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Manuel Serra Domínguez Catedrático de Derecho Procesal

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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2008 Manuel Serra Domínguez © 2008 Atelier Vía Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: [email protected] www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N. 978-84-96758-75-9 Depósito legal: B. 50.009-2008 Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona [email protected] Impresión: Winihard Gràfics

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A Conchita sin cuya entrega y dedicación no hubieran podido redactarse los artículos incluidos en esta monografía.

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Índice

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. JURISDICCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Necesidad lógica de la Jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La llamada relatividad de la Jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teorías sobre la Jurisdicción y crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teorías subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Teorías objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Teorías de la sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Teorías mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La Jurisdicción como determinación irrevocable del Derecho en lo concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Actos jurisdiccionales puros y por conexión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Jurisdicción y legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Jurisdicción y Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. EL JUICIO JURISDICCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El misterio del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dificultades del estudio: carácter interno, variabilidad, sujeción formal a la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limitaciones e insuficiencia del silogismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Complejidad del juicio jurisdiccional. Interacción de juicios lógicos, históricos y críticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Juicios históricos: determinación de los hechos e investigación sobre la existencia y validez de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B) Juicios lógicos: determinación de los diversos significados de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Juicios críticos o de valor. Precedentes: el espíritu del pueblo y el sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El juicio jurisdiccional y la ley positiva. Diversas posiciones: sujeción del juicio a la ley; libertad limitada a la integración y adecuación del ordenamiento jurídico; libertad absoluta del juez . . . . . . . . . . . . . Función del juicio en la doctrina moderna. Precedentes. Doctrina española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modernas orientaciones de la doctrina italiana: concreción por el juez del ordenamiento jurídico; el juez como intérprete de la ley . . . . . . . Simultánea aplicación de la ley y creación del Derecho en el juicio jurisdiccional. Juicio de Derecho y juicio de equidad. Contrastes jurisprudenciales y juicios de valor. Predominio práctico del juicio sobre la ley. Los juicios de valor y la certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. NATURALEA JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA . . . . . . . . . . . 1. Origen histórico. Heterogeneidad de su contenido . . . . . . . . . . . . . . 2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) No jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C)Actividad genuinamente jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) «Tertium genus» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Actividad negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Actos de jurisdicción voluntaria en el Derecho positivo español . . . . . A) Actos constitutivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Actos homologadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Actos de mera documentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Actos de simple presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Carácter administrativo de la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . 5. Fundamento de su atribución a los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Diferencias accidentales con los actos administrativos . . . . . . . . . . . . 7. Ausencia de cosa juzgada en la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . 8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Artículos y monografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teorías contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Teorías intermedias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Teorías jurisdiccionalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ORIENTACIONES MODERNAS DEL CONCEPTO DE ACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Correlación entre los conceptos de acción y jurisdicción. Importancia de la acción en la dinámica jurídica. Problemática. Panorama doctrinal. La pretendida relatividad de la acción. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Evolución histórica. La «actio» romana y la «Klage» germánica. Primeros intentos de aislar la acción del derecho subjetivo. Precedentes. Hasse. La polémica Windscheid-Muther. La acción como derecho concreto frente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La pretensión de tutela del derecho de Wach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Chiovenda: La acción como derecho potestativo concreto frente al adversario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La acción como derecho abstracto frente al Estado: Kohler y Rocco . . . 6. Síntesis de las teorías abstracta y concreta: Betti y Liebman . . . . . . . . 7. Evolución del concepto en la doctrina de Satta . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Simplificación actual de la problemática de la acción: Esterilidad de la discusión sobre el destinatario de la acción. Conciliación de las teorías abstracta y concreta. Nueva orientación de las relaciones entre derecho material y derecho procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. La acción en la doctrina procesal española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teoría concreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Teorías abstractas puras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Teoría abstracta atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Teorías de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. La pretensión procesal. Formulación de Guasp y adhesiones. Objeciones. Su distinción de la «Anspruch» material . . . . . . . . . . . . . 11. Conclusiones reasuntivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Compatibilidad entre las varias teorías y síntesis de todas ellas . . . . B) Continuidad de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Relaciones entre Derecho material y Derecho procesal . . . . . . . . 6. PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El proceso en la realidad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Proceso y procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El proceso como instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Naturaleza juridica del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teorías contractuales y cuasicontractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Teoría de la relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) La llamada teoría de la situación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) El proceso como institución jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) El proceso como procedimiento y como acto . . . . . . . . . . . . . . . F) Teorías conciliadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La singularidad del proceso jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Introducción

En el año 1.969 publiqué los cuarenta y cuatro trabajos por mí redactados desde el año 1.961 en un libro editado por ARIEL bajo el título «Estudios de Derecho Procesal», que rápidamente se agotó hasta el punto de que actualmente únicamente conservo tres ejemplares en mi poder, sin que la mayoría de los profesores de la Escuela Barcelonesa de Derecho Procesal, puedan disponer de un solo ejemplar, inasequible a los restantes estudiosos de Derecho Procesal, tanto españoles como hispanoaméricanos. Transcurridos casi cuarenta años desde dicha publicación, y más de cincuenta años de dedicación al Derecho Procesal, mis discípulos y en especial el Profesor RAMOS MENDEZ han insistido en la conveniencia de reunir dichos artículos y los publicados con posterioridad en varias monografías, la primera de las cuales dedicada a los estudios dogmáticos de la ciencia procesal, y concretamente a la jurisdicción, a la acción y al proceso, para a continuación publicar nuevas monografías incluyendo también algunos de los trabajos incluidos en dichos «Estudios», pero principalmente trabajos posteriores, publicados en varias Revistas y Colecciones de Comentarios al Código Civil y a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con gran sorpresa por mi parte, al preparar la presente monografía he podido comprobar que mis trabajos sobre jurisdicción y acción redactados en su mayoría en el año 1967, como preparación de mis oposiciones a Cátedra, seguían plenamente vigentes, sin necesidad de actualización alguna, por lo que los he transcrito literalmente, al igual que el estudio sobre el proceso, redactado en fecha posterior, 1.989 con destino a la Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, y por tanto de difícil localización por los procesalistas. Especial interés siguen teniendo los trabajos sobre jurisdicción, y muy especialmente en relación con su, a mi entender nota distintiva, la cosa juzgada, que

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tuve ocasión de desarrollar en el año 1.980 con ocasión de mis comentarios al art. 1.252 CC en los Comentarios al Código Civil dirigidos por el Profesor ALBALADEJO, así como sobre el juicio jurisdiccional, ratificados a través de mi experiencia forense durante los siguientes cuarenta años, sobre todo en estos últimos años de inflación legislativa procesal, que han convertido la ciencia procesal en un verdadero laberinto lleno de lagunas y contradicciones que desmerecen del extraordinario avance de nuestra disciplina y que se reiteran en la más imperfecta de todas nuestras leyes procesales, la Ley 1/2.000 sobre Enjuiciamiento Civil. Como complemento a dichos estudios sobre la jurisdicción, he incluido los relativos a la jurisdicción voluntaria, en un intento de determinar su naturaleza jurídica y reducirla a los actos realmente constitutivos, lo que no se ha tenido en cuenta en el actual proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, que prescinde de la singular naturaleza de la jurisdicción voluntaria, adolece de una absoluta falta de sistema, e incurre en gran número de contradicciones. En relación con el arbitraje desde la publicación de mi estudio sobre la «Naturaleza jurídica del arbitraje» se han publicado dos nuevas Leyes en 1.988 y 2.003, todas ellas en el mes de diciembre al igual que la de 1.953, sin que pese a ello haya mejorado en la práctica la institución arbitral, posiblemente por partir de criterios pretendidamente prácticos, con olvido de la naturaleza jurídica y función del arbitraje, por lo que no debe extrañar que hayan fracasado también en la realidad jurídica. Incluyo en el estudio, esta vez con el mismo ánimo desmitificador que me movió en su momento a redactarlos, dos estudios exclusivamente dogmáticos sobre la acción y sobre el proceso, recogiendo y sistematizando las diversas teorías, y poniendo de relieve respecto de la acción que en realidad más que frente a una misma institución las polémicas doctrinales han tenido por objeto tres distintas figuras jurídicas, por lo que dado el carácter estéril de las mismas, debería trasladarse el importante problema de las relaciones entre Derecho y Proceso al estudio de la jurisdicción, a través de la cual se concreta y se actúa el Derecho Material. Inútiles son igualmente las varias teorías que han pretendido situar el concepto del proceso en un nivel superior, sin darse cuenta que el proceso es una institución única, no susceptible de ser situada en una institución superior, siendo por tanto inútil y contraproducente cualquier teoría al respecto, bastando con fijar su definición como conjunto de actos que se inician en la demanda y concluyen en la sentencia regulados por unas normas de procedimiento. Pese al tiempo transcurrido desde ambos trabajos, no han cumplido su finalidad, ya que siguen reiterándose las teorías sobre la acción y el proceso en los concursos para provisión de cátedras, sin, salvo raras excepciones, aportar nuevos elementos de juicio.

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En sucesivas monografías incluiré los trabajos más interesantes, y muy principalmente los relativos a los sujetos procesales, a la prueba, a la sentencia y al recurso de casación. Barcelona, diecisiete de febrero de dos mil ocho.