facultades a niveles que comprometen la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad conforme lo garantiza la Constitución. No se menciona la facultad de poseer, atento que sin perjuicio de la discusión doctrinaria acerca de si corresponde la expropiación irregular o una acción indemnizatoria, no admite duda que ante la desposesión del inmueble el derecho de propiedad se encuentra afectado y el propietario debe ser reparado. 176

Editorial Astrea; 2005; Tomo 10; Autores: Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio M. Kiper y Alicia Puerta de Chacón; págs. 713/714 y 717/718). 176 La discusión refiere al art. 51 de la Ley nº 21.499, que establece los supuestos en los que procede la expropiación irregular, y que en el inc. c) contiene un caso en el que no menciona la necesidad de que exista una ley previa que declare la utilidad pública: “En los incs. a y b se hace expresa mención a que, para la

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¿Qué facultades de las que otorga el derecho de dominio pueden verse afectadas por las obligaciones que impone la normativa de protección patrimonial? Las restricciones que impiden demoler los inmuebles protegidos y que prohíben o restringen severamente la posibilidad de aumentar los metros cuadrados construidos, repercuten sobre todas las facultades que otorga el derecho de dominio. En efecto, se recorta evidentemente la facultad de disponer materialmente, al limitarse o prohibirse demoler, aumentar o modificar los metros cuadrados construidos; pero también se cercena las facultad de usar y servirse libremente y sacar el máximo provecho de la cosa, ya que evidentemente los usos posibles y beneficios económicos no serán los mismos. Las restricciones que otorgan un derecho preferente de compra al Estado sobre los inmuebles protegidos y establecen trámites especiales previos a su venta o a cualquier modificación, afectan el derecho de disponer. Finalmente, las normas que imponen al propietario permitir el acceso o la visita por parte del Estado o los particulares, afectan la facultad de usar y servirse libremente. Como se aprecia, todas las facultades del derecho de dominio se ven afectadas por las obligaciones que impone la normativa de protección patrimonial. procedencia de esta acción, debe haber una ley que declare la utilidad pública, pero el inc. c. omite establecer este requisito. Esta aparente omisión, que hizo que algunos autores lo tildaran de inconstitucional, se debió a un exceso de purismo que Marienhoff lamenta; para no repetir lo expuesto en los incisos anteriores, se redactó que la expresada acción sólo procede en el caso ahí contemplado, pero no se aclaró que para ello también era indispensable la existencia de una ley que declarara la utilidad pública. Sostiene que en el inc. c) va implícita la noción de que debe existir la ley que declara la utilidad pública; opinión que, si bien es unánime entre los miembros de los que redactaron el Anteproyecto de ley y se corrobora con lo dispuesto por el art. 17 de la Const. Nacional, no es la sostenida por otros autores como Oyhanarte, Uslenghi y Maiorano. La desposesión que el Estado lleva a cabo sobre un bien o cosa del administrado sin la previa calificación de ley formal del Congreso, o bien delegación expresa de él a tal efecto, no es expropiación. En tal caso, la defensa contra tal proceder no puede llevarse a cabo por la vía expropiatoria, sino por las acciones de diversos tipos – resarcitorias, petitorias, posesorias o policiales- que el derecho objetivo pone a disposición del afectado”. (Juan Alberto Casas – Horacio J. Romero Villanueva; “Expropiación”; Astrea; 2005; pág. 190/191).

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Como ya se dijo y se profundizará más abajo, el grado de afectación a estas facultades es el que determinará si el derecho de propiedad se ve afectado en su ejercicio o en su esencia y su carácter absoluto.

3.2. Restricciones y límites al dominio que se aplican a los inmuebles protegidos en la Ciudad de Buenos Aires. El Código de Planeamiento Urbano establece tres niveles de protección edilicia: * Protección integral: “Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de interés especial cuyo valor de orden histórico y/o arquitectónico los ha constituido en hitos urbanos, que los hace merecedores de una protección integral.” (CPU, 4.1.1.1.). * Protección estructural: “Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de carácter singular y tipológico, que por su valor histórico, arquitectónico, urbanístico o simbólico, caracterizan su entorno o califican un espacio urbano o son testimonio de la memoria de la comunidad” (CPU, 4.1.1.2.). * Protección estructural: “Se encuentran afectados a este nivel los edificios cuyo valor reconocido es el de constituir la referencia formal y cultural del área, justificar y dar sentido al conjunto (CPU, 4.1.1.3.). ¿Cuáles son las restricciones que se imponen para cada nivel de protección? En primer lugar, y esto aplica a todos los niveles de protección, los edificios protegidos o en proceso de protección, no pueden ser demolidos (“No se dará curso a solicitudes de demolición de edificios incluidos como propuesta o en forma definitiva, en el catálogo respectivo”). 100

Luego, cada uno de estos niveles de protección admite a su vez cuatro “grados de intervención”. El término “intervención” utilizado por el CPU debe entenderse en el sentido de “toda acción realizada en una edificación sujeta a legislación de protección o catalogación [lo que] incluye distintos tipos de ejecución de obras, sean de pequeños servicios, mantenimiento, conservación, restauración, reforma u obra nueva e incluso demolición”. 177 Aunque dependiendo de las características de cada inmueble –en especial de la relación entre cuánto se podía construir y cuánto fue efectivamente construido-, la combinación de niveles de protección y grados de intervención puede generar restricciones realmente importantes al derecho de dominio: la demolición está prohibida y la ampliación limitada a niveles mínimos. El “grado de intervención 1”: “Comprende las obras y/o acciones dirigidas a restituir las condiciones originales el edificio o aquellas que a lo largo del tiempo hayan sido agregadas y formen parte integral de mismo” (CPU, 4.1.2.1.). El “grado de intervención 2”: “Comprende las obras o acciones dirigidas a adecuar el espacio interior de los edificios a condiciones de uso nuevas, respetando los elementos tipológico – formales y estructurales de los mismos” (CPU, 4.1.2.2.). El “grado de intervención 3”: “Comprende las obras y/o acciones dirigidas a la adecuación y mejora de las condiciones de habitabilidad del edificio mediante la reforma y/o transformación del espacio interior, que mantengan básicamente las fachadas y volumen del edificio” (CPU, 4.1.2.3.). 177

Definición del Centro de Estudios Avanzados de Conservación Integrada – CECI, proporcionada por la Arquitecta Laura Weber, quién fuera Directora de la Comisión Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico y Paisajístico de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.

101

El “grado de intervención 4”: “Toda propuesta de modificación por aumento de volumen de un edificio, deberá ser presentada (…) justificando un mejor uso social del volumen resultante y el resguardo de su calidad arquitectónica. (…)

La intervención propuesta no afectará la

conformación del edificio, debiendo integrarse con las características arquitectónicas predominantes del mismo. Deberá armonizar con elementos del coronamiento tales como cúpulas, flechas, mansardas, pináculos, y ornamentos en general, no debiendo visualizarse desde la vía pública. Se permitirá la construcción de volúmenes que no se visualicen desde la vía pública (…).” (CPU, 4.1.2.4.). Cada uno de estos grados de intervención admite las obras permitidas en los grados de intervención anteriores. Como se aprecia, sólo el grado de intervención 4 admite el aumento de volumen del edificio, es decir la ampliación de los metros cuadrados construidos; en caso que se aplique el grado de intervención 4 el propietario podrá ampliar la capacidad construida con las limitaciones – muy importantes, por cierto (lo que se construya no podrá visualizarse desde la vía pública lo que restringe fuertemente las posibilidades)- señaladas más arriba, y, además, realizar las obras permitidas en los grados de intervención 1, 2 y 3. En caso de aplicarse los grados de intervención 1, 2 y 3, el propietario del inmueble no puede ampliar los metros cuadrados construidos. Sólo acceden al grado de intervención 4 los inmuebles catalogados con protección cautelar, es decir el nivel más bajo de protección; esto implica que los titulares de inmuebles que han sido catalogados con los niveles de protección integral y estructural no pueden ampliar los volúmenes de los inmuebles. 102

Como se anticipó, la ley 1227, que en su artículo 7 considera incluidos en el Patrimonio Cultural de la Ciudad a los inmuebles protegidos conforme la Sección 10 del Código de Planeamiento Urbano, agrega algunas restricciones adicionales. Así, establece que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad “no podrán ser enajenados, transferidos, modificados o destruidos en todo o en parte sin la previa intervención de la Secretaría de Cultura, salvo que dicha facultades, en los casos que correspondan deban ser ejercidas por la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos o por la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (artículo 13). Dispone también un derecho preferente de compra a favor del gobierno de la ciudad “respecto de los bienes del dominio privado integrantes del PCCABA que se ofrezcan en venta, en un todo de acuerdo con lo que disponga la normativa reglamentaria” (artículo 14). El decreto nº 312/06, reglamentario de la ley 1227, va aún más allá, y establece obligaciones que no se encontraban previstas en la norma que reglamenta, y que pese a que aparecen como impracticables podrían generar una pesada carga en caso que quisieran hacerse cumplir, como un derecho de acceso con fines de investigación científica, y un derecho de visita al público en general para apreciar el bien. 178

178

Art. 13: “(…) Cuando se solicite acceso a un bien declarado de interés cultural a los fines de la investigación científica su titular deberá permitirlo, acordando con el Órgano de Aplicación los requisitos y modalidades de permiso. Respecto de todos los bienes privados declarados de interés cultural, sus titulares convendrán con el Órgano de Aplicación, las modalidades mediante las cuales se permitirá que el público pueda apreciarlos, sin vulnerar los derechos del propietario y la salvaguarda del bien”.

103

3.3. Sistema de compensaciones e incentivos para inmuebles protegidos en la Ciudad de Buenos Aires. 3.3.1. Enumeración. Como se dijo más arriba, estas normas, a la par que restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, establecen también algunas compensaciones e incentivos. Se verá más abajo la importancia de estas compensaciones e incentivos a la hora de determinar si las restricciones y límites al ejercicio del derecho de dominio pueden ser tolerados por el derecho de propiedad, o si el afectado podrá pedir una indemnización o la expropiación de su inmueble, limitándose este punto a describir cuáles son estos pretendidos remedios. Los más importantes se encuentran reglados por el Código de Planeamiento Urbano que establece los siguientes:

•

Un “Fondo Estímulo para la Recuperación de Edificios Catalogados” cuyos recursos se destinarán en un 85% al otorgamiento de créditos por parte del Banco de la Ciudad de Buenos Aires (el 15% restante se destina a la recuperación de edificios públicos catalogados).

•

Premios estímulo a la rehabilitación y puesta en valor de edificios.

•

Desgravaciones impositivas que pueden alcanzar hasta un 100% del Impuesto de Alumbrado Barrido y Limpieza. A mayor nivel de protección mayor será la proporción a desgravar.

104

•

Desgravación de derechos de construcción y exención de revalúo por cinco años para los titulares de edificios que realicen mejoras, rehabilitaciones o puestas en valor.

•

“Toda otra forma de promoción y fomento que atienda a las particulares situaciones planteadas por los interesados”.

•

Transferencia de la capacidad constructiva de la parcela en la que se encuentra emplazado el inmueble protegido (ver 3.2.2.).

Por su parte la ley nº 1227 establece en su artículo 16 que el órgano de aplicación de la ley “estudiará e implementará –cuando le competa- las acciones necesarias para proteger los bienes patrimoniales” mediante premios estímulo, créditos y subsidios y “toda otra forma de protección y fomento que atienda a situaciones particulares.

3.3.2. El sistema de transferencia de capacidad constructiva. Merece un punto separado por ser el más complejo de los mecanismos establecidos y, a la vez, anticipando lo que se dirá más abajo, el único que podría tener verdadera entidad para reparar debidamente ciertos casos. A diferencia de todos los demás previstos en el Código de Planeamiento Urbano no se encuentra incluido en el capítulo destinado a los incentivos (el 10.2.), sino en el que establece las competencias y obligaciones del órgano de aplicación (el 10.1.).

105

Así, establece que el órgano de aplicación “deberá (…) proponer alternativas de compensación de la carga que pueda significar la protección buscada”, y seguidamente, dispone que “la compensación podrá contemplar la transferencia de la capacidad constructiva de la parcela a otra u otras parcelas”. Luego, dispone los requisitos que debe cumplir la transferencia:

•

Que la parcela o parcelas receptoras no se encuentren emplazadas en distritos APH, AE y/o U.

•

Que las construcciones en la parcela o parcelas receptoras no podrán superar las normas de tejido de su Distrito de Zonificación.

•

Que no se supere en más del treinta por ciento (30%) el valor fijado para su Distrito de Zonificación.

Se define la Capacidad Constructiva Transferible (CCT) como “la superficie que resulta de la diferencia entre la capacidad constructiva o edificabilidad permitida de la/s parcelas en la cual se encuentra/n el/los inmuebles a catalogar y proteger y la superficie construida existente en la/s parcela/s en el momento de la catalogación.” El “remanente de la Capacidad Constructiva Transferible”, es decir la cantidad de metros cuadrados a construir que efectivamente podrán transferirse serán: i) del 100% CCT en los casos de Protección Integral; ii) del 80% CCT en los casos de Protección Estructural; iii) del 60% CCT en los casos de Protección Cautelar. Además, el esquema de transferencia es el siguiente: i) Área Central de la Ciudad: 0%; Zona sur de la Ciudad: hasta 100%; Resto de la Ciudad: hasta 50%. 106

Se requiere la firma de un Convenio Urbanístico. Más abajo se referirán las dificultades que ha encontrado la implementación de este sistema.

4. Protección y derecho de propiedad 4.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos: el caso Penn Central Transportation.

La Constitución de Estados Unidos, contiene una cláusula similar a la de inviolabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional;n. En efecto, la Quinta Enmienda de la Constitución americana, en lo que aquí interesa señala: “(….) no se quitará la propiedad privada para uso público, sin una justa indemnización”. 179 Ello ha motivado que llegado el momento de establecer en qué casos una restricción a la propiedad privada merece ser compensada, los tribunales y los autores se hayan encontrado frente a un dilema similar al que enfrentan sus homólogos argentinos, en el sentido de las dificultades para distinguir la delgada línea en que una restricción a la propiedad va más allá de una regulación en su ejercicio, para pasar a afectarla en su esencia. Es por esto, que a los efectos de establecer la relación entre la protección del patrimonio urbano y el derecho de propiedad, y analizar en qué casos esta relación podría dar lugar a una

179

La traducción, al igual que todas las que siguen, es mía (“…nor shall private property be taken for public use, without just compensation”).

107

compensación, resulta útil y puede servir de guía acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En el derecho norteamericano, la discusión en torno a la relación entre la protección del patrimonio histórico y el derecho de propiedad, incipiente en nuestro medio, se llevó a cabo muchos años antes, siendo el fallo que se analizará en profundidad más abajo, y cuya doctrina continúa vigente, del año 1978. Y al señalar las dificultades que han tenido los tribunales a la hora de establecer principios generales que permitan identificar los casos de restricciones a la propiedad que merezcan compensación en los términos de la Quinta Enmienda, la doctrina ha identificado el inicio de dichas dificultades y confusiones en el año 1922, a partir de un reconocido fallo del juez Holmes. 180 La doctrina constitucional norteamericana,

ha señalado que con excepción de una

categoría constituida por las regulaciones que quitan al propietario toda posibilidad de obtener algún beneficio económico de la propiedad –que no admite duda sobre la necesidad de “justa compensación”-, el resto de las casos requieren ser resueltos atendiendo a una cantidad de factores y, por tanto remiten, a las circunstancias de hecho de cada caso. 181

180

“Seeds of confusión in distinghishing a proper regulation from a taking were first sown in 1922, when Justice Holmes stated “while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking. (…) The cases decide by the 1991 term of the U.S. Supreme Court did little to eliminate the disarray of judicial tests for regulatory takings” (John R. Nolon; “Footprints in the shifting sands of the isle of palms: A practical analysis of regulatory taking cases”; Journal of Land Use and Environmental Law; Volume 8 Fall 1992 Number 1; SSRN-ID1348158[1].pdf) 181 “Most of our [takings] cases … fall within two distinct clases. Where the government authorizes a physical occupation of property … the Takings Clause generally requires compensation … But where the government merely regulates the use of property, compensation is required only if considerations such as the purpose of the regulation or the extent to which it drepives the owner of the economic use of the property suggest that the regulation has unfairly singled out the property owner to bear a burden that should borne by the public as a whole. … The second category necessarily entails complex factuals assessments of the purposes and economic effects of government actions” (“Yee v. City of Escondido”, 503.U.S. 519 (1992); “Are there any contexts in which no case-by-case Penn Central balancing is required, and rather there should be a categorical judgmen that a type of regulation always consitutes a taking? … In a 6-3 decision in LORETTO

108

Como se dijo más arriba, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha analizado la cuestión de la protección del patrimonio arquitectónico a la luz de la quinta enmienda. El caso paradigmático ha sido “Penn Central Transportation Co. v. New York City”, 182 cuya doctrina, como se adelantó, continúa vigente. El tema central en discusión versaba sobre la legitimidad de la decisión de la Landmark Preservation Comission que haciendo aplicación de la New York City´s Landmarks Preservation Law rechazó la posibilidad que los propietarios del edificio de la estación terminal de la ciudad de Nueva York realizaran una construcción en altura sobre la propiedad que había sido designada monumento histórico de la ciudad. 183 En este caso, el Máximo Tribunal norteamericano contestó a la siguiente pregunta: si una ciudad puede, como parte de un plan amplío de protección de sus edificios históricos, imponer restricciones a determinadas propiedades, adicionales a las impuestas por las leyes de zonificación, sin que ello constituya una afectación a la propiedad que requiera el pago de una indemnización. 184 La respuesta fue afirmativa, en el sentido de que podían imponerse las restricciones, sin que ello implicara una afectación de la propiedad que requiriera el pago de una indemnización.

V. TELEPROMPTER MAHTTAN CATV CORP., 458 U.S. 419 (1982), the Court held that, when the government authorizes a “permanent physical occupation” (even if a “minor” one) o fan owner´s property, there “is a taking without regard to the public interests that the government action may serve” (Kathleen M. Sullivan – Gerald Gunther; “Constitutional Law”; Foundation Press; 2007; 402). 182 438 U.S. 104 (1978). 183 “In 1978, in an important and still governing test concerning the “taking-regulation” distinction, a divided Court held in PENN CENTRAL TRANSPORTATION CO v. NEW YORK CITY, 438 U.S. 104 (1978), that a New York City preservation law designating the Grand Terminal building a “landmark” constituted a permissible regulation, not a compensable taking”. (Sullivan – Gunther, obra citada, pág. 400). 184 “The question presented is whether a city may, as part of a comprehensive program to preserve historic landmarks and historic districts, place restrictions on the development of individual historic landmarks – in addition to those imposed by applicable zoning ordinances – without effecting a “taking” requiring the payment of “just compensation”. Specifically, we must decide whether the aplication of New York City´s Landmarks Preservation Law to the parcel of land occupied by Grand Central Terminal has “taken” its owners property in violation of the Fifth and Fourteenth Amendments.”

109

Por supuesto, que bajo ciertas condiciones. El Tribunal tuvo en cuenta:

i)

Que durante los últimos 50 años, los 50 estados y más de 500 municipalidades habían dictado leyes para incentivar o requerir la preservación de edificios o áreas de valor histórico o estético, y que ello se había hecho por dos motivos: a) el reconocimiento de que en años recientes un importante número de edificios históricos habían sido demolidos sin tener en cuenta el valor que representaban ni la posibilidad de preservar esas propiedades para ser usadas de forma económicamente viable; b) el extendido entendimiento de que la preservación de estos edificios mejora la calidad de vida de toda la población y que la preservación de edificios históricos es un aspecto del problema ambiental. 185

ii)

Que la ciudad de Nueva York había respondido a esas preocupaciones mediante el dictado de la Landmarks Preservation Law, en la siguiente convicción: a) que el lugar de Nueva York como centro turístico mundial y capital mundial de negocios, cultura y gobierno, se vería amenazada sin una ley que protegiera los sitios históricos; b) que la protección beneficiaría a la ciudadanía en distintos aspectos, entre ellos

185

estimular los negocios y la

“Over the past 50 years, all 50 States and over 500 municipalities have enacted laws to encourage or require the preservation of buildings and areas with historic or aesthetic importance. These nationwide legislative efforts have been precipitated by two concerns. The first is recognition that, in recent years, large numbers of historic structures, landmarks, and areas have been destroyed without adequate consideration of either the values represented therein or the possibility of preserving the destroyed properties for use un economically productive ways. The second is widely shared belief that structures with special historic, cultural, or architectural significance enhance the quality or life for all.”

110

industria

y fortalecer la economía de la ciudad, pero también para la

educación, placer y bienestar de la gente. 186

iii)

Que la ley de Preservación de Sitios Históricos de Nueva York no se diferenciaba de las leyes de preservación dictadas por otros ciudades, en cuanto a que no persigue sus objetivos mediante la adquisición de propiedades históricas, sino mediante controles e incentivos para fomentar la preservación por parte de los propietarios; que siendo que ello implicaba imponer restricciones para cumplir sus objetivos, resultaba una cuestión de mayor importancia de estas leyes asegurar un retorno razonable a las inversiones, así como máxima amplitud para utilizar la propiedad, siempre que este uso sea acorde con los propósitos de la ley. 187

iv)

Que la ley de Nueva York permitía a los propietarios de edificios protegidos que no habían construido en su propiedad hasta el límite máximo permitido por la

186

“New York City, responding to similar concerns and acting pursuant to a New York State enabling Act, adopted its Landmarks Preservation Law in 1965. The city acted from the conviction that “the standing of New York City as a world-wide tourist center and world capital of business, culture and government” would be threatened if legislation were not enacted to protect historic landmarks and neighborhoods from precipitate decisions to destroy fundamentally alter their character. A) The city believed that comprehensive measures to safeguard desirable features of the existing urban fabric would benefit its citizens in a variety of ways: foresting “civic pride in the beauty and noble accomplishments of the past”; protecting and enhancing “the city’s attractions to tourists and visitors”; supporting and stimulating business and industry”; “strengthening the economy of the city”; and promoting “the use of historic districts, landmarks, interior landmarks and scenic landmarks for the education, pleasure and welfare of the people of the city.” 187 “The New York City law is typical of many urban landmark laws in that its primary method of achieving its goals is not by acquisitions of historic properties, but rather by involving public entities in land-use decisions affecting these properties and providing services, standards, controls, and incentives that will encourage preservation by private owners and users. While the law does place special restrictions on landmark properties as a necessary feature to the attainment of its larger objectives, the major theme of the law is to ensure the owners of any such properties both a “reasonable return” on their investments and maximum latitude to use their parcels for purposes not inconsistent with the preservation goals.”

111

ley, transferir los derechos de desarrollo a otras parcelas en la misma zona de la ciudad, posibilidad que había sido ampliada por distintas ordenanzas. 188

v)

Que el propietario de Penn Central Station tenía la posibilidad de transferir sus derechos de desarrollo a otras parcelas. 189

Luego en relación a la Quinta Enmienda precisó:

i)

Que discernir que se considera “taken” –vocablo equivalente, en nuestro derecho, a “expropiado”- a los fines de la garantía de la

Quinta Enmienda había sido un

problema de considerable dificultad y que si bien el Tribunal había reconocido que la garantía fue diseñada para impedir al Gobierno hacer soportar a un individuo en particular cargas que deben ser soportadas por toda la población, no había podido determinar una fórmula concreta que permitiera establecer cuándo los daños económicos causado por una política pública deben ser compensados, lo que dependía profundamente de las circunstancias de cada caso. 190

188

“Although the designation of a landmark site restricts the owner’s control over the parcel designation also enhances the economic position of the landmark owners in one significant respect. Under New York City’s zoning laws, owners of real property who have not developed their property to the full extent permitted by the applicable zoning laws are allowed to transfer development rights to contiguous parcels on the same block. A 1968 ordinance gave the owners of landmark sites additional opportunities to transfer development Rights to other parcels” 189 “The Terminal is one of a number of properties owned by appellant Penn Central in this area of midtown Manhattan. (…) At least eight of these are eligible to be recipients of development rights afforded the Terminal by virtue of landmark designation..” 190 “Before considering appellants specific contentions, it will be useful to review the factors that have shaped the jurisprudence of the Fifth Amendment injunction “nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. The question of what constitutes a “taking” for purposes of the Fifth Amendment has proved to be a problem of considerable difficulty. While this Court has recognized that the “Fifth Amendment’s guarantee… is designed to bar Government from forcing some people alone to bear public burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole, “Armstrong v. United States, 364-U.S. 40, this Court, quite simply, has been unable to develop any “set formula” for determining

112

ii)

Que el Tribunal había identificado como factores a tener en cuenta, el impacto económico de la regulación y las expectativas de retorno de la inversión; que en ese orden de ideas un “taking” tendría más posibilidades de ser identificado frente a lo que se considera una “invasión física” de la propiedad, antes que en los casos en que la interferencia al derecho de propiedad proviene de un programa público que “ajusta” los beneficios y cargas de la actividad económica en aras del bien común. 191

iii)

Que la Corte, en casos anteriores, había incluso declarado la validez de regulaciones que interferían en la utilización de la propiedad hasta el punto de prohibir la explotación que hasta ese momento había constituido la actividad principal, sin otorgar compensación. 192

Y en relación a los argumentos de los reclamantes, propietarios de la Penn Central Station, consideró: i)

Que si bien es cierto que las leyes de zonificación o de protección de sitios

históricos se aplican únicamente a parcelas determinadas y que imponen a algunos

when “justice and fairness” require that economic injuries caused by public action be compensated by the government, rather than remain disproportionately concentrated on a few persons. Indeed, we have frequently observed that whether a particular restriction will be rendered invalid by the government’s failure to pay for any losses proximately caused by it depends largely “upon the particular circumstances in that case”. 191 “In engaging in these essentially ad hoc, factual inquiries, the Court’s decisions have identified several factors that have particular significance. The economic impact f the regulation on the claimant and, particularly, the extent to which the regulation has interfered with distinct investment-backed expectations are, of course, relevant considerations. So, too, is the character of the government action. A “taking” may more readily be found when the interference with property can be characterized as a physical invasion by government, than when interference arises from some public program adjusting the benefits and burdens of economic life to promote the common good” 192 Se refiere la Corte americana al caso Miller c. Schoene (276 U.S. 272 (1928), en el que se declaró valida la regulación que prohibió y ordenó destruir la actividad forestal que se realizaba en una propiedad, ya que afectaba el cultivo de manzanas de las propiedades vecinas, que constituía una actividad importante en la región y que la Legislatura había decidido proteger. “The Court held that the State might properly make “a Choice between the preservation of one class of property and that of the other” and since the apple industry was important in the State envolved, concluded that the State had not exceded “its constitucional Powers by deciding upon the destruction of one class of property without compensation in order to save another which, in the judgment of the legislature, is of greater value to the public.”

113

propietarios restricciones más severas que a otros, ello es una característica común en cualquier legislación, y que ello no implica un “taking” a los fines de la Quinta Enmienda. 193 ii) Que la restricción que se imponía a los propietarios de la Penn Station, les permitía seguir explotando la propiedad y obteniendo beneficios, tal cual lo habían hecho hasta ese momento desde hacía sesenta y cinco años. 194 iii) Que el derecho a usar el espacio aéreo de Penn Station no había sido abrogado, sino que podía ser transferido a otras parcelas. 195

El Máximo Tribunal concluyó que la aplicación de la New York City´s Landamark Law a Penn Station no constituía un “taking” a los fines de la Quinta Enmienda, y que las restricciones impuestas a los fines de perseguir el bien común permitían a los reclamantes obtener un beneficio razonable de la propiedad que, además, contaban con la posibilidad de transferir derechos de construcción a otras parcelas. 196

193

“It is, of course, true that the Landmarks Law has a more severe impact on some landowners than on others, but that itself does not mean that the law effects a “taking”. Legislation designed to promote the general welfare commonly burdens some more than others”. 194 “Its designation as a landmark not only permits but contemplates that apellants may continue to use the property precisely as it has been used for the past 65 years: as a railroad Terminal containing office space and concessions. So the law does not interfere with what must be regarded as Penn Central´s primary expectation concerning the use of the parcel. More importantly, on this record, we must regard the New York City law as permitting not only to profit from the Terminal but also to obtain a “reasonable return” on its investment”. 195 “Their ability to use these rights has not been abrogated; they are made transferable to at least eight parcels in the vicinity of the Terminal, one or two of which have been found suitable for the construction of nex office buildings” 196 “On this record we conclude that the application of New York City´s Landmarks Law has not effected a “taking” of appellants property. The restrictions imposed are substantially related to the promotion of the general welfare and not only permit reasonable beneficial use of the landmark site but also afford appellants opportunities further to enhance not only the Terminal site proper but also other properties”.

114

4.2. Imposibilidad de establecer un principio general Como se vio, la jurisprudencia norteamericana no ha podido establecer una regla general para detectar cuándo una restricción al dominio afecta sólo el ejercicio del derecho de propiedad y en qué casos lo afecta en su carácter absoluto: es decir, ha debido remitirse a las circunstancias de hecho de cada caso. Veamos ahora la situación en nuestro derecho. Más arriba se señalaron dos reglas receptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativas a las restricciones que puede soportar el derecho de propiedad: de un lado las restricciones “esenciales” generan derecho a indemnización; del otro, las restricciones que sólo afectan el ejercicio del derecho, sin limitarlo en su carácter esencial, no lo hacen. Ahora bien, la aplicación de estos principios al caso concreto ha dado lugar al que fue calificado como “viejo problema cuya dilucidación ha preocupado en reiteradas oportunidades a la doctrina”, 197 también como “una de las cuestiones más vidriosas que se ventilan ante los tribunales”: 198 ¿hasta dónde puede afectarse el ejercicio del derecho sin que la restricción se convierta en “esencial”? Se ha señalado que “determinar la medida del límite no es tarea fácil, pues en muchos casos los contornos no están perfectamente perfilados. La cuestión inquieta a los jueces que

197

Alberto B. Bianchi, “¿Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?”, ya citado. Eduardo A. Zannoni, Director – Aída Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora; “Código Civil y Leyes Complementarias”; Tomo 11, Astrea, 2007; pág. 12.

198

115

deben juzgar la razonabilidad del poder reglamentario estatal, dado que la intensidad de la restricción puede lesionar la sustancia del derecho”. 199 Se advierte claramente la similitud con la dificultad que ha encontrado la doctrina americana para trazar la línea entre la regulación del ejercicio y la afectación del derecho; un comentario doctrinario que analiza el fallo del juez Holmes ya citado más arriba, resulta gráfica en cuanto a dichas analogías:: “El Juez Holmes estableció la siguiente regla general en el caso “Pennsylvania Coal”: “Mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierta extensión, si la regulación llega demasiado lejos será reconocida como una privación”. ¿Cuán lejos es “demasiado lejos”. 200 Volviendo ahora al caso objeto de estudio, ¿dónde encajan las restricciones que se imponen al propietario de un inmueble por aplicación de la normativa de protección del patrimonio arquitectónico? Parece imposible establecer un principio general teniendo en cuenta que la normativa que se reseñó más arriba, admite diferentes grados de intervención, y considerando que el alcance de las restricciones dependerá en cada caso de las características particulares del inmueble. Evidentemente, la procedencia de una indemnización debe resolverse caso por caso y sólo podría adelantarse que no en todos los casos -que seguramente constituirán una amplia mayoría de los casos-, corresponderá el derecho a una indemnización.

199

Zannoni – Kemelmajer de Carlucci, obra citada, Tomo 11, pág. 1. El resaltado me pertenece. “Justice Holmes stated the following “general rule” in the Pennsylvania Coal case, which follows: “While property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recongnized as a taking”. How far is “too far” (Kathleen M. Sullivan – Gerald Gunther; obra citada; pág. 395).

200

116

Ahora bien, atendiendo al carácter eminentemente económico del derecho de propiedad, puede intentarse enunciar una pauta que permita entender en cuáles casos podría corresponder una reparación económica –o la expropiación-.

4.3. Pauta para establecer si corresponde el pago de una indemnización: la obtención de un beneficio económico razonable. Para dilucidar en qué casos las restricciones impuestas a un inmueble con motivo de la aplicación de la normativa protectoria del patrimonio arquitectónico deben ser indemnizadas, resulta útil acudir a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia americana en el ya analizado caso Penn Central Transportation. Allí, se consideró la posibilidad de obtener un beneficio económico razonable y la disponibilidad para utilizar mecanismos de compensación como circunstancias que obstaban a la posibilidad de perseguir el pago de una indemnización. En caso de ausencia de estos mecanismos, se señaló que correspondería indemnizar al propietario –en este caso se rechazó el pedido de compensación-, si se hubiera anulado la posibilidad de obtener todo beneficio económico; cuando la protección equivale a una “invasión física” por parte del Estado a la propiedad. Puede ser éste el camino para poder discernir los casos en los que corresponde compensar económicamente al propietario y los casos en los que no corresponderá hacerlo. Es decir, la restricción que permite la obtención de un beneficio razonable implicaría una mera regulación al ejercicio del derecho, en este caso en aras de la protección del patrimonio 117

histórico, que no debería ser indemnizada; paralelamente, la imposibilidad de obtener una ganancia considerada razonable, un beneficio económico por la utilización de la propiedad, afectaría el derecho de propiedad en su esencia, y daría derecho a compensación. Un reciente fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal aplicó estas pautas, con expresa cita del fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en Penn Central Transportation. 201 En este caso, ante la declaración de un inmueble como Monumento Histórico Nacional, los propietarios solicitaron que dicha regulación fuera considerada como una expropiación inversa. 202 El Tribunal reconoció la facultad del Estado de imponer restricciones al derecho de propiedad, pero señaló que dichas restricciones tienen un límite más allá del cual corresponde pagar una indemnización (“X. Que nadie desconoce los derechos del Estado en aras del bien público de limitar los derechos de los habitantes incluido el de propiedad. Más, cuanto tal derecho no es limitado sino prácticamente desconocido nace por parte del Estado –aún cuando actúe legítimamente- el deber de indemnizar (arg. art. 16 de la Constitución Nacional”). 203 ¿Dónde pone el límite el Tribunal, el Rubicón más allá del cual en sus palabras “tal derecho no es limitado sin prácticamente desconocido”? Lo sitúa en la posibilidad de obtener un beneficio económicamente razonable.

Dice el fallo: “I. (…) También omitió establecer [el Poder Ejecutivo]

(…) una modalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble. Como regla, las restricciones impuestas al propietario son irrazonablemente

201

CNCont.Adm.Fed.; sala V; “Zorrilla, Susana y otros c. EN- PEN s/ Expropiación inversa – Servidumbre Adminitrativa”; 4 de noviembre de 2009; causa nº 37999/2000. 202 Es decir, se trató de un caso en que se aplicó la ley nacional nº 12665, y no de un caso en que se aplicó la legislación de la Ciudad de Buenos Aires que se analizó más arriba. Sin perjuicio de ello, ambas leyes imponen restricciones a los inmuebles protegidos, no idénticas, pero de similar o análogo alcance. 203 Voto del Dr. Gallegos Frediani.

118

gravosas cuando de ellas se deriva la pérdida de la mayor parte del valor razonablemente aprovechable, conforme al destino que tenía el inmueble al tiempo de su declaración como monumento histórico”. 204 Como se advierte, el Tribunal, utilizando el mismo parámetro que la Corte americana, establece que el derecho de propiedad no podrá restringirse hasta el punto de impedir que el propietario obtenga una ganancia razonable conforme el uso que tenía el inmueble. Nótese, además, la valiosa referencia al art. 16 de la Constitución Nacional: quitar la posibilidad de obtención de un beneficio razonable sobre el valor de la propiedad implica poner en cabeza del propietario en aras del bien público una restricción que debería ser soportada por la sociedad en su conjunto. Este también fue un argumento desarrollado por la Corte norteamericana en Penn Central Transportation y, en términos generales, está en consonancia con inveterada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, tiene dicho el Alto Tribunal: “9°) Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés público, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deber ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (doctrina de Fallos 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentran fundamento en la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y

204

Voto del Dr. Alemany, con cita del fallo Penn Central Transportation.

119

las cargas públicas (arts. 14, 17, y 16 de la Constitución Nacional, respectivamente), es plenamente aplicable al caso”. 205 Estos principios, aplicados por el Máximo Tribunal en muchas oportunidades en que por motivos de interés general se genera un perjuicio económico a un particular (en el caso que se cita se había dejado sin efecto un concurso por el que se había adjudicado una radio con único fundamento en el interés general), resultarían aplicables a las restricciones al domino impuestas a los fines de la protección del patrimonio: también en este caso se trata de cargas que se imponen a ciertos ciudadanos –los titulares de ciertos inmuebles a los que se imponen limitaciones para modificarlo o demolerlo- y que benefician a toda la población. Entonces, como dijimos, las restricciones al dominio impuestas en virtud de las normas que protegen el patrimonio arquitectónico, en tanto y en cuanto, permitan que el titular del bien inmueble obtenga un beneficio razonable sobre la propiedad, no deberían dar derecho al pago de una indemnización. Estas restricciones constituirían una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, que como tales no comprometen su esencia. Por el contrario, la imposibilidad de obtener un provecho razonable del inmueble, afectaría las garantías de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN) y de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN). Sentado ello, ¿podría establecerse una pauta para discernir cuál sería un beneficio económico razonable?

205

Fallos 328:2654, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, 28 de julio de 2005, voto de la Dra. Highton de Nolasco.

120

4.4. La normativa de zonificación del lugar dónde se encuentra ubicado el inmueble como parámetro del beneficio razonable. Simplificando, las normas de zonificación determinan cuánto se puede construir en una parcela que se encuentra en una determinada ubicación. Las normas de protección de patrimonio, que “eligen” un inmueble y lo protegen en consideración a determinadas características que éste posee, excluyen a ese inmueble de la normativa de zonificación que se le aplicaría de no haber resultado “elegido” y le aplican una normativa específica. Mientras las leyes de zonificación se aplican a todos los inmuebles ubicados en la zona objeto de regulación, las normas de protección del patrimonio se aplican a inmuebles determinados; es por ello que la invocación del art. 16 de la Constitución Nacional en el fallo de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo citado más arriba, resulta más que acertada. Esta imposibilidad de construir conforme lo autorizan las leyes de zonificación puede implicar una importante pérdida de capacidad constructiva, que implica un valor económico fácilmente mensurable. Por supuesto, no todas las propiedades que se protegen sufren una pérdida de capacidad constructiva por la aplicación de las normas que regulan la protección del patrimonio. En dos casos ello no ocurrirá: i) cuando lo construido hubiese consumido la capacidad constructiva de la parcela conforme la norma de zonificación; ii) cuando por aplicarse el nivel de catalogación cautelar –el más bajo y el único que en ciertos casos permite ampliaciones del volumen construido-, pueda construirse hasta el límite de la capacidad constructiva. 121

Además, puede haber casos en que pese a la pérdida de capacidad constructiva, pueda igualmente obtenerse un beneficio económico razonable, por ejemplo, por poder llevarse adelante una explotación comercial que compense la pérdida de capacidad constructiva. Es decir, si bien siguen existiendo cuestiones que obligan a remitirse a las circunstancias de cada caso, la obtención de un beneficio económico razonable, para el que puede considerarse como parámetro la pérdida de capacidad constructiva, pareciera ofrecer una pauta que pueda otorgar cierta previsibilidad a la hora de diseñar una política por parte de la administración, o ejercer un reclamo por el particular que se considera damnificado.

4.5.La transferencia de capacidad constructiva Como se dijo, la pérdida de capacidad constructiva implica un daño económico que puede afectar la ganancia esperada de una propiedad. Entonces, la existencia

de un sistema de “transferencia de capacidad constructiva”

permitiría al titular de dominio de una propiedad “protegida” recuperar esa pérdida, evitando la situación de desigualdad en que lo coloca y la pérdida que le genera la catalogación del inmueble. Esta transferencia de capacidad constructiva, que podría realizarse a otro inmueble propio o al de un tercero a cambio de un precio, posibilitaría la obtención del “beneficio económico razonable” que haría que la restricción al dominio enderezada a la protección del patrimonio constituyese una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, sin afectarlo en su esencia.

122

Ubicaría al titular de dominio en un pie de igualdad con los restantes titulares de inmuebles de la misma zona (art. 16, CN), en tanto le permite recuperar lo que hubiera podido ganar de aplicársele la misma norma de zonificación que a los demás propietarios. Ya se describió más arriba el sistema de transferencia de capacidad constructiva incluido en el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires. Ahora bien, ese sistema, por sus dificultades de implementación, especialmente la necesidad en cada caso de firmar un convenio entre el titular de dominio y la autoridad estatal – “convenio urbanístico”-, no ha sido utilizado. 206 Actualmente existe un proyecto que se encuentra a estudio en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, que prevé la creación de un registro de certificados de capacidad constructiva en manos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Los interesados o destinatarios de estos certificados serían quienes pretenden construir en exceso del FOT de una parcela mediante mecanismos previstos en el CPU, pero que hoy son gratuitos; 207 conforme el proyecto, esa capacidad constructiva extra deberá adquirirse, comprando capacidad constructiva remanente de inmuebles protegidos; los proyectos prevén el diferente valor del metro cuadrado en los distintos barrios para que el incentivo sea favorable.

206

“El Código de Planeamiento Urbano, en su Sección 10, dedicada a la protección patrimonial, cuenta con un instrumento muy interesante denominado “Transferencia de la capacidad constructiva”. Este mecanismo se fundamenta en que en los edificios catalogados la demolición no es posible y las ampliaciones de volumen están prohibidas o muy restringidas, por lo tanto si un inmueble catalogado tiene menor superficie construida que la permitida en su distrito de zonificación, dispone de una capacidad constructiva que no podrá utilizar en su propia parcela. Entonces, como compensación, el CPU contempla la posibilidad de transferir esa capacidad constructiva remanente a otros terrenos. Lamentablemente, hoy este mecanismo tiene una tramitación sumamente compleja (requiere la firma de un Convenio Urbanística entre el propietario y el Jefe de Gobierno y su aprobación legislativa) y sus posibilidades de aplicación son escasas. En los años que lleva de vigencia la normativa, sólo se ha firmado un convenio de transferencia que nunca fue efectivizado” (Laura Weber; “Proteger el patrimonio y a los propietarios”; publicado en el diario Clarín del día 18 de mayo de 2010). 207 El denominado “completamiento de tejido” –enrase- para igualar alturas con el entorno, normas urbanísticas especiales y el incremento del FOT en el 25% para la zona sur de la ciudad.

123

Un adecuado sistema de transferencia de capacidad constructiva permitiría reducir a una mínima expresión los casos en que el Estado deba reparar económicamente o expropiar al titular de un inmueble que ha sido declarado integrante del patrimonio arquitectónico de la ciudad. Nótese, por ejemplo, que en el caso “Zorrilla” ya citado, la indemnización otorgada a los titulares del inmueble fue de $ 8.100.000, más intereses y costas, y, además, la administración debió hacerse cargo del inmueble. 208 Traería certeza a los propietarios de que la protección de su inmueble no constituye una tragedia irreparable, o reparable únicamente mediante un juicio, y de que no sufrirá una pérdida económica. Con ello, además, podrían generarse “externalidades positivas”, incentivos para modificar una conducta de los titulares de inmuebles, consistente en la violación de la normativa de protección del patrimonio a los fines de obtener un beneficio económico, lo que no ha podido ser controlado por la autoridad estatal y ha motivado la desaparición de numerosos inmuebles históricos en la Ciudad de Buenos Aires. Como se señaló al inicio, el incremento en la cantidad de inmuebles protegidos –o en proceso de protección- y la inexistencia de un adecuado sistema de compensaciones, ha dado lugar a demoliciones clandestinas, que se caracterizan por iniciarse puertas adentro del inmueble, encontrándose la autoridad de contralor ante el “hecho consumado” y una situación irreversible. 209

208

Súmense los recursos que implica poner en funcionamiento el aparato judicial, el cuerpo de abogados estatales, etc… 209 “Varias demoliciones de edificios donde está en discusión el patrimonio arquitectónico porteño están causando disconformidad entre expertos, organizaciones no gubernamentales (ONG) y asociaciones barriales (…). El informe incluye demoliciones de tres tipos: ilegales, clandestinas (realizadas manteniendo la fachada

124

4.6. Posibilidad de un cambio de conducta mediante la generación de incentivos para el cumplimiento de la ley: “Law and Economics” de la “transferencia de capacidad constructiva” El costo de oportunidad de la protección de una propiedad histórica podría establecerse como la diferencia entre el valor de dicha propiedad sin restricciones a su capacidad de construir metros cuadrados y utilizarla comercialmente, es decir su valor de mercado sin restricciones normativas de protección del patrimonio, y su valor utilizada en forma compatible con dichas restricciones normativas. 210 Cualquier sistema de protección del patrimonio arquitectónico que minimice o no tenga en cuenta este costo de oportunidad debería estar destinado al fracaso. Implementar una política de conservación de inmuebles sin considerar el costo de oportunidad y haciéndolo recaer en el propietario generará una externalidad negativa: la no

para ocultar los trabajos) y autorizadas por el organismo encargado de analizar el valor patrimonial de una pieza arquitectónica (…). De acuerdo con la información de la Subsecretaría de Planeamiento de la Ciudad y el relevamiento realizado por la asociación Basta de Demoler, más de ocho inmuebles han sido demolidos clandestina e ilegalmente entre 2009 y 2010” (Diana Salinas Plaza; “Patrimonio en riesgo de demolición”; diario La Nación del 22 de febrero de 2010); “La demolición ilegal de una casa histórica del barrio de San Telmo, construida durante la década del 30 fue interrumplida ayer por la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras del gobierno porteño, que clausuró el lugar” (“Detienen la demolición de una casa tradicional en San Telmo”; diario La Nación del 14 de mayo de 2010). 210 Las pautas establecidas para medir el costo de oportunidad de la protección del ambiente sirven de guía en este caso: “The cost of converving hábitat is the difference between the value of land in its “highest and best” prívate use and its value when employed in ways compatible with conservation. The prívate value of land is determined by the net present value of the flow of earnings to which it gives raise. Thus, put in a diferente (but equivalent) way, the opportunity cost of conservation is the difference between prívate land values with and without development restrictions” (James Boyd – Kathryn Caballero – R. David Simpson; “The Law and Economics of Habitat Conservation: Lessons from an Analysis of Easement Acquisitions”; Resources for the Future; April 1999; http://www.rff.org/documents/rff-DP-99-32.pdf).

125

conservación de la propiedad por no resultar rentable, o directamente la violación de la normativa, la demolición clandestina a la que ya se hizo referencia. 211 Se llama externalidad a la actividad de una persona que afecta, en forma negativa o positiva a otras, que no reciben compensación ni pagan, por verse afectadas o beneficiadas. Es función de la política estatal internalizar esa externalidad, gravando las negativas o incentivando las positivas, para reducir o aumentar la actividad, procurando acercar el equilibrio de mercado al optimo social. 212 La desgravación impositiva y los incentivos a los propietarios de inmuebles protegidos han sido señalados como ejemplo de medida adecuada a los fines de fomentar una conducta que genera una externalidad positiva. 213 En el caso de los inmuebles protegidos, la pérdida de capacidad constructiva, es decir la imposibilidad de construir los metros cuadrados que permite la normativa de zonificación correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, producirá una disminución del valor de la propiedad. 214

211

“Any conservation policy that appears to provide for conservation without full compensation for opportunity cost is probably a mechanism where costs are hidden, or one where conservation is likely to be ineffective” (Ibídem). 212 Ver: “Robert Cooter – Thomas Ulen, “Law and Economics”, Addison Wesley Longman, 2000, pág. 40 y stes.; N. Gregory Mankiw; “Principios de Economía”; Mc Graw Hill; 2004; pág. 127 y stes. 213 “Los edificios históricos restaurados generan una externalidad positiva porque los peatones o los automovilistas que pasan al lado pueden disfrutar de su belleza y del sentido de la historia que transmiten. Sus propietarios no obtienen todo el beneficio de la restauración y por lo tanto, tienden a deshacerse demasiado deprisa de los edificios más antiguos. Muchas administraciones locales responden a este problema regulando la destrucción de edificios históricos y concediendo desgravaciones fiscales a los propietarios que los restauran”. (Mankiw; obra citada, pág. 128). 214 “Insofar as preservation policies restrict property use, property values can be expected to decline and sales prices would reflect this” (Douglas S. Noonan – Douglas J. Krupka; “Making –or picking- Winners: Evidence of Internal and External Price Effects in Historic Preservation Policies”; Discusión Paper nº 4110, April 2009; Institute for the Study of Labor (IZA), Bonn, Germany.

126

Ante ello, los titulares de inmuebles protegidos podrían asumir las siguientes conductas: i) asumir la pérdida; ii) demandar al gobierno; iii) dejar que el inmueble se deteriore por falta de mantenimiento y/o demolerlo en forma clandestina. Ante la inexistencia de un sistema eficiente de control y las penalidades exiguas que se imponen ante las demoliciones clandestinas, que consisten en multas que resultan irrisorias en relación al valor del metro cuadrado en la ciudad, la tercer alternativa de demoler en forma clandestina resulta más que atractiva. 215 Esta alternativa implica una disminución en la cantidad de propiedades protegidas y resulta una obviedad que la existencia de propiedades protegidas beneficia a toda la sociedad, no sólo por una cuestión estética o de disfrute, sino también que la existencia de propiedades históricas mejora el valor de las propiedades que la rodean. 216 Es decir, el valor de la propiedad protegida frente a la inexistencia de compensaciones genera una disminución en la oferta de este tipo de propiedades, por su no mantenimiento y/o demolición; eso hace que el equilibrio de mercado sea menor al óptimo social; en otras palabras, a determinado valor (el valor disminuido de la propiedad protegida), la oferta (el número de propiedades protegidas que se conservan) no refleja la cantidad de propiedad socialmente óptima. El cuadro siguiente grafica esta situación:

215

El Código de Planeamiento Urbano contiene una sanción que consiste en la pérdida de parte de la capacidad constructiva del lote en caso de demolición ilegal (“Los mismos sólo podrán construir hasta un máximo equivalente al 70% de la capacidad edificatoria de la subzona correspondiente …), pero no existen antecedentes de que se haya aplicado –existiría una que no se encuentra firme, aplicada en el año 2010-. 216 “Other more external impacts may be expected as well. If preservation policies or landmark designation bring more stability to a neighborhood by restricting changes in buildings or neighborhood character, property prices may rise because such stability mitigates investment risk for propoerty owners” (Noonan – Krupka, trabajo citado).

127

La diferencia entre la cantidad ofrecida en el caso del valor disminuido por la imposibilidad de disponer libremente y la cantidad socialmente óptima se obtiene mediante la posibilidad de que los propietarios obtengan una compensación económica, en nuestro caso, la transferencia de capacidad constructiva. Dicha compensación, y un adecuado sistema de controles, hacen que la alternativa de incumplir la ley pierda atractivo, ya que deja de resultar la más conveniente desde el punto de vista económico. Esto último puede verse utilizando un esquema de “dilema del prisionero”. 128

ELIGEN ELIGEN CUMPLIR > CUMPLIR ≤ QUE EL QUE EL TITULAR TITULAR

PROPIETARIO CUMPLE

MV+B

MV

PROPIETARIO NO CUMPLE

G+B

G

En el cuadro, “MV” significa el menor valor de la propiedad protegida; “G” es la ganancia que obtiene el titular en caso que pueda disponer de su propiedad; y “B” es el beneficio social (la externalidad positiva) que implica la existencia del patrimonio histórico. Ante la ausencia de compensación económica, la situación más redituable para el propietario es aquella en que no coopera, viola la ley y obtiene su ganancia, mientras que los demás cooperan, por lo que también obtiene el beneficio social. Ahora bien, su “second best” es la situación en que viola la ley y obtiene su ganancia, aunque los demás también violen la ley y no tenga la externalidad positiva que implica que los demás cumplan. 129

Su peor opción es aquella en la que cumple la ley y asume la pérdida económica, y los demás participantes incumplen, mientras que si coopera y los demás también lo hacen sólo obtiene una externalidad positiva. Estamos asumiendo un dato de la realidad, que es que la ganancia que obtiene por construir representa para el jugador más que la externalidad positiva, pero a igual resultado se llega si ponemos iguales valores a obtener la ganancia de su propiedad y la externalidad positiva: la estrategia dominante será siempre no cooperar.

MUCHOS CUMPLEN LA LEY

POCOS CUMPLEN LA LEY

PROPIETARIO CUMPLE

0

-2

PROPIETARIO NO CUMPLE

2

0

130

Así, en este cuadro, la ganancia que obtiene de construir y la externalidad positiva valen “1”, mientras que el cumplimiento de la ley implica una pérdida económica que vale “-1” y la ausencia de la externalidad positiva (estética y de mayores valores en la zona) también vale “-1”. Vemos en este cuadro que su mejor opción sigue siendo eludir la ley y que los demás la cumplan; y si bien ahora su segundo mejor resultado es aquel en el que todos cumplen, ello expone a todos los participantes al resultado que les genera la mayor pérdida (cumplir la ley y que los demás incumplan), con lo que una vez más, la estrategia dominante de todos los participantes será no cumplir, aunque no les reporte ningún beneficio. Una compensación económica cambia la estrategia dominante. En el primer supuesto, en que la opción de construir es más rentable que la externalidad positiva, la mejor opción es cumplir y que todos cumplan; si bien la ventaja económica sería similar a la que obtendría de incumplir y que los demás cumplan (ya que la compensación es similar a la ganancia que obtiene si incumple la ley y los demás cooperan), evita el riesgo de posibles sanciones, por lo que la estrategia dominante de los participantes sería cooperar. En el segundo escenario, la situación es similar; la mejor opción es que todos cumplan, y si bien la ventaja es similar a la que obtiene en caso de no cumplir y que los demás cumplan, la estrategia dominante de todos los participantes será cumplir y evitar sanciones.

131

ELIGEN ELIGEN CUMPLIR > CUMPLIR ≤ QUE EL QUE EL TITULAR TITULAR

PROPIETARIO CUMPLE

C+B

C

PROPIETARIO NO CUMPLE

G+B

G

MUCHOS CUMPLEN LA LEY

POCOS CUMPLEN LA LEY

PROPIETARIO CUMPLE

2

1

PROPIETARIO NO CUMPLE

2

1

132

5. Conclusiones Como regla, a la luz del derecho vigente, las restricciones a la propiedad con motivo de cuestiones urbanísticas constituyen una limitación al ejercicio de este derecho, que no lo afectan esencialmente. En los casos de la protección del patrimonio arquitectónico, se aplica una restricción a un inmueble en particular que puede ir más allá de una limitación al ejercicio del derecho, afectándolo en su carácter absoluto. En qué casos ello ocurre debe ser analizado caso por caso, pero puede establecerse que ello ocurrirá en los casos en que el propietario del inmueble no pueda obtener un beneficio razonable por la utilización de su propiedad. Dentro de este beneficio razonable debería considerarse la expectativa a construir conforme la norma de zonificación que se aplica a todos los inmuebles comprendidos en el distrito en el que se encuentra ubicado el inmueble protegido. Para compensar esta expectativa sin tener que recurrir a la indemnización económica que pagaría el Estado, un sistema de transferencia onerosa de la capacidad constructiva perdida aparece como un sistema de compensación que permite evitar las lógicas tensiones entre el derecho de propiedad y la protección del patrimonio, respetando la inviolabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional y la igualdad ante las cargas públicas del art. 16. Permitiría, además, generar incentivos favorables al cumplimiento de la ley, aumentando la cantidad y calidad del patrimonio histórico protegido.

133

Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes

por Marcelo Gobbi 134

Nos referimos sólo a tres aspectos de la ley 26.589 que dispuso en la ciudad la vigencia permanente de la instancia obligatoria de mediación (la “Ley”): la obligatoriedad de la instancia, la prohibición de que los interesados sean representados por abogados y la determinación de los honorarios de los mediadores.

Valoramos positivamente a la mediación para una mejor gestión de los conflictos y nos interesa que el servicio se sostenga en el largo plazo principalmente a través de la valoración positiva de quienes lo utilizan. iNos parece que el modo como se ha legislado sobre los tres aspectos que analizamos no contribuye con esa finalidad y proponemos considerarlo para futuras reformas.

I.

La obligatoriedad de la instancia

La decisión de hacer permanente la obligatoriedad no fue acompañada de información pública suficiente que evidenciara un análisis de una rica experiencia de una década y media. No nos referimos a un análisis jurídico. La constitucionalidad del régimen fue declarada por la Corte Suprema hace once años, cuando sostuvo que la exigencia es razonable y que no restringe el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto la obligatoriedad se limita a concurrir una vez sin imponer otras obligaciones al interesado. ii Nos referimos a su justificación en términos de política legislativa. La instancia se introdujo con carácter experimental, y por eso lo fue con plazos determinados de vigencia. Curiosamente, no contamos con información que permita conocer los resultados del experimento y tomar o no partido sobre el mantenimiento de la obligatoriedad. Creemos interesante, por eso, repasar los fundamentos que se han dado en la literatura local para defender que la instancia fuera obligatoria.

a.

Herramienta de ingeniería social

Incontables comentaristas justificaron la medida en la necesidad de difundir algo desconocido y así producir lo que se pregonaba como un cambio cultural en el manejo de los conflictos. La instancia obligatoria de mediación habría sido, bajo ese enfoque, principalmente una herramienta de ingeniería social. 135

Consideramos al ser humano un sujeto racional que usualmente persigue su bien y no su mal. Por eso desconfiamos de que sea efectivo divulgar algo bueno por vía de imponerlo, al menos entre adultos capaces. No obstante, incluso si admitiéramos esa vía, después de quince años deberíamos haber alcanzado ese objetivo docente o, en caso de no haberlo alcanzado, ser capaces de detectar qué nos ha faltado hacer o qué ha conspirado contra el propósito. En cualquier caso, los responsables de supervisar el funcionamiento del sistema no han puesto a disposición de la ciudadanía suficientes elementos que permitan inferir en qué medida ha cambiado la cultura que debía ser cambiada, quienesquiera que fueran sus exponentes. Más aun, no parece haber siquiera una propuesta sobre cuáles deberían ser los indicadores para medir el éxito de esa gestión del cambio. Gestionar algo que no se mide es muy difícil, si no imposible. Para usar el vocabulario propio de la gestión de proyectos, no hay información sobre las fases de evaluación de resultados y de seguimiento.

La falta de aceptación voluntaria de la mediación no debería achacarse a la calidad de los mediadores argentinos. Dado que el requirente impone a la otra parte una lista integrada sólo por los de su preferencia entre miles de mediadores matriculados, la dinámica competitiva debería premiar con trabajo a los eficientes y castigar a los ineptos. Y si aceptáramos por hipótesis que la gente no quiere la mediación porque los mediadores son malos, menos aun parece atinado hacer obligatorio un servicio que no satisface a sus destinatarios. Probablemente una buena iniciativa de la autoridad de aplicación del régimen o de las organizaciones de la sociedad civil sea implementar un proceso que mida la satisfacción de las partes, que son los destinatarios del servicio de justicia en sentido amplio y en cuyo beneficio se debería legislar. En el Orden del Día 1663 de las Comisiones de Justicia y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados correspondiente al período parlamentario 2008 se incluye una disidencia de la Diputada Marcela V. Rodríguez en la que reclama un análisis sobre el impacto que ha tenido la mediación prejudicial, incluyendo la evaluación de ventajas y desventajas por parte de los usuarios. iii b.

Herramienta para la descongestión de los tribunales

Bajo otro enfoque, lo principal no sería la bondad de la herramienta en sí y sus efectos sobre la cultura sino su aptitud para aliviar a un sistema judicial que está eternamente en crisis de congestión y que por eso no puede operar con la eficiencia que los ciudadanos esperan. En esta hipótesis, al individuo se pide que se someta a la instancia – aunque no tenga ganas de hacerlo- para contribuir a la mejora del sistema en su conjunto. El fundamento sería, entonces, el bien común. Ese parece haber sido el principal propósito de quienes proyectaron la ley de 1996. Y también de la Ley, ya que la nota de elevación del correspondiente proyecto el Poder Ejecutivo incluyó, como todo fundamento, la afirmación de que el sistema de mediación iv

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había producido una apreciable descarga de causas judiciales, aunque no aportó ningún dato en apoyo de esa afirmación. v Tampoco hemos podido conocer ningún estudio que demostrara con datos objetivos que el rendimiento de los tribunales, en productividad o calidad, haya mejorado gracias a la mediación, con lo cual el debate no puede superar el nivel de las intuiciones y las anécdotas de cada observador. Desde ese plano puramente empírico, nuestra experiencia profesional nos permite afirmar que la instancia obligatoria sí ha servido para algo no anunciado explícitamente como finalidad: proveer un sustituto, aunque no equivalente, de los tribunales de menor cuantía que no existen. Muchos requerimientos de mediación no hubieran sido nunca juicios ni lo serán. Por cierto, disponer de la instancia de mediación es mejor que no tener nada, pero no alcanza, porque frente a la alternativa de un proceso judicial irrazonable en términos de procesos, tiempo y costos para asuntos de baja complejidad o de bajo importe, en la mediación el interesado sólo puede negociar soluciones menos malas y no mejores. La teoría de la mediación-remedio impide ver todo el potencial de la herramienta y además lleva a pensar que, si algún día se sanaran los tribunales enfermos el remedio no sería ya útil. Nosotros pensamos, en cambio, que la mediación permite soluciones mejores cuando la alternativa es un sistema judicial eficiente y no uno deficiente. Las estadísticas que publica en su sitio de Internet la Dirección de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia de la Nación se limita a las mediaciones públicas. Indican que durante el período 1996/2009, el 25,26% de ellas finalizó con un acuerdo, mientras que el 34,5% no pudo empezar por inasistencia del requerido. vi No podemos saber en qué medida esos procesos tuvieron como objeto conflictos en los que el requirente sólo estaba dispuesto a intentar la vía de la mediación pero jamás el juicio. Empíricamente nos animamos a sostener que ese fenómeno ocurre en un número significativo de casos. Entonces, importa saber en qué medida el régimen de mediación opera sobre un número de conflictos aumentado por la existencia del propio régimen de mediación. Pero inclusive si concluyéramos que la mediación efectivamente descomprime a los tribunales, ese efecto podría lograrse por alguna de dos razones: porque es una mejor forma de resolver los conflictos o porque la gente la aprovecha cual premio consuelo en el difícil camino del acceso a la justicia y prefiere un mal acuerdo a una solución judicial aun peor. En cualquiera de esos casos los seres racionales deberían darse cuenta de que se trata de ventajas, una absoluta y otra relativa, pero ventajas al fin, y aprovecharlas voluntariamente.

c.

Antídoto contra abogados voraces

Este enfoque normalmente no se escribe porque es poco elegante, pero hemos escuchado la teoría de que la obligatoriedad no se justifica principalmente por ninguna de las dos razones 137

analizadas (necesidad de divulgar, alivio de tribunales congestionados) sino por la presunción de que muchos abogados, temerosos de perder honorarios mayores, operarían como un obstáculo contra el uso voluntario de la herramienta. No es posible generalizar al respecto, pero nuestra experiencia profesional nos lleva a pensar que en una buena medida ocurre exactamente lo contrario, y que la mediación suele ser una herramienta que los abogados incorporan de buena gana a su menú de opciones para que el cliente resuelva mejor su problema en términos de calidad o economía. El abogado se ve compensado con mayor satisfacción y fidelidad de sus clientes, que lo recomiendan a nuevos clientes, con la posibilidad de tomar más asuntos y con un menor riesgo de crédito asociado a la probabilidad de cobrar honorarios luego de extensos trámites judiciales. No hay razón para pensar que los abogados no comprenden el beneficio de acortar la duración del ciclo de producción de cualquier servicio. Pero incluso si los abogados fueran una especie de gremio saboteador de la mediación, entonces el problema sería más serio y debería ser abordado desde el plano del control de la ética profesional de los matriculados. Como auxiliares de la justicia los abogados deben velar por el interés de cada cliente, y los que se ocupan de controlar la disciplina deben hacer lo suyo. No se trata de una postura idealista sino de cumplir con la concreta norma que nos prohíbe anteponer nuestros propios intereses a los del cliente. vii Algunos códigos deontológicos han aplicado ese principio al tema que analizamos. Por ejemplo, las Reglas de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires obligan a sus asociados a evitar demandas judiciales cuando existen modos alternativos para solucionar el conflicto del cliente. viii En suma, la supuesta deslealtad de los abogados se debe combatir juzgando cada conducta como corresponde y no legislando sobre la base de presumirla como un fenómeno general y, además, inevitable. Operar sobre las consecuencias de los problemas sin atacar sus causas no es por lo general el mejor camino.

II.

La prohibición del mandato

En conflictos que versan sobre derechos disponibles, la Ley prohíbe que los individuos se hagan representar por un apoderado, salvo que vivan a más de determinada distancia de la ciudad. ixCreemos que la pertinencia de mantener esta prohibición también debió haber sido materia de análisis. Hubiera correspondido que evaluásemos por qué la Ley considera que los abogados, una de cuyas funciones esenciales es representar, no están en condiciones de hacerlo bien. 138

La intervención personal del interesado es usualmente valiosa y los abogados la recomiendan como parte de una estrategia, pero puede ocurrir lo contrario dependiendo de un sinfín de circunstancias. Y en cualquier caso la decisión al respecto debe ser tomada por el propio interesado según lo crea conveniente, y no por el Estado en su nombre y con carácter general. No nos parece razonable que se deba legislar sobre la base de presumir que los abogados son sujetos incompetentes (que no logran comprender cuáles son los intereses que se les confían o de gestionarlos bien) o bien desleales (que hacen prevalecer sus intereses a los de sus clientes). La prohibición del uso del mandato y sus efectos ni siquiera guardan proporción con las leyes procesales. La falta de contestación de una demanda judicial no produce de manera automática ninguna consecuencia negativa, sin perjuicio de las presunciones adversas, pues en ese caso la acción puede ser incluso rechazada; contestar una demanda es una carga y no una obligación. En cambio, cuando el requerido a mediación no concurre personalmente y opta por hacerse representar por un abogado, sólo por eso debería ser multado, aunque luego demuestre que fue incorrectamente demandado. El requisito de concurrencia personal de las partes tampoco es coherente con otras disposiciones del mismo régimen. Si se presume que el interesado no es competente para elegir, instruir y controlar a un abogado, entonces tampoco lo será para negociar personalmente un asunto disponible en la mediación, adonde además está obligado a concurrir acompañado, precisamente, de un abogado.

III.

Los honorarios del mediador

La reglamentación de la Ley no ayuda a fomentar la confianza en los mediadores, ya que vuelve a establecer, a nuestro juicio de modo inconveniente, una relación entre los honorarios del mediador y el importe del acuerdo. x Nos parece que se ha trasladado un paradigma propio de las normas sobre honorarios de abogados (el monto de la sentencia o transacción como base regulatoria) a un servicio profesional que ontológicamente es diferente de la abogacía, aunque se exija como calificación el título de abogado para ejercerla en ciertos ámbitos. La propia Ley manda prestar ese servicio según el principio de imparcialidad, y por eso nos parece que la norma inferior la contradice. xiPero lo que aquí importa es que resulta inconveniente en términos éticos, porque independientemente de la honorabilidad del mediador se instala un conflicto objetivo de intereses entre éste y las partes. xii

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La apariencia de conflicto de interés es mayor en los casos de acciones de cobro, ya que en la generalidad de los casos el mediador es elegido por la parte requirente o, más precisamente, por el abogado de la parte requirente, que suele utilizar sus servicios con frecuencia. Al mediador, entonces, le convendrá objetivamente que cobre más el cliente de su “cliente”. Nada de eso nos parece bueno como fomento a la herramienta. Aunque no haría falta regularlo dada la obviedad del principio, en muchas normas éticas comparadas se prohíbe a los mediadores establecer sus honorarios en función del resultado del proceso o del importe del acuerdo. xiii

IV.

Sumario

Opinamos que una futura reforma debe tener en cuenta: (a) que a la hora de legislar conviene analizar la experiencia y con su

resultado debatir si es conveniente o no mantener la obligatoriedad de la instancia; (b) que debe medirse el resultado de su implementación hasta hoy en términos de descongestión judicial y en términos de satisfacción de los usuarios; (c) que no es justificado prohibir que las personas físicas sean representadas por abogados durante el proceso de mediación si así lo desean y que la relación entre los honorarios del mediador y el resultado del proceso es incorrecto en términos éticos e inconveniente desde el punto de vista de la confianza que conviene fomentar en la her

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i

v. Caivano, R., Gobbi, M. y Padilla, R.. Negociación y mediación. Instrumentos apropiados para la abogacía moderna, págs. 211 y ss., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997. ii Corte Suprema de Justicia de la Nación, Baterías Sil-Dar S.R.L. v. Barbeito, Walter s/ sumario, 27/9/2001. iii http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-126/126-1663.pdf iv v. Caivano, Gobbi y Padilla, op. cit., págs. 295-301. v http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2008/PDF2008/TP2008/0014-PE-08.pdf vi Ver http://www.jus.gov.ar/areas-tematicas/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/estadísticas.aspx vii Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: Código de Ética, art. 19, inc. “h”. viii Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires: Reglas de Ética Profesional aprobadas el 6 de marzo de 2007, en http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php ix Art. 19. x Decreto 1467/2011, art. 28. No es la única norma heterodoxa que contiene la reglamentación. También ha dispuesto en el mismo artículo que los honorarios de los mediadores no pueden ser acordados válidamente en una suma inferior a las que establece la norma, en una especie de “mínimo arancelario de orden público” a nuestro juicio inválidamente impuesto a través de un decreto que pretende derogar la autonomía de la voluntad reconocida por la ley (art. 1197, Cód. Civil). Nuestro colega Omar Azar nos ha hecho notar que los mediadores son remunerados como los abogados, pese a no tener la parcialidad que caracteriza a estos últimos, y son recusables como los jueces pese a no tener ninguna facultad decisoria. Es que los paradigmas son difíciles de cambiar y la gente aplica las categorías que conoce. Lo mismo puede decirse del nivel exasperante de detalle con que se han legislado cuestiones de procedimiento en un proceso por definición informal y flexible, del modo como usualmente los juristas reforman los códigos procesales. xi Art.7. xii Caivano, Roque J. y Gobbi, Marcelo, Mediación obligatoria: los honorarios del mediador, LL 1996-D, 1033. xiii Por ejemplo, Model Rules of Professional Conduct, aprobadas conjuntamente por American Arbitration Association, American Bar Association y Association for Conflict Resolution.

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