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INFORME DE REGULACIÓN
Nº. Informe:
IR 3/2009
Norma:
Anteproyecto de Ley de Finanzas del sector público de la Generalitat de Catalunya
Solicitado por:
Secretaría General del Departamento de Economía y Finanzas
Fecha Informe:
14 de diciembre de 2009
1. ANTECEDENTES El presente documento constituye el Informe de Regulación del Anteproyecto de Ley de Finanzas del sector público de la Generalitat de Catalunya (en adelante, Anteproyecto de Ley de Finanzas o el Anteproyecto), emitido por la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, ACCO), en fecha 14 de diciembre de 2009, en base a las competencias atribuidas por la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, Ley 1/2009). El Informe tiene por objeto analizar si el Anteproyecto de Ley de Finanzas introduce alguna restricción a la competencia y, si éste es el caso, evaluar si las restricciones se adecuan a los principios de necesidad y proporcionalidad, y al resto de principios de una buena regulación desde el punto de vista de la competencia. Se trata de un Informe ex ante, previo a la entrada en vigor de la norma, solicitado por la Secretaría General del Departamento de Economía y Finanzas mediante un escrito registrado de entrada en la ACCO en fecha 30 de noviembre de 2009. El Informe se ha emitido principalmente en base al análisis del texto del Anteproyecto de Ley de Finanzas.
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2. FUNDAMENTOS DE DERECHO La Constitución Española (en adelante, CE) configura un modelo económico en el que se reconoce la libertad de empresa dentro del marco de la economía de mercado, atribuyendo a los poderes públicos la función de garantizar y proteger su ejercicio (art. 38 CE). El fundamento económico radica en que la competencia es un elemento esencial que contribuye positivamente en la consecución de un desarrollo económico y social óptimo. Efectivamente, en los sectores de libre mercado, la competencia efectiva garantiza la asignación eficiente de los recursos, fomenta la productividad de los agentes económicos e incentiva la innovación. El resultado es una mejora del bienestar del conjunto de la sociedad pues la eficiencia productiva se traslada al consumidor en forma de precios inferiores y de una mayor variedad y calidad de los bienes o servicios ofrecidos. Por este motivo se tiene que evitar que sea el propio poder público el que, a través de sus actuaciones normativas o administrativas, introduzca restricciones injustificadas a la competencia que perjudiquen la libertad de empresa y reduzcan el bienestar del consumidor. Es decir, lo que se pretende es que se alcancen eficazmente los objetivos que persigue la norma, pero minimizando los efectos negativos sobre la competencia. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante Ley 15/2007) define el contenido material del derecho de la competencia y tiene en cuenta el sistema plural de organismos de la competencia derivado del marco competencial de la CE. En el ámbito catalán, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, aprobado por la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio (en adelante, EAC), establece, en el artículo 154, las competencias de la Generalitat en el ámbito de la promoción y defensa de la competencia. El desarrollo de este precepto se encuentra en la Ley 1/2009, de creación de la Autoritat Catalana de la Competència. El artículo 2.4 de la Ley 1/2009 establece las funciones de la ACCO. Éstas se pueden clasificar en 2 grandes ámbitos: funciones en el ámbito de la defensa y funciones en el ámbito de la promoción de la competencia. Las actividades de fomento y promoción de la competencia tienen como objetivo promover un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas. Entre ellas, figura la función de Informe de regulación que consiste en informar (ex ante o ex post) sobre la adecuación de la regulación y la actuación sectoriales a los principios de la libre competencia. Las observaciones que sugerirá la Dirección General de la ACCO en este ámbito pretenden, pues, contribuir a mejorar la calidad de la regulación desde el punto de vista de la competencia. La elaboración del presente Informe forma parte, pues, de las competencias que tiene la ACCO, de conformidad con el objeto que la propia Ley 1/2009 le reconoce en el artículo 2.1, y de las funciones que tiene atribuidas de acuerdo con los artículos 2.4 y 8.1.b) de la misma Ley 1/2009. Concretamente, el apartado primero del artículo 8.1.b) establece que corresponde al/la director/a general de la ACCO informar, durante la tramitación, sobre los proyectos de ley, los decretos o las órdenes que, por su contenido económico, puedan incidir, a criterio del órgano impulsor de la norma, en las condiciones de competencia en el mercado, incluidos los obstáculos y las cargas administrativas innecesarias. Estos informes tienen que ser evacuados en el plazo de quince días hábiles.
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3. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE FINANZAS 3.1. Marco normativo El Anteproyecto de Ley de Finanzas deroga, en todo aquello que se le oponga o sea incompatible con él (disp. derogatoria 1ª), dos normas que, según su exposición de motivos, habían quedado obsoletas: (i) El Decreto Legislativo 3/20021, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Catalunya (en adelante, DL 3/2002) y (ii) El Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de la empresa pública catalana (en adelante, DL 2/2002). La norma pretende, pues, una adaptación a las nuevas exigencias surgidas con el paso del tiempo y, en particular, con la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía de Catalunya el año 2006. Asimismo, el Anteproyecto de Ley de Finanzas deroga parcialmente la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, respecto al plan contable a seguir por las diferentes entidades del sector público de la Generalitat (art. 40). Respecto al marco normativo en el que se inserta el Anteproyecto de Ley de Finanzas, hay que mencionar principalmente el Estatuto de Autonomía de Catalunya que, en el título VI, atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva para ordenar y regular sus finanzas (art. 211), estableciendo los límites y las condiciones para alcanzar los objetivos de estabilidad presupuestaria dentro de los principios y la normativa del Estado y de la Unión Europea (art. 214). También hay que tener presente la normativa comunitaria sobre ayudas públicas [artículos 107, 108 y 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) - antiguos art. 87, 88 y 89 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) - y la normativa que los desarrolla]. 3.2. Contenido de la norma Bajo los principios básicos de estabilidad presupuestaria, transparencia, orientación a objetivos y resultados en la asignación y gestión de los recursos públicos para garantizar la eficacia y eficiencia, el Anteproyecto de Ley de Finanzas tiene por objeto regular: (i) Los aspectos financieros de las relaciones entre la Generalitat de Catalunya y las entidades en las que participa de forma total o mayoritaria, directamente o indirecta, y el marco de relaciones con las entidades públicas o privadas en las que la Generalitat participa de forma minoritaria. (ii) Las finanzas del sector público de la Generalitat de Catalunya. (iii) La administración financiera de la Generalitat. 1
Ahora bien, mientras no se apruebe el despliegue reglamentario del procedimiento subvencional y de las ayudas, queda vigente el capítulo IX del DL 3/2002, en todo aquello que no sea modificado por el Anteproyecto de Ley de Finanzas (disposición transitoria 5ª).
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El ámbito de aplicación del Anteproyecto de Ley de Finanzas (art. 2) es:
La propia Administración de la Generalitat.
Los siguientes entes: (i) organismos autónomos, (ii) otros organismos, entes públicos y entidades de cualquier tipología jurídica que ajusten su actuación de forma preferente al derecho público o aquéllas en las que el personal que presta servicios es mayoritariamente funcionario o estatutario, (iii) entidades públicas empresariales y (iv) sociedades mercantiles, consorcios y fundaciones en que la participación de la Generalitat sea mayoritaria2. En definitiva, se trata de todas aquellas entidades, que están bajo el control de la Administración de la Generalitat, y que tienen por esta un carácter instrumental, independientemente de la forma jurídica que tengan.
Cuando expresamente se indique, el Anteproyecto también resultará de aplicación a aquellas entidades que, sin integrar el sector público de la Generalitat, estén clasificadas dentro del sector Administración pública de la Generalitat de acuerdo con la normativa reguladora del Sistema Europeo de Cuentas nacionales y regionales (SEC).
El Anteproyecto de Ley de Finanzas está estructurado en 12 títulos: el título I sobre el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, el título II sobre el régimen general y marco de relaciones económicas y financieras dentro del sector público de la Generalitat, el título III sobre los derechos y obligaciones económicas de la Generalitat, el título IV sobre la gestión por objetivos y resultados, el título V sobre la programación presupuestaria, el título VI sobre los presupuestos anuales, el título VII sobre la contabilidad, el título VIII sobre el control económico y financiero, el título IX sobre endeudamiento y avales, el título X sobre la tesorería, el título XI sobre las subvenciones y ayudas de la Generalitat de Catalunya y el título XII sobre las responsabilidades. Por último, comentar que aunque el Anteproyecto de Ley de Finanzas deroga el DL 3/2002, la disposición transitoria quinta dispone que, mientras no se apruebe el despliegue reglamentario del procedimiento subvencional y de las ayudas, continúan vigentes aquellos preceptos del Capítulo IX del DL 3/2002, en todo aquello que no sea modificado por el Anteproyecto. 4. EVALUACIÓN DEL IMPACTO COMPETITIVO DE LA NORMA (EIC) 4.1. Metodología El análisis de competencia que se expone a continuación ha sido realizado sobre la base de los principios básicos internacionalmente aceptados para establecer una regulación eficiente y favorecedora de la competencia:
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La participación mayoritaria puede resultar tanto de la participación directa de la Generalitat como de la participación indirecta, a través de otras entidades ya dependientes de ésta. Se considera participación mayoritaria la participación en un porcentaje superior al 50% de su capital o bien disponer de la mayoría de los derechos de voto en sus órganos de gobierno.
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(1) Principio de necesidad y proporcionalidad (justificación de la restricción)3 (2) Principio de mínima distorsión (justificación de los instrumentos utilizados)4 (3) Principio de eficacia5 (4) Principio de transparencia6 (5) Principio de predictibilidad7 La ACCO ha asumido estos principios como orientadores de su actuación en la elaboración de Informes de regulación y los ha incorporado en su Metodología para Evaluar el Impacto Competitivo de las normas (EIC)8. En función del contenido de la norma, la evaluación de su impacto sobre la competencia presentará modalidades diferentes:
Si se trata de una norma que regula un sector de actividad determinado, la Metodología para evaluar el impacto competitivo (en adelante, EIC) consta, básicamente, de tres etapas: (i)
Identificar las principales restricciones a la competencia que contiene la norma.
(ii)
Analizar si las restricciones anticompetitivas introducidas están justificadas por los objetivos que la norma persigue, según los principios de necesidad y proporcionalidad, y el resto de principios de una buena regulación desde el punto de vista de la competencia.
(iii)
En caso de que las restricciones estén justificadas, comprobar, aplicando el principio de mínima distorsión, que no existen alternativas menos restrictivas de la competencia que permitan alcanzar el objetivo deseado.
Una vez acreditada la existencia de una restricción a la competencia en el punto (i), la no superación de las etapas (ii) y /o (iii) comporta la recomendación, por parte de la ACCO, de no establecer o bien de suprimir aquella restricción. El objetivo final es, pues, evitar la introducción de restricciones innecesarias o desproporcionadas en el 3
El principio de necesidad implica que toda norma que introduzca restricciones a la competencia tiene que venir precedida de una definición de sus objetivos y de una clara justificación de la introducción de las restricciones (existencia de una relación de causalidad entre la restricción a la competencia y la consecución del objetivo). El principio de proporcionalidad pretende evitar que los instrumentos en los que se materializa la restricción supongan sólo una mejora relativa o marginal en términos de bienestar social pero que, al mismo tiempo, generen un grave daño en éste debido a las importantes restricciones a la actividad económica que imponen. 4
El principio de mínima distorsión implica que, entre los instrumentos posibles para alcanzar un objetivo determinado, se tiene que escoger aquél que suponga la mínima afectación negativa a la competencia.
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El principio de eficacia supone la capacidad de la norma de alcanzar los objetivos o efectos que se desea.
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El principio de transparencia implica la existencia de transparencia y claridad en el marco normativo, en el proceso de elaboración de las normas y en su ejecución.
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El principio de predictibilidad comporta ofrecer a los operadores un marco estable y sólido, sin incertidumbres, que les proporcione seguridad jurídica. 8
Se trata de la Metodología de Evaluación del Impacto Competitivo de las normas que la ACCO aplica, principalmente en la elaboración de los Informes de Regulación, sin perjuicio que también la pueda aplicar en los informes que realice sobre la actuación de las administraciones públicas. Próximamente se hará pública.
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funcionamiento de los mercados, obteniendo una regulación más eficiente desde el punto de vista de la competencia, sin renunciar a las finalidades públicas perseguidas por la norma.
Si se trata de una norma que no regula un sector de actividad determinado, sino que tiene otros tipos de contenidos, la incidencia sobre la competencia puede ser indirecta, en el sentido que las restricciones a la competencia se podrán producir en los actos o actuaciones concretas realizadas en aplicación de la norma analizada. En este caso, el análisis será más global e indicará cómo se puede vincular el contenido de la norma analizada con los efectos que se pueden producir en el funcionamiento competitivo del mercado. Éste es el caso del Anteproyecto de Ley de Finanzas, que no regula un sector de actividad, pero que tiene, de forma indirecta, una incidencia en el funcionamiento competitivo de los mercados, tal como veremos más adelante.
4.2. Observaciones generales desde la óptica de la competencia Tal como se ha comentado, el Anteproyecto de Ley de Finanzas no regula ningún sector de actividad. Pero regula, entre otros, dos ámbitos que pueden tener una incidencia en el funcionamiento competitivo de los mercados: (i) los aspectos financieros de las relaciones entre la Generalitat de Catalunya y las entidades del sector público empresarial en las que ésta participa y (ii) el régimen de las subvenciones y ayudas de la Generalitat de Catalunya. 4.2.1. Sobre los aspectos financieros de las relaciones entre la Generalitat de Catalunya y las entidades del sector público empresarial en las que ésta participa El Anteproyecto de Ley de Finanzas regula determinados aspectos económicos y financieros del sector público empresarial de la Generalitat. La forma en que se regulen estos aspectos puede tener, de forma indirecta, consecuencias en las condiciones en qué las entidades del sector público empresarial de la Generalitat9 operan en sectores no reservados, en los que compiten con operadores privados, en el sentido que estas condiciones pueden ser más ventajosas. (a) El Principio de igualdad de condiciones Los operadores públicos y privados pueden coexistir en un mismo mercado. Ahora bien, lo tienen que hacer cumpliendo con el principio de igualdad de condiciones10que supone que, en estos sectores no reservados en el sector público, en el que las entidades del sector público empresarial de la Generalitat y las empresas privadas compiten, el marco legal tiene que garantizar que lo hagan en igualdad de condiciones, sometidas a las mismas reglas de competencia, con el objetivo de evitar distorsiones en el funcionamiento del mercado. Se trata de un requisito de neutralidad que tiene que cumplir la Generalitat de Catalunya, con respecto a su sector público empresarial, justamente cuando actúa en sectores no reservados a los poderes públicos. En efecto, el correcto funcionamiento del mercado exige 9
Por el término "entidades del sector público empresarial" de la Generalitat nos referimos a los operadores públicos en el sentido más amplio del término, independientemente de su forma jurídica.
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En inglés, Principio de "level-playing field". Véase, en este sentido, la publicación de la OCDE, OECD Guidelines donde Corporate Governance of State-owned entreplisas (2005).
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la supresión de ventajas y privilegios que puedan conseguir estos operadores públicos, a través de medios ajenos a los propios mecanismos de mercado. Este Principio de neutralidad empezó a ser invocado a partir de la entrada de España en la Comunidad Europea (básicamente el Principio de neutralidad o igualdad financiera, que formaría parte de un principio más amplio de neutralidad en la aplicación de las reglas de la competencia en el mercado común). Por lo tanto, la actuación de las entidades del sector público empresarial, en aquellos sectores no reservados al sector público, deben respetar dos condiciones: (i) la actividad que despliegan tiene que perseguir un interés general (condición aplicable en el momento de su constitución) y (ii) tienen que estar sometidas a las mismas reglas de la competencia que los operadores privados que operan en el mercado en cuestión (condición que se aplica a lo largo de toda su actividad). Asimismo, también queremos recordar que, cuando la Administración actúa como operador económico en concurrencia con otros operadores privados, se le aplica, independientemente de su carácter público y de su forma jurídica, la normativa de defensa de la competencia relativa a la prohibición de las conductas restrictivas. Por lo tanto, en su actuación como operadores económicos, las entidades del sector público empresarial de la Generalitat tendrán que actuar sin incurrir en las infracciones tipificadas como conductas prohibidas en la normativa de defensa de la competencia (la Ley 15/2007). (b) El Principio de igualdad financiera Dentro del Principio de igualdad de condiciones de competencia entre operadores públicos y privados, se encuentra el Principio de igualdad financiera, que supone que la participación en el mercado de las entidades del sector público empresarial de la Generalitat se produzca en condiciones de igualdad financiera con las empresas privadas. Ahora bien, los presupuestos públicos tienen una capacidad de generar recursos muy superiores a los que normalmente dispone la iniciativa privada, que pueden permitir mantener proyectos empresariales no rentables, en unas condiciones que no serían soportables para un inversor privado11. La clave está, pues, en determinar qué tipo de inyecciones de recursos económicos, procedentes del sector público, son aceptables desde el punto de vista de un inversor privado en una economía de mercado12. Es decir, qué tipo de "apoyos financieros" rompen la igualdad de condiciones de actuación en el mercado de los operadores públicos y privados en relación, por ejemplo, a las aportaciones de capital, a las garantías, a los préstamos o a las inversiones.
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La Comisión Europea empezó a preocuparse ya en los años 80 sobre el problema de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas. En este contexto surgió la Directiva 80/723 sobre la transparencia de estas relaciones. Desde 1981, el Consejo Europeo utiliza el principio del inversor en una economía de mercado como parámetro para examinar la legalidad de las ayudas financieras que legítimamente pueden dar los Estados miembros a sus empresas. 12
Un inversor privado puede decidir inyectar nuevo capital para asegurar la supervivencia de una empresa que tiene dificultades temporales pues, una vez superada la crisis, la empresa puede volver a ser rentable. Asimismo, una empresa matriz puede asumir las pérdidas de una filial por diferentes motivos (imagen del grupo, para reorientar sus actividades, etc.). Ahora bien, cuándo las nuevas inyecciones de capital público no van ligadas a ninguna posibilidad de rentabilidad, incluso a largo plazo, estas inyecciones de capital tendrían que ser consideradas, en principio, como ayudas públicas.
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Justamente para controlar las aportaciones financieras anticoncurrenciales está la normativa sobre la transparencia de las relaciones financieras entre los estados miembros y las empresas públicas, presente en la Directiva 2006/111/CE, de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las administraciones públicas y las empresas públicas y de transparencia financiera de determinadas empresas. Esta ley tiene por objeto garantizar la transparencia de las relaciones financieras entre las administraciones públicas (ya sean estatales, autonómicas o locales) y las empresas públicas. (c) Los Principios de Gobierno Corporativo Tal como se ha comentado, los poderes públicos no tendrían que distorsionar la competencia al utilizar su poder regulatorio, sino que tendrían que establecer un marco legal del Gobierno Corporativo compatible con los principios de la OCDE [OECD Principles of Corporate Governance (2004)]13. Las recomendaciones que la OCDE14 realiza para asegurar un marco regulatorio efectivo, que respete el Principio de igualdad de condiciones anteriormente citado, son: (i)
Tendría que haber una clara separación entre las responsabilidades del Estado como titular de entidades del sector público empresarial y las otras funciones que éste pueda tener, que puedan influir en las condiciones con que operan estas entidades públicas, en particular, en relación con la regulación de los mercados. Éste es un requisito fundamental para garantizar que los operadores públicos y privados intervengan en igualdad de condiciones y evitar, en consecuencia, distorsiones a la competencia.
(ii) Las entidades del sector público empresarial no deberían quedar exentas de la aplicación del marco normativo (por ejemplo, la normativa de defensa de los consumidores y usuarios o la normativa de defensa de la competencia) cuando actúan como prestadoras de bienes o servicios, en sectores no reservados. Se les tendría que aplicar la normativa en las mismas condiciones que a los operadores privados, precisamente con el objetivo de evitar distorsiones en el funcionamiento competitivo de los mercados. 13
Los principios de Gobierno Corporativo de la OCDE tienen como objetivo garantizar un marco para el gobierno corporativo que: (1) promueva la transparencia y la eficacia de los mercados, que sea coherente con el régimen legal, y que articule de forma clara el reparto de responsabilidades entre las diferentes autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutoras, (2) ampare y facilite el ejercicio de los derechos de los accionistas, (3) garantice un trato equitativo a todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros, (4) reconozca los derechos de las partes interesadas, establecidas por ley o a través de acuerdos mutuos, fomente la cooperación activa entre sociedades y partes interesadas para crear riqueza y ocupación, y facilite la sostenibilidad de empresas sanas desde el punto de vista financiero, (5) garantice la divulgación de datos y transparencia, en el sentido de revelar todas las cuestiones materiales relativas a la sociedad, incluida la situación financiera, los resultados, la titularidad y la dirección de la empresa (este principio parece que ha sido desarrollado, al menos parcialmente, a nivel estatal, en el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que, entre otros aspectos, obliga a las empresas públicas a observar un código de conducta y de buenas prácticas y a hacer públicas, en Internet, sus cuentas anuales por lo que respecta a su actividad económica que no tenga carácter de reservada, así como mostrar la composición de sus órganos de dirección), y (6) garantice la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del Consejo y la responsabilidad del citado Consejo ante la empresa y los accionistas. 14
OCDE. OECD Guidelines on corporate governance of state-owned enterprises (2005).
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(iii) Las entidades del sector público empresarial deberían tener condiciones competitivas por lo que respecta al acceso a la financiación. Es decir, las entidades bancarias y financieras públicas deberían dar financiación a las entidades del sector público empresarial en los mismos términos y condiciones en que lo hacen a las empresas privadas. Por lo tanto, las relaciones entre estas entidades y las entidades bancarias y financieras con participación pública, así como con otras empresas participadas por la administración, tendrían que estar basadas sólo en aspectos comerciales15. (iv) Los gobiernos tienen que intentar simplificar y modernizar las prácticas operacionales y las formas legales con las que las entidades del sector público empresarial operan. Las formas legales deben permitir que los acreedores puedan presentar quejas y reclamar en caso de insolvencia. Asimismo, es necesario incrementar la transparencia y evitar formas legales específicas cuando no sea absolutamente necesario para los objetivos de la entidad. (v) Cualquier obligación y/o responsabilidad que una entidad pública empresarial tenga que asumir con respecto al servicio público, más allá de las normas generalmente aceptadas, debería ser expresamente especificada, hecha pública, y los costes relacionados tendrían que ser cubiertos de manera transparente. Eso es especialmente importante cuando estas entidades públicas operan en sectores de la economía donde existe libre competencia. (vi) El marco legal tendría que ser suficientemente flexible para permitir realizar reajustes de capital en las entidades del sector público empresarial, en caso de que sean necesarios para alcanzar los objetivos de la compañía. 4.2.2. Sobre el régimen de las subvenciones y ayudas de la Generalitat de Catalunya El Anteproyecto de Ley de Finanzas regula una forma de intervención pública en el mercado como es el régimen de subvenciones y ayudas de la Generalitat de Catalunya. Las subvenciones son una actividad de fomento de la administración dirigida a alcanzar, mediante técnicas indirectas y no imperativas, una interrelación de la actividad de los operadores del mercado con los fines y objetivos de interés general fijados por la administración pública. En el contexto de la Unión Europea las subvenciones quedan englobadas en el concepto de "ayudas", que es la expresión de los artículos 107 y 108 del TFUE (antiguos 87 y 88 del TCE), desde el punto de vista de la protección de la libre competencia en el mercado común. Esta intervención pública puede tener como destinatarios operadores públicos o privados. A continuación se realizan una serie de consideraciones sobre este aspecto desde la óptica de la competencia.
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En este sentido, pueden surgir conflictos de intereses si se comparten miembros de los Consejos de Administración entre las entidades del sector público empresarial y las instituciones financieras públicas.
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(a) Las ayudas públicas como forma de intervención pública en la economía que altera las condiciones de competencia en los mercados El otorgamiento de ayudas públicas16, por parte de una administración, constituye una forma de intervención pública en la economía que altera el funcionamiento competitivo de los mercados. Evidentemente, existen muchos casos en que la concesión de ayudas públicas es una respuesta necesaria y proporcionada ante fallos del mercado, o cuando se quieren alcanzar determinados objetivos sociales. Ahora bien, otras veces, estas ayudas no favorecen el interés general pretendido, sino que lo perjudican, afectando negativamente al juego competitivo del mercado y la eficiencia. Por este motivo, son necesarias las evaluaciones previas de los regímenes de ayudas, para evitar formas injustificadas y no proporcionadas de intervencionismo, por parte de los poderes públicos, que puedan conducir a una reducción de la competitividad de las empresas, afectar negativamente a la economía y, en última instancia, tener consecuencias negativas para los consumidores. Habrá que realizar, pues, un análisis de sopesamiento o balanza entre los efectos positivos y los negativos de las ayudas públicas. Aquellas ayudas que lesionen la competencia efectiva en los mercados de manera injustificada y desproporcionada en relación con el objetivo pretendido, tendrán que ser rediseñadas o bien suprimidas. Por el contrario, aquellas ayudas bien definidas y equilibradas serán un instrumento útil para contribuir al crecimiento de la economía y a la creación de empleo. (b) Metodología de análisis del impacto competitivo de las ayudas públicas El análisis del impacto competitivo de las ayudas públicas radica en la comparación de las ventajas y de los perjuicios que éstos pueden comportar no sólo para las empresas receptoras de las ayudas, sino para los mercados en los que operan los beneficiarios, así como para la economía en general. Eso conlleva un análisis coste-beneficio que debe seguir determinados principios de racionalidad económica. El procedimiento para analizar las ayudas públicas consta de una serie de fases: 1ª) Identificar la existencia de una ayuda pública en base a los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea17.
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El concepto de ayuda pública parte del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), concretamente de lo que establecen los artículos 87, 88 y 89 de éste (ahora, artículos 107, 108 y 109 TFUE -Tratado de Lisboa-). Concretamente, el artículo 87 TCE (ahora, artículo 107 TFUE) prevé que serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados, o mediante fondos estatales, que falseen o amenacen a falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
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Uno de los elementos a considerar es la apreciación de la ventaja económica para el receptor: el principio del inversor en la economía de mercado. Supone evaluar cuando un determinado acuerdo financiero adoptado entre un Estado y uno tercero podría haber sido aceptable para un inversor privado analizando la rentabilidad esperada de la acción pública. Si resulta que las condiciones del proyecto sometido a ayuda no son suficientemente atractivas para que un operador privado las realice - dada su rentabilidad esperada -, entonces se considera que la operación en cuestión comporta una ventaja económica para el destinatario y, por lo tanto, podría existir una ayuda de Estado.
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2ª) Determinar si la ayuda pertenece a una de las categorías que se consideran compatibles de forma automática con el mercado común. 3ª) En el caso de que la ayuda no esté entre las categorías automáticamente compatibles, habría que evaluar sus efectos. Este análisis económico comporta la evaluación de los efectos de la ayuda a través de la prueba de sopesamiento o "balancing test". La prueba de sopesamiento compara el impacto positivo de la ayuda (capacidad para alcanzar un objetivo de interés común) con los potenciales efectos negativos del mismo (entre otras, las distorsiones a la competencia). Para realizar la prueba de sopesamiento será necesario, pues: 1º) Identificar la finalidad de la ayuda - Se trata de identificar cuál es el fallo de mercado18 que la medida pretende solucionar o qué otros objetivos de interés común persigue la ayuda19. 2º) Justificar la ayuda como instrumento - Habrá que constatar: (i)
Que no existan otros instrumentos más adecuados para afrontar el problema.
(ii) Que la ayuda tenga un "efecto incentivador" en el sentido de que sea capaz de modificar el comportamiento de las empresas destinatarias de la ayuda. (iii) Que el importe de la ayuda sea el mínimo imprescindible para alcanzar el objetivo perseguido. 3º) Ponderar los beneficios de la ayuda en relación a los perjuicios sobre la competencia que comporta - Las preguntas que habría que hacer son: (i)
¿Cuál es el perjuicio a la competencia derivado de la aplicación de la ayuda? - Cualquier ayuda, en tanto que cambia el equilibrio competitivo existente en el mercado, tiene un efecto sobre la competencia. Habrá que evaluar, pues, si los efectos negativos de la ayuda en el funcionamiento del mercado son significativos20.
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Los principales fallos de mercado que pueden motivar el otorgamiento de una ayuda pública son la existencia de externalidades (negativas o positivas) y la información asimétrica. Una externalidad es el beneficio (externalidad positiva) o coste (externalidad negativa) que imponen las acciones de un operador a terceros que no participan en la actividad o transacción en cuestión. La información asimétrica se produce cuando los agentes participantes en una transacción tienen diferente información sobre las variables relevantes en la toma de decisión (precios, condiciones comerciales, etc.). 19
Aunque no exista ningún fallo de mercado, las administraciones pueden decidir intervenir en los mercados, por ejemplo, con fines redistributivos, para alcanzar asignaciones más equitativas (p.ex. las ayudas sociales o regionales).
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Entre los elementos que tienen un papel más importante en los efectos negativos a la competencia que se puedan causar, hay que destacar: (i) aspectos relativos al diseño del procedimiento de concesión de la ayuda (p. ex. grado de selectividad de los beneficiarios de la ayuda, grado de transparencia del procedimiento, posible discriminación respecto de alguna tipología de operadores, etc.), (ii) las características del mercado en cuestión (dimensión de los operadores, barreras de entrada, grado de diferenciación del producto, características del juego competitivo, etc.) y (iii) el importe y el tipo de ayuda (carácter periódico o no, duración, si es una ayuda destinada a aspectos operativos o bien a inversiones, forma concreta de la ayuda, etc.).
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Algunas de las distorsiones a la competencia causadas por las ayudas públicas son: (i) reducción de la competencia efectiva al favorecerse la producción ineficiente, (ii) reducción de la competencia efectiva al incrementarse el poder de mercado de alguna o varias empresas, (iii) reducción de la competencia dinámica y (iv) en el caso de ayudas que afectan al comercio comunitario, distorsiones de las decisiones de producción y ubicación de empresas entre Estados Miembros. (ii) ¿Resulta positivo el balance entre los beneficios de la ayuda y los perjuicios a la competencia causados? - Una vez analizados los posibles perjuicios a la competencia de la ayuda, seria necesario hacer el balance entre el beneficio de la ayuda y los perjuicios causados, y ver si los primeros (beneficios) son superiores. En definitiva, la ayuda pública sólo tendría que utilizarse cuando (i) constituya un instrumento adecuado para alcanzar un objetivo bien definido, (ii) sea capaz de crear los incentivos correctos, (iii) sea proporcional y (iv) falsee la competencia el mínimo posible. Los principios que tiene que cumplir una regulación eficiente y favorecedora de la competencia, que hemos mencionado en el apartado 4.1 de este Informe (necesidad y proporcionalidad, mínima distorsión, eficacia, transparencia y predictibilidad), se pueden aplicar también a la actuación de las administraciones públicas y, dentro de ésta, al ámbito de las ayudas públicas. La prueba de sopesamiento, que se acaba de describir, viene a ser una aplicación particular, en el campo de las ayudas públicas, de los principios mencionados así como de la metodología de Evaluación del Impacto Competitivo expuesta en el apartado 4.1. (c) El papel de las Autoridades de Competencia en materia de ayudas públicas La nueva Ley de Defensa de la Competencia (la Ley 15/2007) y su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante, RD 261/2008) refuerzan considerablemente el papel en materia de ayudas públicas tanto de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNC) como de las Autoridades de Defensa de la Competencia Autonómicas. La nueva regulación sobre ayudas se encuentra en el artículo 11 de la Ley 15/2007 y en los artículos 7 y 8 del RD 261/2008. La Ley 15/2007 permite a la CNC emitir informes sobre los regímenes de ayudas y las ayudas individuales, así como dirigir recomendaciones a las Administraciones Públicas con el objetivo de mantener la competencia efectiva en los mercados. En este sentido:
El artículo 11.1 de la Ley 15/2007 dispone que "la Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación a sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados". El artículo 7.3 del Real Decreto 261/2008 incluye, entre los elementos a considerar, los aspectos tanto jurídicos como económicos del instrumento utilizado y, en particular, la "prueba de sopesamiento de la ayuda, que analizará, los aspectos positivos y negativos de su concesión, entre ellos la adecuación del
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instrumento utilizado, su efecto incentivador o la necesidad y proporcionalidad del mismo".
El artículo 11.2 de la Ley 15/2007 prevé que la CNC emitirá un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España, que tendrá carácter público en los términos previstos en el artículo 27.3b) de la misma Ley.
El artículo 11.5 de la Ley 15/2007 dispone que "Los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar, igualmente, informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo. Éstos informes se remitirán a la Comisión Nacional de la Competencia a los efectos de su incorporación en el informe anual. Todo ello se entiende sin perjuicio de las funciones en este ámbito de la Comisión Nacional de la Competencia."
Por lo que respecta al ámbito catalán, la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoritat Catalana de la Competència, prevé:
Que, con relación a las funciones de informe de regulación, es una función del director/a general informar, en los términos establecidos por la normativa de competencia aplicable, de los efectos que sobre la competencia tienen las ayudas públicas otorgadas a empresas por las administraciones públicas de Catalunya (art. 8.1.b quinta).
Que se pueda proponer al Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia recomendaciones en relación con los estudios y los informes sobre ayudas públicas (art. 8.1.c tercera, en relación con el artículo 10.1 de la Ley 1/2009).
Por lo tanto, las facultades de la ACCO en materia de ayudas públicas se centran en el ámbito de las funciones de informe, que son potestativas. La vocación de la ACCO es realizar sólo análisis puntuales, no sistemáticos, de ciertas tipologías de ayudas públicas concedidas por las administraciones públicas catalanas. El análisis de las ayudas públicas que puede realizar la ACCO tiene como objetivo garantizar (i) que exista una justificación razonable de la necesidad de la ayuda pública, (ii) que se lleve a cabo a través de los instrumentos adecuados, y mediante actuaciones proporcionadas y eficaces y (iii) que suponga la mínima distorsión a la competencia posible. Por último, hay que recordar que la Ley 1/2009 prevé que los estudios y los informes emitidos por la ACCO se hacen públicos en el plazo máximo de cuarenta y cinco días desde que han sido entregados al Gobierno (art. 14 sobre la publicidad de las actuaciones de la ACCO). Asimismo, toda persona natural o jurídica, en los términos establecidos por la normativa reguladora de la defensa de la competencia, tiene el deber de colaborar con la ACCO (art. 20.3). 4.3. Propuestas concretas de modificación del Anteproyecto de Ley de Finanzas desde la óptica de la competencia A continuación se mencionan las propuestas concretas de modificación de la norma analizada.
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(a) Mención del Principio de igualdad de condiciones financieras Por las razones mencionadas en el capítulo 4.2.1, la ACCO cree que la mención a este Principio de igualdad de condiciones financieras, que supone que la participación en el mercado de las entidades del sector público empresarial de la Generalitat se produzca en condiciones de igualdad financiera con las empresas privadas, tendría que estar: (i) En la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Finanzas y (ii) En el artículo 7 del Anteproyecto relativo a los Principios generales del marco de relaciones económicas y financieras entre la Administración de la Generalitat de Catalunya y el resto de entidades de su sector público. (b) Inclusión de la Evaluación del impacto competitivo de la norma entre los aspectos económicos y financieros de la Evaluación de impacto regulatorio (citada en el artículo 33.2 del Anteproyecto de Ley de Finanzas) El artículo 33.2 del Anteproyecto de Ley de Finanzas establece que "con carácter previo a la aprobación de una disposición de carácter general, el órgano promotor de la misma efectuará una evaluación de impacto regulatorio que incluirá necesariamente los aspectos económicos y financieros que establezca el departamento competente en materia de finanzas". La ACCO es de la opinión que, en este artículo, habría que mencionar que los aspectos económicos y financieros incluyen una evaluación del impacto competitivo de la norma. La redacción que se propone sería: ".... una evaluación de impacto regulatorio que incluirá necesariamente los aspectos económicos y financieros que establezca el departamento competente en materia de finanzas, entre los cuales figurará la evaluación del impacto competitivo de la norma. (Subrayado, el texto adicional propuesto). (c) Mención del respeto al principio de mínima distorsión al funcionamiento competitivo del mercado, entre los principios generales establecidos para el otorgamiento de subvenciones y ayudas, a través de la realización de un análisis económico que evalúe el impacto competitivo del régimen de subvenciones y ayudas diseñado (art. 141 del Anteproyecto de Ley de Finanzas) El artículo 141 del Anteproyecto de Ley de Finanzas hace referencia a los principios generales y a los requisitos establecidos para el otorgamiento de las subvenciones y las ayudas. La ACCO es de la opinión que, en el apartado primero de este artículo del Anteproyecto, se debería mencionar de forma expresa el respeto al Principio de mínima distorsión al funcionamiento competitivo del mercado, a través de la realización de un análisis económico que evalúe el impacto competitivo del régimen de subvenciones y ayudas diseñado. Efectivamente, respetar el Principio de mínima distorsión supone haber llevado a cabo un análisis económico sobre el impacto competitivo del régimen de ayudas propuesto, como la que se ha expuesto en el apartado 4.2.2.b del presente Informe, que evalúe los beneficios de la medida y los posibles efectos negativos sobre la competencia, de manera que se
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garantice que la afectación negativa al funcionamiento competitivo del mercado sea la mínima posible. De hecho, la normativa estatal sobre la materia, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones hace referencia a este principio en el artículo 8, en el que establece que, cuando los objetivos que se pretenden conseguir con las subvenciones afecten al mercado, sus efectos tienen que ser mínimamente distorsionadores. (d) Mención de la ACCO como órgano de informe en materia de ayudas públicas, derivado de las competencias otorgadas por la Ley 15/2007 y la Ley 1/2009 (art. 142 del Anteproyecto de Ley de Finanzas) El artículo 142 del Anteproyecto de Ley de Finanzas relaciona los órganos competentes para la concesión, la gestión y el control de subvenciones y ayudas. La ACCO es de la opinión que, en este artículo, habría que incorporar, en un nuevo apartado, la ACCO como órgano que tiene competencias de informe en materia de ayudas públicas (véase, en este sentido, la exposición realizada en el apartado 4.2.2.c del presente Informe). La redacción que se propone sería: "En los términos previstos en la normativa de defensa de la competencia aplicable, la ACCO es un organismo que puede informar de los efectos sobre la competencia que tienen las ayudas públicas otorgadas por las administraciones públicas de Catalunya." (e) Mención de la ACCO como órgano al que el beneficiario de la subvención le tiene que facilitar toda la información que le sea requerida (art. 146 del Anteproyecto de Ley de Finanzas) Dadas las competencias de la ACCO en materia de ayudas públicas, citadas anteriormente, la ACCO tendría que figurar entre los posibles órganos perceptores de información por parte de los beneficiarios de las subvenciones. En este sentido, se propone la siguiente redacción del artículo 146 h): "la obligación del beneficiario a facilitar toda la información que le sea requerida por los órganos gestores de la subvención, la Intervención General, la Sindicatura de Cuentas, otros órganos de control, o la Autoritat Catalana de la Competència". (Subrayado, el texto adicional propuesto). 4.4. Aspectos del Anteproyecto de Ley de Finanzas a destacar positivamente desde el punto de vista de la competencia Como aspectos del Anteproyecto de Ley de Finanzas que la ACCO valora positivamente, desde el punto de vista de la competencia, hay que mencionar: (i)
El sistema de gestión por objetivos y resultados que establece el título IV del Anteproyecto de Ley de Finanzas. Y, concretamente, la asignación presupuestaria a los diferentes centros gestores de gasto y entidades del sector público empresarial de la Generalitat teniendo en cuenta, entre otros factores, el nivel de cumplimiento de los objetivos establecidos previamente (art. 31.1 del Anteproyecto de Ley de Finanzas en relación con el artículo 33).
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Esta nueva previsión supone, en cierta forma, la introducción de la variable "competencia" en la asignación de recursos públicos, incentivando a los agentes al cumplimiento de los objetivos fijados previamente ("los mejores recibirán más recursos"). Teniendo en cuenta que el conjunto del gasto consolidado del sector público de la Generalitat representa aprox. el 18,7% del PIB de Catalunya21, una mejora de su nivel de eficacia y eficiencia puede contribuir de forma importante tanto al incremento de la competitividad de la economía catalana como a la mejora de los servicios públicos que se ofrecen a los ciudadanos. (ii)
La previsión del artículo 149.5 del Anteproyecto de Ley de Finanzas relativa a que, con carácter previo a la concesión de una subvención o ayuda de forma directa, tiene que haber una propuesta motivada de la imposibilidad de promover la concurrencia del secretario/a general, del órgano competente del departamento, o bien del órgano asimilado en la estructura de las entidades.
5. CONCLUSIONES En definitiva, la ACCO considera que el Anteproyecto de Ley de Finanzas, aunque no es una norma que regula un sector de actividad, regula aspectos que pueden tener, de forma indirecta, una incidencia en el funcionamiento competitivo de los mercados. Concretamente, nos estamos refiriendo a (i) los aspectos financieros de las relaciones entre la Generalitat de Catalunya y las entidades del sector público empresarial en que ésta participa y (ii) el régimen de las subvenciones y ayudas de la Generalitat de Catalunya. Respecto a la primera cuestión, sería necesario que el Anteproyecto incorporara el respeto al Principio de igualdad de condiciones financieras de las entidades del sector público empresarial de la Generalitat cuando actúan en sectores no reservados, en los que compiten con operadores privados. Eso supone que la participación en el mercado de las entidades del sector público empresarial de la Generalitat se produzca en condiciones de igualdad financiera con las empresas privadas. En segundo lugar, habría que tener presente, entre los principios generales establecidos para el otorgamiento de subvenciones y ayudas, el Principio de mínima distorsión al funcionamiento competitivo del mercado. Este principio supone que, en el diseño del régimen de subvenciones y ayudas, haría falta realizar un análisis económico del impacto competitivo de las medidas propuestas, como la que se ha descrito en el apartado 4.2.2.b del presente Informe, que evalúe los beneficios de la medida y los posibles efectos negativos sobre la competencia, de manera que se garantice que la afectación negativa al funcionamiento competitivo del mercado sea la mínima posible. Dado que el Anteproyecto es una norma instrumental, dirigida a las diferentes unidades directivas de la Generalitat de Catalunya, la ACCO cree que es importante que se incorporen las referencias que se acaban de mencionar en esta norma, con rango de ley, justamente para evitar que las normas de desarrollo posterior, o las actuaciones que se deriven, puedan tener restricciones injustificadas a la competencia.
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Según datos de la Memoria económica del Anteproyecto de Ley de Finanzas, de fecha 28 de julio de 2009.
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Por último, habría que incorporar en el Anteproyecto de Ley de Finanzas las referencias correspondientes a la facultad de informe sobre ayudas públicas que tiene la ACCO, otorgada por la Ley 15/2007 y la Ley 1/2009. Esta facultad supone la posibilidad de emitir puntualmente, y de forma potestativa, informes sobre ciertas ayudas públicas.
Barcelona, 14 de diciembre de 2009
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