LA DESIGUALDAD EN EL PAGO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL Y SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - CASO MUNICIPIO DE MANIZALES

JAIME ALBERTO AMARILES BOTERO ALVARO HIGINIO ARCHBOLD DE LA PEÑA

UNIVERSIDAD DE MANIZALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA DE DERECHO MANIZALES 2014

LA DESIGUALDAD EN EL PAGO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL Y SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - CASO MUNICIPIO DE MANIZALES

JAIME ALBERTO AMARILES BOTERO ALVARO HIGINIO ARCHBOLD DE LA PEÑA

Trabajo de grado para optar por el Título de Abogado

DOCENTE ASESOR WILSON ALBERTO NIETO RIOS ABOGADO DOCENTE ÁREA LABORAL

UNIVERSIDAD DE MANIZALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA DE DERECHO MANIZALES 2014

TABLA DE CONTENIDO

1. RESUMEN DEL PROYECTO

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2. INTRODUCCIÓN

6

3. ANTECEDENTES

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4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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5. JUSTIFICACIÓN

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6. MARCO TEÓRICO

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6.1 DERECHO A LA IGUALDAD

20

6.1.1

La igualdad como derecho fundamental

20

6.1.2

Norberto Bobbio y el concepto de igualdad

24

6.1.3

Derecho a la igualdad desde Hans Kelsen

27

6.1.4

Teoría de justicia e igualdad en John Rawls

29

6.1.5

La igualdad en el derecho internacional

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7. MARCO CONCEPTUAL

36

7.1 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS

36

7.2 LOS CONCEPTOS DE FACTOR SALARIAL Y PRESTACIONAL

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7.3 DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA

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9. HIPOTESIS

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10. OBJETIVOS

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11. METODOLOGÍA

48

12. ANÁLISIS DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS

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12.1

Comparación elementos normativos del empleo público en los órdenes nacional y territorial

51

12.2

Factores salariales y prestacionales de empleados del orden nacional y territorial

56

12.3

El reconocimiento de la bonificación de servicios prestados por la jurisdicción contenciosa administrativa 61

12.4

Criterio auxiliar que ha negado la bonificación de servicios prestados por la jurisdicción contenciosa administrativa – Tribunal Administrativo de Caldas 68

12.5

La sentencia C-402 de 2013 y sus implicaciones en el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados

72

La seguridad jurídica y el pago de la bonificación por servicios prestados

83

12.6

13. CRONOGRAMA

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14. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

90

15. RECURSOS BIBLIOGRÁFICOS Y FUENTES DE INFORMACIÓN

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1. RESUMEN

La bonificación por servicios prestados es un factor salarial creado para los empleados del orden nacional por medio del decreto 1042 de 1978, norma expedida en el contexto de la Constitución de 1886, pero que sigue vigente en la actualidad. En 1968, con el Acto Legislativo 01 de ese mismo año, le fue entregada al Congreso de la República la facultad exclusiva de crear factores salariales y prestaciones sociales, aspecto que la nueva carta política desarrolló con las denominadas leyes marco. Si bien, son claras las restricciones que tienen las entidades territoriales para la creación de factores salariales, vía judicial se ha reconocido la bonificación por servicios prestados a algunos funcionarios que lo han solicitado, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, esto con base en el derecho a la igualdad. La Corte Constitucional en reciente pronunciamiento ha declarado la exequibilidad del ámbito de aplicación de dicho decreto, sin embargo la discusión sobre si es procedente el pago de este elemento del salario sigue latente, toda vez que se ha seguido reconociendo y negando en estrados el presunto derecho, razón por la cual se entrará a analizar con un alcance académico esta nombrada institución. Palabras claves: Bonificación por servicios prestados, salario, factor salarial, factor prestacional, igualdad, autonomía, descentralización.

ABSTRAC Bonuses for services provided are a wage factor created for employees of the national level according to decree 1042 of 1978, precept issued in the context of the Constitution of 1886, but it is still prevailing at the date. In 1968, with the new legislative act 01 of the same year, it was delivered to the congress of the republic the exclusive authority of creating wage factors and social benefits, aspect that the new constitution restarted with the framework laws. Even if, the restrictions that the territorial entities have are clear in order to create wage factors, some courts have recognized the bonuses for services provided to some employees who have requested it via litigation, following the jurisprudence of the state council over the matter, this according to the right to equality. The constitutioal court in a recent statement has declared in accordance with the political constitution the implemention of this decree. However the discussion about if it is precedent the payment of this element of the salary still ongoing. Whenever that in courtrooms keep recognizing and denying the presumed right, that’s why we are going to involve to analize with an academic reach this mentioned institution. Key words: Bonuses for services provided, wage, wage factor, social benefits, equality, autonomy, decentralization 5

2. INTRODUCCIÓN

“El Estado colombiano ha adoptado como esquema de organización del poder público la teoría de la separación de poderes resultante de la aplicación de la teoría Montesquieu”1, lo anterior se materializa en las ramas, judicial, legislativa y ejecutiva; adicionalmente se identifican en dicha estructura órganos autónomos. En desarrollo del concepto de rama ejecutiva, la Constitución señala como parte de esta al gobierno territorial, el cual goza con un cierto nivel de autonomía, lo que es característico de los Estados que no manejan todos sus asuntos desde un orden central, sino que desde el orden local realizan la administración y gestión de temas que afectan a una parte del país, esto sin duda es beneficioso, en el entendido que en las naciones, a pesar de su tamaño, confluyen dinámicas distintas que son imposibles de comprender en su totalidad desde un gobierno central. La historia de Colombia ha evidenciado la materialización de estos fenómenos en el sistema federal y en el sistema del Estado unitario descentralizado, baste citar entre otras, la Constitución de 1863 y la Constitución de 1886. En la primera, conocida como la Constitución de Rionegro, los Estados Unidos colombianos se unen y confederan a perpetuidad consultando su seguridad exterior y recíproco auxilio, y forman una nación libre, soberana e independiente; la segunda, la Constitución de Rafael Núñez, la que más vigencia ha tenido en nuestra historia, expresa en su artículo primero que la nación colombiana se reconstituye en forma de república unitaria.

1

RODRÍGUEZ, Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, Décimo tercera edición. Bogotá D.C: Editorial Temis. 2011, p. 11

6

El Estado Federal del cual Colombia fue testigo en distintos momentos, “se define de acuerdo al profesor GEORGE BURDEAU como una asociación de Estados sometidos en parte a un poder único que, en parte, conservan su independencia”2. Por otro lado, tal como lo explica la Sentencia C-471 de 1995, “El Estado unitario supone el principio de la centralización política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislación, unidad en la administración de justicia y, en general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional. La centralización política no es otra cosa que una jerarquía constitucional reconocida dentro de la organización jurídica del Estado”.3 En la actualidad y tal como lo dispone la Constitución Política de 1991 en su artículo primero, Colombia es un Estado social de Derecho, organizado en forma de República unitaria; en términos de estructura del Estado “la nueva carta dio un paso fundamental en materia de ordenamiento territorial en lo que respecta a la autonomía de la entidades territoriales, sin que ello signifique la adopción de un poder absoluto, federativo e ilimitado4 ”. Según la sentencia C- 478 de 1992, “la autonomía es la capacidad de manejar los asuntos propios, aquellos que le conciernen al ente, con una libertad que estará limitada por lo que establezcan la Constitución y la ley. La autonomía es afirmación de lo local, seccional y regional, pero sin desconocer la existencia de un orden superior”, lo cual tienen un número importante de manifestaciones. En relación con el contraste entre dependencia – autonomía, la Constitución Política ha delimitado facultades de los entes territoriales, para lo cual ha definido 2

BURDEAU, G citado por Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, Décimo tercera edición. Bogotá D.C: Editorial Temis. 2011, p. 15 3

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 471 de 1995. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 1o. del artículo 17 (parcial) de la Ley 65 de 1993. Bogotá, D.C, 1995. p 8. 4 MORA C, Esteban. Régimen Jurídico de los Servidores públicos comentado, Novena Edición. Bogotá D.C: Editorial Leyes. 2011, p. 18.

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la competencia del Congreso de la República en su artículo 150, la de las Asambleas en el artículo 300 y en el artículo 313 los deberes de los Concejos municipales. Un tema que ha generado discusión en los estrados judiciales es desarrollado por la jurisprudencia como consecuencia del análisis del artículo 150 en su numeral 19 de la Carta Política, este establece que le corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha competencia se trae a colación, dado que la jurisdicción contenciosa administrativa ha declarado la nulidad de Acuerdos y ordenanzas que han creado las corporaciones territoriales y que reconocen factores salariales, presuntamente fuera de su competencia, tal es el caso del pago de primas extralegales o el pago de la bonificación por servicios prestados, en esta última, se le ha dado por parte de las entidades territoriales alcance a lo dispuesto en el decreto 1042 de 1978, para lo cual el Consejo de Estado ampliamente reconoció reiteradamente este factor salarial. En el municipio de Manizales, la bonificación por servicios prestados en los últimos año ha sido solicitada por los funcionarios por vía administrativa y judicial, sin embargo y como observación a priori, se puede deducir que el reconocimiento o no de dicha prestación, ha estado supeditado al funcionario o al cuerpo colegiado judicial que la resuelva en primera o segunda instancia. Como consecuencia de esto se han violado principios básicos como lo son el de trabajo igual, salario igual, dignidad humana, al mínimo vital, a la irrenunciabilidad de derechos laborales, a la favorabilidad y a la seguridad jurídica, por lo anterior se ha hecho necesario realizar un estudio juicioso de este fenómeno identificando los argumentos de quien niega o de quien accede a las pretensiones del empleado público, así como

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la jurisprudencia, la doctrina y teorías del derecho que aporten en el problema de estudio. Luego de discusiones al interior de las entidades públicas territoriales, en la búsqueda del acceso a condiciones más favorables para sus empleados, han venido solicitando vía administrativa el reconocimiento por parte del orden central de

factores

salariales

disímiles,

esto

condicionado

a

disponibilidades

presupuestales y a la voluntad del administrador local, lo que sin duda permite seguir cuestionando la igualdad entre empleados del orden nacional y territorial; sea que se reconozca o no por este medio el factor salarial, el tema seguirá generando controversias.

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3. ANTECEDENTES Cuando se plantea el tema de la igualdad en el salario, muchas son las fuentes de información que remiten a la desigualdad salarial entre hombres y mujeres, en Colombia, por ejemplo, “todos los estudios que se han referido al respecto han concluido que los hombres reciben mayor remuneración que las mujeres5”, este fenómeno también se refleja en Europa, donde las mujeres “ganan alrededor de un 16% menos por hora que los hombres6”. Respecto a la igualdad en aspectos salariales y prestacionales que no impliquen discriminación de género, es abundante la jurisprudencia que trata dicho asunto en la función pública, no siendo así, su desarrollo académico e investigativo, por tanto, el tema de la bonificación por servicios se torna en este contexto pertinente. De igual forma explorando los sistemas de información con que cuenta el centro de biblioteca de la Universidad de Manizales, al igual que consultas en la red, se puede advertir que no hallamos trabajos de grado semejantes o de igual talante al que hemos desarrollado. Para el estudio de esta institución es necesario remontarse a la Constitución Política de 1886 la cual establecía en su artículo 76 como atribución del Congreso la creación por ley de los empleos que demandaba el servicio público y sus dotaciones respectivas; el Acto Legislativo 01 de 1968, modificó la norma y dispuso entonces que le competía al Congreso ahora fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales, definiendo competencias que de igual forma retoma la Constitución de 1991, con características más estructuradas. Tal como lo planteó el Consejero de Estado, doctor Luis Carlos Sáchica la reforma permitió “una distinción nítida entre el campo propio de la función legislativa y el de 5

GALVIS, Luis A, Diferencias salariales por género y región en Colombia. En Documentos de trabajo sobre Economía Regional, septiembre de 2010, Núm. 131,. p. 1. 6 UNIÓN EUROPEA

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la administración. A la primera corresponde, en relación con la segunda, fijar en leyes orgánicas o leyes cuadro como la llaman los doctrinantes, la orientación, es decir, formular la política que debe administrar la rama ejecutiva en cuanto a la organización de los servicios administrativos7”. La reforma de 1968, ha sido la manifestación de una centralización atenuada, ejemplo de las facultades que se encontraban en cabeza de las entidades territoriales y que fueron restringidas, se materializa en el Acuerdo 44 de 1961, por medio del cual el Concejo Distrital de Bogotá creó el reconocimiento y pago de una recompensa de servicio, norma que se encontró vigente hasta el año de 1994, consecuencia de la promulgación de los decretos 1133 y 1808 del mismo año. En el año 1968, como resultado de la reforma administrativa, se expide el decreto 3135 por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo los primeros las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos y clasificando como trabajadores oficiales las personas que desempeñan labores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, de igual forma hay que tener en cuenta que si bien, el Decreto 3135 de 1968 hacía referencia exclusivamente a la función pública en el orden nacional, el ámbito de aplicación era más amplio y se extendía al orden territorial, tal como lo expone Aleksey Robles: El Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 7 de 1980 reiteró al respecto: La Sala, en reciente sentencia, ha determinado que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la administración pública y en especial de los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía 7

YOUNES, Diego. Derecho Administrativo Laboral, Décima edición. Bogotá D.C: Editorial Temis S.A, 2005, p. 89

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mixta, se aplican en el orden departamental y municipal, no sólo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino porque, de no aplicarse a tales órdenes, se produciría en ellos un vacío legislativo que sería preciso llenar con las disposiciones de tales decretos.8.

Teniendo en cuenta la claridad al respecto de las nuevas competencias del Congreso, haciendo una excepción a la norma se expidió la ley 5 de 1978, por medio de la cual se revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal, en desarrollo de estas facultades se expidió el decreto 710 de 1978, el cual creó una bonificación por servicios prestados para funcionarios cada vez que cumpliera dos años continuos de servicio en la misma entidad, este decreto establecía que la bonificación sería equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica señalada por la ley para el empleo ejercido por el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. Posteriormente y casi inmediatamente, el decreto 710 de 1978 fue subrogado por el decreto 1042 de 1978, esta nueva norma expedida en uso de las mismas facultades extraordinarias del anterior decreto, estableció de igual forma una bonificación por servicios prestados. Tal como lo expone el profesor Younes: El decreto 1042 creó una bonificación por servicios prestados pero de contornos diferentes a los de la prevista por el decreto inicialmente citado, pues se previó su pago cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labores en una misma entidad, y no dos como lo establecía el decreto predecesor. También se varió la cuantía, pues al tenor del artículo 46 del decreto 1042 de 1978 es equivalente al 25% de la asignación básica señalada para el empleo que ocupe el funcionario, y no igual al 50% de aquella como lo determinaba el subrogado decreto 710 de 1978.9

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HERRERA, H. Aleksey. Función Pública de los servidores municipales. En: Revista de Derecho Universidad del Norte, marzo, 2004. P. 72 9 YOUNES. Op. Cit., p. 137

12

En lo relacionado con las prestaciones sociales, por medio del decreto 1045 de 1978, el Presidente de la República Alfonso López Michelsen, en uso de las mismas facultades entregadas por el Congreso en la ley 5 de 1978, fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, norma vigente y que permite identificar los factores salariales y prestacionales del sector público. Posterior a la Constitución Política de 1991 se expide la Ley 4 de 1992, consecuencia de las competencias con que cuenta la rama ejecutiva y la legislativa, está última dictando normas generales y la primera normas específicas con base en lo que el legislativo dispuso; como prueba de lo enunciado se tiene el Decreto 1919 de 2002, donde se señaló que el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, sería el mismo al de los servidores del orden nacional. Lo anterior ha aclarado conceptos relacionados con prestaciones descritas en normas expedidas antes de la Constitución de 1991 y que tenían un ámbito solo del orden nacional, sin embargo, por medio de las leyes o Decretos nada se ha dicho sobre la bonificación de servicios prestados, la cual ha sido reconocida hasta la actualidad vía jurisprudencia del Consejo de Estado, jurisprudencia que aparentemente ha cambiado por sentencia de la Corte Constitucional, sin embargo, las dudas o inquietudes siguen latentes y deben ser estudiadas a la luz de los principios de la Constitución Política vigente.

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4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La bonificación por servicios prestados es un factor salarial creado por el Decreto 1042 de 1978, el cual fue expedido por el presidente de la República como resultado de las facultades extraordinarias entregadas para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal conferidas en la ley 5ta. de 1978. Este factor salarial fue reconocido inicialmente en el decreto 710 de 1978, el cual fue subrogado por el decreto 1042 de 1978 estableciendo en su artículo 46 que la bonificación por servicios prestados sería equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. A pesar de que el decreto 1042 en su artículo primero plantea un ámbito de aplicación a empleados del orden nacional, este derecho ha sido extendido a los empleados del orden territorial vía judicial. Esto es válido teniendo en cuenta que a pesar de que Colombia cuenta con un sistema jurídico legislado, la Constitución en su artículo 230 establece que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares del derecho. Nótese entonces que tal como lo ha expresado el Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-15-000-2013-00131-00, en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de cómo se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis. El fenómeno del precedente en Colombia se caracteriza en que no siempre es de obligatorio cumplimiento, al respecto la Corte en la sentencia T-656 de 2011 manifiesta que:

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“Las autoridades judiciales pueden apartarse del precedente en algunas circunstancias en virtud de la autonomía que les reconoce la Constitución Política, empero tal alternativa siempre estará sometida a requisitos estrictos, como: i) presentar de forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”10.

Ha sostenido la Corte en el citado dictamen que el funcionario que se aparte del precedente jurisprudencial de forma arbitraría, desconociendo los alcances de reglas jurídicas ya desarrolladas por altas cortes se podría verse inmerso en la conducta típica del prevaricato. Para este análisis es necesario reconocer el concepto de precedente vertical y precedente horizontal. De igual forma la Corte en sentencia T- 158 de 2006 ha señalado que: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.11

En relación con la bonificación por servicios prestados, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha reconocido este factor, baste citar las sentencias del “23 de agosto de 2007 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante), 22 de noviembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 27 de septiembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 6 de agosto de 2008 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), 25 de septiembre de 2008 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante),16

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COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 656 de 2011. Acción de Tutela instaurada por Fernando Niño Quintero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Bogotá, D.C, 2011. p 15. 11 COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-158 DE 2006. Acción de tutela instaurada por Laureano Augusto Ramírez Gil contra CAPRECOM. Bogotá, D.C, 2006. p 32.

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de abril de 2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), 21 de octubre de 2010 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) y, 23 de agosto de 2012 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)”12. Frente al presente problema jurídico, sobre el reconocimiento o no de la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, se han analizado, las implicaciones de la sentencia C–402 de 2013, en la cual se declaró la exequibilidad de algunas expresiones del decreto 1042 de 1978. Sin embargo y haciendo una interpretación de la sentencia, esta no dio alcance al concepto de igualdad. Por lo anterior y realizando un análisis juicioso, hay que cuestionar las causas por las cuales, tomando el caso del municipio de Manizales, no se ha reconocido de forma censal a los funcionarios que lo han solicitado por vía judicial, de igual forma se permite el análisis de las causas por las cuales no se ha reconocido vía legislativa; a pesar de esto hoy se vislumbran soluciones muy parciales a esta controversia vía administrativa, por medio de la expedición de Decretos tales como el 1467, 1468 y 1469, todos fechados el 04 de agosto de 2014, por medio de los cuales el Departamento Administrativo de la Función Pública viene reconociendo la primas de servicios a entidades del orden territorial como lo son, los departamentos de Antioquía, Santander y Nariño, sin embargo, sigue siendo esto como consecuencia de decisiones de los nominadores, lo cual no deja de ser discrecional, por tanto no poco discutibles. Estas situaciones han sido estudiadas en este trabajo, tomando como insumo principal el derecho sustantivo administrativo-laboral que se encuentra afortunada o desafortunadamente complejamente diseminado.

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COLOMBIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJO DE ESTADO. Radicado 11001-03-15-000-2013-00683-00(AC). Acción de Tutela instaurada por Luz Marina Zamudio González contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda subsección B.Bogotá, D.C, 2013. p 12.

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Conforme a la descripción del planteamiento del problema, la investigación del presente trabajo de grado girará en torno a la formulación del siguiente interrogante: ¿Viola la bonificación por servicios prestados el principio a la igualdad entre empleados del orden nacional y los empleados de la Administración Central del Municipio de Manizales?

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5. JUSTIFICACIÓN El decreto 770 de 2005 define el empleo público como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado, esta norma tiene un ámbito de aplicación para los funcionarios que son del orden nacional; por otro lado el decreto 785 de 2005, trae una similar definición y una idéntica redacción, sin embargo este último decreto tiene un ámbito de aplicación para el orden territorial, lo anterior solo para lograr identificar que aparentemente existe una igualdad entre el rol del servidor público del orden nacional y el servidor territorial. Teniendo como punto de partida esta presunta igualdad, en la presente investigación se realizó el estudio de la institución salarial denominada bonificación por servicios prestados la cual no ha sido reconocida a los servidores públicos del orden territorial por medio de norma alguna expedida desde el orden nacional; razón por la que, en el caso del municipio de Manizales, funcionarios han demandado vía judicial el pago del factor salarial, este sin embargo, no se reconoció en la totalidad de los casos en que se accionó por el derecho. Al respecto, hay que tener en cuenta, como ya se ha señalado que si bien, el ordenamiento jurídico colombiano es legislado, este tiene a la jurisprudencia como criterio de auxiliar del derecho, a pesar de esto, el juez cuenta con un nivel de autonomía para apartarse del precedente jurisprudencial ya sea vertical u horizontal, para lo cual deben darse dos elementos básicos. El proyecto de investigación tiene una importancia académica en la medida que ha permitido desarrollar un elemento constitutivo de salario que poco ha sido estudiado en su integridad, esto lo evidencia su bibliografía escasa. De igual forma el tema es controversial y de interés jurídico dado que la discusión sobre si existe vulneración de derechos laborales al no reconocer la misma sigue latente. 18

En el producto final del trabajo de grado se ha logrado plasmar las características de la misma, la evolución que ha tenido, compila posiciones de las Cortes que en otrora han tenido que fallar respecto a esta, se estudiaron los enfoques de los jueces y Magistrados que en Manizales la han negado o que la han reconocido, inclusive, posterior al fallo del tres (03) de julio de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “del orden nacional”, entendiendo que al incluir el régimen salarial de los servidores públicos en un solo estatuto vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales. La investigación será un insumo valioso para quien esté interesado en conocer las implicaciones que tiene la bonificación por servicios prestados y la línea jurisprudencial que han marcado las Cortes locales y el acatamiento o no del precedente vertical del Consejo de Estado, o los argumentos que han llevado a apartarse del mismo, así como las implicaciones que trae para el ordenamiento jurídico dichas decisiones, toda vez que estas acarrean inseguridad jurídica y desigualdad y violación de principios del derecho laboral entre funcionarios que al realizar funciones similares, tienen un trato diferenciado en su remuneración, sea reconocido o no posteriormente por el gobierno nacional vía Decreto, el retroactivo percibido por algunos empleados demuestra una vez más las nefastas consecuencias de la inseguridad jurídica, vulnerando así el derecho a acceder a la justicia material. Asimismo, el proyecto de investigación podrá ser fuente de investigación para el abogado litigante o para la entidad territorial que quiera conocer de forma sistematizada y organizada la bonificación por servicios prestados y su desarrollo en la ciudad de Manizales.

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6. MARCO TEÓRICO 6.1 DERECHO A LA IGUALDAD 6.1.1. La igualdad como derecho fundamental El derecho a la igualdad se encuentra consagrado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 13, en este se establece que “…Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…” igualdad que en el contexto del Estado social de derecho no solo se predica en la carta, sino que se debe plasmar materialmente en el ámbito público y privado, para lo cual el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos Constitucionales que garanticen el mismo, es importante resaltar que este se debe encontrar inmerso en la cotidianidad, toda vez que las acciones constitucionales solo deben ejercitarse como la última ratio. El concepto de igualdad ha sido relacionado históricamente por los teóricos con el concepto de justicia; a modo meramente enunciativo, se tiene que para Kaufmann “a la pregunta sobre lo que es la justicia se responde con frecuencia: núcleo de la justicia es la igualdad. Esto empero, significa: si la igualdad es el núcleo de la justicia no lo es, por lo visto de la totalidad de la justicia”13, por otro lado, para Aristóteles “la Justicia es tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual”14. El filósofo de la antigua Grecia en su libro “La Política” acerca de la igualdad expresa que:

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KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho, segunda edición. Múnich- Alemania. Segunda reimpresión – Universidad Externado de Colombia. 2006, p. 295 14 DURANGO A, Gerardo. Justicia, Derecho e Igualdad. En: Revista FORUM. Enero – febrero, 2011,. p. 39

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Pero la democracia y el gobierno popular que se conceptúan más auténticos son el resultado de aplicar el principio de justicia que se reconoce generalmente como democrático (que es el de la igualdad de todos en razón de número). Ahora bien, la igualdad consiste en que no gobiernen más los pobres que los ricos, ni que solo ellos sean señores, sino todos por igual (en razón de número), pues de este modo sienten todos que la igualdad y la libertad están aseguradas en la república15.

Es claro que hablar de igualdad no es novedoso en la ciencia del derecho; la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de agosto de 1789 también es evidencia de lo descrito; desarrollo jurídico social que en su artículo primero reza que: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común” y en el artículo 6 establece “que la ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.

En Colombia, el derecho a la igualdad no se veía reflejado en el articulado de la Constitución de 1886, sin embargo, la Declaración Universal de los derechos humanos trajo consigo un avance en la búsqueda por el respeto internacional de derechos fundamentales de la persona, la dignidad y el valor de la persona humana y la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Asimismo, la Convención Americana de Derechos humanos ha buscado este fin, una igual protección por parte de la ley para todas las personas. La Carta Política colombiana ha considerado el derecho a la igualdad como derecho fundamental, el cual ha sido reconocido en distintas Constituciones y que se encuentra materializado como derecho formal y también como principio, por lo cual es considerado preponderantemente por encima de normas expedidas por el 15

Aristóteles. La Política. Citado por CABRERA S, Lizandro. El principio de igualdad en materia laboral a partir de la Constitución de 1991. Análisis jurisprudencial. Revista criterio jurídico, 2011. p. 89.

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legislativo o por las distintas autoridades administrativas, que en ninguna circunstancia pueden desconocerlo arbitrariamente, no solo por encontrarse establecido como tal, sino por hacer parte innegable del derecho natural. En relación de la igualdad como concepto formal, su ubicación dentro de la Constitución así lo demuestra, Robert Alexy acerca del concepto formal del derecho fundamental ha establecido que “La definición formal se basa en la manera en que está dispuesta la normatividad de derecho positivo de los derechos fundamentales son todos los derechos catalogados expresamente como tales por la propia Constitución. Por lo general, esto ocurre cuando los derechos fundamentales aparecen compilados en un único catálogo. Esta definición presenta la ventaja de su simplicidad16”. El derecho a la igualdad goza de gran protección y reconocimiento, en Colombia si bien se clasifica como derecho formal fundamental, también lo es en sentido material, Alexy17, toma el concepto del derecho fundamental de Carl Schimitt, donde por un lado, entiende que los derechos fundamentales son esencialmente derechos del individuo, son inherentes a este; de otro lado se plantea que los derechos fundamentales son en esencia derechos humanos. Es claro que el derecho a la igualdad tiene una doble significancia desde lo formal y desde lo material, vislumbrado este como principio universal reconocido por las Constituciones Políticas de países democráticos. La trascendencia de la igualdad como principio tiene muchas implicaciones, esto es, que como se ha descrito debe estar inmerso en la totalidad de las actuaciones de las autoridades, además de esto, lo más importante, es un criterio por excelencia para la interpretación de las distintas situaciones jurídicas. 16

ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, primera edición. Bogotá DC. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 21 17 ALEXY, Robert. EN Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. primera edición. Bogotá DC. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 24

22

“Los principios son mandatos de optimización porque ordenan que algo se realice en la mayor medida de lo posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas”18, los principios son de gran relevancia porque con base en estos se resuelven casos en los cuales las leyes no han establecido consecuencias jurídicas, no plantearlo de esta manera conllevaría a la positivización excesiva de un ordenamiento jurídico. Los principios han hecho parte de la historia del derecho, no menos del derecho romano, Conti así lo señala cuando manifiesta que “Una de las virtudes del derecho romano fue precisamente la de gravitar sobre la fuerza de los principios. Cuando los pretores no encontraban una norma positiva para resolver el caso sometido a su escrutinio apelaban a los principios no regulares a través del decreto, antecedente remoto de la jurisprudencia del sistema de precedentes”19. El tema de los principios ha sido fuertemente desarrollado en el siglo anterior por Ronald Dworkin, quien en contraposición a lo planteado por Herbert Lionel Hart y su modelo de reglas, expone que en el caso de que no existan normas para resolver los casos difíciles, se debe dar solución con base en los principios. Al respecto se tiene que: “Dworkin recurre a una figura mítica, un juez al que bautiza con el nombre de Hércules y cuyos atributos se asemejan más a los de un dios que a los de un ser humano. Dotado de habilidad, erudición, paciencia, perspicacia sobre humana, el juez de Dworkin ha de emprender una tarea verdaderamente hercúlea. Dado que ex hypotessi se trata de un caso difícil, damos por supuesto que no dispone de regla inequívoca a la que recurrir; y sin embargo tiene que resolver dentro del derecho vigente. A falta de regla, debe buscar algún principio, pero a la hora de fundamentar su decisión no puede recurrir a

18

Ibid., p. 108 CONTI, Augusto. Los principio del derecho al trabajo y su dimensión democrática. En: Manual del Derecho Laboral – Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2008, p. 15-57

19

23

cualesquiera principios, sino solo a aquellos que le permitan resolver el caso dentro del derecho vigente”20

Es válido u obligatorio, en los casos difíciles revisar los principios; a la luz de la Constitución de 1991, se han categorizado principios, los cuales se ubican desde el artículo primero al artículo diez, encontrándose entre estos que el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables en los cuales según el desarrollo normativo o el mismo derecho natural se puede encontrar el derecho a la igualdad, así como distintos principios que para el caso del derecho laboral nos ocupan. Lo laboral, como cualquier área del derecho, debe propender por la búsqueda de la igualdad, dentro de la cual se enmarca la igualdad salarial. La cual, “es una de las concreciones que en el campo laboral tiene el principio Constitucional de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, y de los mandatos internacionales como el contenido en el convenio III de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación”21. Por lo anterior, es claro que las teorías del derecho, la jurisprudencia y las leyes, han dotado de herramientas que permitan la protección efectiva de la igualdad, lo que por ser el derecho una ciencia social se torna como un ejercicio complejo, pero que se encuentra dotado de instrumentos que permiten el goce material de derechos fundamentales. 6.1.2 Norberto Bobbio y el concepto de igualdad El termino de igualdad tiene distintas interpretaciones, Bobbio lo ha planteado como un concepto relacional en la medida que aquí debe responderse a ¿igualdad entre quienes?, ¿igualdad en qué?, ejercicio que no se debe hacer, por ejemplo, 20

SANTOS P., Lourdes. Liberalismo e Igualdad: Una aproximación a la filosofía política de Ronald Dworkin, primera edición. Bogotá DC. Universidad Externado de Colombia. 2005, p. 34 21 FUQUEN A., Carolina. EL salario. En: Manual del Derecho Laboral – Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2008, p. 243-266

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cuando se habla del principio de libertad, el cual pertenece per se al ser humano, dado que no hay libertad con respecto a alguien o algo. “La igualdad se considera como un bien o un fin para los componentes singulares de una totalidad en tanto que tales entes se encuentran en un determinado tipo de relación entre sí”22, aplicación que es acogida por la jurisprudencia colombiana cuando realiza el llamado juicio de igualdad, el cual otorga objetividad y transparencia a los exámenes de igualdad que realizan los jueces sobre las normas y su fin no es otro que el de analizar si una norma trasgrede el principio de igualdad, al respecto baste citar la sentencia C-748 de 2009, entre abundantes pronunciamientos. Bobbio reconoce la correspondencia que existe entre la justicia y la igualdad; la instauración de cierta igualdad entre las partes y el respeto de la legalidad (en el sentido de las normas instituidas), son las dos condiciones para la institución y conservación del orden y la armonía del todo, sin embargo, se plantea que a pesar de que el respeto de las leyes y la instauración de la legalidad son requisitos para que se materialice el orden justo, en cierto casos se hace necesario quebrantar esa legalidad o dicha igualdad, esto con el fin de tomar decisiones justas; tal es el caso de la discriminación positiva o la valoración de la culpabilidad de tipos penales en las cuales se hayan materializado causales de ausencia de responsabilidad, lo anterior también se materializa cuando se da el test de igualdad, un test de igualdad débil, sacrifica en muchos momentos este principio. Al igual que Aristóteles, Bobbio23 hace las distinciones sobre las clases de igualdad; para el primero la igualdad se manifiesta en dos formas diferentes: la justicia compensatoria (iustitia commutativa) y la justicia de distribución (iustitia distributiva); para el segundo la igualdad se manifiesta como justicia atributiva (equiparación de personas) y la retributiva, esta última ligada al concepto de que debe existir igualdad entre lo que se da o lo que se hace y lo que se recibe en

22 23

BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Barcelona- España. Ediciones Paidós. 1993, p. 55 BOBBIO, Norberto. En: Igualdad y Libertad. Barcelona- España. Ediciones Paidós. 1993, p. 55

25

circunstancias tales como: la relación entre mercancía y precio, salario y trabajo, daño e indemnización, delito y castigo. En el momento de hablar de la igualdad entre el salario y el trabajo, caso que nos ocupa, se debe tener un criterio definido con el fin de establecer si la relación salario y trabajo es justa, de allí que hayan criterios donde el salario es consecuencia del trabajo, del talento, el rango o los estudios, estos criterios deben ser definidos con el fin de poder evaluar si se está ante algo justo o no. La justicia atributiva se relaciona con la búsqueda de la igualdad entre las personas, y la retributiva en lo realizado con lo recibido, por ejemplo, si el criterio es el tiempo del servicio prestado, se podría concluir,

que si un médico especialista en una

enfermedad cardiaca trabaja ocho (8) horas, tiene el mismo derecho que el obrero que labora el mismo lapso de tiempo, supuesto desproporcionado, pero que da cuenta del criterio de comparación. La igualdad según Bobbio no solo se enfoca en la justicia atributiva y retributiva, sino también en lo que llamó la regla de la justicia, “por regla de justicia se entiende la regla según la cual se deben tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual”24, esto con base en unos criterios como los ya definidos, entra entonces la regla de justicia a precisar si el tratamiento es justo o no, es la “justicia en la aplicación”25. “La regla de la justicia no dice cuál es el tratamiento mejor, sino que se limita a requerir la aplicación igual de un determinado tratamiento, cualquiera que este sea, se llama también justicia formal, ya que prescinde completamente de cualquier consideración del contenido”26. Con base en los criterios ya descritos es función del legislador y del juzgador buscar que sean tratados de forma igual, los iguales.

24

Ibid., p. 64 Ibid., p. 65 26 Ibid., p. 66 25

26

Decir que todos son iguales ante la ley es algo genérico; cuando se habla de igualdad para todos, basta entender a los pertenecientes a un determinado grupo social, por lo que un principio es tanto más igualitario cuanto menor se presuman las diferencias entre los hombres respecto al criterio adoptado. Finalmente hay que aclarar que igualdad no es igualitarismo. El igualitarismo busca la igualdad de todos, en todos los aspectos, “lo que singulariza a las ideologías igualitarias es generalmente el acento puesto en el hombre como ser genérico y por tanto en las características comunes a todos los pertenecientes al genus”27; concepto que hay que resaltar, dado que al referirnos a igualdad, se debe entender a un grupo especial de personas, entre los cuales se realizará el tertium comparationis.

6.1.3 Derecho a la igualdad desde Hans Kelsen A pesar de que Kelsen acerca del interrogante ¿Qué es la Justicia?, no da una respuesta, expone al igual que otros autores, la relación de esta con la igualdad, la cual ha sido considerada por el teórico como esencia de la justicia. Al referirse a la igualdad la describe como principio que parte del supuesto de que todos los hombres deben ser tratados de la misma manera. “Sin embargo, dado que el supuesto es enteramente falso, pues de hecho los hombres son muy distintos y no hay dos que sean realmente iguales, este requerimiento tan sólo puede significar que el orden social debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades al otorgar derechos e imponer deberes28”. Por el contrario, es rol de los Estados nivelar esas diferencias

en

beneficio

de

grupos

que

históricamente

se

encuentran

desventajados por criterios étnicos, sexo, condiciones sociales, económicas o religiosas.

27 28

Ibid., p. 85 KELSEN, Hans. ¿Qué es la justicia?. Elaleph ediciones. 2000, p. 51

27

Kelsen está de acuerdo en que los órdenes jurídicos, deban realizar los respectivos ajustes, teniendo en cuenta las desigualdades históricas, sin embargo, esta dinámica no coinciden entre Estados, trayendo pues a colación el interrogante de entonces ¿Cuál es el orden justo?, ante este planteamiento se podría pensar, que si bien, cada Nación ha definido algunos criterios de igualdad, estos deberán cumplir unos mínimos, característicos del sistema político adoptado, así como el cumplimiento de distintas normas de índole internacional que han formalizado derechos fundamentales como es el derecho a la igualdad, toda vez que para este “una norma puede también tener un contenido absurdo”29, sin embargo es innegable que la igualdad es un rasgo diferenciador de sistemas democráticos. El jurista austriaco es crítico de la igualdad en las relaciones de trabajo en las que se presume que a igual trabajo se debe dar una igual participación de los productos. “Esta es, según Karl Marx la justicia subyacente del orden capitalista, el supuesto “igual derecho” de este sistema económico 30” lo cual es definido como algo injusto, toda vez que no todos los trabajadores aportan en la misma medida en los objetivos del proyecto o actividad que se adelante; dicha posición marxista entiende que cualquier trabajo coadyuva en la misma medida al fin propuesto. En este sentido, es claro que hablar de igualdad para todos y en todo es un exabrupto, dado que la norma no tiene que tener siempre la misma validez y aplicación para todas las personas, en el entendido que las comparaciones deberán ser siempre con respecto a algo o alguien que se encuentre en condiciones similares.

29 30

KAUFMANN, Op. cit., p. 53 KELSEN, Op. cit., p. 56

28

6.1.4 Teoría de justicia e igualdad en John Rawls Tal como lo categoriza John Rawls, la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales como pilar fundamental de una sociedad igualitaria sementada en el gozo de bienestar de sus coasociados. Según el teórico, la sociedad, epicentro de aplicación y concertación de justicia igualitaria, es una asociación más o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas. “Estas reglas especifican un sistema de cooperación planeado para promover el bien de aquellos que toman parte en él, ya que, aun cuando la sociedad es una empresa cooperativa para obtener ventajas comunes, se caracteriza típicamente tanto por un conflicto como por una identidad de intereses31”. Ante tales divergencias Rawls, requiere entonces un conjunto de principios para escoger entre las diferentes disposiciones sociales que determinan esta división de ventajas para suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correctas. “Estos principios son los principios de la justicia social que proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social32”. Contexto argumentativo inicial de su teoría que propende por la ajustada distribución de derechos y deberes fundamentales por parte de las instituciones sociales que conforman la estructura básica de la sociedad y que influyen ostensiblemente en sus relaciones.

31

Rawls , John. Teoría de la Justicia, Segunda Edición. México D.F: Fondo de Cultura Económica. 1995, p. 18. 32 Ibid., p. 19

29

Rawls, para dar fundamento a su teoría, parte de la pregunta ¿Cómo sería una sociedad perfectamente justa?, para lo que se hace necesario determinar y proporcionar los principios de justicia, adoptados en condiciones de libertad e igualdad la que ha denominado posición original, cuya finalidad es la justicia igualitaria, en el plexo social. Tal como lo refiere John Rawls son aquellos principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad como definitorios de los términos fundamentales de su asociación. “Estos principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican los tipos de cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse33”. Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie sabe tampoco cuál es su suerte en la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. incluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Principios que se eligen tras un velo de ignorancia, cuyo direccionamiento está encaminado a no conceder ventajas ni desventajas a los individuos que participan de su elección, por tanto pueden ser considerados justos. Concibiéndose como un test de igualdad ante tales principios. Individuos que se encuentran cubiertos por un velo de ignorancia que les impide conocer sus circunstancias particulares, entre estos su posición social y atributos naturales, los que tienen intereses y fines que quieren fomentar pero ignoran cuales sean, por lo que al escoger los principios para el fomento de sus propios 33

Ibid., p. 24

30

intereses eligen aquellos principios que protegen todo tipo de intereses, pues desconocen los suyos. Actuar tras el velo de la ignorancia en ventaja propia implica actuar en ventaja de todos. Situando así a las persona en pie de igualdad asegurando que las contingencias naturales y sociales no den ventajas ni desventajas al escoger los principios34. La segunda variable de la teoría, es establecida respecto los principios de justicia igualitaria, los que Rawls clasificó en dos, y que serán elegidos por individuos en la posición original: Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. Segundo: “Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos35”. Este primer principio distribuye el bien primario de la libertad cuya finalidad es la igualdad y maximización de libertades básicas, como derechos fundamentales. De acuerdo a Rawls, lo que define a los individuos en cuanto a sujetos morales son los llamados “moral powers”: la capacidad tanto para tener un sentido de la justicia, y de este modo querer actuar de acuerdo a sus exigencias, como para desarrollar una concepción del propio bien.

34

CABALLERO, José F. La Toería de la Justicia de John Rawls. En: Ibero Forum Voces y contextos, 2006. p.

9

35

RAWLS, Op. cit., p. 68

31

En cuanto el segundo principio en su parte inicial es el llamado o denominado principio de la diferencia, este indica cómo deben ser distribuidos los bienes básicos del ingreso y la riqueza. Según este discernimiento de distribución, las desigualdades en ingresos y riquezas en el contexto social solo acepta su primacía o son justificadas cuando mejora la posición de los más desprotegidos. Concluimos entonces con lo anteriormente vertido, que la teoría ideal de justicia Igualitaria, parte de un caso hipotético en el que los miembros del contrato social encargados de elegir los principios de justicia que gobernaran las relaciones sociales se encuentran en un estado de ignorancia respectos sus cualidades y ventajas frente a los demás coasociados, lo que determinara que estos propendan por elegir aquellos que beneficien a sus semejantes, cuyo fin estará encaminado a una justicia igualitaria en la distribución de beneficios en materia de justicia social. 6.1.5 La igualdad en el derecho internacional En coherencia con el bloque de constitucionalidad, el artículo 53 superior ha establecido que “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, este traspaso de fronteras ha influenciado el derecho laboral, y de esta forma un principio tan universal como el de la igualdad. Si bien, cada Nación dentro de su soberanía ha materializado en el ordenamiento jurídico las reglas que los rigen, existen rasgos en común que por el hecho de hablar del mundo como una aldea global los caracterizan y que por eso deben ser respetados, razón por la que existe el derecho internacional, el cual “define las responsabilidades legales de los Estados respecto a su forma de proceder con 32

otros países y al trato que brindan a las personas dentro de las fronteras estatales”36 Colombia no ha sido ajeno al derecho internacional, sin embargo pese a que la normatividad han demostrado su desarrollo y aceptación, este parece haber quedado en un barniz discursivo, al respecto Uribe Restrepo plantea que: En el campo de los derechos humanos fundamentales, por ejemplo, Colombia ha ratificado los principales Convenios: El 87 y el 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva, el 29 y el 109 sobre abolición del trabajo forzoso, el 100 y el 111 sobre igualdad de remuneración y contra la discriminación en el empleo. Pero resulta menester anotar, que en relación con todos ellos, se le han formulado al gobierno solicitudes por parte de los organismos de control competente, que indican muy a las claras que tales Convenios no han sido debidamente respetados, y que se los olvida sistemáticamente, tanto en la legislación como en la práctica37.

Entre los Convenios que ha ratificado Colombia en materia laboral se tiene el Convenio 1 de la organización Internacional del trabajo, el cual entró en vigencia el 13 de junio de 1921 y que fue ratificado por Colombia por medio de la Ley 129 de 1931, el cual estableció que

“En todas las empresas industriales públicas o

privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana38”. Otra muestra del inicio de la incursión Colombiana en el derecho internacional se evidencia con el convenio 4 de la OIT, el cual fue suscrito y ratificado de igual forma por Colombia con la ley 129 de 1931, asimismo se suscribieron en su momento los Convenios 19, 45, 89, 100 y 111 de los cuales no es pertinente referirse a ellos en su totalidad en el presente ejercicio. 36

ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS URIBE R, Fernando . Actualidad Laboral. Citado por CONTI, Augusto. Discriminación en el empleo. Ediciones jurídicas, 1996. p. 38. 38 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio 001 sobre las horas de trabajo. Washington.1919. Artículo 2. 37

33

Ya asomándose al tema de la igualdad, el Convenio 100 de la OIT, ratificado por Colombia por medio de la ley 54 de 1962, establece que “Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”39. Hay que tener en cuenta lo difícil que es volver efectivo el derecho a la igualdad y lo complejo de no permitir que caiga en una eficacia simbólica, al respecto sobre una manifestación de la desigualdad como lo es la de género, la cual parece extinta Conti señala que “cabe afirmar que los salarios de las colombianas son siempre inferiores a los de sus compañeros de trabajo, y que si el principio de igualdad dentro del propio género masculino apenas refleja un cumplimiento relativo, la similitud de condiciones para la mujer está lejos de alcanzarse 40”, por lo anterior, y observando que aún existen desigualdades marcadas, es un reto para el estudioso del derecho buscar los mecanismos para que desaparezcan estas absurdas diferenciaciones. El protocolo de San Salvador, ratificado por Colombia con depósito de ratificación del 23 de diciembre de 1977, en su artículo 7, plantea el mandato por parte de los Estados para la búsqueda de condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo, de esa forma sugiere que: Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

39

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio 100 sobre Igualdad en la remuneración. Ginebra.1951. Artículo 2. 40 CONTI. Op. cit., p. 43

34

a) una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción41.

Lo anterior, demostrando que en el campo internacional los desarrollos jurídicos han traspasado de igual forma dicha frontera, siendo caldo de cultivo para la protección de derechos inalienables, aunque tal como ya se ha planteado su eficacia sigue siendo un desafío.

41

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Protocolo San Salvador. San José de Costa Rica. 1988. Artículo 7.

35

7. MARCO CONCEPTUAL

7.1 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS

La bonificación por servicios prestados es un factor salarial que se encuentra establecido en el artículo 45 y siguientes del decreto 1042 de 1978, pago que se realiza de forma anual y que inicialmente reconocía al servidor público un veinticinco por ciento de la asignación básica señalada para el cargo que ocupa el funcionario en la fecha que se cause el derecho a percibirla; asimismo el decreto 1374 de 2010 en su artículo 9, establece que: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a que se refiere el presente Decreto será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón ciento cincuenta y seis mil veintitrés pesos ($1.156.023) moneda corriente.42

Para la Corte Constitucional43 el Decreto 1374 de 2010 deroga los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 en virtud del tránsito Constitucional. Sin embargo, también establece que “esas mismas normas pueden estar surtiendo efectos, particularmente en el marco de acciones judiciales en curso donde se pretenda su exigibilidad44”, hay que tener en cuenta que el artículo 46, reguló en su momento lo relacionado al monto de la bonificación por servicios prestados, empero, fue por medio del artículo 45 que esta se creó, norma original que se encuentra vigente.

42

COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Decreto 1374 (26 de abril de 2010. Por la cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva de Orden Nacional. Bogotá D.C., 2010. p. 6 43 COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. EN: Sentencia C – 402 de 2013. Acción de inconstitucionalidad instaurada por Jairo Villegas Arbeláez contra los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978. Bogotá, D.C, 2013. p 12. 44 Ibid., p. 12

36

La particularidad de la bonificación por servicios prestados a la luz del decreto 1042 de 1978 es que este tiene un ámbito de aplicación a empleados públicos que desempeñen

las

distintas

categorías

de

empleos

de

los

ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, excluyendo del derecho aparentemente a los empleados del orden territorial. La bonificación por servicios prestados es un factor salarial, de esta manera lo clasifica el artículo 42 del decreto 1042 de 1978, distinción que debe tenerse en cuenta con respecto al factor prestacional, claridad necesaria y pertinente en el momento realizar un análisis legal, jurisprudencial y doctrinal de esta institución. La facultad de crear factores salariales y prestacionales es de origen Constitucional, la cual se encontraba en cabeza del Congreso de la República en la carta de 1886, esto, consecuencia de la modificación realizada por medio del Acto Legislativo 01 de 1968, el cual estableció, entre otras atribuciones del Congreso la de: “determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”45 Tal como lo reseña Younes, al respecto de las modificaciones introducidas: Se precisan y amplían las funciones del Congreso y del ejecutivo en esta materia, mientras que antes de 1968, la Constitución se limitaba a prever la creación de empleo, facultad que asignaba al Congreso, y a provisión de los mismos, mediante el nombramiento de funcionarios, que era competencia del segundo, estas atribuciones fueron ensanchadas en el orden técnico con aspectos como la determinación de la estructura administra con la creación de los órganos que la integran, enumerando sus distintos tipos, el señalamiento de 45

COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Acto Legislativo 01 (11 de diciembre de 1968). Por la cual se reforma la Constitución Política de Colombia. Bogotá. Artículo 9ª.

37

las escilas de remuneración de los empleos, la clasificación de los cargos en categorías y el régimen de seguridad social de los empleados, en el plano legislativo46.

Posteriormente, la nueva constitución en el artículo 150, ordinal 19, literal e) establece que le corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, la diferencia entre la norma constitucional de otrora y la actual, radica en que “bajo la Constitución de 1886, el Congreso tenía la competencia para regular los salarios oficiales. Ahora, bajo la Constitución de 1991, el presidente es quien los fija”47, de manera que el Congreso dicta normas y el gobierno central fija con base en estas el régimen salarial y prestacional lo que sí es claro, es que ninguna entidad territorial tiene dicha facultad. Hay que tener en cuenta que tal como lo plantea Younes en la práctica el gobierno no ejercitó dichas atribuciones, delegándolas en el ejecutivo, muestra de ello está en la expedición del decreto 1042 de 1978. Por medio de la ley 4 de 1992, se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, esto en coherencia con el precepto constitucional ya citado. Más adelante, el Decreto 1919 de 2002, reglamentario de la Ley 4 de 1992, estableció que todos los empleados públicos de entidades del nivel central o descentralizado de la rama ejecutiva de niveles departamental, distrital y municipal, entre otros, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden 46

YOUNES. Op. Cit., p. 122 YOUNES, Diego. Derecho Administrativo Laboral, Décima edición. Bogotá D.C: Editorial Temis S.A, 2005, p. 90

47

38

Nacional. Si bien, se predicó la igualdad entre el régimen prestacional de los empleados del orden nacional o territorial, se ha dejado a interpretaciones el régimen salarial, conceptos que contienen distintos matices. 7.2 LOS CONCEPTOS DE FACTOR SALARIAL Y PRESTACIONAL Si bien, la clasificación como salario de la bonificación por servicios prestados es de índole formal, por así estar establecido en la norma, esta también se constituye como salario en sentido material, por la frecuencia que es entregada al funcionario que tiene derecho. Pero entonces ¿Qué es salario? Etimológicamente “el vocablo salario proviene del latín salarium, el cual deriva de sal, y se origina en la costumbre romana de dar a los soldados que cuidaban de la seguridad de la ruta de sal parte de su paga en forma de bolsitas con, lo que se llama salarium argentum”48. Para el

código sustantivo del trabajo constituye

salario: No solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones49.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el salario se pronunció de la siguiente manera: En términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre

48

Fuquen. Op. Cit., p. 248 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3743 (20 de diciembre de 1950). Código Sustantivo del Trabajo. Bogotá D.C., 1951. artículo. 127.

49

39

otros, la "remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo50.

El Departamento Administrativo51 de la función pública, con base en distintos pronunciamientos de las altas cortes ha concluido acerca del salario que 1) es una contraprestación que tiene carácter retributivo; 2) comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado y que retribuyen el servicio. 3) es una contraprestación directa y onerosa por la prestación de un servicio; 4) el salario no opera por la mera liberalidad del empleador y 5) constituye un ingreso personal del trabajador en su patrimonio. En el derecho internacional se puede vislumbrar que la OIT, en el artículo 1º del Convenio No. 95 relativo a la protección del salario, ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962, define este concepto como "la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”52. Frente al salario hay conceptos que suelen confundirse y usarse indistintamente, por lo que no es lo mismo referirse a una asignación básica a salario, o salario a prestación; asimismo vale aclarar que cuando se usa el término de factor salarial, se refiere a pagos que son recibidos directamente por la prestación de los servicios tales como el auxilio de transporte, subsidio de alimentación, gastos de representación y viáticos, este último con una particularidad, la cual consiste en

50

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 51 COLOMBIA. Departamento Administrativo de la Función Pública 52 COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 081 de 1996. Acción de inconstitucionalidad instaurada por Orlando Álvarez Dávila contra el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 . Bogotá, D.C, 1996. p 9.

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que sean permanentes y recurrentes, de allí su clasificación como factor salarial y sus efectos. Evidencia de lo anterior está en que como lo plantea el DAFP “los viáticos son factor salarial para la liquidación de cesantías, sólo cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio” 53, los viáticos como factor salarial tienen incidencia en la medida de su recurrencia, Fuquen los llama viáticos accidentales “entendidos como tales aquellas sumas que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente no constituyen en ningún caso salario54”.

Cuando se habla de asignación básica, se está refiriendo al “pago percibido por los empleados que ocupan cargos públicos como contraprestación del desempeño de sus funciones, aparte de los factores del salario, constituye el pago básico por un servicio, dicha asignación se establece para cada empleo partiendo de una designación, grado y nomenclatura y es el valor fijo de la remuneración ordinaria55”, es decir, a pesar de que existen distintos factores salariales que son entregados al empleado después de que se hayan prestados los respectivos servicios, debe existir una base que es la que permite conocer a que tiene derecho el empleado, por tanto y a manera de ejemplo se debe decir, que para acceder a la prima de vacaciones, esta será a partir de una asignación que se ha definido como básica y que tiene particularidades según cada tipo de empleo. Como ya se ha señalado, es competencia del Congreso a respecto la creación de factores salariales y prestacionales, esto, por medio de la ley 4 de 1992, en lo que se denomina una Ley marco, por medio de las cuales se entregan unas pautas y criterios que debe seguir el gobierno nacional para finalmente establecer unos mínimos y unos máximos en los que se podrán mover las entidades territoriales, lo

53

COLOMBIA. Departamento Administrativo de la Función Pública Fuquen. Op. Cit., p. 253 55 COLOMBIA. Departamento Administrativo de la Función Pública 54

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que conlleva entonces a una cooperación entre el ejecutivo y el legislativo, en este tipo de leyes se vislumbra que: El Presidente de la República, al dictar los correspondientes decretos ejecutivos que las completan, participa activamente en la determinación normativa de las materias que constituyen su objeto, dentro del marco normativo general, compuesto de reglas o directrices, que como se ha dicho, el Congreso le establece, lo cual converge en una trascendente y coordinada labor normativa ejercida en forma conjunta por dos poderes públicos estatales56”

Los Concejos municipales y las administraciones territoriales se encuentran pues, condicionadas a lo establecido por el Congreso y la Presidencia de la República, por lo que este último define los rangos salariales, ejercicio que se realiza con una frecuencia anual. A manera meramente enunciativa se tiene que para el año 2014 por medio del decreto 199 de 2014, se fijaron las escalas de asignación básica para los empleos de la rama ejecutiva del orden nacional, de igual forma, por medio del decreto 185 de febrero de 2014 se fijaron límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales; nótese en este ejercicio que las asignaciones básicas máximas según el nivel de jerarquía, es decir directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial son idénticas a las máximas establecidas para los empleados del orden nacional, es por tanto que, es claro igualar las competencias de cualquier nivel de los ya citados, son las mismas requeridas tanto en el orden nacional y el orden territorial, los máximos aprobados así lo evidencian. En relación con las prestaciones sociales se tiene que: “constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que 56

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 1218 de 2001. Acción de inconstitucionalidad instaurada por Alexander López Quiróz contra el artículo 134 de la Ley 115 de 1994 Por la cual se expide la Ley General de Educación. p. 13

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no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador”57. Sobre las prestaciones ha reseñado el Consejo de Estado que “han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador”58. Aclarando que a pesar de que ambas tienen origen en el servicio del trabajador, estas tienen connotaciones distintas en la medida que la prestación no retribuye directamente la labor realizada, sino que cubren riesgos, infortunios o necesidades. El decreto 1045 de 1978,en su artículo 5 establece como prestaciones sociales las siguientes: asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; servicio odontológico; vacaciones; prima de vacaciones; prima de navidad; auxilio por enfermedad; indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; auxilio de maternidad; auxilio de cesantía; pensión vitalicia de jubilación; pensión de retiro por vejez; auxilio funerario; y seguro por muerte; si bien, este decreto, al igual que el 1042 de 1978 tienen un ámbito de empleados del orden Nacional, el decreto 1919 de 2002, igualó todo tipo de prestaciones de los empleados del orden nacional y del orden territorial. 7.3 DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA La descentralización “es la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de

57

COLOMBIA. Departamento Administrativo de la Función Pública COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Radicación número 52001-23-31-000-2003-00451-01(1016-09). 58

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funciones en sus manos para que las ejerzan autónomamente”59. Esas facultades no son desbordadas, por lo que la descentralización se restringe a algunos aspectos, limitándose en Colombia a lo administrativo, lo que abarca una descentralización por servicios y territorial. A su vez, la descentralización territorial “es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad”60. La descentralización territorial es el proceso mediante el cual se otorgan competencias y/o funciones administrativas y recursos a las entidades territoriales, para que ejerzan en su propio nombre y bajo su responsabilidad, entregando autonomía para que se manejen por sí mismas.

Esa autonomía territorial tampoco es ilimitada, esta, sin duda alguna es un importante rasgo distintivo del Estado Unitario consagrado en la Constitución Política. Sobre la autonomía la sentencia C-149 de 2010 ha definido que: La autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “… la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario.”

Esta autonomía tiene sus alcances y han sido reconocidos por la misma Constitución, buscando desarrollar necesidades locales, sin perder la esencia del Estado unitario, al respecto baste citar la sentencia C-1258 de 2001: El límite máximo de la autonomía territorial tiene una frontera política entendida como aquel extremo que al ser superado rompe los principios de organización del Estado para convertirse en independiente, en algo diferente de aquella unidad a la cual pertenecen las entidades territoriales. En nuestro medio, el

59

RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano, Décimo sexta edición. Bogotá D.C: Editorial Temis S.A, 2008, p. 65 60 Ibid., p.66

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límite máximo lo señala el artículo 1º de la Constitución al establecer que Colombia es una república unitaria.

De igual forma, es claro que la Constitución ha fijado límites, para lo cual se ha definido en el artículo 150, como caso puntual, la delimitación de competencias para la fijación de salarios y prestaciones, tema que no debe generar dudas para el presente trabajo.

45

9. HIPOTESIS

-

Se vulnera el derecho fundamental a la igualdad en el no reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados territoriales de la administración central de municipio de Manizales.

-

Se genera inseguridad jurídica con los fallos disimiles que han reconocido o negado la bonificación por servicios prestados a los empleados territoriales de la administración central del municipio de Manizales, esto al desconocer el precedente judicial horizontal y vertical.

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10. OBJETIVOS 10.1 Objetivo General -

Establecer si la bonificación por servicios prestados reconocida a los servidores públicos del orden nacional viola el principio a la igualdad de los empleados de la administración central del municipio de Manizales.

10.2 Objetivos Específicos -

Realizar un análisis legal y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial.

-

Especificar los supuestos fácticos y jurídicos de las sentencias judiciales que reconocieron o no la bonificación por servicios prestados en el municipio de Manizales.

-

Analizar la estructura salarial y prestacional de los servidores públicos del orden nacional y territorial.

-

Contrastar las teorías del derecho relacionadas con la igualdad y la descentralización con el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados.

-

Evaluar la igualdad en el derecho de la bonificación de servicios prestados con base en el derecho internacional y el bloque de Constitucionalidad.

47

11. METODOLOGÍA La metodología se define como los métodos que sigue una investigación científica, el método a su vez, plantea el procedimiento que se ha de seguir para llegar o cumplir los objetivos propuestos. Haciendo un recorrido bibliográfico se han identificado comúnmente

tres tipos de investigación los cuales condicionan la

metodología de una investigación, estos son: la exploratoria, la descriptiva y la explicativa. Hernández S., Fernández C. y Baptista L, en su libro sobre la metodología de la investigación han tomado la clasificación de Dankhe, la cual incluye dentro de los tipos mayormente aceptados, la investigación correlacional. “La

clasificación cobra gran relevancia en el sentido que según el tipo de estudio

de que se trate, varía la estrategia de investigación61, esto tiene una relación directa en el manejo de la información que se recolecta y como se obtiene, sin embargo, también se reseña que las investigaciones pueden incluir las distintas tipologías en un solo proyecto. La presente investigación se ha clasificado de tipo explicativo, esta clase de investigaciones se caracterizan en que

“van más allá de la descripción de

conceptos o fenómenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; están dirigidos a responder a las causas de los eventos físicos o sociales. Como su nombre lo indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre un fenómeno y en qué condiciones se da éste, o por qué dos o más variables están relacionadas”62. El estudio de la igualdad o la desigualdad en el reconocimiento de la bonificación de servicios prestados vía legislativa, vía judicial o administrativa fue abordado desde la investigación explicativa en la medida que esta admite estudiar las 61

HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto; FERNANDEZ COLLADO, Carlos y BAPTISTA LUCIO, Pilar Diego. Metodología de la Investigación, Primera edición. México D.F: Editorial McGraw- Hill, 1991, p. 69 62 Ibid., p.74

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características del factor salarial contrastado con el concepto de igualdad, lo que permitirá identificar por qué los fallos judiciales han otorgado este derecho a algunos servidores públicos del orden territorial y ha permitido plasmar una posición por parte de los investigadores si es ajustado al ordenamiento jurídico colombiano reconocer el factor salarial. En cuanto al diseño, la investigación será de tipo no experimental, este tipo de investigación “es aquella que se realiza sin manipular deliberadamente variables. Es decir, es la investigación donde no hacemos variar intencionalmente las variables independientes. Lo que hacemos en la investigación no experimental es observar fenómenos tal y como se dan en su contexto natural, para después analizarlos63”. El tipo y el diseño de la investigación tienen una marcada influencia en el cómo esta se ha desarrollado, por lo que en el proyecto de grado se estudiaron algunas significaciones del término de la igualdad, la autonomía de las entidades territoriales (la cual no es ilimitada) y su trascendencia en la política salarial y prestacional, así como el fenómeno de la seguridad jurídica en contraste con la institución denominada “Bonificación por servicios prestados”, con una perspectiva temporal multivariada, es decir se estudió el pasado y el presente de los fenómenos descritos, esto desde sus antecedentes hasta su situación actual, para lo cual se obtuvo información de fuentes documentales conocidas como fuentes secundarias.

Las fuentes secundarias, insumo de la investigación se refieren a todos aquellos portadores de datos e información que han sido previamente retransmitidos o grabados en cualquier soporte; estas fuentes se dividen en fuentes documentales de primera y de segunda mano.

63

Ibid., p.245

49

En el análisis de la información secundaria, como lo es el caso de las sentencias que han reconocido y las que no la bonificación por servicios prestados, se identificaron los argumentos que consecuentemente han llevado a declarar o negar el derecho a los empleados que lo reclaman, la posición de los máximos órganos de cierre desde la jurisdicción Contenciosa Administrativa hasta la Constitucional, la cual ya se ha pronunciado al respecto, así como mecanismos adoptados últimamente por vía administrativa, esto con el fin de concluir, por lo menos de forma académica, si se han vulnerado derechos fundamentales, sean estos el de igualdad o el debido proceso, para lo anterior, se tomó el caso de la administración central municipal, lo que por efectos prácticos permitió acotar el objeto de la investigación, toda vez que el tema ha sido discutido en distintos estrados del territorio nacional.

50

12. ANALISIS DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS 12.1 Comparación de elementos normativos del empleo público en los órdenes nacional y territorial Cuando se habla de servidores públicos, se refiere a personas naturales que están al servicio del Estado y de la comunidad, las cuales ingresan a las distintas entidades por medio de procesos de selección que conllevan al disfrute de las garantías

que

ofrece

la

carrera

administrativa,

existiendo

sin

embargo

excepciones, como el ingreso que se da por medio de elección popular, por libre nombramiento y remoción; de igual forma la función pública cuenta con el apoyo de contratistas y nombramientos temporales, entre otros. En relación al derecho laboral, deben hacerse distinciones siempre que se hable de situaciones de servidores públicos o de empleados de empresas privadas, dado que en ambas son de contornos disimiles; como antecedente de esta afirmación se tiene que “mediante el Decreto 2350 de 1944, se comenzó a establecer una división de las personas que trabajaban para el Estado, con fundamento en la idea básica del derecho administrativo según la cual si bien el Estado actúa por regla general en forma sui generis, en otras ocasiones actúa en forma similar a los particulares”64 Así mismo el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 4 establece que “las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten65”

64 65

RODRIGUEZ. Op. Cit., p. 223 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Sustantivo del Trabajo. Bogotá D.C., 1951. Artículo

4

51

El ingreso a las entidades de carácter oficial cobra importancia en la medida que no son poco conocidas las ventajas que esto trae, lo que se representa en factores salariales y prestacionales importantes o en algún tipo de mayor estabilidad, razón que demanda que el ingreso sea meritorio; y es que debe resaltarse que si se está administrando una empresa de todos, son todos los que en igualdad de condiciones tienen derecho a coadyuvar en dicho propósito, para lo anterior, se cuenta con la carrera administrativa, la cual se consagra en la carta superior y en la Ley 909 de 2004. La Ley 909 del año 2004, es la norma por medio de la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública en Colombia, en esta se señala que no solo los empleados de carrera administrativa hacen parte de la función pública sino los de elección popular, libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales. La ley 909 es una norma general, por lo que también existen sistemas de carrera especial y de gestión del servicio público, baste citar las que aplican a la rama judicial, la Fiscalía General de la Nación, o el Personal docente; otra clasificación está con los sistemas específicos de carrera, los cuales se sustentan “en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública”66, lo anterior aplica para entidades como la DIAN, el INPEC, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y demás descritos en el artículo 4, ordinal segundo de la norma en

66

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 909 (23 de septiembre, 2004). Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. ´Bogotá D.C., 1994. Artículo 4.

52

estudio. Es importante anotar que entre las entidades y sistemas citados no se pretende en este trabajo predicar ningún tipo de igualdad, toda vez que no se cumple el precepto del tertium comparationis. Si se quiere hacer una comparación entre empleados del orden nacional y orden territorial, la Ley 909 de 2004 lo permite, al establecer que esta rige para las entidades de la rama ejecutiva de los dos órdenes relacionados, a los cuales si les aplica el mismo sistema de carrera. Otro criterio de comparación y que vislumbra semejanzas se encuentra en la definición de lo que es el empleo público. El Decreto 770 de 2005 establece el sistema de funciones y requisitos generales para los empleos públicos del orden nacional, éste, en su artículo 2 define el empleo como: “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado67”, por otro lado, el Decreto 785 del mismo año en su artículo 2 da literalmente una misma definición sobre lo que es el empleo, empero esta norma está destinada solo para el orden territorial. De igual forma los Decretos que aplican para el orden nacional y el orden territorial han agrupado en similar sentido la jerarquía de los empleos en los niveles directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, resaltando que entre los dos, la naturaleza de las funciones son de igual forma idénticas. Al respecto hay que anotar que dentro de las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte en la sentencia C-402 de 2013, se arguyó que:

67

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 770 (17 de marzo, 2005). Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004. Bogotá D.C., 2005. Artículo 2.

53

Desde antiguo existen en el sector público, distintos estatutos especiales que establecen diversos regímenes salariales y prestacionales, que presentan en cada caso características peculiares y un sistema de auxilios y reconocimientos particulares. Frente a esta situación la Corte ha precisado que la comparación entre diferentes regímenes respecto de prestaciones concretas, con el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos. (…) Así, dado que el juicio de igualdad debe partir del supuesto de una misma situación, y que éste supuesto no se presenta cuando diversos grupos especiales de servidores son regidos por sistemas de beneficios diferentes, la Corte ha concluido que no resulta posible establecer en esas circunstancias una vulneración del artículo 13 superior68.

En la misma sentencia manifiesta que: En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. Este fue el asunto resuelto por la Corte en la sentencia C-313/03, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la igualdad respecto a la aplicación del Decreto 1278/02 – Estatuto de Profesionalización Docente para el caso de determinados trabajadores, con exclusión de aquellos vinculados al amparo de un régimen anterior69.

Sin embargo, es cuestionable esta posición, toda vez que la ley 909 de 2004, refiere a regímenes especiales y regímenes específicos, y en ninguna de estas clasificaciones se encuentran las entidades del orden nacional y territorial, las cuales, en nuestra interpretación tienen características similares y como tal deben ser tratadas.

68

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 402 de 2013. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978. Bogotá, D.C, 2013. p. 29 69 Ibid., p. 28

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Reiterando en el argumento, el Decreto 2539 de 2005 determina indistintamente las competencias entre los empleados del orden nacional y territorial; al hablar de competencias, estas deben ser entendidas como la capacidad de una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público70, si se habla de competencias comunes, se puede referirse de igualdad entre empleados del orden nacional y territorial. Debe tenerse en cuenta que a pesar de que las entidades definan sus competencias, estas deben obedecer a ciertos parámetros, como son: “los criterios de desempeño o resultados de la actividad laboral, que dan cuenta de la calidad que exige el buen ejercicio de sus funciones; los conocimientos básicos que se correspondan con cada criterio de desempeño de un empleo; los contextos en donde deberán demostrarse las contribuciones del empleado para evidenciar su competencia; las evidencias requeridas que demuestren las competencias laborales de los empleados”71. Hay que resaltar que todos los servidores públicos del orden nacional y territorial deberán observar competencias comportamentales comunes, esto se concluye de la lectura del artículo 7 del ya citado Decreto. Finalmente, es pertinente identificar qué más aspectos comunes o disímiles permiten fundamentar el juicio de igualdad en términos salariales y prestaciones, para lo cual ya debe estar clara la diferencia de sus significancias.

70

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2539 (22 de julio, 2005). por el cual se establecen las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de las entidades a las cuales se aplican los Decretos-ley 770 y 785 de 2005. Bogotá D.C., 2005. Artículo 2. 71 Ibíd., Artículo 5

55

12.2 Factores salariales y prestacionales de empleados del orden nacional y territorial Al pretender que se reconozca una igualdad entre empleados del orden nacional y territorial es pertinente hacer una comparación de los conceptos por los que cada uno de estos recibe su retribución a la prestación de servicios al Estado; los cuales se enuncia a continuación: La definición de asignación mensual se encuentra establecida en el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978 donde se manifiesta que “la asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel72”, al contrastarlo con la normatividad laboral administrativa que aplica a los servidores públicos del orden territorial se encuentra que en la Ley 4 de 1992 se establece en su artículo 3 que “el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos, lógicamente no hay empleo sin retribución 73”, hay que anotar que la definición de salario ya se estudió previamente. El Decreto 1042 de 1978 plantea el pago de los gastos de representación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 42, estos son “emolumentos que 72

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1042 (07 de junio, 1978). Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. Bogotá D.C., 1978. Artículo 13. 73 Ley 4 de 1992 artículo 3. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 4ta (18 de mayo, 1992). Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. Bogotá D.C., 1992. Artículo 3.

56

se reconocen por el desempeño de excepcionales empleos, cuyo ejercicio puede exigir un género de vida que implique mayores gastos en relación con los que demanda el ejercicio común de los cargos oficiales74”. Haciendo el paralelo con las administraciones territoriales, se observa como rasgo común que los gastos de representación son aprobados de manera anual, en virtud de las escalas salariales que son autorizadas por el Presidente de la República, al respecto, basta citar el Decreto 185 de 2014, por medio del cual se fijaron los límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales para la vigencia 2014, acá se debe tener en cuenta que los límites fijados para los salarios mensuales, incluyen la asignación básica mensual más los gastos de representación, por lo que si el gobernador o alcalde de la entidad territorial devenga el máximo valor autorizado, la institución de los gastos de representación no tendría implicaciones. Al respecto la Sentencia C-250 de 2003 estableció que: “los gastos de representación son una parte del salario, de manera implícita reconoció que tales gastos de representación tenían una naturaleza retributiva del servicio y que, por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio. Así, al formar parte del ingreso privado de cada funcionario y tiene naturaleza retributiva75” Un factor salarial con contornos totalmente opuesto al anterior es el del auxilio de transporte, éste se encuentra definido para entidades del orden nacional consagrado en el literal d), artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. El auxilio de transporte fue creado por medio de la Ley 15 de 1959, en esta se instauró la 74

YOUNES. Op. Cit., p. 129 COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 250 de 2003. Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 6° y 7° del artículo 206 del Estatuto Tributario. Bogotá, D.C, 2003. p. 9

75

57

obligación a cargo de los patronos en municipios donde se requiriera, a juicio del gobierno, el pago del servicio de transporte de los trabajadores quienes devengaran hasta un mil quinientos pesos mensuales, el cual, para la época no sería tenido como factor salarial. Posteriormente La ley 15 de 1959 fue reglamentada por el Decreto 1258 de 1959, al respecto hay que tener en cuenta que: Fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales subieron o aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1959, algunos artículos, luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen “un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo” en cuantías de $ 525 y $ 1.350 mensuales. La última es la actualmente vigente76.

En la actualidad, este factor no genera controversias, en la medida que todos los empleadores sean privados o el mismo Estado debe reconocer dicho derecho, cierto e indiscutible siempre que se devengue hasta dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para la vigencia 2014, por ejemplo, el auxilio de transporte fue establecido por medio del Decreto 3069 de 2013, ejercicio reglamentario que se realiza de forma anual. El Auxilio de alimentación es inicialmente reconocido por medio del literal e) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y en el artículo 51 del mismo Decreto el cual establecía que: las entidades del orden nacional y pagarían a los empleados que ostentaban una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajaran en la jornada continua. El Decreto 1374 de

76

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. Radicado19001-23—00-022005-001698-01. Acción de Nulidad y Restablecimiento de derecho.Popayán, D.C, 2013. p 12

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2010, el cual en idéntico sentido tiene un ámbito de aplicación a empleados del orden nacional establece un subsidio de alimentación. Desde el año 2007, fue reconocido el subsidio de alimentación para todos los empleados del orden territorial, el cual fue entregado en dicha vigencia para empleados que tuvieran asignaciones básicas mensuales no superiores a novecientos noventa y tres mil quinientos noventa y un pesos ($993.591), correspondiéndole un subsidio de treinta y cinco mil quinientos doce pesos ($35.512) mensuales. Estos valores son ajustados anualmente vía Decreto Nacional, vale citar que para el año 2014, dicha disposición está contenida en el Decreto 185 de 2014, razón por la cual, su reconocimiento en condiciones de igualdad no se está cuestionado. El Decreto 1042 de 1978 dentro de lo que ha denominado “otros factores de salario” incluye los viáticos, esto, en su literal h), de igual forma por medio del artículo 61 del mismo Decreto se reconoció a los empleados públicos que viajaran en razón a sus funciones el pago de viáticos . La ley 4 de 1992 en el artículo 4, expresa que dentro de las competencias del gobierno está la de modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los empleados del orden nacional. Respecto a los viáticos de los gobernadores y alcaldes corresponden a los que se establecen para los empleados públicos del orden nacional; asimismo se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 112 de la ley 136 de 1994, la cual predica que corresponde al Concejo, en caso de entidades territoriales del orden municipal, definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país.

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En el caso de los demás empleados del orden territorial, el valor de los viáticos corresponde al autorizado para los empleados del orden nacional, por lo que la igualdad en este sentido es evidente. La prima técnica estuvo incluida en el artículo 52 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, destinada a funcionarios con una especial preparación o experiencia para el desempeño de ciertos cargos; este artículo fue derogado por el Decreto 1661 de 1991. La citada prima según el Decreto 1336 de 2003 solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, por lo que se están excluyendo a servidores públicos del orden territorial. Si bien, el Decreto 2164 de 1991 en su inciso segundo establece que también tendrán derecho a la prima técnica los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, también es cierto que el artículo 13 el cual planteaba que los Alcaldes y Gobernadores podrían optar los mecanismos necesarios para la aplicación de la prima técnica de acuerdo con las necesidades y la política de personal fue declarado nulo por parte de la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de marzo 19 de 1998, por lo que en nuestra interpretación, después de que cada entidad defina políticas debe solicitarse al gobierno central la autorización del pago, tal como lo hacen los Ministerios, viceministerios, entre otros. La prima técnica se vislumbra en este proyecto como poco controvertible, toda vez que es la entidad que debe determinar cuándo un cargo merece, por sus especificaciones técnicas ser objeto de la misma.

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Las primas de servicios y la bonificación de servicios prestados, son dos factores salariales fuertemente controvertidos y que solo se identifican según el Decreto 1042 para el orden nacional, empero, en el caso de Manizales, la primera fue reconocida por el Concejo municipal, sin embargo se observa que éste no tenía las facultades para autorizarlo por lo que su legalidad es controvertible, por otro lado, la bonificación por servicios prestados ha sido reconocida en algunos casos con efectos retroactivos para funcionarios que lo han demando, por lo que la inseguridad jurídica sigue prevaleciendo, por lo anterior al existir tantas semejanzas, permanece el interrogante de si son ajustadas o no dichas desigualdades no solo en Manizales, si no en las distintas entidades territoriales del país. En relación con las prestaciones sociales, el Decreto 1919 de 2012 dio solución parcial a un problema de fondo, estableciendo que los empleados del orden territorial gozarían del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, sin embargo queda el vacío del porque solo se extendió el beneficio a las prestaciones o si el hecho fue un error de concepto, refiriéndose de igual forma a los factores salariales. 12.3 El reconocimiento de la bonificación de servicios prestados por la jurisdicción contenciosa administrativa Según la Corte Constitucional, el precedente judicial es “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habra de resolver, que por su pertinencia para la resolucion de un problema jurídico, debe considerar necesariamente el Juez o una autoridad determinada, al momento de dictar

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sentecia77”, si bien, Colombia tiene un sistema legislado, sin duda alguna el precedente, juega un papel trascedental en la interpretación de las distintas situaciones jurídicas a pesar de que no tenga la fuerza que identifica el common law del derecho anglosajón. Asimismo, ha indicado el Consejo de Estado en decisión con radicado 11001-0315-000-2013-00131-00, Magistrada Ponente Maria Claudia Rojas Lasso, que la aplicación del precedente judicial implica que un asunto pendiente de resolución debe ser fallado de conformidad con los casos anteriores, solo si: (i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituyen la pretensión del caso presente y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más especifica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. Ahora bien, se debe reseñar que el precedente judicial es de dos tipos: el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y el vertical, que está conformado por la decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. De igual forma, sobre este ultimo precedente nuestro máximo órgano de cierre constitucional ha indicado que: El respeto por la decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía – y en especial, de los organos de cierre en cada una de las jurisdiciones – no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir para garantizar un minimo de seguriadad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se 77

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 292 de 2006. Acción de tutela instaurada por Lucía Gómez Arias contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria. Bogotá, D.C, 2006. p 44.

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encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el organo de cierre de cada jurisdiccion78.

Una vez enunciado el concepto de precedente jurisprudencial, su alcance y tipos, se pretende presentar algunas de las posiciones acogidas por nuestro Consejo de Estado al decantar controversias judiciales a factores salariales o prestacionales, más especificamente, la bonificación por servicios prestados, caso que nos interesa. Al respecto, ha adoptado la sección segunda del Consejo de Estado una línea jurisprudencial en lo referente a la extensión de los beneficios laborales y más concretamente a la bonificación establecida en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden territorial, al inaplicar en virtud del principio de igualdad, la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° de la misma norma para su concesión. Esa corporación sobre el particular emitió pronunciamiento con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO en la que expone: Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial. Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional79”.

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección cuarta. Acción de Tutela. Radicación número11001-03-15-000-2013-02747-00. Bogotá, D.C, 2014. p. 19 79 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección Segunda . Recurso de Apelación. Radicación número 4327-2005. Bogotá, D.C, 2007. p. 3

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Indicó igualmente el Consejo de Estado, Consejero ponente JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMENTE en sentencia del (23) veintitrés de agosto de dos mil siete (2007), dentro del radicado No: 05001233100019970041001 que: En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1 el decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial80.

El Consejo de Estado, al adoptar esta línea, ha dejado claro a lo largo de abundantes proferimientos su posición, de igual forma ha superado la discusión en cuanto a las atribuciones y las limitaciones de las entidades territorial para adoptar los beneficios salariales o prestacionales de sus colaboradores, pues esta función fue encomendada al Gobierno Nacional por mandato legal. Es evidente que el Consejo de Estado atiende a derechos Constitucionales como el de igualdad para lo que, como ya se ha expresado, inaplica la expresión “del orden nacional”, para equiparar el marco normativo que regulan las asignaciones laborales y prestacionales, tanto de los empleados el orden nacional como del territorial.

La igualdad, inspiró al gobierno para expedir el decreto 1919 de 2002, cuando establece en su artículo primero que: “a partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, (...), gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. En sede de tutela ha sido acogida y reiterativa por el Consejo de Estado la misma línea jurisprudencial adoptada, y ha realizado un llamado de atención a los operadores judiciales, quienes al apartarse del precedente fijado por la Sección

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección Segunda .. Radicación número 05001233100019970041001. Bogotá, D.C, 2007. p. 8

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Segunda de esa corporación han incurrido en error de apreciación de la situación fáctica y jurídica de los empleados públicos del orden territorial al adoptar decisiones con supuestos similares sin el acatamiento de los lineamientos establecidos para el efecto, señalando que incurren en errores al no extender los beneficios a los empleados territoriales por el hecho de no haberse expedido para ello una sentencia de unificación. El Consejo de Estado fue enfático en dicho pronunciamiento estableciendo que la línea jurisprudencia ha sido sólida, reiterada y uniforme por lo que una sentencia de unificación se torna innecesaria. Al respecto no se puede negar que si bien el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa da a entender la existencia tácita de una sentencia de unificación, es evidente, por ejemplo, que el artículo 102 de la ley 1437 plantea la necesidad de la existencia de esta para dar aplicación vía administrativa al precedente judicial.

Tal como se ha manifestado, para el Consejo de Estado no existe justificación para establecer diferencias entre grupos similares para lo cual es abundante la jurisprudencia, entre estas baste citar las sentencias, ya nombradas del “23 de agosto de 2007 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante), 22 de noviembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 27 de septiembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 6 de agosto de 2008 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), 25 de septiembre de 2008 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante),16 de abril de 2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), 21 de octubre de 2010 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) y, 23 de agosto de 2012 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)81”, en la cuales, por regla general se ha inaplicado la expresión del orden nacional que trae el decreto 1042 de 1978.

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección primera. Radicación número 11001-03-15-000-2013-00131-00. Bogotá, D.C, 2013. p. 12

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Al aludir a situaciones similares como la verificada en el caso sub examine del presente trabajo, el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas se ha pronunciado en los siguientes términos: En reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, se declaró la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del decreto 1042 de 1978 y que ha venido siendo inaplicada por el Consejo de Estado, al igualar el régimen allí establecido a los empleados públicos del orden nacional para los empleados públicos el orden territorial, expresión que se analiza bajo el cargo de la “aplicación del principio de concurrencia en la determinación del régimen salarial de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden territorial82”.

El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio del Magistrado ponente enfatizó en el hecho, de que a pesar de haberse expedido la Sentencia C-402 de 2013 donde se declaró exequible la expresión “del orden nacional”, ello obedeció a cargos que no involucran el derecho a la igualdad, que ha sido estudiado por el Consejo de Estado y lo ha llevado a garantizar tal derecho a los empleados públicos del orden territorial, haciendo extensivo también el decreto 1919 de 2002, frente a los derechos salariales de tales empleados, pese a que dicha norma solo se refiere a los derechos prestacionales, al respecto se tiene que: Así, con fundamento en lo expuesto, esta sala se acoge a la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del decreto 1042 de 1978 y por ello si es posible el reconocimiento y pago de la erogación denominada “bonificación por servicios prestados” contenida en los articulo 42 y 45 del decreto 1042 de 1978, a los empleados públicos del orden territorial83.

El Tribunal se acoge al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, por cuanto este último ha constituido una línea sólida respecto a la inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 de la 82

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. M.P. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS del 5 de Diciembre del año 2013. Radicado No. 17001-33-31-008-2012-00038-02. Bogotá, D.C, 2013. p. 10 83 Ibid., p. 11

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tan mentada normatividad, por lo que a su parecer tal reconocimiento evidencia el querer del legislador al expedir el decreto 1919 de 2002. Se aparta meridianamente de la exequibilidad adoptada respecto de la expresión “del orden nacional” por la corte Constitucional en sentencia C 402 de 2013, para la resolución de casos como el que nos ocupa, por cuanto la expresión se analiza bajo el cargo de la aplicación del principio de concurrencia en la determinación del régimen salarial de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden territorial, en palabras del tribunal; y mas no bajo criterios de igualdad en que se ha afincado nuestro Consejo de Estado, para asumir tal postura. En cuanto a la línea jurisprudencial que ha imperado en el trasegar de la resolución de lites originadas en el reconocimiento o no de la bonificación por servicios prestados, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa ha cimentado sus decisiones garantizando la aplicación del principio de igualdad preceptuado en el artículo 13 de nuestra carta superior, el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y concretamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica, como lo ha indicado el Consejo de Estado. Por lo que la aplicación del precedente, como interpretación consolidada de la ley, garantiza fines constitucionales como la prevalencia del debido proceso; la igualdad; la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia.

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12.4 Criterio auxiliar que ha negado la bonificación de servicios prestados por la jurisdicción contenciosa administrativa – Tribunal Administrativo de Caldas Se tiene entonces que la postura frente a las decisiones adoptadas por algunas secciones del máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, de tribunales y jueces naturales, en todo nuestro territorio nacional, no ha sido del todo pacifica en cuanto al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, respecto de los empleados del orden nacional y los del orden territorial. Pues es bien sabido que dentro de un mismo distrito judicial y bajo los mismos hechos facticos y hasta jurídicos, nuestros operadores judiciales han amparado el reconocimiento y pago de este factor salarial, bajo el entendido del derecho de igualdad y la inaplicación de la expresión del “orden nacional” en contravía a los mismos surge otro criterio paralelo orientado hacia la naturaleza y diferencia entre el factor salarial y prestacional los cuales no deben entenderse como semejantes. Válganos tan solo un vistazo a este último criterio por una de las secciones del Consejo de Estado cuando ha referido: Sin embargo, en esta ocasión no es posible acoger la posición fijada por la sección segunda de esta corporación, por cuanto, como bien lo señaló la autoridad judicial, demandada, en reciente pronunciamiento, Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978. En sentencia C- 402 del 3 de julio de 2013, M.P. la Corte Constitucional dijo que: (…) Exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino para aquellos adscritos al nivel territorial configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. La sala, al igual que no lo hizo el tribunal demandado, no puede pasar por alto que…. La sentencia de constitucionalidad declaró exequible esa expresión y, por ende, es razonable reconocer que los empleados del

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orden territorial no tienen derecho a la bonificación por servicios prestados84.

Proferimiento que parte del pronunciamiento de exequibilidad de nuestra Honorable Corte Constitucional respecto la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º Decreto 1042 de 1978, para aseverar que los empleados del orden territorial no les abriga el derecho al pago de la bonificación por servicios prestados, pues pretender ello, sería desbordar las facultades del gobierno nacional para la expedición de la normatividad citada y de las entidades territoriales al asumir estas facultades que le han sido proscritas.

Nuestro Tribunal de Caldas, en sentencia de segunda instancia, dentro del radicado 170013330102012-000102, al resolver controversias de esta índole y donde ha desestimado las pretensiones del actor, ha hecho un análisis e interpretación del elenco normativo que regula el presente asunto para dar resolución al mismo, en primer lugar ha descrito el origen de este emolumento el cual fue consagrado en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientes términos: “A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial”. Corporación que ha dispuesto una diferenciación entre las acepciones de salario y prestaciones sociales, como elemento fundante de su decisión, aseverando que tal como se ha definido jurisprudencial y doctrinalmente las acepciones de salario y prestación social son conceptos distintos, por lo que no se le puede extender los efectos que el decreto 1919 de 2002 entrega a las prestaciones sociales.

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección cuarta. Acción de Tutela. Radicación número11001-03-15-000-2013-02747-00. Bogotá, D.C, 2014. p. 27

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Este órgano colegiado ha concluido entonces que dentro del marco legal y jurisprudencial la precitada bonificación por servicios prestados, es factor salarial y no prestacional porque es integrante de la remuneración directa que devenga por su labor el empleado público. Es así que en palabras del Tribunal de Caldas, el Decreto 1042 de 1978 en cuanto regulación de factores salariales no es aplicable al orden territorial, por cuanto el artículo 1º de este precepto ha establecido en su ámbito de aplicación que el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que establece el Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan sus funciones en el orden nacional, con las excepciones establecidas para ello. A lo que textualmente ha dicho: “La redacción de la norma no amerita ninguna interpretación pues literalmente es clara en cuanto delimita el ámbito de aplicación única y exclusivamente a los empleados del orden nacional85. Aunado a lo anterior, ha afirmado que el decreto 1919 de 2002, no regula el régimen salarial sino prestacional (de aquí la importancia de su diferenciación) de los empleados públicos y es en cuanto este factor que los ha equiparado, por lo que no le es dable a los destinatarios del precepto legal dar una interpretación distinta a la del querer del legislador. Cuando ha dicho: Esta norma hace extensivo a los empleados públicos de los niveles central y descentralizado del orden territorial (departamentos y municipios) el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados del orden nacional, de tal manera que no les hizo extensivo el régimen salarial; y teniendo en cuenta la diferencia de conceptos analizada en párrafos anteriores respecto a salarios y prestaciones sociales, la norma es clara en su sentido literal y no es fuente de derechos salariales para la parte demandante como lo pretende, razón por la cual se comparte el análisis que en este sentido se hizo en la sentencia de primera instancia. La sala acota que no puede pretender el accionante darle un significado a la norma que no corresponde, dado que armónicamente es claro ....no puede 85

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado1700133301020120000102. Acción de Nulidad y Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP. Patricia Varela Cifuentes. Manizales, 2013. p 10

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distorsionar la dirección integral de la norma y extender reconocimiento salariales por mera interpretación86.

De igual manera en cuanto al derecho de igualdad aduce que este no ha sido conculcado, pues al encontrarse determinado constitucional y legalmente el sistema salarial de los empleados del orden nacional y territorial y ajustándose la entidad accionada a estos mandatos no puede predicarse una vulneración por parte de esta. Tribunal que cimienta sus dichos en pronunciamientos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil cuando puntualiza:

Que tampoco se puede afirmar que los efectos del decreto ley 1042 de 1978 debe extenderse a los empleados públicos territoriales bajo el argumento de que de esta forma se garantiza el principio de igualdad entre los servidores públicos, pues es menester considerar distintos aspectos del entorno a partir a partir de los cuales surge la necesidad de respetar ciertas diferencias, muchas de ellas originadas de mandatos legales que imponen limitaciones y restricciones al gasto o en disposiciones que regula de manera específica el ejercicio de las competencias públicas y el cumplimiento de los deberes de los mismos servidores públicos87.

Corporación que adoptó una nueva tesis conforme a la cual no consideraba procedente hacer extensivo el beneficio para los funcionarios del orden territorial, como quiera que éstos no se encontraban dentro del supuesto de hecho que consagra el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues hacer generalizado el beneficio implicaba un flagrante desconocimiento de las previsiones Constitucional y legal que establecen la competencia para fijar y establecer el régimen salarial de los empleados del nivel territorial. De tal suerte, es relevante entonces poner de presente que en pronunciamiento de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dentro de radicado 86

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado170013331 00920120002902. Acción de Nulidad y Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Jairo Ángel Gómez Peña. Manizales, 2014. p 11 87 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P Susana Montes de Echeverri, 2003.

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17001333100920120002902, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña se ha decidido bajo el mismo tamiz y orientación estas controversias, cuando refiere: Revisado por la sala los decretos anuales que han fijado el limite salarial de los empleados del orden territorial expedidos antes y después de la petición elevada por la parte actora ante el municipio, se encuentra que en ninguno de ellos el gobierno nacional ha incluido la bonificación por servicios prestados como parte del salario de los empleados territoriales y solo ha incluido de manera expresa los viáticos y subsidio de alimentación. En consecuencia no estando consagrada la bonificación por servicios prestados en los decretos anuales de límites salariales para los servidores territoriales, no es procedente legalmente su reconocimiento por vía judicial.88

El derecho a la igualdad se exalta como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones. De esta manera, el funcionario o corporación judicial tiene que adoptar sus decisiones en el sentido de garantizar la aplicación por igual de la ley.

12.5 La sentencia C-402 de 2013 y sus implicaciones en el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados Se ha reseñado desde el inicio del trabajo el reconocimiento por parte del Consejo de Estado, sección segunda, como máxima jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la bonificación por servicios prestados a empleados de las administraciones territoriales, esa misma línea jurisprudencial ha sido acogida por el Honorable tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, en una de sus salas, la cual ha reconocido este factor salarial mediante varios pronunciamientos en segunda instancia, esto cuando ha sido recurrido; a contrario sensu, una sala distinta de este mismo tribunal, ha denegado según los argumentos ya expuestos esta pretensión, evidenciado la inseguridad jurídica que ha caracterizado el sistema judicial colombiano, lo cual tiene consecuencia en la igualdad de quienes 88

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado17001333100920120002902. Acción de Nulidad y Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Jairo Ángel Gómez Peña. Manizales, 2014. p 14

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acceden a este derecho constitucional, asimismo se evidencia una pérdida de imagen y confianza en las instituciones.

En el momento de estudiar la bonificación por servicios es necesario hacer un estudio a la Sentencia C–402 de 2013, la cual tuvo como origen la acción de inconstitucionalidad instaurada por el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez en contra de los artículos 1, 31, 45, 50, 51, 58 y 62 parciales, del Decreto 1042 de 1978, en donde, en términos generales ataca el ámbito de aplicación del Decreto, por lo que se aplica exclusivamente para servidores públicos del orden nacional.

La importancia en el análisis de esta sentencia estriba en que ha sido soporte, luego de su publicación, para que el factor salarial y sus efectos retroactivos hayan sido negados en algunos estrados judiciales, al respecto, es suficiente citar el proceso número 11001-03-15-000-2013-02747-00, en el cual treinta y un (31) funcionarios de la administración central municipal de Manizales por medio de acción de tutela argumentan que el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el principio de seguridad jurídica, en tanto que no se acogió el precedente vertical del Consejo de Estado sección segunda, especializada en asuntos laborales.

En esta sentencia de tutela, resuelta por la sección cuarta del Honorable Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, a pesar de que acepta que la sección segunda ha reconocido la bonificación por servicios prestados como factor salarial y ha sido consistente al inaplicar por inconstitucional la expresión del orden nacional, entendió que en ese proceso, ya no era posible acoger la posición fijada, dado que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978; al respecto el órgano colegiado en su sección cuarta se pronunció de la siguiente manera:

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Como se ve la Corte Constitucional consideró que no se configuraba la inconstitucionalidad de, entre otros, el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, que contiene la expresión “del orden nacional”. En concreto la Corte estimó que esa expresión no era contraria al principio de igualdad, pues no existe un mandato constitucional de regulación uniforme de los regímenes salariales de los servidores públicos del nivel nacional y del nivel territorial89.

Es de anotar nuevamente que esa tesis no es acogida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en una de sus salas, la que pese a la existencia de la Sentencia C-402 de 2013, siguió reconociendo el factor salarial. Este pronunciamiento de la Corte, marcó sin duda un hito en el desarrollo de la institución salarial en estudio.

En la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano manifiesta que al Congreso tener la facultad para crear factores salariales y prestacionales, debe hacerlo en un régimen unificado, entendiendo, que según el artículo 150 ordinal 19 corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; de igual forma expresó el demandante que al tener que estar la regulación en un solo estatuto los artículos cuestionados son discriminatorios.

La Corte Constitucional dentro de sus consideraciones realizó estudio del caso definiendo para ello la vigencia de la norma acusada, la presunta existencia de cosa juzgada constitucional y la aptitud sustantiva de la demanda, lo anterior como requisitos habilitantes para que se pudiera resolver de fondo el asunto.

Respecto al primer tema, se definió por parte de la Corte, que como consecuencia de la expedición del Decreto 1374 de 2010, y con base en las facultades que entregó con la nueva carta política y desarrolladas posteriormente por la Ley 4 de 1992, los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 fueron derogados, esto teniendo en cuenta que la Ley marco, esta es, la Ley 4 de 1992 estableció 89

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección cuarta. Acción de Tutela. Radicación número11001-03-15-000-2013-02747-00. Bogotá, D.C, 2014. p. 28

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una derogatoria tácita que para el caso puntual se suple parcialmente con el Decreto 1374. Es de anotar que estos artículos hacen parte de los demandados por el accionante, a pesar de la derogatoria reconoce la Corte que estos artículos pueden estar surtiendo efectos.

Con relación a la presunta existencia de cosa juzgada Constitucional, la Corte advierte que con respecto a los artículos 45, 46 y 58 analizados, por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1986 en vigencia de la Constitución Política anterior, no versa sobre los mismos problemas jurídicos.

Frente al planteamiento de la aptitud sustantiva de la demanda, consideró la Corte que las interpretaciones del ciudadano, siendo o no aptas para fundar la inexequibilidad de los artículos demandados derivan de una interpretación con respecto a la Constitución Política, argumentos que prima facie llevaron al máximo órgano de la jurisdicción constitucional a hacer el respectivo juicio.

En consonancia con el análisis previo, la Corte señala que los cargos difieren de los estudiados en la sentencia inhibitoria C-101 de 2011, oportunidad en la cual no se cumplió el requisito de suficiencia toda vez que respecto al cargo basado en el principio de igualdad, no se demostró por parte del demandante porque los regímenes salariales de los servidores públicos del orden nacional y territorial eran comparables. Acerca de la sentencia de 2011 la Corte manifestó en su oportunidad que “si bien en la demanda se enuncian en términos genéricos los dos grupos a comparar – empleados públicos del orden nacional, por un lado, y empleados públicos del orden territorial, por el otro-, no se determinan con exactitud cuáles son los grupos

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específicos cuyo aparente trato diferenciado genera una inconstitucionalidad90”, lo anterior en el entendido de que existen distintos empleados o subcategorías, tanto en el orden nacional y en el territorial, toda vez que hay entidades denominadas descentralizadas. El no haber discriminado a qué tipo de empleados se refería, o haberlo estipulado en términos generales conllevó a que la Corte se inhibiera.

Frente a lo anterior, el órgano colegiado reconoce que para el caso analizado en la sentencia C-402 de 2013, el juicio igualdad era semejante al planteado en la sentencia C-101 de 2011, sin embargo la diferencia que llevó a que se realizara el examen de constitucionalidad radica en que: “parte de un premisa verificable, como es sostener que existe un mandato constitucional según el cual (i) la determinación del régimen salarial de los servidores públicos debe estar contenido en un único estatuto normativo; y (ii) que la competencia para promulga dicha normatividad es privativa del Gobierno Nacional91”, razón por la cual se cumplió con los requisitos formales según el decreto 2067 de 1991.

Ya en el análisis de los cargos expuestos por el demandante, la Corte plantea dos interrogantes: ¿La previsión constitucional contenida en el literal e) del artículo 150-19 C.P. debe interpretarse de modo tal que el Gobierno Nacional tenga la competencia exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva en el orden territorial? y en caso afirmativo ¿incurre en un tratamiento discriminatorio y un desconocimiento de las competencias del Gobierno sobre la materia, la previsión legal que delimita determinados emolumentos salariales a favor de los servidores públicos adscritos a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial?92

90

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 101 de 2011. Demanda de Inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 1º del Decreto Ley 1042 de 1978. Bogotá, D.C, 1995. p 21. 91 COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 402 de 2013. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978. Bogotá, D.C, 2013. p. 22 92 Ibid., p. 23

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Frente al primer cuestionamiento, es claro, que tal como se ha planteado desde el preámbulo de la carta política, la autonomía de las entidades territoriales es restringida, la descentralización administrativa es evidencia de lo descrito, distinto a las competencias que el sistema federal de otrora exigía y las facultades que entregaba a sus Estados federados, por lo que en el sistema de autonomía administrativa se debe resaltar el principio de concurrencia en la determinación de distintos temas, es decir, se construyen desde lo nacional y se reafirman en lo local, esto debido a que la autonomía no es absoluta.

Es clara esta concurrencia en la fijación de reglas relacionadas con las política de salarios y prestaciones, por lo que las competencias ya están definidas, lo cual se cree en este punto de la investigación debe estar comprendido, toda vez que el Congreso de la República desde 1968, reafirmado con la Constitución de 1991 debe fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo cual conlleva una restricción con las corporaciones públicas, sin embargo estas mismas determinan la estructura de las administraciones y se mueven dentro de las escalas salariales, con base en los límites definidos previamente por el ejecutivo del orden nacional; de allí que concurra facultades en búsqueda de un fin, esto es a lo que la Corte ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas autoridades, por lo anterior y acerca del cuestionamiento de si la competencia del gobierno nacional es exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial es que NO, en el entendido en que participa el ejecutivo nacional y el territorial, por lo que, como ya se ha reseñado no se puede desde las municipalidades o desde los departamentos arrogar esta facultad independiente.

En el examen realizado en la sentencia y luego de determinarse la concurrencia de competencias para la determinación de salarios, y la facultad exclusiva del ejecutivo del orden nacional en relación a las prestaciones, se hizo por parte de la Corte el análisis sobre la igualdad, el cual, según ya se expuso no debió realizarse, toda vez que la respuesta al primer interrogante fue negativo. 77

Al hacerse el análisis sobre la igualdad, la Corte manifiesta que no es procedente realizar juicios de igualdad entre distintos regímenes laborales, esto debido a que “no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial93” , sin embargo, como ya se señaló no se está hablando de sistemas distintos, así lo plantea la ley 909 de 2004.

En el análisis del presente jurisprudencial, la Corte se remitió a la sentencia C-313 de 2003, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la igualdad, en el sentido de que “en materia laboral es posible que puedan

existir regímenes

jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad94”, sin embargo notamos entre los dos supuestos regímenes semejanzas más que diferencias.

Arguye la Corte que los regímenes no pueden ser examinados aisladamente, por lo que en la medida en que un sistema por un lado entregue un beneficio, en otros sistemas no son reconocidos, por lo que se dan compensaciones, los cuales no se vislumbran en entidades territoriales por encima de las entidades nacionales, pero si al contrario, esta aseveración es demostrada en el análisis comparativo de los factores salariales del orden nacional y territorial realizado en páginas anteriores.

93

94

Ibid., p. 23

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 654 de1997. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 164 y 165 (parciales) del Decreto 1212 de 1990, artículos 122 y 123 (parciales) del Decreto 1213 de 1990 y artículos 121 y 122 (parciales) del Decreto 1214 de 1990. Bogotá, D.C, 1997. p 11 78

Si hacemos la evaluación y se realiza una pequeña comparación, se puede percibir que en el caso de los municipios, sus empleados tal como lo interpreta la Corte no deberían recibir la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios hasta que no sea reconocida por medio de Decreto Nacional, por lo que la desigualdad se evidencia por no contar con un formalismo legal.

Hay que tener en cuenta que el municipio de Manizales, entidad territorial utilizada como referente para este estudio reconoció por medio del Acuerdo número 08 del 06 de diciembre de 1982 una prima de servicios extralegal pagadera dentro de los veinte (20) días del mes de diciembre de cada año consistente en el equivalente a un mes de la designación que devengare al primero de cada mes; prestación que consideramos ilegal; asimismo se realiza el pago de la prima de servicios, la cual no tiene ningún sustento jurídico o de derecho, por lo que no se puede ver compensado el pago de la bonificación de servicios prestados con el pago de la prima de servicios llamada por el Concejo de Manizales como extralegal. En este momento, no es descabellado entonces asegurar que para esta entidad territorial y las demás se debe reconocer la BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS Y LA PRIMA DE SERVICIOS y debe ser eliminada la PRIMA EXTRA LEGAL la cual fue expedida sin ningún tipo de competencia, así como las distintas que sean contrarias en los departamentos o municipios, a menos que hayan sido expedidas antes de la vigencia del acto legislativo 01 de 1968.

La Corte encuentra que el gobierno no cuenta competencia exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos por lo que existe un principio de concurrencia, a lo cual se está de acuerdo, esto dentro de las competencias que tienen el Congreso y el ejecutivo del orden nacional y territorial; sin embargo rechazamos la aseveración de que el Decreto acusado tenga alcances al orden territorial configuraría un exceso de la facultades extraordinarias conferidas por la expedición de la norma, toda vez que es solo el gobierno nacional quien puede expedir esta clase de Decreto, si bien, se habla de un 79

principio de concurrencia, el ROL MÁS IMPORTANTE es definido desde el orden nacional y no el local. En relación con el juicio de igualdad la Corte expresa en la sentencia que: No están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Nótese que en las consideraciones de la Corte se plantearon dos interrogantes, siendo el primero: ¿La previsión constitucional contenida en el literal e) del artículo 150-19 C.P. debe interpretarse de modo tal que el Gobierno Nacional tenga la competencia exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva en el orden territorial?, sobre este hay que entender que SOLO EN CASO AFIRMATIVO, se podría resolver el segundo interrogante, siendo este:

¿incurre en un tratamiento discriminatorio y un desconocimiento de las competencias del Gobierno sobre la materia, la previsión legal que delimita determinados emolumentos salariales a favor de los servidores públicos adscritos a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial?

Por lo anterior, concluimos que la discriminación solo se pudo predicar en esta sentencia en la medida que el primer interrogante haya sido contestado de forma positiva, lo que no ocurre. Consideramos que si tener la posibilidad de definir los salarios dentro de la escala construida por el gobierno central es no tener una regulación uniforme, esta tampoco se predica entre las mismas entidades del 80

orden nacional, sin embargo a pesar de que cada entidad tenga la posibilidad de coadyuvar en la definición de sus salarios, se les reconoce la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios; es decir, la participación de las entidades territoriales solo se limita a definir el salario según el nivel y el grado, no los factores salariales, sería imposible pues, tener en un solo estatuto todas las particularidades de todas las entidades, pero sí podrían identificarse rasgos generales, es decir, el hecho de que cada entidad defina sus salarios dentro de los niveles y grados existentes, no excluye la posibilidad de que existan factores salariales generales en las distintas entidades públicas y que sean iguales a todas ellas, por esto, si es permitido definir los montos de los salarios en cada entidad y asimismo las prestaciones ya están establecidas de una misma forma desde el ejecutivo, no existen más razones que las de índole presupuestal para el no reconocimiento de estas. Igual forma hay que resaltar que la Corte no hizo un estudio juicioso del Decreto 1919 de 2002, fuerte argumento del Consejo de Estado para el reconocimiento de la bonificación en cuestiones de igualdad.

La hipótesis de la restricción por causas presupuestales es lógica en el sentido de que las entidades del orden nacional son financiadas por el Presupuesto General de la Nación el cual corresponde para el año 2014 a $199,9 95 billones de pesos, correspondiendo $114,8 billones de pesos equivalentes al 57,4% a gastos de funcionamiento, asimismo correspondiendo 22,3 billones de pesos a gastos de personal, pretender entonces reconocer una bonificación o una prima de servicio en entidades del orden territorial sería pues desbordar según el argumento expuesto por la Corte sus competencias, es decir, el manejo de las finanzas públicas locales, si pudiéndolo hacer en el orden nacional. Esta misma postura fue sostenida por el Ministerio de Hacienda en la intervención realizada en el estudio de la sentencia C-101 de 2011, de igual forma queremos resaltar que el reconocimiento que ha venido haciendo el DAFP a factores 95

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

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salariales establecidos en el Decreto 1042 de 1978 a distintas entidades territoriales. Al plantear que el tema trasciende al tema económico es importante tener en cuenta. lo que expone Cabrera Suárez según la Sentencia C-051 de 1995: La Corte Constitucional colombiana ha hecho hincapié en que la condición o circunstancias del empleador no pueden ser consideradas factores relevantes para discriminar a los trabajadores: En tratándose del trabajo, el artículo 53 se refiere a una de las aplicaciones concretas del artículo 13: la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Esta igualdad implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual. (El resaltado y subrayado es nuestro)

La posición entre lo formalista (esto es que los factores salariales y los prestacionales sean reconocidos desde el orden nacional) y las limitaciones presupuestales son evidentes en los últimos Decretos ya mencionados expedidos por el Departamento Administrativo de la función pública, en estos, como rasgo distintivo se puede notar que el reconocimiento obedeció a la voluntad política del administrador de turno y la disponibilidad presupuestal, esto teniendo como base que todo régimen salarial debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos, y ¿Es que la política de racionalización de recursos no debe aplicarse también en las entidades del orden nacional?.

Para el caso del Departamento de Santander por medio del Decreto 1467 del 04 de agosto de 2014 se reconoció la prima de servicios a los empleados de la Gobernación, a las entidades descentralizadas y a la Contraloría departamental. Por otro lado el Decreto 1468 del 04 de agosto de 2014, expedido por el DAFP reconoció previa solicitud del gobernador del Departamento de Nariño que los 82

empleados tendrán derecho a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978, la cual será reconocida asimismo a los empleados públicos de entidades territoriales descentralizadas en el relacionadas. Nótese como particularidad que en el Departamento de Nariño se le reconoció el pago de la prima a los empleados públicos de carácter administrativo de la Asamblea Departamental de Caldas, no siendo así para los empleados del Departamento de Santander, entonces ¿se podría hablar de sistemas distintos entre uno y otros?, la respuesta es que no; la diferenciación corresponde pues, a decisiones discrecionales, es sin duda concluyente que el reconocimiento nacional se está limitando a un formalismo, en tanto, sea la autoridad del orden nacional quien sea la que expida el mismo. 12.6 La seguridad jurídica y el pago de la bonificación por servicios prestados En Colombia se cuenta con un sistema jurídico legislado, “la tradición jurídica secular siempre ha establecido que sólo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la Ley, los decretos y demás actos jurídicos”.96 Esta posición formal se encuentra aún vigente, muestra de ello se evidencia en la actual carta política que consagra en su artículo 230 que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo por otro lado la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, criterios auxiliares del derecho. Estos requisitos generales apalancan el derecho en la medida que esta, por ser una ciencia social se encuentra sujeta a diferentes tipos de interpretaciones, asimismo es innegable los cambios permanentes a los que se enfrenta el derecho, por ser de igual forma la sociedad tan dinámica. Si bien, la ley es la fuente formal del derecho, los presupuestos normativos nunca podrán tener el alcance necesario a todos los hechos jurídicos que se desarrollan en la cotidianidad, de allí la necesidad que se apoye en los criterios descritos, 96

PINILLA, Campos E. Manual del derecho laboral, 1era edición. Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 84

83

destacándose en Colombia la jurisprudencia; la cual ha dejado de manifestarse tácitamente como criterio auxiliar y su acatamiento aparece consecuencia de su evolución como obligatorio. El precedente jurisprudencial se materializa en los pronunciamiento de las altas Cortes, ya sean de la jurisdicción ordinaria, en la contencioso administrativa o la jurisdicción Constitucional, esta última, a la cual se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en términos de los numerales del artículo 241 de la Constitución Política, lo cual sin duda ha generado conflictos de orden jurídico entre estos órganos colegiados, se da pues el denominado choque de trenes, lo cual produce el deterioro institucional que afecta la legitimidad del Estado. Cuando se habla de la necesidad que los criterios apoyen el rol del juez, se ha buscado fallar en derecho y que el ciudadano reconozca que el aparato judicial brinda la confianza que requiere, garantiza que sea juzgada de acuerdo a lo preestablecido por el sistema y que su situación es predecible en igualdad de condiciones a casos del pasado, en últimas, la jurisprudencia coadyuva y permite la seguridad jurídica. El principio de seguridad jurídica, tal como lo plantea Gallego Marín “se convierte en un valor teleológico a través de dos vías que la soportan: de una parte la seguridad de los ciudadanos entre sus relaciones y, de la otra; sus relaciones frente al poder estatal97”, para este mismo autor la seguridad jurídica se manifiesta como: 1) principio general inspirador del ordenamiento jurídico, en la medida que derechos y libertades están suficientemente protegidos; seguridad personal, la cual se circunscribe a la protección personal en cuanto a la integridad física en el ejercicio de derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurídico;

97

GALLEGO, M. Carlos A. El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social. En: Jurídica Manizales Universidad Caldas, diciembre, 2012. P. 75

84

finalmente también lo circunscribe como 3) la certeza y previsibilidad, teniendo en cuenta para ello que es posible conocer por parte del ciudadano las consecuencias de sus actos. Acerca del principio de seguridad jurídica la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente98.

Traer a colación el tema de la seguridad jurídica y sus implicaciones con la bonificación por servicios prestados es pertinente en la medida que el Consejo de Estado estableció en su momento una línea jurisprudencial en relación con el reconocimiento del factor salarial en estudio. El otorgamiento o la negación judicial de la bonificación de servicios prestados hay que entenderla desde antes y después del pronunciamiento de la Corte de la sentencia C-402 de 2013, a la cual ya nos hemos referido y hemos expresado una posición. Esta se trae nuevamente a relación toda vez que antes de este pronunciamiento el precedente vertical del Consejo de Estado la reconoció, para ello inaplicando la expresión del orden nacional de las normas que regulan el salario y las prestaciones de los empleados nacionales en aras de proteger el derecho a la igualdad, de igual forma el Consejo de Estado ha entendido la filosofía que inspiró la expedición del Decreto 1919 de 2002, “en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales cuando textualmente estableció en su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los 98

COLOMBIA. SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la ley 169 de 1896 Acción instaurada por Carlos Alberto Maya Restrepo. Bogotá, D.C, 2001. p 27.

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empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional99”, por lo que en reiterada jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa en su sección segunda, a la cual le corresponden los asuntos de carácter laboral, la ha reconocido, por lo anterior el mismo Consejo de Estado al resolver acciones de tutela concluyó que por parte de los jueces o tribunales se ha configurado el desconocimiento del precedente judicial lo que ha conllevado a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica, al respecto, baste citar el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, dentro del radicado, 11001-03-15-000-201300683-00(AC). Esta misma tesis fue acogida por el tribunal Administrativo de Caldas en procesos con radicados: 17001-33-31-008-2012-00038-02, 17001-33-31-011-2011-0083901, Magistrado Ponente Carlos Mario Arango Hoyos; 17-001-33-31-001-201100806-02, 17-001-33-31-005-2011-00780-01; Magistrada ponente: Miryam Esneda Salazar Ramírez; proceso 17-001-33-31-012-2012-00003-03 Magistrado ponente John Jairo Álzate López, entre otros procesos, estos Honorables magistrados en sala, han concedido el factor salarial en coherencia con el precedente vertical. A contrario sensu, las mismas pretensiones fueron denegadas por el Honorable Tribunal de Caldas, entre otros, en los procesos con radicados 17-001-33-31-0102012-00001-02 y 17-001-33-31-007-2012-00054-02 Magistrada Ponente Patricia Varela Cifuentes en sala con los Magistrados Jairo Ángel Gómez Peña y Augusto Ramón Chávez Marín y en el proceso, 17-001-33-31-009-2012-00029-02 Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña. Es de anotar que esta fue la posición de esta antes y después de la C-402 de 2013, al respecto baste citar el proceso con radicado 17-001-33-31-002-2011-00803-04 fechado el 07 de marzo 99

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección segunda – Subsección B. Radicación número 15001233100020010171901. Bogotá, D.C, 2001. p. 4

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de 2013, Magistrada ponente Patricia Varela Cifuentes donde desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Posterior a la expedición de la Sentencia C-402, el Honorable Tribunal de Caldas en Sala compuesta por los Magistrados Carlos Mario Arango Hoyos, Miryam Esneda Salazar Ramírez y John Jairo Álzate López han seguido reconociendo la bonificación por servicios prestados, por lo que se sigue pues evidenciado las desigualdades consecuencia de la inseguridad jurídica en Colombia. Si bien, la Corte es el órgano de cierre sus sentencias también pueden dar lugar a interpretación por parte de los jueces, esto en que a pesar de la validez que tiene el precedente los jueces pueden apartarse de este, puesto que tal como lo plantea la jurisprudencia: “El respeto a los precedentes no les permite a las autoridades judiciales desligarse inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como el texto de la ley no siempre resulta aplicable mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia a través de su interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente es ineludible, salvo que mediante justificación debidamente fundada, el operador decida apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su superior funcional. Ello puede ocurrir por ejemplo, cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando “elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica” o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.100”. (Subrayado y resaltado es nuestro)

Por lo que, cuando el juez argumenta la razón por la cual se aparta del precedente hace caso a la independencia que con su rol ostenta, lo que finalmente puede llevar a entender que una sentencia favorable o no tiene implícita situaciones 100

SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-292 de 2006. Acción de tutela instaurada por Lucía Gómez Arias contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria. Bogotá, D.C, 2006. p 55.

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azarosas, de esto da cuenta la bonificación por servicios prestados, ¿Qué explicación jurídica se puede dar al respecto?, solo la independencia de los jueces y falta de claridad y disciplina en el acatamiento del precedente. Al existir aún interpretaciones tan disimiles sobre el reconocimiento o no vía judicial de la bonificación y ante la no viabilidad de interpretaciones o aclaraciones de sentencias por parte de la Corte, debe el Consejo de Estado por medio de Sentencia de unificación de jurisprudencia dar una interpretación y tomar parte en esta controversia, lo que podría llevar nuevamente a la materialización del fenómeno de choque de trenes. De igual forma se quiere citar que dentro de los argumentos expuestos por el Consejo de Estado al decidir sobre impugnación contra sentencia del 18 de marzo de 2014, en proceso 11001-03-15-000-2013-02747-01 con proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, están que además de existir la sentencia C-402 de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas no estaba obligado a seguir las referidas decisiones de alguna sección del Consejo de Estado, a pesar de la semejanza de los problemas jurídicos, aunado a que no existen una sentencia de unificación de jurisprudencia. Por otro lado es de notable conocimiento las implicaciones, la fuerza y el valor que tiene la ratio decidendi de las Sentencias Constitucionales, sin embargo y tal como lo plantea Pinilla, uno de los casos que presentan mayor complejidad es aquel en que se producen decisiones en contra de la ratio decidendi sentada por el juez constitucional, esto como consecuencia de la dificultad de establecer cuál es la ratio de una sentencia, conllevando por tanto al enfrentamiento de las Cortes, ahora pues, se reconoce que la ratio decidendi hace tránsito a cosa juzgada, el problema continua es con la interpretación de esa razón de la decisión, aunado a que la Corte que como ya se comentó, no realiza ejercicios de aclaración de ninguna de sus sentencias. 88

13. CRONOGRAMA DEL PROYECTO

Actividad

MES JUNI JULI AGOS SEPT

OCTU

Revisión bibliográfica Elaboración del marco teórico y marco conceptual Revisión Jurisprudencial Contrastación precedentes jurisprudenciales Análisis de la información Redacción del borrador con conclusiones Presentación del informe Retroalimentación del informe Entrega informe con correcciones

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14. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Después de haber realizado un estudio teórico, doctrinal y jurisprudencial, consecuencia del ejercicio académico en torno a la bonificación por servicios prestados se ha podido llegar a las siguientes conclusiones: 1. La facultad de crear factores salariales y prestacionales desde la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 está en manos del Congreso de la República y desde la vigencia de la Constitución 1991 se da una concurrencia que hemos llamado restringida, en el sentido que el Congreso fija pautas generales dentro de las cuales se mueve el gobierno central y que le permite fijar unos máximos y mínimos en que deben actuar las entidades territoriales. Al no radicar la competencia en las entidades locales desde 1968, es dudosa la legalidad de los Acuerdos y Ordenanzas expedidos por los Concejos y Asambleas; como ejemplo se tiene el Acuerdo 08 del 06 de diciembre de 1982, por medio del cual se establecieron unas prestaciones legales por parte del Concejo de Manizales a favor de los empleados públicos al servicio del municipio de Manizales. 2. La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-402 de 2013 declaró la exequibilidad del ámbito de aplicación de los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, los cuales son exclusivamente para el “orden nacional”, consecuencia del estudio realizado acerca de si las prestaciones y los factores salariales debían estar consagradas en un estatuto único. Conclusión negativa teniendo en cuenta según la Corte que los empleados del orden nacional y territorial corresponden a regímenes distintos. 3. Si bien se declara la exequibilidad del apartado “orden nacional” con respecto al reconocimiento de factores salariales, la ratio decidendi no es clara, lo que ha conllevado a que se continúe reconociendo la bonificación por servicios prestados por parte del Tribunal Contencioso Administrativo 90

de Manizales. La desigualdad en la C-402 de 2013 solo debía analizarse en el entendido de que los factores y prestaciones del orden nacional y territorial debían estar contenidos en un solo estatuto. De no ser así, la Corte se debió inhibir al no establecerse el tertium comparationis, tal como se desarrolló en la Sentencia C-101 de 2011. 4. Los empleados del orden nacional y territorial tienen derecho a los mismos factores salariales a excepción de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados. Argumenta la Corte de que no se pueden equiparar regímenes distintos, toda vez que si por un lado no reciben un factor salarial, por otro se compensan, tesis incorrecta, dado que los empleados territoriales no compensan con ninguna otra prestación o factor salarial el no pago de la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados. 5. La ley 909 de 2004 describe las entidades que pertenecen a los sistemas específicos y especiales de carrera, en los cuales no están incluidas las entidades del orden central y territorial, por lo que se encuentran en un sistema general de empleos haciéndolos por eso iguales. 6. Los empleados del orden nacional y territorial con el fin de acceder al empleo

público

deben

contar

con

las

mismas

competencias

comportamentales. De igual forma los niveles jerárquicos son idénticos. 7. Teniendo en cuenta la disparidad y las interpretaciones que se le ha venido dando a la sentencia C-402 de 2013, debe el Consejo de Estado proferir sentencia de unificación con el fin de que vía administrativa puedan ser reclamados los derechos reconocidos a nivel nacional. Esto puede tener como consecuencia el fenómeno de enfrentamiento entre altas Cortes. Es de anotar que quien pretenda hacer valer este derecho podría impetrarlo por medio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 8. Se da una vulneración al derecho internacional y al bloque de Constitucionalidad,

específicamente

al

convenio

111

relativo

a

la

discriminación en materia de ocupación y empleo, suscrito y ratificado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. El convenio en su artículo 1, literal b establece como discriminación cualquier distinción, exclusión o preferencia 91

que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 9. Al Gobierno acceder a las solicitudes que realizan las entidades territoriales para que sean aprobadas vía Decreto nacional primas o bonificaciones de servicios está reconociendo que la desigualdad se basa meramente en temas presupuestales. Por lo anterior, el ejecutivo debe establecer condiciones con el fin de que de forma censal sean reconocidos los mismos factores salariales a todas las entidades del orden territorial, con el fin de no invertir la desigualdad y que sean las entidades nacionales que queden en desventaja. 10. El precedente judicial ha llegado al punto de que en muchos casos sea simbólico, por lo que se deben revisar las reglas de estas, con el fin de que se materialicen las consecuencias de su no acatamiento, cuando son evidentemente injustificados. 11. Si bien, la Corte Constitucional no hace aclaraciones a sus sentencias, se considera oportuno realizar nuevamente una solicitud de inexequibilidad estableciendo para ello argumentos de desigualdad; en todo caso tendrá que pronunciarse este órgano de cierre acerca de si se ha materializado o no el fenómeno de la cosa juzgada, eliminando para ello muchas dudas latentes nuestro problema jurídico.

92

15. RECURSOS BIBLIOGRÁFICOS Y FUENTES DE INFORMACIÓN

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COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. Radicado19001-2300-02-2005-001698-01.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho.Popayán, D.C, 2013. 22. p

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección cuarta. Acción de Tutela. Radicación número11001-03-15-000-2013-02747-00. Bogotá, D.C, 2014. 13. p.

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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Sección primera. Radicación

número11001-03-15-

000-2013-00131-00. Bogotá, D.C, 2013. 16 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado170013330102012-0000102.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP. Patricia Varela Cifuentes. Manizales, 2013. 20 p. -

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado170013331002

2011-0080304.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Patricia Varela Cifuentes. Manizales, 2011. 21 p. -

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado17001333100920120002902.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Jairo Ángel Gómez Peña. Manizales, 2014. 18 p. -

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

170013331008201200038-02.

Acción

de

Nulidad

y 98

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Carlos Mario Arango Hoyos, 2013. 14 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

17001333101120110083901.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Carlos Mario Arango Hoyos, 2013. 16 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

17001333100120110080602.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Miryam Esneda Salazar Ramirez, 2014. 11 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

17001333100520110078001.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP Miryam Esneda Salazar Ramirez, 2014. 11 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

17001333101120110082701.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP John Jairo Alzate López, 2014. 15 p.

-

COLOMBIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Radicado

17001333101220120000303.

Acción

de

Nulidad

y

Restablecimiento de derecho – segunda instancia. MP John Jairo Alzate López, 2014. 15 p.

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